Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
1
În aceste forme noi de finanţare a operaţiunilor comerciale se încadrează contractul de leasing, contractul de
factoring şi contractul de forfaiting.
Pagina 1 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
fonduri proprii, care pot fi utilizate în alte scopuri, dar avantajând şi pe celelalte părţi
implicate în contract. De aceea leasingul se deosebeşte de tradiţionala creditare a investiţiilor
unde întreprinderea beneficiară suportă o parte din valoarea investiţiei.
B. Istoricul leasingului
1. Fiducia cum creditare
Din antichitate s-a observat că beneficiile sunt obţinute prin folosinţa unui lucru,
având mai puţină importanţă cine deţine titlul de proprietate. Aristotel spunea că ”bogăţia nu
se măsoară prin titlurile de proprietate, ci prin efectiva utilizare a unor lucruri, chiar dacă sunt
proprietatea altora ”2.
Leasingul îşi afla rădăcinile în forma arhaică a creditului numită in dreptul roman
fiducia: împrumutătorul îşi rezervă pentru garanţia creanţei sale proprietatea unui lucru.
Există o mare asemănare a leasingului şi în special a modalităţii ”sale and lease back”
cu forma arhaică a gajului din dreptul roman “fiducia cum creditare”.
Fiducia cum creditare presupunea ca împrumutatul (fiduciant) transferă proprietatea
unui lucru în patrimoniul împrumutătorului (fiduciar) cu titlu de garanţie a împrumutului. La
rândul său, fiduciarul se obliga să-i restituie bunul la înapoierea datoriei.
În practică împrumutatul păstra adesea folosinţa bunului vândut. Debitorul devenea
astfel un detentor precar al bunului vândut, plătind periodic o sumă de bani cu titlu de chirie,
ca preţ al folosinţei bunului.
Împrumutatul nu-şi schimbă calitatea de detentor precar împiedicând astfel ca
prescripţia achizitivă să opereze până la data plăţii debitului. Uzucapiunea se producea in
termen de un an de la stingerea datoriei, în favoarea debitorului ce a folosit bunul.
Alături de gaj şi ipotecă, fiducia cum creditare era o garanţie reală care permitea
creditorilor să-şi asigure finanţările, aceasta din urmă oferind un plus de securitate
creditorului. Drepturile născute din contract erau garantate printr-o acţiune “in factum” şi
printr-o acţiune “in jus”.
Citându-l pe Gaius autorul M. V. Jakota arată că fiducia cum creditare avea funcţia de
garanţie şi “transmitea proprietatea prin mancipaţiune sau in jure cesio”.
Deşi nu exista o continuitate de evoluţie de la fiducie către leasing, în opinia
specialiştilor, vechea instituţie din dreptul roman este folositoare pentru stabilirea naturii
juridice a contractului de leasing.
2. Safeway Stores
2
Citat de D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, op. cit., pag 18.
Pagina 2 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Spre sfârşitul secolului al XIX-lea aveau loc în S.U.A. primele operaţiuni care
prefigurau leasingul.
În anul 1887 aparatele de telefon au fost închiriate abonaţilor, iar acest contract avea
să fie denumit “lease”.
În anul 1937, Safeway Stores Inc. a cumpărat un teren pe care ulterior a construit
magazinul “Safeway Stores”. Având nevoie de capital l-a vândut unui grup de investitori
care, la rândul lor, l-au lăsat spre exploatare fostului proprietar, în regim “lease”, pe o
perioadă îndelungată.
Cam în aceeaşi perioadă o operaţiune similară lease-back-ului avea loc în Ohaio.
Astfel s-a vândut un imobil către o bancă, cu titlu de garanţie, imobil ce urma să fie exploatat
în regim de “lease” timp de 99 ani, cu opţiunea utilizatorului de a cumpăra bunul după
trecerea termenului.
3. Sale and lease-back
Leasingul (lease financing) s-a folosit în S.U.A. în anii ’30 pentru finanţarea bunurilor
imobile. La începutul anilor ’50, el a început să fie folosit şi ca instrument de finanţare a
echipamentelor mobiliare.
Operaţiunile de lease financing s-au dezvoltat foarte mult după al II-lea război
mondial şi datorita facilităţilor fiscale acordate de S.U.A.
