Cours : Droit des libertés publiques

Auteur : Jacques VIGUIER

Leçon n° 1 : Introduction

L'expression "libertés publiques", si elle renvoie à une idée générale de droits de la personne
devant être respectés par les pouvoirs, est empreinte d'une assez grande imprécision et
susceptibles d'acceptions diverses.

La lecture des chapitres introductifs des ouvrages consacrés à la matière est en elle-même
révélatrice. Les auteurs donnent de la notion des définitions différentes et surtout sont le plus
souvent en désaccord quant aux significations respectives de concepts proches et aussi
fréquemment utilisés que ceux de droits de l'homme ou libertés fondamentales. Ces
divergences s'expliquent, au moins partiellement, par un double phénomène :

• D'une part, la notion de libertés publiques pour reposer sur la règle de droit, est empreinte de
significations très largement extra-juridiques. Le droit des libertés publiques s'insère dans
un ensemble plus vaste, une réalité historique, économique, politique, idéologique, qui
l'englobe et l'explique. Plus encore que d'autres notions, les libertés publiques révèlent
combien la règle de droit n'est que le reflet de la vie sociale. Elles sont donc évolutives,
changeantes, voire contradictoires dans leurs manifestations.
• D'autre part, en droit interne, la notion de liberté publique, même réduite à sa signification
juridique, n'a jamais fait l'objet d'une définition globale dans les textes ou la
jurisprudence.
Le droit international fait généralement référence aux droits de l'homme. Ce constat a pu conduire
certains auteurs (notamment, Y.Madiot, Droits de l'homme, Masson,2°ed.1991) à rejeter
l'expression "libertés publiques".

Il reste que certains textes français, renvoient à la notion de liberté publique et notamment l'article
34 de la Constitution de 1958 qui précise que la loi fixe les règles concernant les garanties
fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, termes utilisés dès
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1954 pour la réforme des études de droit. Il convient donc de cerner la notion qui se caractérise,
au-delà des éléments de définition, par une extrême diversification rendant plus complexe encore
son appréhension.

Section 1. Eléments de définition

La doctrine a élaboré diverses interprétations de la notion de liberté publique. Si les premiers à

l'évoquer, Duguit, Jèze, n'y attachèrent pas une signification juridiquement très précise, maints
auteurs ont progressivement affiné l'analyse et d'abord quant au mode de détermination de cette
catégorie de droits jugée fondamentale et impliquant donc une protection particulière. Le critère
de l'importance, ou du caractère plus ou moins fondamental des droits est d'application
très aléatoire. L'affirmation selon laquelle il existe des droits fondamentaux "par nature" (droits
relatifs au corps, à la liberté individuelle...) souligne simplement qu'il existe des droits
essentiels en ce qu'ils conditionnent la réalité d'autres droits, mais elle est très restrictive. Elle est
en outre très subjective.

L'appréciation du caractère essentiel ou second des droits est variable en fonction des cultures,
des conditionnements économiques. Aussi bien paraît-il préférable de considérer que les
libertés publiques constituent un ensemble de prérogatives personnelles qu'une société
donnée estime être fondamentales et à ce titre leur confère la place la plus élevée dans la
hiérarchie des normes.

Le critère juridique qui manifeste l'importance attachée à ces droits est le seul susceptible de
permettre une identification réelle. Encore faut-il tenter de situer la notion de droits de l'homme par
rapport à celle de liberté publique (Voir J.Mourgeon, Les droits de l'homme, Que sais-je ? n°1728).
Une interprétation, a priori séduisante, cantonne à l'intérieur de la catégorie générale des droits de
l'homme, la notion de liberté publique aux relations entre l'individu et la puissance publique, par
opposition aux libertés privées. Les libertés publiques seraient alors un ensemble de droits
considérés comme fondamentaux et opposables à l'Etat et aux personnes publiques.

