Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
1
Vintilă Dongoroz, Tratat, p. 270-271, autorul arată că din momentul în care s-a produs primul act de
executare făptuitorul se găseşte în stare de încercare, adică a paşit în faza în care încearcă realizarea
faptei ce şi-a propus să o comită.
1
- Modalitaţile sub care se infăţişează actele de încercare a săvârşirii unei
infracţiuni. Sub acest aspect analiza ştiinţifică a relevat că în realitatea obiectivă
încercarea se poate înfăţişa ca un ansamblu de acte tinzând spre consumarea
infracţiunii, acte care au fost întrerupte la un moment dat în desfăşurarea lor,
făptuitorul nemaiputând să continue executarea până la producerea rezultatului chiar
dacă ar mai fi existat un drum de parcurs până la finalizarea acţiunii, sau făptuitorul
desfăşoară toate actele necesare consumării infracţiunii şi rezultatul nu se produce în
acest caz spunându-se că încercarea nu a fost izbutită.
Aceste cazuri de încercare ( întreruptă sau neizbutită ) se mai pot infăţişa ca :
- încercare proprie să conducă la producerea rezultatului .
- încercare improprie atunci când făptuitorul foloseşte mijloace apte să producă
rezultatul ori mijloace care fac imposibilă, fie continuarea acţiunii, fie producerea
rezultatului ori acţiunea este îndreptată asupra unui obiect inexistent sau absent care
vor face imposibilă continuarea acţiunii sau producerea rezultatului.
- Voinţa făptuitorului de a întrerupe de bună voie încercarea de a comite o
infracţiune precum şi voinţa acestuia de a împiedica producerea rezultatului după ce
toate actele de executare au fost săvârşite .
- Sancţionarea faptei încercate. Acest aspect a fost analizat de către doctrina
penală oferind legiuitorului diferite modele de rezolvare ale acestei chestiuni,
punându-se în discuţie sancţionarea actelor de încercare mai îndepărtate şi care prin
natura lor sunt acte de pregătire a executării sau numai actele de încercare mai
apropiate de momentul consumării infracţiunii care reprezintă actele de executare
propriu-zise.
În acest sens, tentativa a fost tratată de către unii autori într-un cadru mai
amplu al fazelor de desfăşurare oricărei activităţi infracţionale începând cu rezoluţia
delictuoasă continuând cu actele de pregătire, actele de executare, fapta consumată,
fapta epuizată ( Dongoroz, Bulai, Jeschek ), sau ca analiză a elementului material al
infracţiunii opunându-se noţiunii de faptă consumată aceea de faptă tentată
( încercată ) Tanoviceanu, Bettiol. Un alt penalist francez ( Pradel ) a tratat tentativa
prin prizma rezultatului infracţional, mai precis, a consecinţelor absenţei rezultatului,
care deşi prevăzut de lege nu a fost realizat de făptuitor. În acest caz, legiuitorul va
incrimina comportarea agentului chiar dacă rezultatul nu s-a produs, acordând
prioritate intenţiei cu care a acţionat acesta şi mai puţin perjudiciului efectiv produs 2.
2
George Antoniu, Tentativa, p. 15
2
Tentativa ar mai putea fi tratată şi în mod independent, numai în raport cu
reglementarea specifică a acestei instituţii juridico-penale şi în limitele trăsăturilor prin
care legea penală o caracterizează.
Din acest punct de vedere al problematicii tentativei, trebuie analizat acel
fragment din desfăşurarea infracţiunii care se situeaza în intervalul dintre primele
acte de înfăptuire a rezoluţiei delictuoase şi cele cu care se încheie executarea
faptei, deoarece numai în acest interval fapta apare ca o încercare de a produce
rezultatul. În istoria doctrinei juridice penale, un concept al doctrinei germane din
secolul -XVIII- considera că numai consumarea efectivă a faptei ar atrage o tulburare
a ordinii de drept şi ar justifica răspunderea penală a faptuitorului. Acest concept se
înscrie într-o viziune liberală extremă care preconiza limitarea inervenţiei statului în
raporturile cu cetăţenii numai la situaţiile când această intervenţie ar fi devenit
absolut necesară.
O asemenea soluţie nu a fost admisă de nici o legislaţie modernă, deoarece
experienţa trecutului dar şi cerinţele unei politici penale raţionale care pretinde
sancţionarea anticipată a actelor de executare întrerupte sau care nu s-au finalizat
prin producerea rezultatului, specificându-se totodată că ar fi periculos ca legea
penală să sancţioneze numai fapta consumată lăsându-i pe cetăţeni neocrotiţi în faţa
unor ameninţări şi pericole grave şi iminente 3.
În literatura de specialitate s-a arătat că legea penală trebuie să intervină chiar
înainte de consumare, atunci când există un pericol concret ca fapta să atingă
momentul producerii rezultatului pe care legiuitorul doreste să-l prevină 4. De aici se
desprinde ideea, că este necesar ca valorile sociale să fie ocrotite nu numai după ce
li s-a adus o atingere, ci şi pentru a se evita repetarea unor asemenea atacuri chiar
înainte de consumarea faptei.