Principalele susţinătoare ale operaţiunilor de “sale and lease-back” au fost marile
companii de asigurare.
Leasingul echipamentelor (finance equipment leasing) a apărut în 1952, odată cu
societăţile specializate de leasing.
4. United States Leasing Corporation
Omul de afaceri californian Schoenfeld a fondat împreună cu alţi parteneri, între care
şi D. P. Booth Jr., “United States Leasing Corporation”. Aceasta era prima societate
specializată în operaţiuni de leasing al echipamentelor mobiliare, fiind şi astăzi una din cele
mai puternice din domeniu. Doctrina îi consideră pe Shoenfeld şi D. P. Booth Jr. ”părinţi” ai
leasingului modern.
Ideea i-a venit lui Schoenfeld dintr-o experienţă personală, pe când era directorul unei
întreprinderi din domeniul industriei alimentare. El a beneficiat de o mare comandă, dar s-a
confruntat cu nevoia de maşini suplimentare pentru a o putea executa la timp. Astfel, el a
convins un alt comerciant să-i închirieze în regim asemănător contractului de “lease”,
utilajele de care avea nevoie, pentru un termen îndelungat. În urma afacerii, Schoenfeld şi-a
dat seama că aceasta poate fi o metodă eficientă de finanţare în viitor.
Pagina 3 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Pagina 4 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Pagina 5 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Leasingul a fost definit sumar în Germania, prin circularele fiscale din anul 1971 şi
1972, stabilind drept criteriu unic în caracterizarea contractului, durata sa fixă şi perioada în
care este reeşalonată restituirea capitalului investit de finanţator.
Astfel circularele prevăd următoarele:
contractul este încheiat pe o perioadă determinată (irevocabilă), timp în care nici una
din părţi nu poate cere rezilierea contractului;
plata făcută de utilizator în timpul perioadei irevocabile cuprinde în afara costului de
achiziţie şi toate cheltuielile accesorii suportate de finanţator.
Cele două circulare cuprind şi câteva soluţii:
contracte ce prevăd expres opţiunea utilizatorului de a cumpăra bunul la sfârşitul
perioadei irevocabile;
contracte care nu prevăd o asemenea opţiune pentru utilizator, sau care pot cuprinde
numai acordul părţilor, în sensul că la expirarea perioadei irevocabile va fi prelungită relaţia
contractuală;
contracte de leasing încheiate în legătura cu bunuri specializate, care pot fi utilizate
viabil din punct de vedere economic doar de beneficiar ceea ce implica transferul dreptului de
proprietate asupra bunului atunci când perioada a luat sfârşit.
Definirea leasingului în legea belgiană
Legea belgiană, care defineşte leasingul location-financement, precizează toate
elementele specifice operaţiunii de leasing având în vedere transmiterea riscurilor către
utilizator si sarcinile ce decurg din folosinţa bunului.
Decretul-lege nr.55 din 10 noiembrie 1967 arată trăsăturile contractului de leasing
imobiliar:
priveşte doar echipamentele ce pot fi folosite de utilizator doar în scopuri imobiliare;
bunurile trebuie achiziţionate de la furnizori, în vederea predării lor în leasing, ţinând
seama de specificaţiile, detaliile şi performanţele indicate de utilizator;
durata contractului de leasing trebuie să corespundă perioadei în care se prezumă că
bunul este util din perspectiva performanţelor economice;
preţul locaţiei (ratele chiriei) trebuie stabilit astfel încât să permită amortizarea valorii
bunului în perioada de utilizare prevăzută prin contract;
beneficiarul locatar are drept de opţiune de a cumpăra bunul la un preţ rezidual3 ori de
a restitui bunul4.
3
Preţul rezidual este reprezentat de diferenţa dintre valoarea iniţiala a bunului şi sumele periodic achitate de
locatar.
4
Tudor Popescu, Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti 1976, pag. 367.