Cette distinction se justifie en raison de ses conséquences politiques et juridiques. La

relation de la puissance publique avec les personnes privées est inégalitaire, restrictive des
libertés personnelles. La relation entre personnes privées est égalitaire, donc moins dangereuse
pour les libertés. Une telle conception est, à la réflexion sans doute trop restrictive pour les raisons
suivantes : L'évolution montre qu'en France, comme dans bien d'autres pays libéraux, les moyens,
juridiques ou non de contrainte, ne sont pas le monopole des seules personnes publiques mais

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sont aussi dévolus par la puissance publique à certaines personnes privées. Il conviendrait donc
d'étendre la notion de liberté publique aux relations entre les individus et ces personnes
privées, ce qui conduit à diluer quelque peu la spécificité de la notion.

On ajoutera qu'en dehors même d'octroi de telles prérogatives de manière expresse, les
puissances économiques privées peuvent être un obstacle majeur à l'exercice des libertés,
notamment en matière de libre communication des opinions. Les relations entre liberté et pouvoir
ne peuvent être réduites à la protection des prérogatives individuelles contre la puissance
publique. Celle-ci en effet joue un rôle essentiel dans l'affirmation et la protection de libertés qui
s'exercent dans les rapports inter-individuels. Non seulement l'Etat fournit le cadre juridique des
libertés "privées", mais il en assure la protection et en sanctionne les abus.

Surtout, l'aide publique aux libertés publiques (en matière de presse, d'enseignement...) constitue
désormais un élément essentiel de leur régime juridique. On est dès lors conduit à considérer que
sont libertés publiques les prérogatives personnelles qui impliquent une intervention de la
puissance publique, ce qui recouvre en réalité l'ensemble des droits et libertés. Ces libertés sont
dites publiques parce que reconnues, acceptées, consacrées par l’Etat. Ainsi définir cette notion
par une opposition public/privé ne se justifie pas.

On est ainsi conduit à admettre, avec J.Rivero, que les droits de l'homme constituent une
catégorie générale, permanente, à la limite a-juridique. Il s'agit alors d'attributs essentiels de la
personne, existant indépendamment de leur consécration du droit positif (Rivero prec). Les
libertés publiques seraient alors la traduction juridique, par un système politique donné des droits
de l'homme. Les libertés publiques «... correspondent à des droits de l'homme que leur
reconnaissance et leur aménagement par l'Etat ont inséré dans le droit positif...» Il est vrai que
cette conception, très inspirée de la théorie du droit naturel encourt le reproche de ne conférer
aucun statut protecteur aux droits de l'homme, qui, ignorés ou écartés par le droit, ne bénéficient
d'aucune garantie. Mais il semble, qu'en l'état actuel de l'ordre juridique interne ce soit celle
qui corresponde le mieux à la réalité (Voir aussi, J.Morange, Droits de l'homme et libertés
publiques, PUF, Droit fondamental, 5°ed.2000 et Libertés publiques, "Que sais-je ?" n°1804, 8e
édition, PUF 2007, Manuel des droits de l’homme et libertés publiques, édition PUF, 2007). On
observera que la notion de libertés et droits fondamentaux peut constituer un dépassement des
notions précédentes. Affirmée par le droit positif, cette catégorie se caractériserait, selon certains
auteurs, par un renforcement des garanties tant au niveau des normes de reconnaissance que des
modalités de protection. Référence (Droit des libertés fondamentales, sous la direction de Louis
Favoreu, 4e édition Dalloz, 2007, not pp59 et s et voir aussi, Libertés et droits fondamentaux, sous
la direction de Rémy Cabrillac, Marie-Anne Frison-Roche, 12e édition Thierry Revet, Dalloz 2006) .

Section 2. La diversification des libertés

Les sources internes, comme d'ailleurs les textes internationaux, consacrent une extrême diversité
de droits, généralement considérée comme preuve de l'enrichissement des reconnaissances.
Toute l'évolution des affirmations des libertés publiques s'est traduite par une extension notable
des droits de la personne et leur approfondissement. Cette extension en ce qu'elle révèle parfois
une hétérogénéité radicale, soulève la question de la cohérence des affirmations et de leurs
supports juridiques.