Doctrina penală modernă susţine să se pedepsească nu numai imoralitatea
actului, care reflectând o voinţă delictuoasă a provocat un incident penal, ci şi actul
care n-a ajuns la consumarea faptei, deoarece şi în acest caz a fost încălcat
perceptul normei, dar altfel formulat. Dacă, de pildă, perceptul normei referitoare la
fapta consumată de omor este „să nu ucizi” , în cazul tentativei la omor perceptul
normei încălcate este „ să nu încerci să ucizi”5 .
3
G. Antoniu, Tentativa, p. 16
4
Constantin Mitrache „ Drept penal român. Partea generală”, Ediţia a III-a, Casa de Editură şi Presă
Şansa SRL Bucureşti, 1997, pag. 189
5
G. Antoniu, Tentativa, p. 17
3
Necesitatea de ocrotire anticipată a valorilor sociale împotriva unor acte care
nu s-au consumat prin producerea unui rezultat ci împotriva unor acte în curs de
desfăşurare a sugerat de-a lungul timpului două moduri de rezolvare.
- Primul mod în care legiuitorul consideră că orice manifestare exterioară
îndreptată spre producerea unui rezultat ilicit, înscriindu-se în ansamblul actelor
contributive la rezultat, prezintă acelaşi pericol ca şi producerea rezultatului însăşi, şi
ca atare ar trebui incriminată întotdeauna chiar dacă nu s-a finalizat, pentru ca a fost
întreruptă sau nu şi-a produs efectul.
- Al doilea mod ar fi rezolvarea manifestărilor exterioare ale făptuitorului
îndreptate spre consumarea faptului ilicit in sensul de a fi diferenţiate acelea care
reprezintă numai pregătirea comiterii faptei de cele care reprezintă executarea
propriu-zisă a infracţiunii.
Majoritatea legislaţiilor moderne au ales soluţia incriminării tentativei, făcând
deosebire între actele de pregătire, actele de executare si consumarea infracţiunii.
Incriminarea distinctă a tentativei implică însă un anumit cadru legal specific
acestei reglementări.
Aceasta presupune mai întâi existenţa unei norme de incriminare, a unei fapte
determinate consumate, deoarece, conceptual fapta încercată presupune o raportare
la fapta consumată, a cărei realizare este încercată 6. Din aceasta se deprinde
concluzia că incriminarea tentativei nu poate fi concepută decât prin raportarea la o
normă de incriminare a unei fapte determinate consumate.
A doua problemă presupune existenţa unei reguli speciale care să prevadă
condiţiile în care este incriminată tentativa, regulă care să definească conţinutul şi
limitele faptei încercate în raport cu fapta consumată. Această regulă va opera cu
privire la toate incriminările din legea penală, fie că îşi au sediul în Codul penal ori
într-o lege specială.
Codul penal român defineşte tentativa prin articolul 20 C. pen. ca „punerea în
executare a hotărârii de a săvârşii infracţiunea, executare care a fost întreruptă sau
nu şi-a produs efectul”. Această definiţie relevă specificul conceptului de tentativă în
raport cu cel al infracţiunii consumate aşa cum este descrisă în norma de
incriminare, aceasta conferindu-i caracterul de normă specială. Această normă
operează, potrivit art. 21 C. pen., în raport cu toate incriminările a căror tentativă
6
V. Dongoroz, Explicaţii, I, p. 145-146
4
legiuitorul înţelege să o pedepsească; sub acest aspect norma menţionată capătă
caracterul unei norme generale.
Norma principală defineşte tentativa ca o normă care nu are caracter
autonom deoarece ea nu poate funcţiona decât în legătura cu o normă de
incriminare determinată şi în raport cu aceasta din urmă, caracterul unei norme
secundare serveşte la extinderea normei principale la fapte care exced normei de
incriminare şi care ar rămâne altfel nepedepsite. De aici reiese că faptele încercate
sunt atipice faţă de cele descrise în norma care incriminează o faptă determinată 7.
Tentativa apare ca fiind rezultatul combinării a două norme de incriminare, una
pricipală şi alta secundară, împreună formând cadrul legal al infracţiunii tentate.
Aceasta nu este numai o infracţiune care beneficiază de un regim atenuat de
sancţionare ( în sistemul legislatiei române ), ci reprezintă calitativ o altă infracţiune
decât cea consumată. Din acest puct de vedere tentativa reprezintă un mod specific
de lezare a valorilor sociale protejate de lege ( leziune potenţială ) ceea ce impune o
structură proprie incriminării şi sacţionării faptului tentat.
Cadrul legislativ
În noul Cod penal adoptat prin Legea 286/2009 8 tentativa este reglementată
în Titlul II, Capitolul IV, art. 32, conform căruia „Tentativa constă în punerea în
executare a intenţiei de a săvârşi infracţiunea, executare care a fost însă întreruptă
sau nu şi-a produs efectul.
(2)Nu există tentativă atunci când imposibilitatea de consumare a infracţiunii este
consecinţa modului cum a fost concepută executarea”.
La rândul său practica judiciară şi literatura de specialitate va delimita clar şi în
continuare, ca şi până acum, sfera acestei noţiuni.