Pagina 6 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
În ce priveşte imobilele prin art.1 al Decretului regal nr.30 din 28 decembrie 1970 ,
analizat de D. Clocotici şi Gh. Gheorghiu, s-au prevăzut următoarele :
contractul are ca obiect un imobil existent la acea dată, construit sau cumpărat de
finanţator la indicaţiile utilizatorului, astfel încât să poată fi folosit de beneficiar în vederea
exercitării activităţilor sale comerciale5;
folosirea edificiului şi a terenului pe care este construit trebuie să fie predată
utilizatorului în temeiul unui contract care nu poate fi reziliat dar care nu este translativ de
proprietate, finanţatorul păstrând nuda proprietate6;
la data expirării contractului şi având în vedere totalitatea sumelor plătite în perioada
de locaţiune, utilizatorul poate dobândi proprietatea bunului;
totalul sumelor plătite de utilizator în perioada contractului, dar care nu-şi manifestă
dorinţa de a dobândi proprietatea bunului, trebuiesc folosite de finanţator pentru a-şi
reconstitui în întregime capitalul investit iniţial, majorat chiar cu dobânzile primite.
4. Definirea leasingului în legea italiană
În Italia, leasingul este denumit locatione finafinanciario şi este prevăzut în Legea
nr.183 din 2 aprilie 1986. Aceasta defineşte leasingul ca fiind “închirierea bunurilor mobile
ori imobile, pe care finanţatorul le dobândeşte, ori le confecţionează, în raport cu indicaţiile
date de utilizator, acesta din urmă asumându-şi toate riscurile pe timpul valabilităţii
contractului, având dreptul de a deveni proprietarul bunului primit în locaţiune, cu condiţia de
a plăti preţul stabilit la data încheierii”.
Definiţia legii italiene nu prevede însă şi natura plăţilor şi a preţului.
5. Definirea leasingului în legea elenă
Datorită faptului că Grecia a aderat la Comunitatea Europeană după ce aceasta şi-a
format o concepţie solidă în materia leasingului, se remarcă în legea elenă preferinţa pentru
reliefarea obiectivelor economice şi juridice prin care este definita această figură juridică.
Potrivit Legii nr.1665 din anul 1986, părţile sunt pe de o parte furnizorul finanţator,
iar pe de altă parte beneficiarul locatar (utilizatorul). Prin lege este stabilită o durata minimală
de cel puţin 3 ani a contractului cu posibilitatea de opţiune a beneficiarului de a dobândi
dreptul de proprietate al bunului închiriat7.
5
“Noţiunea de comerţ, potrivit Codului comercial român, are un sens mai larg. Sensul juridic al noţiunii
cuprinde nu numai operaţiunile de interpunere (între producător şi consumatar) şi circulaţia mărfurilor pe care o
realizează comercianţii, ci şi operaţiile de producere a mărfurilor, prin transformarea materialelor, şi obţinerea
unor rezultate de o valoare mai mare, operaţii pe care le efectueză fabricanţii sau în general întreprinzătorii”:
Vasile Pătulea, Corneliu Turianu, Curs de drept comercial român, Ed, All Beck 2000, pag. 1.
6
D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, Contractul de leasing în RDC nr. 5/1997, pag. 16.
7
D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, Contractul de leasing în RDC nr. 1/1997
Pagina 7 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
8
Lease-back.
Pagina 8 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Pagina 9 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Pagina 10 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Printr-o decizie din 19 februarie 1978, Curtea de Apel din Paris, arată că “din punct
de vedere economic leasingul (credit-bail) este, cert, o operaţiune financiară, dar care se
realizează juridic cu ajutorul contractelor de tip clasic: o locaţiune, însoţită de o operaţiune de
finanţare şi de o promisiune de vânzare”12 .
Demersul Curţii de Apel a fost de a găsi cu orice preţ o normă care să guverneze
raporturile comlexe dintre părţi.
3. Decizia T.G.I.13
Tribunalul de Înaltă Instanţă (T.G.I.) din Paris, prin decizia din 8 ianuarie 1979, a
analizat diferenţele dintre o închiriere comercială şi un contract de leasing (imobiliar).
Într-un contract de locaţiune se urmăreşte , în principal, protejarea fondului închiriat
pe baza dreptului comun: plata chiriei şi garanţia pentru evicţiune.
În contractul de leasing , având valoarea unui credit, se va urmări recuperarea
investiţiei şi realizarea unui profit.
Instanţa concluzionează că leasingul imobiliar nu este o închiriere însoţită de o
promisiune de vânzare, ci îl consideră un contract specific.
