En “El fenómeno de los derechos humanos y la posibilidad de un nuevo

paradigma teórico” (Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 3,

mayo-agosto 1989), Eduardo Rabossi se propone dos cosas: por un lado,
describir e interpretar el que denomina “fenómeno de los derechos
humanos”, caracterizado por ser específico, históricamente dado,
sumamente complejo, extraordinariamente dinámico, de alcances
universales y de consecuencias revolucionarias; y, por otro lado, extraer de
ello un conjunto de consecuencias, algunas de índole filosófica y otras
relacionadas con la filosofía. El autor segmenta la fase descriptiva en dos
momentos: El sincrónico, que tiene en cuenta el sistema normativo
institucional del fenómeno de los derechos humanos, la operatividad de
dicho sistema, la trama ideológica en que se encuentra, las relaciones entre
el ideal y la práctica efectiva y los problemas más importantes y acuciantes
del mundo actual. Y el momento diacrónico, que permite identificar a la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (promulgada el 10 de
diciembre de 1948) como el hito que da inicio al fenómeno de los derechos
humanos. A partir de esto, Rabossi interpreta el mencionado fenómeno
como “un salto cualitativo en la historia de la humanidad… caracteriza[do]
por ser una empresa de carácter universal basada en un consenso, también
universal, logrado y positivizado, acerca de un plexo valorativo y de
principios básicos que tiene como núcleo principal las ideas de igualdad, de
dignidad, la libertad y de justicia”. De aquí surgen, para el autor, dos
consecuencias inmediatas: ya no ha de hablarse de “los derechos humanos”
sino de “el fenómeno de los derechos humanos”, lo que implica un cambio
de paradigma teórico; y, en segundo lugar, no parece haber cabida ya para
la tarea de fundamentar los derechos humanos, desde que se ha producido
la positivación del consenso acerca de un sistema de valores y principios:
los problemas relevantes, más bien, son los de aplicación, gestión y
promoción de esos principios y valores. Por todo esto, al decir del autor, los
paradigmas teóricos tradicionales sobre los derechos son ineptos para dar
cuenta cabalmente del “fenómenos de los derechos humanos”: el
normativista se centra en el núcleo normativo institucional del fenómeno de
los derechos humanos; el sociohistoricista se interesa, no en los derechos
humanos, sino en las relaciones de producción y de poder en la que surgen;
y el fundacionista (el más extendido) tiene como finalidad primaria la de
ofrecer una justificación racional de los derechos. Como alternativa, el autor
plantea la necesidad de construir un nuevo paradigma teórico que cumpla
con tres condiciones: la interdisciplinariedad, la facilidad para la
identificación de problemas reales y la proposición de soluciones idóneas, y
la aptitud para fundar una praxis política seria para la causa de los derechos
humanos. En esta empresa, el papel de un filósofo es el de ocuparse de
problemas relevantes (p. ej. conflictividad individual, social, política, teorías
operativas de la justicia, etc.), superando la tendencia al monotema (¿qué
son los derechos humanos?, ¿qué significa “derecho” en la expresión
“derechos humans?, etc).

En “La teoría de los derechos humanos naturalizada” (Revista del Centro de

Estudios Constitucionales, Nº 5, enero-marzo 1990; trad. de M. Vivancos),
Rabossi dirige una extensa crítica al fundacionismo, el que, según el autor,
es de dos tipos: el blando, que asume la tesis de que los derechos humanos
como derechos morales; y el duro, que, además de suscribir la tesis del de
tipo blando, sostiene que los derechos humanos necesitan de
fundamentación o justificación moral, consistente en la “deducción” de tales
derechos a partir de un principio moral o un conjunto de principios morales,
fundamentación que supone –para los fundacionistas duros- una
contribución filosófica decisiva para una teoría de los derechos humano. El
argumento inicial en la crítica de Rabossi al fundacionismo podría
sintetizarse así: los filósofos han de tener en cuenta los hechos-del-mundo;
el “fenómeno de los derechos humanos” (caracterizada e interpretada en la
forma descrita en el anterior ensayo) es, en nuestro tiempo, un hecho-del-
mundo; consecuentemente, en cuanto tal, dicho fenómeno establece frenos
en el pensamiento filosófico de los derechos humanos. Basándose en el
análisis de dos autores a los que considera exponentes del fundacionismo,
Alan Gewirth y Carlos Nino, Rabossi concluye que los fundacionistas no se
adaptan a los hechos y presuponen una visión del mundo superada: la
correspondiente al hecho-del-mundo que duró desde las Revoluciones
americana y francesa hasta 1945, caracterizado por el reconocimiento
constitucional de los derechos humanos a nivel nacional (el “fenómeno de
los derechos humanos” supuso el fin de ese hecho-del mundo- y su
sustitución por otro caracterizado por la positivación universal de los
derechos humanos a nivel universal). Por otro lado, Rabossi impugna el
fundacionismo por cuanto la defensa que éste hace de la relación entre los
derechos humanos y la moral y la prioridad del reino de la moral sobre el
legal “se basa en maniobras tendientes a formular principios (bajo la guisa
de argumentos), o está abierta a la crítica (cuando se discute sobre ellos), o
en apelar actitudes [sic] o sentimientos compartidos”. El que el
fundacionismo sea –según el autor- “pasado de moda e inaplicable” no
implica, sin embargo, que “los filósofos hayan de permanecer callados ante
los derechos humanos”: su contribución es importante, entre otras cosas,
para diseñar un marco operativo conceptual para describir y valorar el
fenómeno de los derechos humanos, ayudar en la clarificación conceptual
de los términos clave, de las dificultades normativas y problemas de diseño.

En “Derechos humanos: el principio de igualdad y la discriminación”

(Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 7, septiembre-
diciembre 1990; trad. de M. Vivancos), Eduardo Rabossi se propone elucidar
el concepto de discriminación. Empieza por afirmar que éste es dependiente
del de igualdad, del mismo modo que el principio de no discriminación
depende del principio de igualdad. Los enunciados de igualdad significativos
–dice el autor- refieren siempre a un patrón de igualdad excluyente de
otros, y pueden tener contenido empírico o, bien, ser usados con fines
normativos. El principio de igualdad es formulado por autor así: “en todos
los aspectos relevantes los seres humanos deben ser considerados y
tratados de igual manera, es decir, de una manera uniforme e idéntica, a
menos que haya una razón suficiente para no hacerlo”. Con el principio de
igualdad se conecta, por un lado, el principio de no discriminación, que
prohíbe diferenciaciones sobre fundamentos irrelevantes, arbitrarios, o
irrazonables; y, por otro lado, el principio de protección, dirigido a imponer y
lograr una igualdad positiva mediante discriminaciones inversas y acciones
positivas. El concepto de discriminación, por su parte, admite un uso
valorativamente neutral, pero también un uso comprometido, según este,
discriminar es practicar un tratamiento desigual que no resulta admisible.
Rabossi formula el principio de no discriminación en estos términos: “a
menos que exista una razón reconocida como relevante y suficiente, según
algún criterio identificable y aceptado, ninguna persona debe ser preferida a
otra”. A partir de esta formulación surgen dos cuestiones centrales: qué
entender por “razones relevantes” y cuáles son los criterios aceptables. Los
textos básicos de la normativa internacional sobre derechos humanos
formulan “criterios críticos”: rasgos o condiciones generales que pueden
significar, típicamente, la realización de actos discriminatorios. Rabossi,
luego de prospectar algunos de los textos normativos mencionados, esboza
una tipología de esos criterios indicativos de discriminación. Y esa misma
prospección le lleva a advertir un desarrollo paulatino de la definición de
“discriminación” en la normativa internacional sobre derechos humanos,
que puede reconstruirse a partir de la distinción de “cuatro bandas
definicionales relevantes”, referidas respectivamente al tipo de actos
discriminatorios, a los (ya mencionados) criterios críticos, a las finalidades u
objetivos de la discriminación, y a la esfera o esferas en que la
discriminación tiene lugar. Sin embargo, todos estos insumos resultan
insuficientes para responder a la pregunta por los criterios que permitan
distinguir cuándo un acto es discriminatorio y cuándo es una diferencia
razonable. Rabossi concluye que en la jurisprudencia internacional parece
haber acuerdo en que tales criterios tendrían que ver con la adecuación con
la condiciones sociales e históricas; la proporcionalidad entre medios y
fines; y la razonabilidad entendida como adecuación a principios.