O altă observaţie ce se impune izvorăşte din trimiterea explicită pe care
legiuitorul o face în noua reglementare la modalitatea subiectivă cu care se poate
săvârşi o infracţiune rămasă în faza de tentativă, în sensul că aceasta este o faptă ce
se poate săvârşi numai cu intenţie, aspect asupra căruia nici actuala reglementare
nu a stârnit controverse, noţiunea de „hotărâre de a săvârşi infracţiunea” exprimând
practic acelaşi lucru.
7
8
Publicat în Monitorul Oficial din 24.06.2009
5
CAPITOLUL II - TENTATIVA LA INFRACŢIUNE
6
consumării faptei, această succesiune să poată fi întreruptă sau fapta, deşi dusă
pâna la capăt, să nu fi izbutit să-şi producă rezultatul.
7
deliberării subiectul v-a lua o anumită hotărâre, în care v-a opta pentru a acţiona sau
pentru a se abţine de la actul ilicit ( momentul rezoluţiei ) 9.
Faza internă subiectivă a desfăşurării acţiunii ilicite, care presupune exclusiv
procese care au loc în forul lăuntric al subiectului şi care sunt cel mai adesea dificil
de sesizat, chiar de subiect însuşi, dacă nu dispune de o capacitate de introspecţie
deosebită, sau dacă nu se desfăşoară într-un timp suficient de îndelungat spre a
putea fi identificate şi urmărite, se situează în afara sferei de cuprindere a penalului,
în special datorită unei imposibilităţi obiective de a proba existenţa acestora, dar şi
datorită caracterului echivoc şi chiar inofensiv al acestora, până la punerea in
executare a unei asemenea rezoluţii infracţionale fiind totuşi posibilă intervenţia
celorlalţi factori ce contribuie la conturarea personalităţii individului.
Aceste procese devin obiectul analizei dreptului penal din momentul când s-au
exteriorizat chiar într-o formă incipientă şi ar putea sub această înfăţişare, să
preocupe, în anumite limite, pe legiuitor. În unele cazuri subiectul îşi exteriorizeaza
hotărârea luată dar nu trece la executarea acesteia, acest lucru se petrece mai ales
în cazul când rezoluţia de a săvârşi o infracţiune este luată de mai multe persoane,
aici faza internă pare a fi însoţită de o latură externă 10 constând dintr-o deliberare în
comun asupra acţiunii ilicite şi din luarea unei hotărâri în comun ca rezultat al acestei
deliberări, fără ca să treacă efectiv la executarea hotărârii luate în acest sens.
Analiza fazei interne este relevantă pentru legea penală deoarece se poate
preciza în ce masură modul de desfăşurare a proceselor psihice ar putea să
influenţeze răspunderea penală a subiectului, în sensul stabilirii chiar a existenţei
discernământului acestuia.
Faza internă spirituală a acţiunii ilicite care reprezintă gândirea şi procesele
psihice ale subiectului, constituie factorul care declanşează, conduce şi orientează
acţiunea exterioară ulterioară.
- A doua etapă este faza externă, obiectivă a actului infracţional
reprezentată de activitatea materială, exterioară, desfăşurată în vederea înfăptuirii
rezoluţiei delictuale. În această fază subiectul realizează elementul material al laturii
obiective a infracţiunii adică activitatea obiectivă incriminată.
9
V. Dongoroz, Tratat, p.256.Aceasta fază poate avea cel mult o semnificaţie etică dar nu o relevanţă
penală
10
C-tin Bulai, p.162 rezoluţia delictuoasă nu se sancţionează decât în mod excepţional când s-a
exteriorizat ( de exemplu, infracţiunea de ameninţare, de complot ).
8
Executarea materială a rezoluţiei delictuale nu constă numai din acte de
executare propriu-zise, nemijlocite ( activitate obligatorie în cazul oricărei infracţiuni )
ci uneori aceste acte sunt precedate de anumite acte pregătitoare sau preparatoare
prin care subiectul simte nevoia să săvârşească asemenea acte pentru a creea
condiţiile trecerii la executarea propriuzisă.
Aceste acte pregătitoare nu sunt absolut necesare în toate cazurile precum
actele de executare propriu-zise, ci săvârşirea lor depinde fie de opţiunea subiectului
fie sunt impuse, la unele infracţiuni, de complexitatea actelor de înfăptuire a rezoluţiei
delictuale. Actele pregătitoare nu constau numai din acte susceptibile să asigure
realizarea materială a executării ci şi din acte suuscpetibile să asigure realizarea
morală a executării propriu-zise cum ar fi: racolarea de coautori şi complici, instruirea
şi încurajare acestora şi instigarea.
Actele de ajutare la pregătirea unei infracţiuni pentru altul nu devin pedepsibile
decât în anumite condiţii şi anume dacă autorul principal ajutat ori instigat a trecut la
executarea faptei, fie că a rămas în faza de tentativă fie a produs rezultatul.
Legea penală română nu pedepseşte complicitatea numai încercată, iar
instigarea rămasă fără efect este sancţionată numai în anumite condiţii şi atunci ca o
activitate autonomă.
Actul de executare propriu-zisă constituie faza cea mai importantă în
desafăşurarea acţiunii infracţionale şi totodată substanţa instituţiei tentativei.