În acelaşi an , delimitându-se de concepţia locativă, Curtea Supremă a S.U.A. a admis
că, în cadrul unei operaţiuni de “sale and lease-back”, utilizatorul poate fi considerat, din
punct de vedere fiscal, drept adevăratul proprietar.
4. Delimitarea leasingului de alte contracte
a) Delimitarea leasingului faţă de locaţiune
La prima vedere leasingul are natura locaţiunii. Analizând, însă, operaţiunea din
punctul de vedere al utilizatorului, aceasta apare ca un procedeu de finanţare a investiţiilor
productive mobiliare şi imobiliare14.
Spre deosebire de chiria pentru locaţiune, redevenţele contractului de leasing includ şi
ratele de amortizare a bunului.
De asemenea, dacă chiriile locaţiunii sunt considerate fructe ale bunului exploatat,
redevenţele leasingului pot fi numite producte15 pentru că, prin amortizările cuprinse, ele
consumă din substanţa bunului până îl aduc la o valoare reziduala.
În fine, în cadrul leasingului operează transferul către utilizator a tuturor riscurilor ce
aparţin în mod normal proprietarului.
12
Idem, pag. 23.
13
Idem, pag. 24.
14
Dacă facem referire la “sale and lease-back”, atunci leasingul este o cale de remobilizare a investiţiilor deja
efectuate.
15
D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, op. cit., pag. 25
Pagina 11 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Deşi utilizatorul nu este proprietarul bunului, dar ţinând cont de atribuţiile sale, el se
comportă ca un cvasi-proprietar. În raporturile cu furnizorul, finanţatorul nu intervine decât la
plata preţului, toate drepturile şi obligaţiile aflându-se în sarcina utilizatorului, care va trata
condiţiile de calitate, de achiziţie şi de garanţie a bunului.
Printr-o sentinţă a Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă C.C.I. a
României s-a tranşat diferenţa dintre contractul de leasing şi contractul de închiriere:
“Referitor la natura juridică a contractului reclamanta susţine că este o operaţiune de
leasing pe când pârâta îi atribuie calificarea de închiriere, deoarece a fost încheiat la o dată
când în România nu exista o reglementare a contractului de leasing. Această divergenţă se
explică prin lipsa de corelare între titulatura contractului
(închiriere) şi denumirile date părţilor (proprietar şi lesant), care se folosesc de regulă în
raporturile de leasing, iar nu de locaţiune uzuală.
Examinarea clauzelor stipulate, coroborată cu oferta din 16 Iunie 1997, prin care se
propune pârâtei să devină proprietara a maşinilor de ţesut la expirarea termenului de
folosinţă, învederează că reclamanta care le-a cumpărat în acest scop din Austria, a înţeles
efectiv să încheie un contract de leasing, iar nu de închiriere tradiţională.
Faptul că părţile au perfectat contractul în discuţie la data de 16 Iunie 1997, deci
anterior Ordonanţei Guvernului nr.51/1997 (M.Of. 224/30August 1997) care a reglementat
pentru prima oară în legislaţia română operaţiunile de leasing, nu infirmă validitatea
convenţiei litigioase, dat fiind principiul libertăţii de voinţă consacrat de art.969 Cod Civil în
domeniul acordurilor patrimoniale de drept civil şi comercial”16.
b) Comparaţie între leasing şi credit
Leasingul, în forma sa clasică, se aseamănă cu un credit de investiţii, chiar dacă
beneficiarul nu devine imediat proprietarul acestuia.
Din acest motiv, leasingul a fost calificat drept “un credit în natură” sau “operaţiune
cu scop financiar grevată de un contract de închiriere”.
În ce-l priveşte pe finanţator, “este un credit mediu sau lung, garantat de un drept de
proprietate”.
Spre deosebire de un credit tradiţional, prin leasing se asigură finanţarea integrală a
unei investiţii. De asemenea, prin creditul tradiţional investiţia este grevată de sarcini reale
(gaj, ipotecă) care sunt stingheritoare şi nesigure, pe când în cazul leasingului garanţia este
chiar dreptul de proprietate.
16
Jurisprudenţă, R.D.C. nr.5/2000, pag.120, Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă C.C.I a
României, Sentinţa nr.45/27.03.2000, Tribunalul arbitral format din arbitru unic O.Căpăţână.
Pagina 12 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
17
Face excepţie valoarea reziduală.