§1. Les "générations" de droits

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Souvent utilisée par la doctrine, cette expression n'en est pas moins ambiguë. Elle tend à conforter
l'idée fréquemment démentie dans les faits d'une progression linéaire des droits. Ceux de la "1°
génération" étant définitivement acquis, apparaissent les droits de la "2°" puis de la "3°"
génération. Certains parlent parfois de la "4" génération, ce qui relève d'une vision quelque peu
optimiste. La formule sous-entend en réalité une certaine hiérarchie des droits proclamés, les
droits considérés comme essentiels, c'est à dire civils et politiques, étant complétés par des droits
économiques et sociaux. Pour n'être pas inexacte, cette conception est surtout celle de pays
économiquement développés que ne partagent pas forcément dans les mêmes termes les
pays du tiers Monde. Elle correspond certes à la situation française, mais pas à celle de la
plupart des pays du monde.

A. Les droits civils et politiques

L'affirmation la plus claire des Droits de la "1° génération" résulte de la Déclaration des droits de
l'homme et du citoyen de 1789 Ils sont aussi essentiels dans la Déclaration universelle des droits
de l'homme adoptée en 1948. Sans revenir sur l'analyse maintes fois évoquée de la Déclaration de
1789, on rappellera simplement que les droits affirmés sont généraux, abstraits, universels et
individuels en ce sens que la personne est la seule destinataire de la proclamation. Liberté,
égalité, sûreté individuelle, propriété, sont des droits fondamentaux attachés à la personne qui
les détient par sa nature même et qui s'imposent aux pouvoirs.

La résistance à l'oppression sanctionne la violation éventuelle de ces prérogatives individuelles. La

Déclaration évoque seulement quelques concrétisations des principes affirmés, ainsi des libertés
d'opinion et de manifestation de la pensée, l'égalité devant l'impôt, devant les emplois publics...
Cette catégorie de droits qui suppose l'octroi de libertés de faire aux individus hors de toute
atteinte de la puissance publique est également présente dans la Déclaration universelle des droits
de l'homme.

Sont notamment proclamés les droits attachés à la personne humaine : droit à la vie,
liberté, sûreté, inviolabilité du domicile et de la correspondance, liberté d'aller et de venir. Il
en est de même des libertés publiques et politiques : de conscience, d'opinion,
d'expression, de réunion et d'association... Ces textes évoquent donc, et de manière prioritaire
dans la plus pure tradition libérale, des droits susceptibles d'être rattachés à deux aspects
fondamentaux des droits de l'Homme, les libertés relatives aux conditions physiques d'existence et
celles relatives aux conditions intellectuelles d'existence. Les premières apparaissent d'évidence
comme condition d'existence des secondes. En cela, les droits affirmés sont incontestablement
issus des principes du droit naturel.
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Ces droits proclamés sont en parfaite conformité avec l'idée de plus en plus présente, d'Etat de
droit. On considère généralement que l’Etat de droit se fonde sur deux critères principaux :
l’encadrement par les mêmes règles juridiques de tous les citoyens ; le recours au juge pour faire
sanctionner les atteintes aux droits et libertés. Il s'agit de marquer une frontière que la puissance
publique ne peut franchir. Ces prérogatives, incontestables, ne sauraient remettre en cause celles
des individus.

Cette conception s'allie avec la juridictionnalisation des relations individus / puissance publique.

Les droits sont des libertés de faire et non des créances. L'Etat de droit est celui dans lequel un
système de sanctions appropriées permet de faire en sorte que la puissance publique ne
franchisse pas les bornes qui lui sont fixées. L'État ne doit pas pénétrer dans la sphère d'action
laissée aux particuliers. Il ne doit pas remettre en cause les droits naturels. Toute la construction
juridique résultant de cette conception libérale est orientée autour d'une délimitation rigoureuse.
L'abstentionnisme libéral postule que l'État soit enfermé dans un cercle d'activités aussi restreint
que possible: «Les droits de 1789 n'imposent à la société qu'une obligation négative: ne rien faire
qui paralyse leur jeu (Rivero)». La nature même de ces droits révèle combien la conception
substantielle de l'État de droit est au centre de la Déclaration.

On observera qu'actuellement, le Conseil Constitutionnel reste très marqué par cette idéologie. Le
contrôle de la conformité ou de la compatibilité qu'il exerce lui permet de rattacher à des droits
fondamentaux de 1789 de nouveaux droits par élargissement des principes posés en 1789.

Relevant de la même logique, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques adopté en
1966 dans le cadre de l'O.N.U., fournit un support juridique à ces droits, de même que la
Convention européenne des droits de l'homme.

En caricaturant quelque peu une réalité complexe, on pourrait affirmer que ces droits sont
reconnus contre l'État. Liés à la nature même de l'homme ils sont absolus sous réserve des limites
prévues par la loi. Liberté et égalité sont uniquement conçus dans une perspective juridique,
ignorant largement les conditions dans lesquelles les individus peuvent les exercer. On comprend
dès lors les principes qui doivent régir les systèmes de protection des libertés. Les sanctions
juridiques prévues par la loi, mises en oeuvre par le juge sont suffisantes à assurer
l'effectivité des libertés en punissant les atteintes de la puissance publique aux
prérogatives protégées de la personne.

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B. Les droits économiques et sociaux

Leur reconnaissance, qui confère une dimension radicalement différente à la notion même de
liberté publique, résulte d'une lente évolution. Ainsi la déclaration de 1793 évoquait-elle
l'organisation de l'assistance, le droit à l'instruction. Le préambule de la constitution de 1848
semble renforcer l'idée de libertés plus concrètes et surtout de la nécessaire intervention de l'État
pour l'épanouissement de la liberté, par l'amorce de la reconnaissance d'un droit au travail.

Le préambule de la Constitution de 1946 devait marquer l'irruption officielle des droits

économiques et sociaux dits de la "2° génération".

Plusieurs éléments expliquent cette évolution. Les périodes de guerre ou de crise ont ainsi conduit
à un accroissement des interventions publiques. Celui-ci n' a pas seulement concerné le domaine
économique. Se développe l'idée d'une nécessaire intervention de l'État au service des libertés.
Comme le souligne G.Burdeau (Le libéralisme, Seuil, 1979) , le passage de l'État arbitre à l'État
protecteur a aussi été un moyen de remédier aux excès d'un libéralisme pur et dur. Au nom de la
liberté, les plus forts ne doivent pas écraser les plus faibles. Le caractère formel des droits
civils et politiques est dénoncé non seulement par le courant marxiste, mais aussi par la pensée
sociale chrétienne conduisant à une remise en cause des principes de 1789.

On passe ainsi d’un Etat au rôle modeste à un Etat présent sur tous les fronts, politique,
économique, social. Ce passage d’un Etat « modeste » à un Etat « interventionniste » place
forcément l’Etat au centre de toutes les attentes. Il doit agir pour permettre l’exercice des droits et
libertés.

Pour pouvoir s'exercer, les droits de l'Homme doivent en effet alors être précisés concrètement.
L'État ne doit pas seulement s'abstenir, il doit intervenir au profit des libertés. Formellement, le
Préambule de 1946 n'opère pas de rupture radicale par rapport aux précédentes déclarations
puisqu'il rappelle l'importance des droits de 1789. Il contient pourtant des éléments fort originaux
résultant des principes politiques économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre
temps. Il affirme ainsi le droit d'asile, le droit au travail, l'égalité de l'homme et de la femme, le droit
de grève, le droit de déterminer les conditions de travail, la protection de la famille et de la santé,
l'égal accès à l'instruction. Ces droits sont qualifiés de « droits-créances », parce qu’ils impliquent
non plus une abstention de l’Etat, mais une action positive de sa part, au service des libertés. Les
citoyens auraient en quelque sorte une créance sur l’Etat pour la réalisation concrète de certains
droits et libertés, comme, par exemple, en matière de protection sociale, en matière de droit au
travail ou en matière d’égalité homme/femme. Ces droits économiques et sociaux sont aussi inclus
dans les textes internationaux : déclaration universelle, Pacte international, Charte sociale
européenne...

C. Les "droits de la 3°génération"

Les droits de la troisième génération sont la conséquence de certaines évolutions techniques et de

l’existence de nouvelles possibilités d’atteinte aux droits et libertés dues à ces évolutions.

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 • Certains droits relèveraient d’une logique plutôt individuelle, de refus de manipulation
génétique ou de clonage, de protection de l’embryon ou du défunt contre un « usage »
inapproprié, de protection contre la violation des secrets personnels par voie informatique ou
de vidéo-surveillance.

• D'autres droits dits de «solidarité» relèveraient d'une conception plus communautaire des
bénéficiaires des droits, tel le droit à un environnement sain ou le droit à la paix. La protection
de la qualité de l’air, de la qualité de l’eau par un Etat ou des Etats - qui devraient s’entendre
pour lutter contre le réchauffement de la planète -, cela était inenvisageable il y a quelques
décennies.
Outre les problèmes particulièrement délicats (voir droit des libertés fondamentales sous la
direction de L. Favoreu, Dalloz, prec. p. 103 et s.) qu'ils soulèvent notamment quant à leurs
titulaires, il suffira de souligner ici que ces droits collectifs relèvent davantage d’une vision
prospective de la société internationale ; en tout cas, dût-on le regretter ils ne font pas l’objet, pour
la plupart d’entre eux d’une réelle protection juridique au niveau de la société internationale, mais,
au mieux, d’une tentative de protection par une minorité d’Etats.

§2. Portée des évolutions

La présence, dans les textes constitutionnels de droits et libertés différents soulève la question de
la cohérence des sources des droits et libertés. Il ne s'agit pas en effet seulement de différences
dans le contenu des affirmations, mais aussi dans les relations qu'elle implique dans les rapports
avec la puissance publique.

A. Une conception différente des libertés

Il s'agit d'une rupture fondamentale par rapport à la conception de 1789. A l'Homme isolé,
théorique, se substitue l'homme situé (Pour reprendre l'expression de J.Rivero) . Dans la
conception libérale originaire, l'individu est seul pris en compte. Le groupement est ignoré
et même écarté. Au contraire, les principes particulièrement nécessaires à notre temps prennent
en compte la personne dans ses relations avec les groupes. Ceux-ci sont même, directement ou
indirectement, bénéficiaires des proclamations, ainsi de la famille ou du syndicat. Plus concrets,
les droits économiques n'ont plus le caractère d'universalisme abstrait qui caractérisait la
déclaration de 1789. Ils sont variables en fonction de la classe sociale, des situations
économiques, de l'âge: la femme, l'enfant, le travailleur. Ils ne sont plus des prérogatives détenues
naturellement par la personne, mais ont largement le caractère de libertés à conquérir, d'où le rôle
prééminent de la puissance publique.

B. Les relations des libertés avec le pouvoir

Il s'agit sans doute de l'un des aspects les plus essentiels des différences dans les droits
proclamés. La question n'est pas en effet seulement celle de la nature des droits proclamés, civils
et politiques dans un cas, économiques et sociaux dans l'autre. C'est la question même des
relations entre le pouvoir et les libertés qui diffère fondamentalement. L'Etat n'est plus l'ennemi
potentiel des libertés qu'il convient d'enfermer dans un cercle d'activités aussi restreint que
possible. Les "droits-créances" font de la puissance publique le pourvoyeur des libertés : «La
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Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement», Elle
«garantit à tous la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs».

Fondamental quant au rôle de l'État, le changement l'est par voie de conséquence quant aux
systèmes de mise en oeuvre qu'impliquent les reconnaissances. Dans la conception libérale
classique, l'État ne doit rien faire qui soit susceptible de porter atteinte aux libertés individuelles.
Aux termes de l'évolution symbolisée par le Préambule de 1946 des prestations positives doivent
être fournies et donc la mise en place de structures sociales et économiques susceptibles d'en
assurer l'effectivité. Tel est le cas de la participation des travailleurs à la gestion des entreprises ou
encore des nationalisations lorsqu'il y a service public national ou monopole de fait. Aussi bien, le
Préambule de la Constitution de 1958 est-il parfaitement le reflet de l'évolution de la conception
libérale des droits de l'Homme. Sont juxtaposés des droits de nature différente impliquant des
relations différentes entre l'individu et le pouvoir. Cette hétérogénéité soulève la question de la
conciliation entre les "générations de droits"

C. Complémentarité et oppositions

La présence dans les textes internes et internationaux de reconnaissances fort différentes dans
leur conception même n'est pas sans poser de nombreux problèmes d'interprétation. Encore faut-il
apprécier la mesure exacte de la contradiction. Comme le souligne J.Rivero (Libertés publiques
précité) , il n'y a pas par principe de contradiction irréductible entre la conception libérale classique
et les droits nouvellement proclamés en 1946. Certains droits classiques supposent pour s'exercer
des moyens matériels. Les groupements reconnus constituent des supports essentiels de libertés
classiques, telle la liberté d'expression. En outre, il est assez artificiel de considérer les "droits
de 1789" et ceux de 1946 comme deux blocs opposés. Le rôle positif de l'État prestataire ne
concerne pas seulement les droits économiques et sociaux, mais aussi les droits plus classiques
dans la conception libérale. La liberté de la presse suppose des aides publiques pour pouvoir se
manifester, la liberté de l'enseignement implique des engagements financiers au profit des
établissements privés, seuls à même de permettre la liberté de choix des familles.

Il n'en reste pas moins que les sources supérieures des libertés publiques, nationales comme
internationales, reposent sur une apparente contradiction entre la conception d'un Etat devant
rester hors de la sphère des prérogatives individuelles et un Etat au service des libertés. Cette
contradiction concerne d'abord le régime juridique des libertés et en particulier celui des
protections. Le juge peut sanctionner la violation d'une liberté, il ne peut contraindre la puissance
publique à agir. Cette contradiction n'est que le reflet des ambiguïtés du régime libéral. D'un côté,
les revendications de la liberté autonomie s'opposent à l'emprise croissante de l'Etat dans les
relations privées, d'un autre côté, l'intervention publique est sans cesse sollicitée pour que les
libertés puissent s'exercer.

§3. Annonce du plan

L’existence concrète, au service des citoyens, de libertés publiques dépend de plusieurs éléments,
qu’il faudra successivement évoquer dans trois parties complémentaires.

• Il faut d’abord une affirmation de libertés publiques à travers des normes de

reconnaissance, qui doivent être facilement identifiables. Cela touche les sources des

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 libertés publiques internes à la France sources contemporaines, qui s’appuient sur un
ordonnancement juridique ancien. Cela touche aussi les sources d’origine internationale,
puisqu’il y a eu, à partir de la seconde moitié du XXème siècle, une véritable
internationalisation des droits et libertés.
• Il faut ensuite des libertés reconnues, c’est-à-dire que les libertés publiques recouvrent
un contenu concret. Pour aborder ce contenu il est nécessaire d’opérer une distinction entre
plusieurs catégories différentes de libertés publiques. Certaines sont relatives aux conditions
physiques d’existence, comme le droit à la sûreté, les droits et libertés du corps, ainsi que les
libertés permettant le respect de l’intimité et de la personnalité. D’autres sont relatives aux
conditions intellectuelles d’existence, comme les libertés de conscience, d’opinion, religieuse
et collectives, ainsi que la liberté d’expression.
• Il faut enfin des garanties d’exercice, sans lesquelles toute réalité pratique de
protection véritable des libertés publiques disparaît. Force est alors de constater que les
libertés publiques sont conditionnelles, parce que s’applique un contrôle de droit commun de
leur exercice et qu’on assiste parfois à une aggravation des restrictions à leur exercice Force
est aussi d’observer qu’elles sont partiellement protégées, même si les protections de type
juridictionnel et de type non juridictionnel devraient en théorie s’additionner pour favoriser cet
exercice.

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