9
a acţiunii descrise în norma de incriminare, implicit, de activitatea fizică consumată,
acestui tip de incriminare ar putea fi susceptibile actele de excutare întrerupte
( tentativa neterminată ) deoarece legea nu cuprinde şi cerinţa producerii unui
rezultat material independent de acţiune şi determinat de aceasta (subiectul a
executat integral acţiunea tipică conferind tentativei caracterul de tentativă
terminată , perfectă).
Tot în perioada urmărilor, acestea se pot înfăţişa diferit dacă momentul
consumării acţiunii coincide cu terminarea actelor de executare dar şi cu epuizarea
oricăror urmări subsecvente consumării ori nu se înfăţişează astfel :
-momentul consumării infracţiunii care reprezintă totodată şi epuizarea acţiunii
infracţionale, relevând incapacitatea ei de a mai da naştere la urmări subsecvente,
procesul cauzal epuizându-se.
-momentul în care terminarea executării şi a producerii urmărilor cerute de
lege nu îşi epuizează capacitatea sa de a produce urmări subsecvente
consumării.Aceste cazuri sunt reprezentate de infracţiunile continue (ex. furtul de
energie electrică) şi infracţiunile progresive, caz în care activitatea ilicită se amplifică
cantitativ12.
Toate aceste procese cauzale se vor epuiza în momentul intervenţiei
autorităţilor sau prin hotărârea făptuitorului de a-şi întrerupe activitatea sau prin
natura faptei aceasta încetează să mai producă urmări.
12
V. Dongoroz , Explicaţii, I, p. 132, 136-137 ; autorul denumeşte epuizarea ca momentul consumării
materiale a infracţiunii; în cazul actelor care se prelungesc după consumare este posibilă participarea
până la epuizare, deoarece numai epuizarea constituie realizarea intenţiei agentului.
10
unei fapte neconsumate va constitui o infracţiune derivată adică va reprezenta
forma imperfectă a faptei ( infracţiune, faptă pregătitoare, faptă imperfectă sau faptă
încercată ).
Legislaţia penală română incriminează numai fapta tentată consumată şi
epuizată . În raport cu aceste forme ale faptei , legea penală română cunoaşte
existenţa infracţiunii faptă tentată ( faptă imperfectă ) şi a infracţiunii faptă epuizată
( faptă mai mult ca perfectă )13.
În principiu legiuitorul relizează incriminarea faptei neconsumate prin folosirea
normei de incriminare a unei fapte determinate şi a unei norme coţinând regulile
generale de incriminare şi sancţionare a faptei neconsumate, iar cu ajutorul acesteia
din urmă extinde incriminarea prevăzută pentru fapta consumată asupra faptelor
neconsumate ( asupra formei imperfecte a faptei ).În acest mod regula generală
privitoare la tentativă extinzând incriminarea si asupra formelor imperfecte ale faptei
conferă valoare unei entităţi care altfel n-ar avea valoare ( fapta consumată ) 14.
Norma generală de extindere priveşte atât sfera actelor prealabile consumării
cât şi condiţiile în care o asemenea extindere ar fi operantă pe care legiuitorul
înţelege să le incrimineze.
În cazul faptelor neconsumate se obişnuieşte a se folosi denumirea de forme
ale infracţiunii, dar trebuie observat că pentru a exista o formă a infracţiunii este
necesară şi existenţa unei forme de incriminare 15, adică a unui model legal la care să
se raporteze fapta concretă spre a deveni infracţiune.
13
G. Antoniu, Tentativa, p.42, „Giuseppe Bettiol, subliniază că tentativa este o formă imperfectă
numai dacă o comparăm cu infracţiunea consumată; dar ea este perfectă ca structură, având toate
elementele necesare unei infracţiuni perfecte. ”
14
G. Antoniu p. 43,Tentativa, „Remo Pannain afirmă că dacă n-ar exista o asemenea dispoziţie de
extindere a incriminării răspunderea penală s-ar fi limitat numai la fapta consumată. ”
15
V. Dongoroz, Explicaţii, I, p.29, autorul arată că normele din partea special nu prevăd propriu-zis
infracţiuni, ci descrieri de fapte incriminate, fapte prevăzute de legea penală.
11
1. Concept
12
Descrierea actelor de executare nu poate lipsi din conţinutul unei incriminări
deoarece acestea constituie ratiunea însăşi de existenţă a incriminării şi implicit fapta
va atrage răspunderea penală.
Implicarea unor terţi de către făptuitor reprezintă un act de pregătire la
infracţiune, posibil fără relevanţă penală ( dacă fapta nu este incriminată autonom ),
dar pentru terţii implicaţi, sprijinul promis şi acordat autorului principal la pregătirea
faptei devine relevant penal dacă autorul a trecut la acte de executare a rezoluţiei
delictuale. Dacă autorul principal nu comite nici măcar o tentativă la infracţiune, el nu
va răspunde penal nici pentru actele de pregătire sub forma atragerii de complici, nici
pentru actele de pregătire ale terţului de bună credinţă la care a fost complice moral.
Criteriul esenţial al diferenţierii între cele două categorii de acte în viziunea lui
Carmignani16 ar fi cel subiectiv în care actul relevă sau nu intenţia cu care s-a comis
şi implicit perversitatea autorului actului, iar sub acest aspect actele de pregătire ar fi
întotdeauna echivoce. Acest aspect al echivocitătii poate stabili dacă conţinutul
actelor de pregătire sunt săvârşite cu intenţia de a comite o infracţiune ori sunt acte
inofensive (faptul de a cumpăra otravă de la farmacie ar putea fi explicat prin voinţa
cumpărătorului de a o folosi la stârpirea unor animale dăunătoare şi nu pentru a
comite un omor )17. Pe când actele de executare sunt întotdeauna univoce deoarece
sunt suscepetibile să releve prin ele însele intenţia cu care au fost comise faptele
( îndreptarea unei arme spre victimă şi ochirea în partea superioară a corpului,
apăsarea pe trăgaci, relevă intenţia de omor a agentului chiar din materialitatea
actului )18.
Carrara (un alt autor italian) a preluat această teorie, a sistematizat
argumentele aduse în sprijinul ei şi a dezvoltat-o. În viziune acestuia, actele de
pregătire nu sunt numai cele care nu relevă materialitatea lor, intenţia cu carea s-au
comis actele ( acte de pregătire absolută ) dar şi actele care relevă această intenţie
16
Citat e G. Antoniu în op. cit. , pag. 57
17
G. Antoniu, Tentativa, p. 58
18
V. Dongoroz, Tratat, p. 262-263 autorul arată că într-o concepţie subiectivă, accentul cade pe
perversitatea subiectului.
13
dar numai în legătură cu alte împrejurări ( acte de pregătire relative, contingente )
care le însoţesc şi care prin natura lor dezvăluie această intenţie.
Spre exemplificare: actul de pregătire, echivoc prin natura lui, devine univoc
prin împejurarea că a fost comis în apropierea momentului consumării infracţiunii.
Actele de executare sunt univoce prin ele însele, relevând intenţia delictuală care stă
la baza lor19.
Acest criteriu a fost supus şi unor critici deoarece, nu toate actele univoce sub
aspectul intenţiei cu care au fost comise au caracter de act de executare.
Spre exemplu : o persoană surprinsă luând mulajul unei chei de la o locuinţă
deşi este un act univoc cât priveşte intenţia delictuală a agentului, nu constituie act
de executare la infracţiune ci un act de pregătire.
Aceaşi teorie a echivocităţii s-a dovedit a fi neadecvată şi atunci când s-a
confruntat cu situaţii în carea acelaşi act putea fi considerat echivoc în raport cu
unele infracţiuni şi neechivoc în raport cu altele .
Spre exemplu: surprinderea unei persoane care escalada un balcon pentru a
pătrunde într-o locuinţă poate fi considerat univoc în raport cu infracţiunea de furt şi
echivoc în raport cu infracţiunea de omor , viol sau de vătămare corporală, deşi
probele administrate ulterior au relevat că intenţia agentului era de a ucide victima şi
nu de a fura.
În gândirea practicii judiciare s-a demonstrat că sfera actului de executare
propriu-zisă în cazul unor infracţiuni este mai cuprinzătoare decât a actelor care
realizează acţiunea descrisă în norma de incriminare, putând avea acest caracter
acele acte care se desfăşoară în imediata apropiere de monentul consumării, ori
reprezintă un pas substanţial dicolo de care nu pot fi decât acte care conduc
inevitabil spre consumare.
Teoriile obiective faţa de cele subiective caută să identifice în structura
obiectivă a actului elemente de diferenţiere dintre cele două categorii de acte.
Cararra20 a adăugat criteriului echivocităţii actului de pregătire şi elementele
obiective cum ar fi:
- inofensivitatea actului de pregătire în sensul că sub această înfăţişare
manifestarea exterioară nu aduce atingere nici unei valori sociale ocrotite de legea
penală.
19
G. Antoniu, Tentativa, p. 59
20
Citat de G. Antoniu, în op. cit. Pag. 58
14
- relevant pentru actul de pregătire este faptul că în acest caz manifestarea
exterioară se răsfrânge asupra subiectului activ al infracţiunii pe când actele de
executare presupun o manifestare exterioară care se răsfrânge asupra subiectului
pasiv al infracţiunii.
O altă teorie în cadrul teoriilor obiective este teoria cauzalitătii dezbătută de
Impalomeni21 care susţine că :
- actul de pregătire care se caracterizează prin lipsa unei direcţii determinate de
acţiune reprezintă cauzalitatea inertă. Exemplu : făptuitorul cumpără otravă, o
amestecă cu alimente, o ambalează, dar nu se cunoaşte în ce direcţie va acţiona
otrava.
- actele făptuitorului capătă cauzalitate activă atunci când acestea au o direcţie
certă spre valoarea socială care urmează să fie prejudiciată ( făptuitorul a înmânat
pachetul cu alimente victimei ) va exista un act de executare 22.
Teoria mixtă îşi propune să îmbine cele două criterii de evaluare a actelor de
pregătire şi a actelor de executare, caracterizând drept act de executare pe acela
care relevă intenţia de a comite o faptă determinată şi totodată se situează în sfera
actelor de realizare a acţiunii tipice descrise în norma de incriminare 23.
În literatura judiciară română s-a exprimat părerea că greutatea de a găsi un
criteriu convingător de delimitare a actelor de pregătire de cele de executare n-ar
putea fi depăşită adoptându-se în mod unilateral, numai una din teoriile care s-au
elaborat în această materie, ci toate aceste teorii se completează reciproc.
ACTELE DE EXECUTARE
1. Concept
21
Citat de G. Antoniu, în op. cit. Pag. 60
22
C-tin Bulai, p.168, V. Dongoroz, Tratat, p. 263-264
23
V. Dongoroz, Tratat, p. 265-266.
15
- Act de executare în sens larg – constituie act de executare orice act prin care
făptuitorul, după ce a luat hotărârea de a comite o infracţiune trece la realizarea
acesteia şi încearcă să o transforme în realitate.
- Act de executare în sens restrâns – constituie act de executare numai acele
acte care reprezintă executarea propriu-zisă a acţiunii tipice descrise de norma de
incriminare.
- Act de executare asimilat – constituie act de executare atât acele acte care
reprezintă executarea propriu-zisă a acţiunii descrise în norma de incriminare cât şi
unele acte care preced executarea propriu-zisă şi care ar putea fi asimilate acestuia
dacă tind nemijlocit spre producerea rezultatului, sunt apropiate de momentul
consumării, reprezintă un pas substanţial spre producerea rezultatului 24.
Tentativa reprezintă o încercare de a comite infracţiunea numai când ne
referim la activitatea materială, obiectivă, prin care făptuitorul săvârşeşte acte
îndreptate spre consumarea infracţiunii dar nu le finalizează prin producerea
rezultatului şi numai în acest caz fapta apare ca o încercare de a produce rezultatul
aflat în reprezentarea sa25.
Incriminarea actului de executare întrerupt sau neizbutit ( tentativa ) constituie
recunoasterea, implicită, din partea legiuitorului că şi în acest caz există condiţiile
necesare care să justifice sancţionarea unei acţiuni ilicite.
24
G. Antoniu, p. 101. În doctrina americană, Model Penal Code, Comentaries, I/2, p. 298 – subliniază
că actul de executare pedepsibil relevă cât de departe se poate merge pentru a identifica conduita
periculoasă a agentului ţinând seama atât de manifestarea exterioară evaluată după criterii obiective
cât şi starea de pericol a agentului manifestată prin rezoluţia delictuoasă care stă la baza acţiunii sale.
25
V. Dongoroz, Tratat, p. 271
16
care să nu fie expresia unei voinţe libere a făptuitorului, iar aceată activitate concretă
va corespunde normei de incriminare referitoare la tentativa neterminată, incompletă,
imperfectă, simplă faptă tentată. În acest caz făptuitorul îşi doreşte continuarea
desfăşurării actelor de executare dar acesta nu le poate realiza ca urmare a
intervenţiei unor forţe exterioare sau legate chiar de persoana făptuitorului care l-au
împiedicat să continue. Dacă făpuitorul întrerupe desfăşurarea actelor de executare
ca urmare a voinţei sale aceasta va constitui o desistare voluntară de la infracţiune
reglementată de art. 34 Cod penal. 26.
- există posibilitatea consumării actelor de executare până la sfârşit dar fără a
se produce rezultatul prevăzut de lege, fapta neconsumându-se din motive
independente de autor dând naştere tentativei terminate ( completă, perfectă, faptă
neizbutită ). Dacă consumarea nu are loc ca urmare a eforturilor autorului de a
împiedica producerea rezultatului înainte ca fapta să fie descoperită, activitatea
concretă a acestuia nu va constitui o împiedicare voluntară a producerii rezultatului.
Codul penal român reglementează ambele modalităţi prin dispoziţiile din
partea generală care descriu nu numai condiţiile generale de existenţă a tentativei
dar prevăd totodată şi cele două ipoteze sub care pot să se înfăţişeze actele
anterioare consumării.
Condiţiile generale ale tentativei rezultă din prevederile art. 32 C. penal şi
constau din existenţa unei hotărâri de a săvârşi o infracţiune determinată şi din
săvârşirea de acte de executare în vederea realizării acestei hotărâri, acte de
executare întrerupte sau neizbutite din motive independente de voinţa făptuitorului .
- Hotărârea de a săvârşi o infracţiune implică existenţa voinţei şi a prevederii
agentului care stau la baza actului de executare îndreptat spre consumarea unei
infracţiunii determinate. În cazul în care infracţiunea are şi forme agravante, tentativa
la această din urmă formă nu s-ar putea reţine decât dacă împrejurarea agravantă s-
a aflat în reprezentarea autorului.
Hotărârea infracţională ca cerinţă a tentativei poate fi susceptibilă de două
sensuri astfel :
- voinţa făptuitorului de a executa o anumită acţiune aflată în reprezentarea sa, şi nu
numai acea acţiune care ne relevă intenţia directă şi exclude intenţia indirectă a
acestuia27.