1
Tudor R. Popescu, Dreptul Comerţului Internaţional, Ediţia a II a, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti
1983, pag. 143.
Pagina 13 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
2
Mircea Costin, Sergiu Deleanu, Dreptul Comerţului Internaţional, vol II-Partea Specială, Ed. Lumina Lex,
Bucureşti, 1995, pag. 5.
3
Octavian Căpăţână, Brânduşa Ştefănescu, Tratat de Drept al Comerţului Internaţional, vol II-Partea Specială,
Ed. Academiei RSR, Bucureşti, 1987, pag.6
4
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag. 5.
5
Participanţii la comerţul internaţional pot fi subiecţi de drept aparţinând ordinii juridice internaţionale sau
ordinii juridice naţionale, dar din state diferite.
Pagina 14 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
a) sunt contracte cu titlu oneros. Contractele de comerţ internaţional fac parte din
categoria faptelor de comerţ6 ce urmăresc ca finalitate obţinerea unui profit.
Citându-l pe profesorul Dumitru Mazilu, “realizarea profitului constituie trăsătura
esenţială a comerţului”7 şi contractele de comerţ internaţional facilitează acest obiectiv.
Fiecare contractant se obligă în vederea obţinerii unui avantaj material prin executarea
prestaţiei asumate de cealaltă parte. Prin urmare aceste contracte se încadrează în sfera
contractelor cu titlu oneros definite de art. 945 Cod civil8.
În doctrina juridică9 s-a arătat că în structura unor contracte de comerţ internaţional
pot exista operaţiuni care au, la prima vedere, caracter gratuit. Există trei astfel de situaţii, şi
anume: distribuirea gratuită de eşantioane; vânzarea în regim de solduri; licenţe de brevete
neremunerate.
O analiză mai atentă a acestor trei situaţii duce, însă, la concluzia că ele au în ultima
instanţă consecinţe oneroase, astfel:
distribuirea gratuită de eşantioane urmăreşte doar scopuri publicitare, de reclamă care
vizează atragerea clientelei.
Această operaţiune este astfel un mijloc juridic pentru obţinerea de avantaje materiale
mai substanţiale în perspectivă.
vânzarea de marfă în regim de solduri10 este în realitate o vânzare sub cost, care nu se
fundamentează pe o intenţie de gratificare a cumpărătorilor, ci pe ideea protejării indirecte a
intereselor comerciantului. De regulă marfa vândută sub cost se află în stoc şi devine greu
vandabilă datorită calităţii mai slabe decât cea a concurenţei sau pentru că a ieşit din modă.
Dacă s-ar vinde la preţul adevărat vânzarea lor ar deveni, prin trecerea timpului, din ce în ce
mai dificilă sau chiar imposibilă. Prin urmare comerciantul ar fi suferit o pagubă mai mare
decât prin pierderea suferită prin vânzarea sub cost. Pe de altă parte şi stocarea mărfii în
speranţa vânzării ei în viitor ar duce la blocarea spaţiilor de depozitare astfel având de suferit
desfăşurarea comerţului în condiţii optime de eficienţă.
contractul de licenţă gratuită a unui brevet de invenţie este tot o situaţie aflată în afara
sferei titlului gratuit. Un asemenea contract urmăreşte ca finalitate principală creearea
anumitor avantaje în viitor pentru cel ce cedează gratuit licenţa. Aceste avantaje ar putea fi:
7
Dumitru Mazilu, Dreptul Comerţului Internaţional, Partea Specială, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, pag. 21.
8
Potrivit art. 945 Cod civil: “contractul oneros este acela în care fiecare parte voieşte a-şi procura un avantaj”.
9
O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., pag. 10.
10
O variantă des întâlnită a vânzării sub cost este cea a vânzării promotionale, specifică marilor producători ca
metodă de penetrare cu produsele lor pe noi pieţe. Pierderea suferită iniţial de acel producător, care este
deliberat acceptată de el, este un aparent sacrificiu momentan menit să-i aducă un important câştig în
perspectivă când produsele sale se vor impune cumpărătorilor şi vor fi vândute la adevăratul preţ al
producătorului.
Pagina 15 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Pagina 16 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
14
Cu privire la transmiterea drepturilor reale în contractele de comerţ internaţional, Dumitru Mazilu spune că:
“dacă contractele translative privesc mai ales drepturile reale, contractele constitutive de drepturi reale sunt rare,
întâlnindu-se în special în domeniul bancar, sub forma contractului de ipotecă”: Dumitru Mazilu, op. cit., pag.
24.
15
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag. 11.
16
Cesiunea de creanţă.
17
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag. 13.
Pagina 17 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
cu executare continuă.
Contractele cu executare instantanee (sau imediată) au ca obiect una sau mai multe
prestaţii care se aduc la îndeplinire imediat , dintr-o dată (uno ictu). Aceste contracte sunt
ocazional folosite în comerţul internaţional, nefiind folosite pe scară largă.
Frecvent întâlnite în comerţul internaţional sunt contractele cu executare succesivă
care reprezintă regula. Specific unor asemenea contracte este faptul că obligaţiile părţilor
comportă o executare în timp printr-o serie de prestaţii de acelaşi fel repetate la intervale de
timp regulate sau neregulate. Autorii M. Costin şi S. Deleanu dau ca exemplu pentru această
categorie de contracte, contractul de leasing: “aşa se întâmplă în cazul contractului de leasing,
care generează în sarcina utilizatorului obligaţia de plată a chiriei pentru folosinţa bunului
obiect al contractului. Executarea acestei obligaţii se face eşalonat în timp, la intervale
regulate (lunar sau trimestrial) pe întreaga durată a contractului”18.
Sunt cunoscute şi contracte de comerţ internaţional cu executare continuă. Obligaţiile
din aceste contracte pot fi aduse la îndeplinire numai printr-o activitate neîntreruptă
desfăşurată de debitor pe întreaga durată a contractului. Aşa este contractul internaţional de
furnizare a gazelor naturale sau a energiei electrice. Aceeaşi autori apreciază că ”privit din
prisma obligaţiei finanţatorului de a asigura în beneficiul utilizatorului folosinţa lucrului
închiriat acestuia, chiar şi contractul de leasing se analizează ca fiind cu executare
continuă”19.
3. Clasificarea contractelor după corelaţia între ele
După acest criteriu contractele de comerţ internaţional pot fi: principale şi accesorii.
Sunt contracte principale toate acele convenţii care au valoare juridică de sine
stătătoare şi nu depind de un alt contract. Cu titlu de exemplu sunt contracte principale:
transportul internaţional de mărfuri, vânzarea comercială internaţională, mandatul comercial
internaţional etc.
Sunt contracte accesorii toate acele convenţii care nu au o existenţă şi o valoare
juridică de sine stătătoare ci depind de existenţa altui contract principal. Au caracter
accesoriu: contractul de gaj comercial, fidejusiunea bancară (şi alte contracte de garanţie
bancară), clauza penală, clauza compromisorie etc.
18
Idem, pag. 12.
19
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag. 13.
Pagina 18 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Contractele de comerţ internaţional pot conţine obligaţii de a da (dare) cum sunt cele
translative de drepturi reale sau contracte care comportă o contraprestaţie: plata preţului,
contractul de navlu sau plata unei chirii (leasingul).
Contractele de comerţ internaţional pot conţine obligaţii de a face (facere) cum sunt
cele privind executarea de servicii sau de a nu face (non facere) cum este obligaţia de a nu
face concurenţă.
Contractele de comerţ internaţional conţin obligaţii de rezultat sau de diligenţă prin
care se stipulează obligaţia de a facilita realizarea unei clauze contractuale “prin toate
eforturile”20.
5. Clasificarea contractelor în funcţie de natura operaţiunilor comerciale
După acest criteriu, potrivit profesorului Dumitru Mazilu, avem21:
“Contractele de comerţ internaţional, care au ca obiect operaţiuni comerciale propriu-
zise, cum sunt contractele de vânzare-cumpărare internaţionala de mărfuri şi contracte de
schimb”.
“Contracte de comerţ internaţional, care au ca obiect operaţiuni de cooperare
economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională”. Unele din aceste contracte se derulează sub
forma unor societăţi cu participare străină, ele vizând conlucrarea dintre părţile contractante.
Acestea sunt contracte de lungă durată (pe termen lung).
În această categorie de contracte, ce ţine seama de natura operaţiunilor comerciale, se
mai întâlnesc şi contractele diferenţiate de complexitatea operaţiunilor. Astfel avem contracte
unitare, care comportă un singur acord de voinţă între părţi22 şi contracte complexe, care
desemnează “o structură juridică plurivalentă, subsumând o pluralitate de contracte distincte
reciproc intercondiţionate, care alcătuiesc împreună un ansamblu contractual închegat şi
coerent”23. Sunt contracte complexe: contractul de leasing, contractul de factoring, contractul
de construcţii montaj.
În fine, având în vedere durata pentru care se încheie, contractele de comerţ
internaţional sunt:
contracte pe o durata scurtă, încheiate pentru operaţiuni ocazionale şi care de regulă se
execută dintr-o dată sau executarea nu depăşeşte un an;
contracte pe o durată medie, ce se încheie pe o perioadă până la cinci ani;
20
Clauza “best efforts”.
21
Dumitru Mazilu, op. cit., pag. 25.
22
De pildă, vânzarea-cumpărarea internaţională, mandatul comercial internaţional, depozitul internaţional.
23
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag. 20.
Pagina 19 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
24
Există şi persoane necomercianţi care săvârşesc acte izolate de comerţ. Art. 9 Cod comercial prevede că:
“orice persoană care, într-un chip accidental face o operaţiune de comerţ, nu poate fi considerată comerciant; ea
este supusă însă legilor şi jurisdicţiei comerciale pentru toate contestaţiile ce se pot ridica din această
operaţiune”
25
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag. 26; Romul P. Vonica, op. cit., pag. 142.
Pagina 20 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
când îşi exprimă consimţământul, suportă reglementări ale dreptului internaţional public ce
diferă de normele dreptului privat.
Consimţământul produce efecte juridice numai dacă a fost exprimat în mod liber, în
cunoştinţă de cauză, nefiind viciat în conţinutul său intelectual sau în exercitarea sa liberă26.
Viciile de consimţământ
Eroarea
Constituie o convingere neconformă cu realitatea, o reprezentare falsă, denaturată, a
împrejurărilor legate de încheierea contractului. Aceasta reprezentare falsă poate fi asupra
unui element de fapt (eroare de fapt) sau asupra conţinutului unei norme de drept (eroare de
drept). De regulă, în dreptul civil, eroarea de drept nu afectează valabilitatea
consimţământului şi a actului juridic încheiat, operând prezumţia că toţi cunosc legea, astfel
încât nimeni nu se poate apăra invocând necunoaşterea ei exactă (“nemo censitur ignorare
legem”).
În dreptul comerţului internaţional, însă, se admite că prezumţia de cunoaştere a legii
nu operează cu privire la legea unui stat străin. Se admite în doctrină 27 ca numai o eroare de
drept gravă prezintă relevanţă ca viciu de consimţământ. În jurisprudenţa Curţii de Casaţie
franceză, citată de autorii M. Costin şi S. Deleanu 28, “s-a admis în acest sens, că o asemenea
eroare va anula contractul când vizează însăşi cauza obligaţiei, adică ori de câte ori
contractantul aflat în eroare de drept s-a înşelat asupra scopului juridic pe care voia să-l
atingă”.
În ce priveşte eroarea de fapt, Codul civil în art. 945 distinge între eroarea asupra
substanţei obiectului convenţiei şi eroarea asupra persoanei cu care s-a contractat.
Corespunzător influenţei pe care eroarea o exercită asupra consimţământului, ea este
de trei feluri29:
eroarea obstacol, distructivă de voinţă, care împiedică formarea acordului de voinţă,
făcând imposibilă încheierea actului juridic;
eroarea viciu de consimţământ, care nu împiedică formarea acordului de voinţă, dar
care alterând consimţământul, permite anularea actului juridic încheiat (nulitate relativă);
eroarea indiferentă este falsa reprezentare a unor împrejurări care nu influenţează
consimţământul sau încheierea actului.
26
Dumitru Mazilu, op. cit., pag.27.
27
O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., pag. 17; M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag.29; R. P. Vonica, op. cit.,
pag. 144; D. Mazilu, op. cit., pag. 27.
28
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag. 29
29
Ghe. Beleiu, Drept Civil Român-Introducere în Dreptul Civil, