Aula 01.

02 Civil IV – Família

Prof. Fortunato Santoro

Email: santoronato@uol.com.br

Chamada: 19h15

Avaliação: normalmente sem consulta ao código.

Direito constitucional de família:

- O art.226, CF traz a estrutura familiar vista pela constituição, embora

grande parte da doutrina considere outras estruturas como estruturas
familiares.

- Será visto neste semestre: relações pessoais, direito patrimonial, direito

convivencial, direito assistencial.

- Entidade familiar é aquele núcleo tradicional: mulher, marido e filhos. Este

é um núcleo que é tratado no direito de família, mas ele não despreza os
demais parentes.

Ex. Vanessa tem dois irmãos, para ela estes são seus parentes de primeiro
grau, já Marcelo acreditam que são seus parentes de segundo grau – irmãos
são parentes de segundo grau, somente pais e filhos são parentes de
primeiro grau.

- Como que se contam os graus? A regra é buscar o ascendente comum,

conta um grau para chegar aos pais e um para chegar no irmão. Sob esta
lógica, tio seria parente em terceiro grau porque o ascendente comum é o
avô (pai, avô, tio).

Filho do seu primo é parente de que grau? Na linha colateral, somente até
quarto grau, assim, filho do seu primo não é parente. Na linha reta em que
haja relação de ascendência e descendência não há limitação de grau.

- E sua esposa é parente em que grau? Efetivamente não é parente, é

cônjuge, mas a mãe da minha esposa é minha parente em primeiro grau
por afinidade. E ainda que eu me divorcie da minha mulher, a minha sogra
continuará sendo minha parente de primeiro grau.

E a Irmã da minha esposa? Ela é minha parente por afinidade em segundo

grau. E o concunhado? Não é parente. Na linha colateral se esgota com os
irmãos, é o chamado parentesco por afinidade.

- O direito de família trata de todas essas pessoas. O legislador ainda

prefere o casamento como entidade familiar, mas existem diversos
formatos em que as pessoas se relacionam com objetivos comuns, que
moram juntas, que poderão ser vistas como entidades familiares.
- Quando tratar de entidade familiar sempre se dará bastante importância
às relações homo afetiva, e a discussão no mundo do direito não deve ter
nenhum cunho religioso ou ético.

- Art.226, CF – a família é tida como a célula de formação do próprio Estado

e a partir disso, recebe a proteção do Estado. Pois o Estado estruturado por
meio de comunidades, o tecido será mais saudável, pois o maior índice de
criminalidade ocorre em locais que não há famílias estruturadas.

Assim, é possível entender o porquê se busca uma tutela para família,

decorrente destes índices que comprovam que famílias estruturadas têm
menores índices de criminalidade.

- O Estado reconhece que a célula família produz um tecido estrutural

melhor e promove a proteção da mesma. Lembrando que incumbe ao
Estado, mas também todas as demais pessoas.

- O art.226, CF ainda traz os formatos de entidade familiar:

- casamento: é civil e gratuito, admitindo o religioso desde que

cumpra as formalidades civis (habilitação, celebração e registro). Isso nem
sempre foi assim no Brasil, a primeira constituição (1824) era expresso que
a celebração do casamento tinha que ser necessariamente feita por um
padre.

Já a CF de 1891, se disciplinou que o casamento seria civil, não admitia nem

celebração religiosa. A CF de 1934 teve vida curta, depois veio a CF de 1937
que ditou o Estado Novo. Depois veio a CF de 1946, sendo depois
substituída pela CF de 64 e depois a CF de 67. Após isso, há controvérsias
de que a ementa de 69 foi uma nova CF. Por fim, tem-se a CF de 1988.

- No p.3 afirma-se que é reconhecida como entidade familiar a união estável

entre homem e mulher, devendo a lei facilitar a sua conversão em
casamento. Este parágrafo afirma que a união estável não aborda as
relações homo afetivas, pois afirma claramente entre homem e mulher, o
que se torna o maior obstáculo o reconhecimento como entidade familiar
das relações homo afetivas.

Porém, no art.5, CF há um princípio que proíbe a discriminação por sexo,

logo, a regra acima é inconstitucional. O problema é que o constituinte
originário tinha liberdade para fazer o que quisesse, o raciocínio que o
Judiciário combateu é que o originário pode, o que se tem de norma
constitucional ou não é do poder derivado, assim, esta tese de que é uma
afronta ao princípio da isonomia não foi aceito, pois o entendimento é que o
originário quis criar a exceção, ele podia.

- Já outra corrente afirma que o constituinte procurou regular é que há

relações de afeto entre duas pessoas, mesmo não sendo casadas, logo, há
entidade familiar, para a época da constituição ele queria proteger a todos,
mas essa tese não foi aceita também.
- A grande tese hoje é que além do rol de entidades familiares do art.226, o
constituinte não descarta a possibilidade de admitir outras possibilidades, a
entidade homo afetiva somente tem outro nome, mas é uma entidade
familiar, em nenhum momento o constituinte foi taxativo.

Percebe-se que no art.226 não se exaurem as possibilidades de entidades

familiares, é um rol exemplificativo.

- concubinato hoje é diferente de união estável (art.267), hoje é o que era

antigamente chamado de puro, ex. eu e meu sogro resolvemos nos juntar –
teremos um concubinato, pois mesmo com o divórcio do meu marido o
parentesco não se dissolve.

- O art.226 traz uma série de outras disposições que serão discutidas na

próxima aula, devendo ter destaque nas modalidades de entidade familiar,
a vedação de qualquer ente no controle de natalidade e planejamento
familiar, compreender que a CF deixa claro que a proteção se dará a cada
um dos membros da entidade familiar, o que significa que a família não tem
personalidade jurídica.

- Há diversas leis que trazem essa proteção, como a Lei Maria da Penha, a
proibição de fazer vasectomia sem a permissão do seu cônjuge.

Aula 05.02 Família

- O Estado confere especial proteção à entidade familiar. É vedada a

interferência do Estado ou de qualquer outra pessoa no planejamento
familiar.

- A entidade familiar não é dotada de pessoa jurídica.

- No mundo, o casamento é diferente em cada lugar, na América Latina

permite a celebração religiosa, mas com certos requisitos. Diferente dos
norte americanos que reconhecem o casamento tanto no civil quanto no
religioso. Já em outros países se reconhece o casamento apenas religioso. E
há dois países que adotam (Líbano e Grécia) apenas o casamento religioso.

- direito de família da CF: toda interpretação do direito de família deve estar

em conformidade com a constituição.

Princípios básicos:

- isonomia: (art.226, p.5), isonomia dos cônjuges. Até 1988 era o pai
que tomava as decisões da família, ele quem determinava os rumos do
casamento. Após a isonomia trazida no art.5, não havia mais esse poder do
homem, a figura da subordinação foi substituída pela figura da cooperação,
em que a mulher e o homem estão em igualdade, o que reflete diretamente
na família.

Essa isonomia também é encontrada no art.227, p.6 – quando fala da

igualdade dos filhos, independente da origem. Por exemplo, o casal tem 2
filhos naturais e 1 adotado, todos os 3 têm os mesmos direitos e deveres.

- dignidade da pessoa humana: é o princípio mais importante. Ele

deve ser utilizado para resolver e tratar qualquer caso.

Entre as diversas formas de casamento, embora a CF garanta a proteção de

determinadas uniões como entidades familiares, o constituinte prefere mais
o casamento, isso por que: existe uma toda solenidade, torna o casamento
público, coisa que a união estável não é; pela formalidade que é o
casamento,, ele é o ato mais solene do direito civil (habilitação, celebração
e registro).

- habilitação: quando se dá entrada com os documentos, vai ser feito

procurações e uma análise para verificar se o casamento pode ocorrer,
sendo extraída uma certidão da habilitação.

- O casamento traz uma segurança jurídica, por exemplo, hoje é muito difícil
encontrar uma pessoa bígamo no casamento.

Casamento: a natureza jurídica do casamento? O contrato que é uma forma

de transferência de direitos de caráter patrimonial, se não tiver conteúdo
patrimonial não é contrato. No casamento há pessoas capazes, com
vontade, com conteúdo patrimonial, até meados do sec. XVIII havia uma
corrente que afirmava que o casamento era um contrato.

Depois veio uma nova corrente que afirmou que não é um contrato, pois a
lei determina como será o contrato e não há possibilidade de alterar
qualquer cláusula, estas não são discutidas, apenas as de cunho meramente
patrimonial. Como o casamento não é apenas patrimonial, ele não é
contrato, ele é uma instituição.

Uma terceira corrente afirma que o casamento é um misto de contrato e

instituição, essa é a corrente majoritária no direito de família. O ato
casamento é um contrato e a convivência é uma instituição.

O casamento: ato solene, formal, público, formato de entidade familiar

predileto do legislador.

Hoje, por meio da isonomia, em casos de divergências entre o casal, podem

estes recorrer ao juiz de família para decidir.

Casamento: homem e mulher que buscam comunhão plena de vidas,

atingirem objetivos comuns – sociais, emocionais, patrimoniais; nada
impede de haver objetivos particulares.
A partir do casamento há deveres e direitos, de cunho patrimonial e
pessoal, por exemplo, assume o compromisso de ser fiel, dever de fixação
de domicílio comum, traz uma série de responsabilidades.

Relação Esponsal: nada mais é que noivar, qual a natureza jurídica de

noivar? Juridicamente não existe o estado civil noivo, se houver o
rompimento do noivado há alguma conseqüência jurídica? Somente se
houvesse uma relação patrimonial, mas isso não é pela natureza do
noivado. Para que haja conseqüência entre noivos deve haver 03 situações:

- deve ter havido uma promessa justa e séria de casamento

- o rompimento foi motivado ou não? Deve não ser motivado.

- que a parte cause um dano

A regra geral do dever de indenizar na responsabilidade civil é que deve

haver: conduta culposa latu sensu, dano e nexo de causalidade – aqui esta e
definindo o ato ilícito (art.186). O dano deve ser de natureza patrimonial ou
moral. Ex. a noiva comprova os gastos que teve com o casamento e o noivo
rompe com o noivado, com os requisitos acima, o noivo tem que indenizar.

O difícil é o dano moral, pois o argumento de quem pleiteia é que sofreu

muito com o rompimento, tendo sua expectativa frustrada – noivado não é
pré-contrato, com isso o noivado a pessoa ainda não se casou e esta com
liberdade de talvez não se casar, então esta decepção for decorrente do
rompimento sem excessos, não há o que se falar de dever de indenizar.
Dano material não há discussão em relação a prova.

Mas existem situações vexatórias, como, não comparece no casamento e

pede por meio de um motoboy o pedido de desculpas – aqui há o dever de
indenizar.

A lei prevê é que na quebra de noivado a noiva é obrigada a devolver o anel

de noivado, caso o anel seja somente para este fim.

O parágrafo mais importante do art.226 é o sexto que fala do divórcio direto

e do indireto.

Hoje há uma PEC aprovada em dois turnos de que não haverá separação
judicial.

Aula 08.02 Direito de família

- há casos em que se permite o casamento, como quando a pessoa é menor

de idade e vai se casar com outra decorrente de uma gravidez.

- também o caso de que o casamento extingue a pena do criminoso, essa

possibilidade caiu.
- a emancipação permite que a pessoa se case antes de completar 18 anos,
porém não autoriza tudo, como por exemplo, dirigir, beber, responder
criminalmente.

- no procedimento ordinário do casamento, na fase de habilitação, ocorre

um processo de habilitação, a fim de verificar se a pessoa pode se casar
com a outra, além de estabelecer o regime, também são publicadas as
proclamas a fim de verificar se há um terceiro que tenha alguma oposição.

- hipóteses de oposição: casar com a sogra, casamento entre irmãos,

casamento com alguém casado.

- em regra geral, se habilita, celebra e registra. A lei, contudo admite a

possibilidade da celebração no religioso sem haver a habilitação, quando é
levado a registro a lei abre a possibilidade de realizar uma habilitação
posterior, podendo registrar o casamento, com uma peculiaridade de que
todos os efeitos do casamento retroagem a data da celebração.

- somente não haverá essa peculiaridade se: celebro o casamento hoje e no

dia 29 de agosto venho a me casar com outra mulher, no dia 12 de
novembro resolvo me habilitar para o primeiro casamento – não haverá
essa possibilidade porque houve um casamento posteriormente da
celebração, logo, não será possível regularizar o primeiro casamento.

- a celebração pura e simplesmente não garante direitos no casamento, ela

apenas serve como prova de início da união estável.

- quando uma relação deixa de ser namoro e passa a ser união estável? É
difícil definir, pois não há critérios objetivos, apenas sociológicos.

- ler artigos que tratam da habilitação e da celebração. Nesses artigos vai se

notar que a celebração para ser válida deve ocorrer de portas abertas, a fim
de que um terceiro possa opor, no cartório deve haver 2 testemunhas, fora
do cartório deve haver 5 testemunhas, podendo estas serem parentes;
precisa haver demonstração de certeza (vontade deve ser clara).

- algumas pessoas não podem se casar: ou por sua própria natureza, ou

com determinadas pessoas, há circunstâncias objetivas. Ex. ser casado não
pode casar novamente. Expressa disposição legal (art.1521*), não podem
casar: os ascendentes com os descendentes, ou seja, pai não pode casar
com a filha, avô não pode casar com a neta; ou na relação de descendência
há vinculo consangüíneo há um fator biológico, mas quando a filiação for
civil, não tiver consangüinidade, o dado é meramente ético (ex. pai se casar
com a filha adotada). Não se podem casar os afins em linha reta – afinidade
é o parentesco que se estabelece entre um dos cônjuges com a família do
seu companheiro, linha reta é aquela que você olha para cima ou baixo, é
aquele que é parente do meu cônjuge, sendo ascendente ou descendente,
ex. casar com a mãe da minha ex-mulher.
Com o fim do casamento, acaba o vinculo de cunhados, podendo se casar
com o mesmo.

Não se pode casar o adotante com o adotado e vice versa – esse inciso III
gera uma dificuldade de interpretação, ex. Fortunato adotou Pedro, Pedro se
casou com Maria e morreu; a lei não permite que Fortunato se case com
Maria. Observe que é desnecessário este inciso, ex. Fortunato adota Pedro,
Pedro se casa com Teresa – Fortunato é sogro de Teresa, afim em linha reta,
já há essa proibição no inciso II.

Outra leitura levaria ao seguinte raciocínio: quem adotou antes de 88 tinha

um regime de adoção diferente, não havia o estabelecimento de relação de
parentesco, essas restrições servem para esses casos de adoção antes de
88. Logo, essa vedação deveria estar na ADCT do código civil.

Também não pode casar os colaterais até o terceiro grau inclusive – os

colaterais em terceiro grau são os tios (vai até o avô, pai e desce para tia), e
com primos pode casar? Sim, pois primo é colateral em quarto grau. A
particularidade deste inciso é que ele repete o código de 16 que também
tinha essa vedação, porém, em 1941 veio o decreto lei 3200/41 que
permitia o casamento entre tios e sobrinhos, desde que demonstrado por
meio de dois peritos de que não havia risco de eugenia em razão da
proximidade de sangue.

O decreto lei dentro da hierarquia está no mesmo nível da lei ordinária, em

1916 era proibido, já em 1941 o decreto lei permite e em 2002 o código civil
proíbe novamente – logo, deve analisar a interpretação de antinomia (duas
normas que se opõe), qual das normas deve prevalecer? A lei nova revoga a
anterior – o código civil permanece. Mas há outra regra que lei especial
derroga a geral, qual que permanece? A nova lei expressamente volta a
proibir, a maior parte da doutrina afirma que está proibido.

Irmãos não podem se casar, seja germano ou unilateral: germano é a

mesma coisa que bilateral, aqueles que são de mesmo pai e mesma mãe; já
unilateral é o mesmo pai ou mesma mãe.

O inciso V tem a mesma contradição do inciso III: afirma que não pode se
casar o adotado com o filho do adotante. Antes de 88 se eu adotasse uma
criança ela seria minha filha, mas não seria neta dos meus pais e nem irmã
dos meus outros filhos, pós 88 não há mais essa discriminação, logo, a lei
afirma que o adotado não pode casar com o filho do adotante, porém, eles
serão parentes de segundo grau, sendo desnecessária essa disposição.

Inciso VI: não podem casar as pessoas casadas – hoje adota-se a

monogamia. Aquele que é separado antes do divórcio não pode se casar,
pode apenas constituir união estável.

Também não pode casar a pessoa com aquele que tentou ou matou o seu
cônjuge. Ex. Gioconda mata Teresa, logo, não poderá se casar com
Gioconda.
Os impedimentos podem ser opostos até o momento da celebração e por
qualquer pessoa capaz, ela não precisa demonstrar nenhum interesse.
Cabendo o juiz ou oficial de registro se certificar do fato. Depois de casado,
a legitimidade para pleitear a nulidade é apenas o interessado e o MP.

No caso de adoção, ex. adoto Pedro, mas ele tinha uma irmã Carla, ele
deixa de ser irmão de Carla quando eu faço a adoção, porém, Pedro não
pode se casar com Carla. (rompe os vínculos, salvo os impedimentos para o
casamento).

E o art.1523 afirma que não devem casar.

12/02/2010

1539 - Deixa fazer a cerimônia em qualquer lugar em caso de moléstia.

1540 - Casamento de nunculpativo viva voz – a beira da morte manifesta

sua vontade de se casar. Na presença de 6 testemunhas, após é
reconhecido em juízo.

1541 – Casamento por procuração!!!!

Procuração registrada por escritura pública.

Prazo de 90 dias.

Pessoa certa e determinada.

O procurador pode ser homem e mulher, independente do

mandatário.

A doutrina majoritária entende que o mesmo procurador pode

representar os dois.

Pode-se revogar esta procuração. Mas se as pessoas não

tiverem sido avisadas a tempo e o casamento tiver sido realizado este
casamento é anulável. Mas se a pessoa coabitar, mesmo depois de
revogado, convalida o casamento.

Pode se divorciar por procuração.

Art 682 CC Revoga-se o mandato com morte do outorgante.

689 CC Defende a questão da boa-fé. Negócio jurídico sem vontade é
inexistente (Pontes de Miranda).

Para a teoria das nulidades.

Nulo 1548, diferente do 1550.

Quando houver impedimento (1521)

Aula 19.02 Família

- Em relação a anulação do casamento haviam 03 circunstâncias que não

previam a nulidade do casamento, para isso foi criada a teoria da
inexistência, sendo elas:

- diversidade de sexos

- celebração

- vontade

- Sendo umas dessas 3 hipóteses não há que se falar em anulação, o

casamento é inexistente.

- O casamento por procuração: há circunstâncias em que o sujeito outorga

outrem, se ele cancelar a procuração sem que o outorgado não tenha
conhecimento de tal fato, o casamento é passível de anulação.

Ex. sujeito outorga a procuração a outra, está em local de difícil acesso, e

não tem como essa outra pessoa ter conhecimento do cancelamento da
procuração. Há 04 correntes:

- o casamento é nulo, o que não é verdade art.1508 traz hipóteses de

anulação.

- esse casamento é anulável, art.1550, V, p. único, o que também é

controverso porque não se admite interpretação analógica.

- o casamento é válido, visto que o outorgante manifestou a vontade

para que se casasse com outra pessoa. O casamento é válido, com base no
art.689 – efeitos do mandado revogado pela morte sem que o outorgado /
terceiro de boa fé soubesse do fato morte.

- casamento é inexistente, visto que os poderes conferidos são

passiveis de revogação até a última hora.

- Essas duas últimas hipóteses são as mais aceitas pela teoria.

- A procuração: deve ser outorgada por instrumento público, com prazo

máximo de 90 dias e com poderes específicos para casar com uma pessoa
em especial.

Casamento por procuração – aula 12/02

Morte do outorgante antes da celebração – aula 12/02

Art.1526 afirma que toda a homologação de habilitação deve ser feita por
um juiz – em dez/09 houve uma alteração afirmando que não é necessário o
juiz realizar todo o processo, cabendo ao MP realizar todas as habilitações,
somente quando houver alguma particularidade passará ao crivo judicial.

- O art.1521 / 1522 fala dos impedimentos do casamento – traz vedações do

casamento.

- O art.1523 traz as causas suspensivas – não devem casar. E traz algumas

soluções no parágrafo único. Nesses casos o casamento é válido, a sanção é
que obrigatoriamente o regime de bens será de separação de bens
(art.1641).

- diferente dos impedimentos que podem ser evocados por qualquer pessoa
capaz, as causas suspensivas somente podem ser evocadas por parentes
em linha reta, em linha colateral até segundo grau, incluindo por afinidade,
e os cônjuges.

- O casamento é um ato complexo, dividido em 3 fases (habilitação,

celebração e registro), sendo que o registro tem conteúdo declaratório, não
dá contorno de validade ao casamento, logo, ele não impõe a validade do
casamento a partir do registro, mas a partir da data declarada.

- Como se prova que uma pessoa é casada? Com uma certidão de

casamento. A lei prevê que não havendo um registro porque não foi
realizado, ou porque foi perdido, pode-se provar o casamento de outras
formas. (art.1543)

A lei admite que se faça prova do casamento de outras formas:

- certidão de nascimento dos filhos

- plano de saúde

- posse do estado de casado – situação em que as pessoas não

estando em poder do registro demonstram que são casados por outras vias,
exige 03 elementos – nome, tratamento, fama:

- nome: prova que o cônjuge tem o nome do outro. Tereza dos Santos
e Pedro dos Santos.

- tratamento: é o tratamento que se dispensa como marido e mulher.

- fama: notoriedade, reconhecimento no meio social de que são

efetivamente como marido e mulher.

- não confunda perder a certidão do casamento com perder o registro do

casamento.

- art.1548: vem dizer quando o casamento é nulo e traz 2 situações:

- por infringência ou impedimento

 - quando contraído por alguma pessoa que não tenha discernimento
para os atos

- art.1549: a ação será proposta pelo interessado ou pelo MP e o juiz

reconhecerá essa nulidade mediante a ação proposta.

- a teoria da nulidade no direito de família não se confunde com a

teoria das nulidades da parte geral. Tem regras específicas - ao exigir a
ação proposta para exigir a nulidade a lei deixa claro que o juiz não pode
conhecer a nulidade de ofício, não confundir com aquele com algum
discernimento que é caso de anulação, aqui é o absolutamente incapaz.

Outra particularidade é que no casamento a nulidade, o juiz pode

reconhecer os efeitos até a sentença, podendo ter efeitos ex nunc ou ex
tung.

Casamento anulável está no art.1550: menor em idade núbio é de 16 aos 18

anos (inciso I), a idade para casar é de 18 e 16 se autorizado.

Dias a quo – “prazo para propor a anulação pode ter dias a quo distintos” –
quer dizer o dia do início da contagem e o prazo final é dias a quem.

- inciso III: casamento em que haja vício da vontade de acordo com o

art.1556 ao 1558 e explica em quais casos pode se evocar esses vícios.

- inciso IV: o relativamente capaz, manifesta alguma vontade, mas não tem
o total discernimento.

- inciso V: mandado revogado sem que haja conhecimento do mandatário.

- mandado inválido sofre o mesmo tratamento do mandado revogado:

revogado é uma manifestação de vontade que em algum momento foi
revogado, já o invalidado foi reconhecido um vício, podendo ser nulo ou
anulável.

- Inciso VI: anulável o casamento celebrado por autoridade incompetente, e

se não houver celebração é inexistente.

- Art.1556: trata dos vícios de vontade – se demonstrar que houve um erro

essencial quanto a pessoa, não é qualquer erro, é o erro essencial nos
termos da lei.

- Art.1557: considera erro essencial – ulterior é posterior, o fato tem que ser
em relação a uma circunstância anterior ao casamento e que o
conhecimento do fato tem que ser posterior ao casamento. Ao conhecer a
circunstância torne insuportável a convivência.

Ex. começo a me relacionar virtualmente com uma pessoa de Irati de nome

Jurema, conheço ela pessoalmente e depois marcamos o casamento. Depois
do casamento, me mudo para Irati, e começo a perceber que as pessoas
comentam sobre nós, e venho depois a descobrir que a profissão de Jurema
é garota de programa – eu não sabia disso antes de me casar, somente
descobri depois do casamento, houve um erro essencial que justificaria o
pedido de anulação.

- Inciso II: a ignorância de crime anterior ao casamento que torne

insuportável o casamento, ex. mulher descobre que o marido foi condenado
por estupro, por pedofilia – são objetivos.

Ex. descobre que Teresa foi condenada por sonegação de imposto de renda
– pode afirmar que isso é insuportável? Há uma certa aceitação social, e se
eu sou auditor fiscal da receita federal – isso para mim torna insuportável.

- Inciso III: desconhece um defeito físico, uma doença transmissível.

Aula 22.02 Família

- Na última aula: reiteramos casamento inexistente, casamento nulo e

anulável, plano da validade.

- Casamento somente é nulo art.1548 em duas hipóteses.

- sem discernimento casamento nulo, com algum discernimento, casamento

anulável.

- Os prazos decadenciais para propor a anulação estão no art.1556, 1557,

1555. Cada uma das causas de anulação tem um prazo diferente, a regra
geral é que é uma ação personalíssima, mas em algumas situações se abre
para outras pessoas.

- Causas suspensivas - é um mero conselho da lei para que as pessoas não

casem, a conseqüência é o regime de separação de bens.

*** LER OS ARTIGOS, POIS A PROVA É SEM CONSULTA AO CÓDIGO.

- Porém, eu posso me casar com alguém sem ter conhecimento do

impedimento, ex. conheço Teresa que veio do Piauí, no processo de
habilitação não há nenhum problema e me caso com ela sem saber que
Tereza é casada. Passa dois anos casados e por alguma circunstância vem a
descobrir seu primeiro casamento – o sistema brasileiro tem como
postulado a monogamia, sendo assim, ele é um casamento inválido.

Quando um negócio jurídico é nulo e tem conhecida a sua nulidade os

efeitos passam a ocorrer desde a realização do ato, os efeitos retroagem ao
próprio ato. Já no casamento há uma particularidade, admite-se a hipótese
de estar de boa fé, no exemplo, não saber que Tereza era casada, nesse
sentido, a lei o protege, para aquele que estava de boa fé o casamento tem
todos os efeitos até a sentença que reconhecer a sua invalidade.

- Da mesma forma, há outras circunstâncias que ambos os cônjuges

desconhecem uma causa de impedimento, ex. irmãos consangüíneos sendo
que ambos foram adotados e casaram – logo, ainda que juridicamente não
sejam mais irmãos, estão impedidos de casar, este casamento é inválido,
mas por ter sido realizado de boa fé terão os efeitos produzidos até a
sentença. Estas duas figuras são chamadas de casamento putativo – é
aquele para o que está de boa fé o casamento que tem aparência válida,
porém não é imaculado por algum vício.

- Art.1561 prevê quando ambos estão de boa fé. Já o segundo parágrafo

afirma que quando nenhum está de boa fé, os efeitos somente ocorrerão
para os filhos. O p. primeiro refere-se quando apenas um está de boa fé.

- Regra geral a sentença que reconhece a nulidade retroage a data do ato,

somente quando é putativo estende o efeito para aquele que está de boa fé
até a data da sentença.

- Eficácia do casamento: as pessoas ao resolverem se casar estão mais do

que criar o dever de compartilhar, estão estabelecendo comum plena de
vida, passam a estabelecer uma série de direitos e deveres. O art.1566 vem
trazer quais são os deveres decorrentes do matrimonio, sendo eles:

- fidelidade recíproca: ainda que adultério não tenha mais relevância

penal, ainda há a relevância civil.

O fato de um dos cônjuges deixar de ser fiel, abre para o outro a

possibilidade de pleitear uma separação judicial – chamada de separação
sanção, pleiteando uma separação com culpa, que pode trazer 3
conseqüências:

- poderá solicitar que o cônjuge deixe de usar seu nome.

- se o cônjuge pleitear alimentos, somente terá que pagar se ficar

demonstrado que ela não tem condições de se manter e se não há nenhum
parente (ascendente, descendentes, colaterais até segundo grau nesta
ordem) que esteja apto a prestar. Além do que somente terá o dever de
manter os alimentos ditos naturais.

- se causou dano ao cônjuge, ainda que exclusivamente moral,

cometeu um ato ilícito, tendo o dever de indenizar, é o chamado dano moral
decorrente do adultério.

Lembrando que há uma PEC que extinguirá a separação judicial, pelo

fundamento de não se buscar culpa no judiciário – se isso ocorrer perde a
relevância o que foi dito sobre culpa.

- Morar sob o mesmo teto: domicilio do casal, coabitação, há um

dever de morar junto.

Outrora, o domicilio do casal era fixado pelo marido, em 1988 com o

principio da igualdade isso acabou, quem fixa o domicilio é o próprio casal,
havendo divergência, ao juiz seria chamado a interceder para definir qual
vontade irá interceder.
A lei abre a possibilidade em algumas circunstâncias do casal se manter em
domicilio distinto, exemplo, motivos pessoais relevantes, preencher cargo
público, ganho um doutorado na Itália.

- Mútua assistência: os cônjuges têm o dever de um perante o outro o

dever de assistir, cuidar, não se restringe a assistência material, mas
também moral, espiritual. Amparar e dar assistência necessária para uma
vida equilibrada.

- Dever de guarda e sustento dos filhos: na verdade este é um dever

decorrente da maternidade / paternidade.

- Respeito e consideração mútuos; a vida do cônjuge faz surgir uma

intimidade que não surge em nenhum outro tipo de relação.

- E a traição virtual é adultério? Não porque não há o contato físico, de

acordo com a jurisprudência e a doutrina majoritária. Mas você pode
pleitear uma injúria grave (art.1573).

- Art.1565 afirma que o planejamento familiar é uma decisão que incumbe

ao casal, não sendo permitindo que PJ ou PF, de direito público ou privado
venham a interferir nesta decisão, o Estado pode apenas criar mecanismos
para que os envolvidos tomem conhecimentos do que é melhor, criar
mecanismos para a esterilização, prevenção, sempre respeitando a vontade
do casal.

- Outra particularidade no casamento é que a mulher e o marido poderão

acrescer ao seu o nome do outro. (art.1565, p.2) A lei não permite que
altere o seu nome, para adaptar ao nome do cônjuge. Ex. Terezinha da Silva
dos Santos tira Silva e acresce do marido.

- Com a igualdade entre os cônjuges, marido e mulher exercer os mesmos

poderes dentro da família, visto antes era o homem o “cabeça” do casal e a
mulher apenas o apoiava. Porém existem circunstâncias em que apenas
um irá assumir – se um dos cônjuges já tiver sumido há mais de 6 meses,
um mal súbito, nessas circunstâncias o outro cônjuge assumirá os
interesses do casal, nestes casos em que um dos cônjuges possa ser
interditado.

- Há correntes contra a mudança de nome porque nome é um direito

personalíssimo e o problema é que ainda que não seja o desejado, mas o
direito tem que normatizar as condutas existentes, no mundo atual o que
acontece é que as pessoas casam e separam, sendo que estas mudanças de
nomes causam repercussões para terceiros. Causam dificuldades, ex.
somente depois de 5 anos renuncia o nome do seu ex-marido, como o nome
é a principal forma de identificar uma pessoa, acaba dificultando.

Aula 26.02 Família

- Na última aula: dever do casamento, eficácia do casamento, casamento
putativo (lembrando que somente o caput, p.1, 1561 são espécies de
casamento putativo), já o p.2 quando ambos estão de má fé não se trata de
casamento putativo. Possibilidade dos cônjuges terem domicílios diferentes.

Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal:

- Art.1571 afirma que a sociedade conjugal termina:

- pela morte de um dos cônjuges: se sou separado judicialmente e o

ex cônjuge morre, se torna viúvo, se é divorciado e o ex cônjuge morre,
continua sendo divorciado.

- pela nulidade ou anulação do casamento (putativo)

- separação judicial: deve-se ler também separação extrajudicial

(acrescida pela lei em 2007)

- pelo divórcio

O p.1 afirma que o rompimento do vinculo se dá somente com a morte e/ou

com o divórcio. Ou seja, com a separação judicial não rompe o vínculo.

- Assim, deve-se compreender que sociedade conjugal (é quando este

casamento efetivamente está sendo exercido) é menos que vinculo conjugal
(é a união pelo casamento). Quando se for separado judicialmente se
mantém um vínculo com a ex-mulher, mantendo inclusive os deveres com o
casamento, a mútuo assistência.

Outra particularidade, quando se está separado judicialmente, se por algum

momento resolverem retornar a vida conjugal, basta uma petição junto ao
juiz. Se estiver divorciado e resolver retomar a vida conjugal, deve se casar
novamente com o ex-cônjuge.

- O divórcio rompe o vinculo e a sociedade, já a separação rompe apenas a

sociedade conjugal, ficando inclusive neste caso, impedido de casar
novamente.

- O p.2 fala de uma situação de uso de nome, porém, ele está deslocado no
CC, deveria estar no art.1578.

Pergunta-se: Eu sou casado com Tereza, em algum momento Tereza afirma

que não me agüenta mais e que vai voltar para o interior, eu concordo com
Tereza, e ela vai embora. Não se toma nenhuma providencia no sentido de
se separar ou de se divorciar. Tereza depois de doía anos abre uma
empresa, começa a namorar e esta pessoa quer se casar com ela, Tereza
aceita o pedido de casamento, mas tem que se divorciar. Eu continuo
solteiro, sozinho, piorei financeiramente e recebo uma citação de um
processo de divórcio direto (separado de fato há mais de dois anos).
Resolvo então ir até a cidade de Tereza e conversar sobre uma pendência
de uma moto que ficou, chegando na cidade descubro que ela constituiu
uma pequena fortuna. Vou até um advogado para verificar se ainda tenho
sociedade conjugal com Tereza, visto ainda que o regime do casamento é
de comunhão total de bens. O advogado então afirmou que ele tem razão,
que a sociedade conjugal somente termina nas circunstâncias do art.1571,
logo, tudo que ela adquiriu pertence a ambos – isso está correto?

Analisando por um critério de justiça, o juiz não iria dar procedência ao meu
pedido. Porém, pela lei, a mesma afirma que a separação de fato não
termina a sociedade conjugal, assim, quando isso chega ao judiciário, por
questão principiológica afirma que eu não tenho direito, porque o que foi
adquirido pelo conjugues é proveniente de esforço comum. Na medida em
que há uma separação de fato, não tem o que falar em esforço comum,
afastando a regra, isso é pacificado no judiciário.

E nessa mesma união universal, se o pai de Tereza morre e deixa em

doação bens para ela, eu tenho direito a metade da herança? O judiciário
tem o mesmo raciocínio do anterior, apesar de não haver a sustentação do
esforço em comum.

- Se os deveres do casamento forem violados, surge para outra parte o

direito de pleitear a separação judicial (art.1572, caput) – traz uma das três
modalidades de separação judicial, trata da separação sanção, e uma forma
de punir o outro por ter descumprido o dever conjugal.

O p.1 e p.2/3 – são menos usuais na prática, o primeiro é que não há mais
vida conjugal e nem possibilidade de reatar, ainda que morem sob o mesmo
teto. O p.3 é a punição para aquele que “desistiu” de cuidar do cônjuge.

- O art.1573 explica o caput do art.1572 – situações em que se admite a

insuportabilidade:

- adultério

Aula 01.03 Família

- Na última aula foi falado da dissolução do vínculo e da sociedade conjugal.

- Foi falado do art.1572, p.1/2/3.

A causa mais freqüente de separação é o adultério, mesmo que esta não

seja a causa de pedir aparente.

- Dando continuidade aos motivos:

- art.1573 – 1

Outro motivo é a tentativa de morte – o cônjuge que teve sua vida

ameaçada pelo outro tem a possibilidade de pleitear a separação.

III – traz outros dois motivos: a sevícia e a injúria grave.

 - Sevícia: é violência, como bater na mulher/marido. Alguns estendem
o conceito para violência oral, mas a maioria das vezes considera-se a
violência física. Hoje há a lei Maria da Penha, que atualmente se estende
para os casais de namorados e para os homens, é uma lei com o fim de
proteger a instituição familiar.

- Injúria grave: deve ter um cuidado, a injúria ofende a honra

subjetiva, no conceito de injúria grave é conferido um conceito mais amplo,
sendo aquela que atenta contra o apreço da pessoa ofendida. Por ex. a
traição virtual, é motivo suficiente para o pleito de uma separação judicial, e
outras circunstâncias que não se enquadram no adultério, se enquadram
neste conceito.

- Crime infamante: é um crime que pela sua natureza gera um

transtorno no outro cônjuge de se manter casado, algumas circunstâncias
são objetivas – ex. crime de furto em alguma circunstância que gere esse
transtorno. Em linhas gerais, comportamentos que por sua gravidade gere
no outro a insustentação.

P. único***: O juiz pode considerar outros fatos que tornem evidente de

maneira a tornar a vida comum insuportável – este parágrafo abre espaço
para o pleito de separação judicial com o final do amor.

Lembrando também que separação com culpa em sentença de procedência,

pode trazer 03 conseqüências: perda do nome / pensão somente dos
alimentos naturais, se não houver parentes que possam prestar /
indenização.

- Uso do nome: ex. mulher que acresce ao seu o nome do marido,

quando se separa – se não houver uma separação em que seja reconhecida
a culpa dela, sempre caberá a ela optar se permanece ou não com o nome
de casada. Ainda que seja reconhecida a culpa dela, para que ela perca o
direito de usar o nome: deve haver o pedido expresso do autor e não pode
estar nas exceções do art.1578.

Art.1571, p.2: conversão da separação em divórcio, em que se mantém o

nome, caso não tenha sido pleiteado no pedido. (confirmar)

Além da separação litigiosa existe a possibilidade da separação consensual

ou por mútuo consentimento pode ser:

- extrajudicial: nas notas de um tabelião, sendo que a escritura tem o

mesmo peso de uma decisão judicial. Só que nem sempre é possível
escolher esta via, a lei traz limitações – pessoas maiores e capazes quando
vão dispor de patrimônio, na circunstância em que o casal tenha filho
incapaz, a lei não permite a separação por escritura pública, deve haver o
MP para atuar no interesse do incapaz (art.1534, p. único).

- judicial
Não é somente o consenso no desejo de separar, a lei exige mais, art.1120
e seguintes do CPC traz o que precisa constar – o art.1121 traz todas as
cláusulas que deve haver acordo entre os cônjuges para que a separação
consensual seja homologada:

- que haja acordo em relação ao uso do nome

- que haja acordo em relação a partilha de bens, as partes farão

menção a partilha consensual de bens, ou remeterão o assunto para
momento posterior

- tem que estar de acordo em relação a guarda / visitação / pensão

dos filhos

- tem que haver uma petição constando sobre a visitação, as férias, ...
em relação a guarda dos filhos menores – isso foi instituído por meio de um
parágrafo neste artigo. Deve assim, estabelecer o acordo de visitas, tanto
quanto possível fique esclarecido.

- no que diz respeito a pensão de um cônjuge ao outro – onde se lê do

marido para a mulher, deve se ler de um cônjuge ao outro.

Ainda que a lei tenha retirado do judiciário e enviado ao cartório de notas, o

loby dos advogados continua, a separação judicial exige a presença de
advogado. É preciso que o advogado oriente as partes para o que irá
ocorrer, em caso de separação, de divórcio, quais as obrigações, entre
outros.

Quanto a transferência de patrimônio há uma particularidade: tudo que for

objeto de partilha é remetido à procuradoria do Estado do Paraná, se ele
entender que os valores ficaram diferentes, esta diferença é uma doação.
Nesta medida, incide o ITCMD (alíquota que incide em inventários e doações
– 4% do valor) sobre o que se chama de excesso de meação. Em caso de
um dos cônjuges ser devedor e doar todo patrimônio para o outro, não
ocorrerá a doação pela tentativa de fraude.

Tudo que foi dito da separação consensual extrajudicial serve para o

divórcio consensual extrajudicial, somente não se admite quando houver
filhos incapazes, havendo a necessidade da tutela jurisdicional.

Já foi ressaltado que provavelmente a separação saia com a reforma do

CPC.

Divórcio direto: dois anos separados de fato. Dois requisitos: 02 anos de

separados de fato + vontade de um dos cônjuges.

Divórcio indireto: houve separação judicial + 01 ano de separação de fato

(art.1580)
Numa ação de divórcio não cabe discussão de culpa, simplesmente
demonstra um lapso temporal, ou da separação de fato ou da sentença
judicial. Somente cláusulas acessórias poderão ser discutidas.

Ex. Fortunato e Tereza resolvem se separar de fato, estão há 04 meses

separados de fato, nesta medida, em algum momento Fortunato liga para
Tereza e diz que vai pegar um objeto que deixou na casa com ela, Fortunato
chega e pega seu objeto, e acabam passando a noite juntos. Depois disso,
passam 06 meses, ambos continuam sozinhos e passam outra noite juntos.
Quando fecham 24 meses Fortunato entra com pedido de divórcio, alegando
separação de fato há dois anos, mas Tereza alega, mostrando provas dos
dois encontros. Quem tem razão? Encontros sexuais entre ex cônjuges não
são encontros que interrompam o lapso de tempo da separação de fato.

Mas se eles resolvem nesse meio tempo tentar novamente e ficam 2 meses
juntos, depois voltam a se separar – nesse caso quem tem razão, diante do
pedido de divórcio? Deve se analisar se houve a atitude de ambos no
sentido de reconstruir a vida conjugal, viveram como marido e mulher – se
ficar comprovado, interrompe o prazo e começa a contar novamente o
prazo.

Aula 05.03 Família

***Sexta feira que vem: primeira avaliação parcial realizada em sala

- cada trabalho vale 1,0

- Grupo de 04 pessoas, avaliando a participação de cada um, será avaliado

individualmente.

Outro trabalho será no dia: 26/março

Prova: 12/abril

- na última aula foi dado início ao divórcio.

Lembrando que a separação judicial tem que ter um motivo (art.1532 +

1533).

Art.1574 – fala da separação consensual em que é necessário no mínimo 01

ano de casado, para poder pleitear a separação consensual.

Lembrando que a litigiosa não requer um ano de casado.

A extrajudicial ta,bem exige um ano de casamento, podendo ser realizado

em cartório por meio de escritura pública, não podendo haver filhos
incapazes – a escritura terá o mesmo peso da sentença.
Todos os processos em que há partilha são remetidos para a procuradoria
do estado, e se houver desproporção será considerada doação.

O estado civil de quem se separa no cartório é separado extrajudicialmente.

Nesses casos ainda há o vínculo conjugal.

As 03 conseqüências de uma separação com culpa – perda do direito do

nome, indenização, pleito de alimentos serão somente os necessários.

Com a separação a qualquer tempo é possível que o casal volte, apenas

realizando uma petição para tal – ela volta a valer a partir daquele
momento.

Com a separação não precisa mais morar com o cônjuge e nem ser fiel, não
manter mais uma sociedade conjugal. O vínculo conjugal somente se
dissolve com a morte ou divórcio.

Divórcio:

Pode ser (1580):

- direto: dois anos separados de fato.

- indireto: primeiro passa para separação judicial e um ano depois

converte em divórcio.

Art.1580, p.2: exige dois anos separados de fato – faz prova mediante a
declaração de duas testemunhas, normalmente o juiz ouve as testemunhas
em casos de divergências.

- no divórcio a única matéria discutida é o tempo (d- dois anos separados de

fato / i- separação judicial+1 ano).

- O juiz ao sentenciar o divórcio ele não analisa se houve culpa – a culpa é

objeto da separação judicial, no divórcio não.

- a lei 6515/77 – a conversão da separação e divórcio seria realizada se

provasse que as cláusulas da separação estavam sendo cumpridas.

A CF em 88 quando define o divórcio direto e indireto – o judiciário pacificou

que se o constituinte não limitou, não pode contestar cláusulas da
separação e seu cumprimento.

- Porém há uma confusão do judiciário na medida em que: em uma ação de

divorcio eu pleiteio a inversão da guarda, pensão – por vezes alguns juízes
indeferem, afirmando que a ação de divorcio somente tem por objeto o
tempo, sendo esse tema discutido posteriormente. O autor que delimita a
demanda, ao juiz cabe julgar desde que não sejam incompatíveis entre si,
que o juiz seja competente para todos e desde que havendo um rito
especial para um dos pedidos, o autor segue todos em rito ordinário.
Destaca-se que os encontros sexuais de marido e mulher separados
judicialmente – não conta como tempo para interromper a contagem do
prazo para o divórcio direto. Mas se em um dos encontros, se restabelece a
convivência conjugal, suspende o prazo.

Quanto ao divórcio indireto:

- Art.1580 – um ano é contado da separação judicial ou da decisão que

decretar a separação de corpos.

Há a chamada medida cautelar de separação de corpos: que é uma ação

que quer que o judiciário intervenha para afastar o outro do lar conjugal –
normalmente juntam-se provas como BO, TCIP e laudo de lesões
(normalmente as mulheres entram com este pedido, decorrente de
violência doméstica). Mas o juiz deve ter cuidado para verificar se
realmente o alegado está ocorrendo ou é uma artimanha do cônjuge para
tirá-lo do lar conjugal.

O parágrafo 1: afirma que o rompimento da sociedade conjugal é necessário

para contar o prazo, o que é convertido é a separação judicial para o
divórcio. Mas o Prof. Faquim diverge da maioria, afirmando que a medida
cautelar dispensa a separação judicial para converter em divórcio.

Até porque cautelar sem proposição da ação principal, a liminar perde seus
efeitos.

- A ação é pessoal, somente compete aos cônjuges a propositura da ação, e

em caso de incapacidade cabe ao curador, ascendentes e descendentes.

- E se o autor ou réu morre no curso da ação de separação judicial, quem

assume esse pólo? A morte extingue a ação, a morte inclusive rompe o
vínculo conjugal. E o outro cônjuge se torna viúvo.

- quais ações ocorrem em segredo de justiça (art.155, CPC) – a maioria das

ações de direito de família ocorrem em segredo de justiça. Não cita o
divórcio direto como segredo de justiça, isso porque não se trata de
elementos da vida privada dos cônjuges, apenas se trata de prazo.

- tem que compreender que o divórcio não muda, assim como a separação,
a relação dos pais com os filhos, embora de fato, muitas vezes acaba
ocorrendo a figura do ex-pai.

Normalmente isso ocorre pela mãe criar mecanismos de privação do pai

com o filho, tendo o pai uma culpa de omissão, na medida em que ele
acaba permitindo tal situação.

Relações de parentesco:

- O parentesco pode ser natural ou civil, em linha reta, linha colateral ou

transversal.
- os parentes em linha reta são: ascendentes e descendentes (olha para
cima e para baixo).

- na linha colateral: todo resto (olha para os lados, oblíqua).

Colaterais: irmão é parente colateral em segundo grau.

Em terceiro grau, na linha colateral – tios e sobrinhos

Na linha colateral de quarto grau: primo, tio-avô e sobrinho-neto – como se

chega aqui? Ascendente comum é o bisavô e vai descendo.

Filho do primo é parente em que grau? Não é parente porque na linha

colateral, depois de 2003, somente é parente até quarto grau.

Não existe primo de segundo grau, primo é sempre de quarto grau.

- O que é irmão germano? Mesmo pai e mesma mãe, são sinônimos de

bilateral. O unilateral é aquele que se chama comumente de “meio irmão”.

- Aquelas pessoas que embora descendam de tronco comum (irmãos) não

guardam relação de ascendência / descendência um com o outro, sendo
parentes colaterais.

- Há outro parentesco que se estabelece – o afim – aqueles casados ou

união estável são afim de sogro e sogra.

- Parentesco por afinidade? É o parentesco que se estabelece entre um dos

cônjuges com os parentes do outro – todos os parentes em linha reta do
outro cônjuge, são parentes por afinidade do outro cônjuge.

- E na linha colateral há uma particularidade – na linha colateral somente o

cunhado é parente, somente os irmãos do cônjuge são parentes por
afinidade.

O parentesco por afinidade em linha reta não se extingue com o casamento,

mas na linha colateral se extingue este parentesco.

Linha reta – ascendente e descendente

Linha colateral – ascendente comum, mas não guarda uma relação de

ascendente – irmãos, tios, sobrinhos.

Primeiro grau – somente pai, mãe e filho.

A dificuldade está em contar na linha colateral porque tem que chegar no

ascendente comum e descer até o parentesco.

Irmão – parente de segundo grau. Pai – irmão.

Avô

Pai irmão primo

Filho

Neto

Sobrinho neto é parente de qual grau? Quarto grau – ascendente comum é

pai/mãe.

- cônjuge não é parente, não se forma relação de parentesco entre os

cônjuges.

- Com a morte do cônjuge pode se casar com irmão do cônjuge, mas não
com os filhos do cônjuge e nem sogra.

Aula 08.03 Família

- A bisavó da sua mulher é parente por afinidade.

- Não pode casar com sogra e nem enteado.

Guarda

- Quando marido e mulher resolve se separar e quando não tem filhos a

solução é simples.

- Começam a surgir dificuldades quando houver filhos, principalmente filhos

menores. Dentre os direitos e deveres está o de obter os filhos sob sua
guarda e companhia, só que esse direito é relativizado no caso da
separação.

Assim, tem que definir qual dos pais ostentará a guarda e o não guardião de
que maneira terá os filhos em sua companhia, qual o modo, de que forma.
Tudo isso tem que ser disciplinado no momento da separação.

A lei sempre afirmou que a guarda será para aquele que reunir melhores
condições para exercê-la. No antigo código a guarda em princípio era da
mãe.

O poder familiar quando separado continua sendo exercido em conjunto,

porém a guarda não é possível, sendo necessário definir a guarda para
mãe/pai/terceiro.

Embora o código afirme que a guarda deve ser exercida pelo genitor que
reunir as melhores condições, percebe-se na prática do judiciário que por
uma série de motivos, a mãe possui uma grande preferência para possuir a
guarda, em que o pai tem que provar que a mãe não tem condições para
exercer a guarda.

Também se percebe que há uma preocupação de que o outro mantenha um

contato assíduo com a sua prole, não perca a intimidade. Com isso, vem se
desenvolvendo a idéia de que dá a guarda para a mãe, mas que o pai terá
mais momentos com os filhos.

Com essa discussão de guarda começou a surgir o instituto da guarda

compartilhada, hoje esta modalidade se encontra na lei. O problema é,
conceitualmente, guarda compartilhada não tem um formato próprio, há
várias idéias do que seja essa guarda.

O que seria guarda compartilhada? O que autoriza que ambos os pais

participem da vida do menor é o poder familiar, por exemplo, decidir qual
escola vai estudar, qual o plano de saúde, o que se imagina é que se crie
mecanismos para que os pais compartilhem do cotidiano dos filhos. Alguns
autores afirmam que na guarda compartilhada o filho deve ter apenas um
lar, o que para outros autores é um equívoco.

Guarda então é mais do que um direito de pai e mãe é um direito do

melhor para a criança, e direito de visita é na verdade dever de visita. Se o
pai não exerce o poder de visita o judiciário pode modificar as cláusulas,
mas não consegue fixar o dever de visita.

Já surgiu o dano moral por abandono afetivo, daqueles que não tiveram o
acompanhamento do pai, porque a falta da figura paterna causa danos para
o filho. Condenações em primeiro grau ocorreram muito na época em que
essas ações começaram a surgir. O STJ decidiu que ainda que se reconheça
que a ausência paterna gerará danos, não há composição patrimonial
suficiente a trazer de volta a figura paterna – ou seja, não existe dano moral
neste caso, mas na verdade, se ele condenar abrirá precedentes para
diversas outras ações.

Aula 15.03 Família

- trabalho em grupo até 1,0 e o comentário do filme até 0,5.

- guarda será deferida aquele que possui melhores condições de exercer, e

nada impede que o juiz nomeie um terceiro para ter a guarda.

- Alternada – período com um e período com outro, já a compartilhada é

com ambos. A guarda compartilhada não é aconselhável a alternância de
lares.

- O legislador estabeleceu alguns critérios objetivos acerca do que ele

entende mais adequado para a guarda. Ter mais dinheiro não é um critério
para estabelecer guarda, mas sim para estabelecer o quanto de alimentos,
o que se importa são as condições materiais – com ambiente que haja
higiene, que haja espaço para a criança desenvolver suas atividades
intelectuais, ambiente que não ofereça perigo, ambiente que permita a
criança desenvolver-se.

Filiação (art.1596 e seguintes)

- Traz que não se admite discriminação em relação aos filhos em face da
origem, não se pode discriminar o filho natural do adotivo. Por 88 também
se considera isonomia dos filhos dentro e fora do casamento, antes todo
filho fora do casamento era chamado de filho ilegítimo, isso com base na
influencia do direito canônico.

Assim como antes, a criança somente poderia solicitar investigação de

paternidade diante dôo divórcio ou da viuvez do suposto pai.

Se reconhecer um filho fora do casamento somente consegue a guarda do

mesmo, se a esposa consentir, o legislador entende que seria uma afronta
para a mulher.

O que tem que entender é que a maternidade é certa, já a paternidade é

uma presunção e o legislador entende desta forma. O art.1597 traz que
presume-se concebidos na circunstância do casamento – nessas
circunstâncias a lei presume que pai é o marido da mãe. A importância
dessa presunção: se eu for casado com Tereza e ela der a luz, vai haver um
documento constando que uma menina nasceu, quem é a mãe, a
maternidade tem o papel só de dizer quem é a mãe (documento chamado
DNV).

Com este documento a mãe junta com a certidão de casamento, vai até o
cartório para fazer a certidão de nascimento com a mãe sendo Tereza e o
pai Fortunato – porque a lei presume que o pai seja seu esposo, pelo
princípio do casamento de fidelidade. Mas se Tereza for namorada de
Fortunato, quando Tereza for ao cartório, é preciso que Fortunato vá até o
cartório para reconhecer o filho.

Todo ato fora do casamento é chamado de reconhecimento, ninguém faz

constar o nome do pai, senão casado, sem o reconhecimento.

E quando a lei presume que é concebido na constância do casamento:

- além de casado, o legislador deve se atentar se o casamento

ocorreu há mais de 180 dias.

- há circunstância que embora o casamento tenha acabado, a lei

presume que o pai é o ex-marido – se ocorre a morte ou o divórcio 300 dias
antes do nascimento.

- os havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido

o marido.

Cada ramo do direito é um micro sistema com regras particulares, o direito

civil é construído por meio de uma série de princípios, a lei aqui diz que:
primeiro - fecundação artificial homóloga, ex. marido coleta esperma, e faz
uma fecundação na mulher.

- havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões

excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga. Neste caso, se
houver consentimento do marido, a paternidade é irrevogável, não podendo
entrar com ação negatória de paternidade.

Embriões excedentários são aqueles que não são utilizados, são guardados
em nitrogênio.

- havidos, por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha

prévia autorização do marido.

É a apropriação de material genético de terceiro, pelo menos um dos pólos

deve ser diverso do casal. Ao marido autorizar a mulher, ele é pai da
criança.

O problema é se a pessoa doa reiteradamente esperma para os bancos. Isso

acarretará no futuro, diversos “irmãos” se casando – para isso, o CRM
baixou uma resolução em que autoriza o banco a usar o esperma de um
doador a cada x mil habitantes.

Outra questão – barriga de aluguel: no Brasil não é permitido cobrar pela

barriga de aluguel, seria na verdade “barriga de comodato” – quando a
mulher que emprestou a barriga não quer entregar o filho? O direito de
família não resolve esta questão, se for fazer um DNA vai aparecer a mãe e
o pai, mas quem manteve a relação sócio afetiva foi a mulher – o CRM
disciplinou de que maneira isso se dará, tanto que autoriza que irmãos /
mães/sogras façam essa barriga de aluguel, pois pela relação e
proximidade, isso seria mais difícil de ocorrer problemas em relação a
entrega do bebê.

Isso mostra que existem questões que eram de responsabilidade do bio-

direito, porém o mesmo não se encontra atuando.

Em questão de filiação há:

- Sócio afetivo

- Biologia

- Registrada

Para o direito brasileiro, primeiro a registrada, mas a biológica pode mudar

o registro.

Existem formas de afastar a paternidade, entre as ações possíveis há a

negatória de paternidade (movida pelo marido, em que ele traz provas para
provar que não é pai do filho de sua esposa), a anulatória de registro (ex.
estou divorciado de Tereza há um ano e não levamos o mandado de
averbação no cartório e quando foi fazer a certidão do nascimento não
constava a averbação, ou quando o sujeito reconhece e depois quer
reconstituir o reconhecimento).
Aula 19.03 Família

Guarda e visitas:

- A decisão de guarda e de visita tem uma particularidade: a qualquer

tempo, com a mudança da situação fática pode ser revista, mesmo estando
transito em julgado.

- Como também pode ocorrer um acordo entre as partes com relação a

guarda, se o acordo entender que é do interesse do menor, o juiz
concordará, homologando o acordo.

- Foi visto acerca da presunção de paternidade decorrente do casamento.

- Foi verificado sobre as falhas do bio-direito em algumas questões (banco

de esperma, por exemplo).

- barriga de aluguel pode somente ser feita com parente em até segundo
grau.

- uma negatória de paternidade é uma das ações que busca retirar da

certidão a paternidade, é um instrumento colocado a disposição do marido
contra a presunção de um filho, sempre que ele tiver dúvida quanto à
paternidade, há dois casos que são mais facilmente admitidos: esterilidade
no momento da concepção e prova de que não havia possibilidade do
contato sexual no momento da concepção (ex. estava viajando).

Se meramente provar a infidelidade da mulher, não haverá de plano a

retirada da paternidade, pois o legislador entendeu a possibilidade do
concubinato pluri, afirmando que continua a existência de ser pai. Essa
regra de afastar a presunção é mais utilizada em situações que o sujeito
morre e não deixou parente, visto que o DNA pode concluir.

A mera confissão da mulher também não afasta a presunção de

paternidade, porque se entende que pode haver outros interesses
envolvidos.

- Há um momento em que o código afirma que ninguém pode vindicar algo

contra o registro de nascimento, se está no registro é a verdade. (art.1604)

- Se admite desconsiderar o registro quando provar erro ou falsidade do

registro, ex. sou separado de Tereza e não vou até o cartório para averbar,
e nesse tempo Tereza engravida de outro homem e quando vai fazer o
registro fica o seu nome no filho de Teresa – é uma ação anulatória de
registro, prova erro no registro.

Outro problema no cotidiano é quando se diz erro no registro – ex. namoro

com Tereza há duas semanas e descubro que ela está há 2 meses grávida,
assumo o filho de Tereza e depois me separo dela, e para evitar pedido de
pensão, como não havia presunção de paternidade não dá para entrar com
negatória, dá para entrar com erro de registro? Não há erro porque se
reconheceu o filho mesmo sabendo que não era seu, esse procedimento a
doutrina chama adoção a brasileira. E essa adoção segue a regra da adoção
que tem como principal característica a irrevogabilidade.

Há então a presunção de paternidade decorrente do casamento (art.1597),

mas há circunstâncias em que a mulher dá a luz sem ser casada, neste
caso, não incide presunção em relação a ninguém, o pai precisa reconhecer
o filho, que pode ser voluntário (perfilhação) ou poderá ser judicial (coativo).

- O art.1605 admite algumas formas de provar a paternidade:

- quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais,

conjunta ou separadamente.

Alguns doutrinadores afirmam que se fizer prova de estado de filho bastaria,

mas a doutrina majoritária não aceita.

- quando existirem veemente presunção resultante de fatos já certos.

Ex. há um acompanhamento escolar na associação de pais e mestres, em

nome do filho – isso são inícios de prova que leva a possibilidade de se
reconhecer. É muito grande no país o número de crianças não registradas.

Algo que é admitido é pela certidão de batismo, confirmando com a

paróquia em que ocorreu o batismo.

Ex. todo mundo sabe que da minha relação com Teresa nasceu José, nessa
medida se faz a prova por meio de testemunhas, por isso se falam da prova
de estado de filho. Hoje se faz a prova por meio de DNA somente em casos
em que não há como.

Quando não for casado não há presunção, logo, deve haver o

reconhecimento voluntário ou coativo. Quando se diz voluntário não se quer
dizer espontâneo, por exemplo, Teresa pede para o companheiro ir
reconhecer e ele vai, não é espontâneo. O voluntário pode ser espontâneo,
mas não é necessário.

Outra particularidade é que em nenhum momento se chega a conclusão de

que para que o homem reconheça a criança é necessário a mãe autorizar.
No Brasil por meio do código de normas se faz essa exigência de que, se o
homem for ao cartório para registrar um filho, sendo que consta a mãe no
registro, o cartório irá chamar a mãe para verificar se ela autoriza ou não.

Aula 22.03 Família

Reconhecimento de filhos

- quando a mulher é casada, todos os filhos, a lei presume que sejam de seu
marido. Quando não for casada, para que conste o nome do pai o homem
deverá reconhecer a paternidade, podendo o reconhecimento ser voluntário
ou coativo.

Voluntário não é necessariamente espontâneo. Na leitura do código não

consegue concluir com exatidão a necessidade da presença do pai e da mãe
para que seja consignada a paternidade no registro, com isso, as
corregedorias fazem constar no código de normas a exigência para o
registro civil da autorização da mãe, ainda que não presente.

- quando se fala em reconhecimento de paternidade, vem a mente como

primeira idéia o pai indo ao cartório junto com a mãe, mas não é a única
forma de se reconhecer.

No art.1609 tem as formas de reconhecimento: ele é irrevogável e poderá

ser feito, ele é anulável em algumas situações (anular tem por pressuposto
a presença de um vício no reconhecimento).

- Poderá ser feito no próprio assento do nascimento (reconhece o filho

junto com a mãe)

- Pode fazer uma declaração pública, afirmando que o filho nascido de

X nascido em X é seu filho, a mulher em posse deste documento levará ao
cartório e extrairá novo assento de nascimento e desconsidera o anterior.

- há a possibilidade de reconhecer a criança antes mesmo que ela

nasça, ex. vou para o Japão e não vou voltar antes do nascimento e deixo
um documento afirmando que o filho nascido de X é meu filho.

- a lei também admite que o reconhecimento se dê no testamento,

ainda que incidentalmente manifestado. Ou seja, diretamente é ter uma
cláusula no testamento de cunho não patrimonial em que se afirma que X é
seu filho, indiretamente é embora não se reconheça diretamente, por
exemplo, deixo meu carro X para X filho de Maria e de X, de forma que a
maneira de expressar leva ao entendimento de que é meu filho, é preciso
individualizar.

- outra forma é quando manifestada a vontade perante o juiz, por

mais que esse não seja o conteúdo principal da audiência, exemplo, Teresa
mãe de Joaquim e de Jorge, eu reconheci a paternidade de Jorge e a mãe
fala de Joaquim, o juiz ao indagar sobre Joaquim, se reconhece essa
paternidade. O juiz considerando que não houve qualquer tipo de dúvida ou
erro poderá extrair deste ato um mandado de registro civil.

A paternidade pode ser reconhecida antes do nascimento da criança e pode

também ser reconhecido depois da morte do mesmo, mas para isso a lei
impõe uma condição, só se poderá reconhecer um filho depois dele morto
quando ele tiver descendentes. Isso porque isso é para evitar reconhecer
para somente para herdar, se ele tiver filhos o pai não é herdeiro dele.
Admite-se que o relativamente incapaz faça o testamento sem assistência,
é uma circunstância que admite que o relativamente incapaz reconheça
sem a assistência dos pais.

Outras particularidades relevantes: no direito anterior, o homem casado que

tinha um filho fora do casamento, essa criança não poderia ingressar em
investigação de paternidade, o novo código não admite essa possibilidade,
porém, por mais que haja proteção à criança, a lei traz uma situação em
que ela procura resguardar o casamento. Quando ela afirma que o homem
reconhece o filho de uma relação extraconjugal somente poderá ter sua
guarda com a autorização de seu cônjuge. (art.1611)

Se o cônjuge não quiser que tenha a guarda dessa criança, e ela não tenha
outro responsável além do pai – entra a regra do princípio de proteção
integral à criança (art.227 fala desta proteção integral).

A lei não admite que seja colocado no reconhecimento termo ou condição –

termo é evento futuro e certo, condição é evento futuro e incerto. Ex. vou
deixar meu celular na minha morte com Flavio – é termo morte. Condição:
reconheço o filho de Maria desde que o teste de DNA dê positivo – essa
parte é desconsiderada.

O art.1613 é claro: são ineficazes a condição e o termo apostos no ato de

reconhecimento do filho.

O art.1614: o maior não será reconhecido sem o seu consentimento e

aquele que foi reconhecido enquanto incapaz terá 4 anos após o advento da
capacidade para impugnar o reconhecimento.

Ex. eu reconheço João filho de Maria, com ele convivo a vida inteira (cuido
dele, pago seus estudos), com 14 anos ele começa a se insurgir contra a
minha presença, quando ele tem 17 anos começa a se dar muito bem em
uma atividade e começa a ganhar muito dinheiro com isso, eu que sou
pianista perco meu braço em um acidente, e João vai impugnar esse
reconhecimento – toda a sócio afetividade foi reconhecida, em uma situação
extrema como essa, afastaria a paternidade? Essa impugnação deve ser
estabelecida um contraditório e submeter ao juiz.

Quando não houver o reconhecimento voluntário poderá haver o coativo – a

investigação de paternidade – traz um prosseguimento que é menos
adotado que o ideal, a mulher quando vai registrar a criança o cartorário ao
indagar sobre o pai, deve instaurar o procedimento de quem é o suposto pai
e por quais motivos acredita ser ele e encaminhar para a vara – o juiz
recebendo esse incidente convidará o suposto pai a reconhecer a
paternidade. Então o pai pode ir e reconhecer – voluntário, ou poderia
afirmar que não é o pai ou poderia não fazer nada. No primeiro
prosseguimento resolveria a situação, nos demais se o juiz entender que há
elementos suficientes ele encaminha ao MP que ingressará com uma ação
de investigação de paternidade, tendo como autor da ação o MP. O MP é
legitimo para pleitear uma investigação de paternidade? O art.6, CPC afirma
que ninguém pode pleitear direito alheio em nome próprio, salvo
autorização legal – e aqui está a legitimidade do MP.

Nessa situação do MP entrar, via de regra é situação de carência presente –

e então o exame de DNA é gratuito.

Sobre justiça gratuita: há um falso entendimento do judiciário, que se

alguém procura o advogado no escritório e não tem condição de pagar o
serviço de advogado e as custas, e o advogado se prontifica a fazer. Então a
parte faz um atestado de pobreza, declarando que não tem como arcar com
as custas, assim o advogado entra com o pedido e os cartórios pedem que
passe por uma triagem, e se for comprovado que mentiu – procura
descobrir se o advogado cobrou honorários da parte, e se for mentira, a
parte terá que pagar o décuplo do valor. Entendem que se a parte quer
justiça gratuita a parte deve procurar a defensoria pública ou os escritórios
modelos das faculdades. O que é um mal entendimento.

- Algo bastante controverso: exemplo – conheci Teresa e eu reconheço o

filho de Teresa, continuo com Teresa, porém, aos 16 anos o filho de Teresa –
João descobre que seu pai biológico é Felipe – ele avalia que eu sou pobre e
Felipe é rico, João quer entrar com investigação de paternidade contra
Felipe. Isso pode? Hoje se está vivendo em uma fase de transição em que
sempre se privilegiou a ascendência biológica em detrimento de qualquer
outro fator, com o passar dos anos tem se observado a questão da sócio
afetividade. Nesta medida o IBDFAM defende que formada a sócio
afetividade o reconhecimento é irrevogável. Contudo, ainda existem
tribunais em que prepondera a verdade biológica sobre a sócio afetiva, logo,
desconstitui a minha paternidade e Felipe é o pai.

Direito do filho a sua verdade: João poderá ingressar com a ação de

investigação de paternidade e eu sequer participo do processo. Antes era
necessário desconstituir a paternidade comigo, para depois ingressar com a
ação de paternidade.

Aula 25.03 Direito de Família

- reconhecimento de paternidade voluntária é irrevogável.

- o testamento em que se reconhece a paternidade, mesmo que revogado, o

reconhecimento permanece.

- E se a pessoa que fez o testamento tinha Alzheimer e o juiz reconhece que

este está incapacitado e invalida o testamento – mesmo que haja o
reconhecimento, este não permanece válido.

- Outras particularidades: questão de ordem prática, na investigação de

paternidade é comum que se cumule o pedido de alimentos, uma das
características dos alimentos é a irredutibilidade, partindo deste princípio o
judiciário tem um cuidado de não fixar alimentos no início de uma
investigação de paternidade, visto que se ele fixar alimentos desde o início
e fica confirmado que não há relação de paternidade, decorrente deste
princípio os alimentos não seriam devolvidos.

Mas quando é reconhecida a paternidade os alimentos retroagem à citação,

a não ser em situações específicas de acordo, quando no meio do processo
ele reconhece a paternidade e as partes definem um valor para os
alimentos.

Outra particularidade é a presunção de paternidade pela recusa de realizar

exame de DNA: o STJ sumulou sobre a presunção e esta lei está na lei de
paternidade, mas esta regra não diz – ex. eu cito Manoel alegando que sou
filho dele e o mesmo se nega a fazer o DNA – somente isso não basta, ele
tem que ter mais elementos que evidenciem que Manoel é meu pai mesmo,
indícios que ele possa ser o pai.

- Também esta presunção contra o pai não se estende aos demais

familiares, ex. pai faleceu e pede exame dos parentes dele, a recusa do
exame não gera presunção contra os parentes do pai, ela é exclusiva dos
investigados.

Tem sido constante um reconhecimento de relação avoenga – avô e neto –

quando meu pai já não é vivo, não me interessa investigar a paternidade
contra ele, mas interessa investigar a relação avoenga do pai dele. Há
vários casos julgados que dizem não a este caso, afirmando que ela é
conseqüência da relação paterno filial e o STJ hoje está com uma pauta em
que vai ter que decidir sobre esta questão.

Aula 29.03 Família

Debate sobre o trabalho!

Advogado e orientação: Adamastor, Tereza e Ricardo

Posição do juiz em relação ao pedido de negatória de paternidade de

Adamastor.

- quando é decorrente do casamento não há necessidade de reconhecer a

paternidade, visto que há uma presunção.

- O STJ nos últimos meses tem proferindo sentenças em que prevalece a

relação sócio-afetiva em relação ao aspecto biológico.

- Se o registro fosse realizado tendo Adamastor como pai e Ricardo quer ser
o pai, há duas possibilidades:

- Adamastor entra com a negatória de paternidade e esta é concedida

 - Ricardo pede ação de adoção cumulada com destituição do poder
familiar de Adamastor e a partir daí adota.

No caso de Ricardo querer adotar: ele só adota com o consentimento de

Tereza e somente registra com o consentimento de Tereza.

Quando há uma negatória de paternidade, e esta é procedente a criança

fica sem pai. Se for improcedente a situação permanece como está.

A lei usa o termo contestar a paternidade no sentido de insurgir contra ela,

não tem contexto processual (1601). No art.1615 também usa este termo.

- E se Tereza vai ao cartório juntamente com Ricardo para fazer o

reconhecimento do filho e o oficial do registro verifica que Tereza é casada,
quando questionada a mesma afirma que se separou há cinco meses (ainda
está dentro da presunção), o oficial fará o registro? Não, porque ainda há
presunção de paternidade do marido.