26
C-tin Bulai, op. cit. pag. 170-171
27
Practica judiciară, I, p. 68, 80; Papadopol p.117, subliniază faptul că poate exista tentativă şi cu
intenţie indirectă. Bulai, p. 175-177, autorul susţine că aceasta corespunde mai bine spiritului
17
- hotărârea agentului de a înfăptui rezultatul aflat în reprezentarea sa şi nu exclude
atitudinea de acceptare şi a unui al doilea rezultat care se află de asemenea în
reprezentarea acestuia.
Procesele psihice ale intenţiei se caracterziează prin fuziunea elementului
volitiv şi intelectiv în momentul comiterii efective a faptei şi numai în unitatea lor
aceste procese explică dacă fapta s-a comis cu intenţie sau din culpă, ori dacă
intenţia a fost directă sau eventuală.
legislaţiei noastre.
18
- cazuri în care actele de executare concrete efectuate de agent nu relevă cu
certitudine dacă ele realizează numai incomplet acţiunea tipică sau realizează
integral acţiunea tipică descrisă în cadrul aceleiaşi norme de incriminare 28.
- cazuri în care actul nu relevă cu certitudine dacă reprezintă un act de
executare a unei infracţiuni sau dacă este o faptă consumată în cadrul altei norme de
incriminare29.
- O ultimă condiţie generală a existenţei tentativei este ca punerea în executare
a hotărârii de a săvârşii o aţiune determinată să se înfăţişeze ca o executare
incompletă a faptei descrise în norma de incriminare ca o încercare de a comite
o faptă ilicită. De aici se desprinde trăsătura comună a ambelor modalităţi a tentativei
care se referă la actele de executare propriu-zisă a acţiunii incomplet executate şi la
actele de executare duse până la capăt şi neproducerea rezultatului.
Aceasta relevă că sfera actelor de executare este mai restrânsă ( latura
cantitativă a executării ) în cazul tentativei întrerupte decât în cazul tentativei
terminate care implică executarea tuturor actelor de înfăptuire a acţiunii tipice
descrise în norma de incriminare.
28
ÎCCJ, SP, decizia nr. 5596 din 2 decembrie 2003
Prin sentinţa penală nr. 253 din 30 iulie 2003 a Tribunalului Giurgiu, inculpatul A.M. a fost
condamnat pentru săvârşirea infracţiunii de deţinere şi transport de droguri de mare risc, fără drept,
prevăzută în art. 2 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 143/2000 şi a tentativei la infracţiunea de introducere
în ţară fără drept de droguri de mare risc prevăzută în art. 20 C. pen. raportat la art. 3 alin. (1) şi (2)
din aceeaşi lege.
Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, prin decizia nr. 612 din 16 octombrie 2003, a
respins apelul inculpatul.
Recursul declarat de inculpat, cu motivarea că instanţele trebuiau să reţină în sarcina sa
numai tentativa de a introduce droguri în ţară, nu şi deţinerea şi transportul acestora, iar confiscarea
autoturismului nu se justifică, este nefondat.
Susţinerea inculpatului potrivit căreia deţinerea şi transportul de substanţe stupefiante nu
constituie o infracţiune de sine stătătoare, ci este o componentă a infracţiunii de introducere a
drogului în ţară, fiind absorbită de dispoziţiile din art. 3 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 143/2000, nu poate
fi primită. Elementele constitutive ale celor două infracţiuni, atât obiectul juridic cât şi urmarea
socialmente periculoasă, precum şi elementul material, acţiunea de realizare a infracţiunii, fiind
diferite, una nu este absorbită de cealaltă.
Nici critica privind măsura de siguranţă a confiscării nu este întemeiată. Potrivit dispoziţiilor
art. 17 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, bunul folosit la comiterea infracţiunilor privind traficul de
stupefiante se confiscă, astfel că măsura de siguranţă a fost legal dispusă.
Pentru motivele menţionate, recursul inculpatului a fost respins.
29
I.C.C.J., secţia penală, decizia nr. 2740 din 20 mai 2004
19
material al infracţiunii de la locul unde făptuitorul crede că se află, cauze care au
făcut ca producerea rezultatului să nu fie posibilă.
Spre deosebire de tentativa proprie, la care neproducerea rezultatului se
datoreşte unor cauze survenite în timpul executării şi în orice caz străine de
aptitudinea mijloacelor sau de absenţa obiectului material a infracţiunii, în cazul
tentativei improprii cauzele care determină neproducerea rezultatului sunt
preexistente activităţii infracţionale, care este astfel, de la început, destinată
eşecului30.
În teoria dreptului penal, ca de altfel şi în legislaţie, se face însă distincţie intre
tentativa relativ improprie şi tentativa absolut improprie.
A. Tentativa relativ improprie se caracteruzează prin imposibilitatea numai
relativă a producerii rezultatului, în sensul că această imposibilitate se datorează
insuficienţei sau defectuozităţii mijloacelor folosite, sau lipsei accidentale a obiectului
material al infracţiunii de la locul unde făptuitorul credea că se află, iar nu inaptitudinii
absolute a mijloacelor sau inexistenţei absolute a obiectului.
Astfel, de exemplu, există tentativă relativ improprie atunci cănd se încearcă
uciderea unei persoane cu o doză insuficientă de otravă sau atunci cănd, în vederea
uciderii unor persoane, infractorul a folosit o cantitate insuficientă de explozibil pe
care a plasat-o defectuos sub clădirea în care se aflau victimele. De asemenea,
există tenativă relativ improprie atunci cănd bunul pe care hoţul vroia să-l fure fusese
mutat în alt loc, sau când în cazul unei tentative de omor, victima nu se afla din
întâmplare în camera incendiată de infractor.
Din dispoziţiile alin. 2 al art.20 Cod penal se desprinde faptul că tentativa
relativ improprie este o modalitate a tentativei, din moment ce textul începe cu
expresia „există tentativă”. Aceasta înseamnă că modalitatea din acest alineat are
comun cu modalităţiile reglementate în alineatul 1 (tentativa imperfectă şi perfectă).,
cele două condiţii privitoare la existenţa unei hotărâri de a săvârşi infracţiunea şi
punerea în executare a acestei hotărâri.
O altă caracteristică ce rezultă din dispoziţiile art.20 alin. 2 C.pen. este aceea
că nu are loc o însumare a infracţiunii deoarece nu este posibilă. Prin urmare
imposibilitatea se referă la consumare şi nu la executare, care este posibilă şi care a
30
Constantin Bulai, Drept penal român, partea generală, vol I , Casa de editură şi presă Şansa srl, Bucureşti
1992, p.171
20
început, însă actele de exectutare din anumite motive, devin inapte de a produce
rezultatul urmarit.
„Insuficienţa mijloacelor folosite” există atunci când respectivul mijloc nu
corespunde din punct de vedere cantitativ rostului cauzal în vederea căruia a fost
folosit.
B. Tentativa absolut improprie. Potrivit art. 20 al. 3 C. pen. fapta absurd
concepută nu constituie tentativă. Această regulă cu conţinut negativ nu exclude
posibilitatea unor acte de încercare de a săvârşi o infracţiune absurd concepută, însă
nu va exista în acest caz posibilitatea unei tentative în sensul legii penale.
Astfel există tentativă absolut improprie atunci când se încearcă uciderea unei
persoane cu vraji sau farmece, ori oferindu-i să bea un pahar cu apă, sau făcând-o
să ingereze o substanţă absolut inofensivă 31.
Un alt exemplu este cazul celui care prezintă agenţiei Loto un bilet falsificat
grosolan, bilet care nu poate induce în eroare pe funcţionarul care are obligaţia să-l
verifice, săvârşind în acest caz o tentativă relativ improprie 32 .
Deosebirea dintre tentativă relativ improprie şi tentativa absolut improprie sau
absurdă este importantă deoarece prima este o formă atipică de infracţiune şi
antrenează răspunderea penală a făptuitorului, în timp ce a doua pune în discuţie
responsabilitatea fătuitorului, discernământul acestuia, care în niciun caz nu va putea
fi tras la răspundere penală33.
Fapta putativă. - Potrivit art. 20 al. 3 C. pen. nu există tentativă în cazul în care
imposibilitatea se datorează modului în care a fost concepută infracţiunea.
În acest sens se consideră că nu există tentativă, ci doar acte de executare
fără caracter penal, dacă subiectul încearcă să omoare victima prin rugăciuni sau
blesteme, sau cu mijloace inofensive (otrăvire cu lapte) 34.
21
modelului legal. Această operaţiune este atributul organelor judiciare în cadrul fazei
de încadrare juridică a faptelor concret săvârşite. Dacă în descrierea legală a acţiunii
tipice este cuprinsă o anumită trăsătură aceasta trebuie să se regăsească obligatoriu
în fapta concretă pentru ca fapta să constituie infracţiune, în caz contrar subiectul va
fi achitat pentru inexistenţa infracţiunii.
În viziunea legislaţiei noastre, tentativa presupune săvârşirea de acte de
executare îndreptate spre consumarea unei infracţiuni determinate cu mijloace care
să fie apte de a produce rezultatul35.
22
Nu intră în categoria faptelor omisive ( omisiune improprie ), faptele care
realizează conţinutul infracţiunilor comisive ( comisiune prin omisiune ) , când
subiectul încalcă perceptul normei prin care se interzice o acţiune iar subiectul
realizează aceasta prin omisiune. Exemplu : vătămarea corporală / uciderea unei
persoane neputincioase prin privarea ei de hrană.
Tentativa implică o punere în executare a rezoluţiei delictuale prin acte
succesive care să conducă la realizarea laturii obiective a unei infracţiuni susceptibile
să se consume odată cu terminarea acţiunii tipice şi cu producerea rezultatului. De
aceea tentativa este posibilă la infracţiunile care cuprind in descrierea laturii obiective
un rezultat în raport cu care să poată fi concepută o încercare nu numai întreruptă
dar şi neizbutită37.
37
V. Dongoroz, Tratat, p. 272-273, arată că o faptă este incriminată numai dacă a produs un rezultat
trebiue să se ţină seama de realitatea legislativă care arată că unele fapte sunt incriminate fără a se
cere existenţa unui rezultat. În cazul acestor infracţiuni nu poate fi concepută decât tentativa
imperfectă.
23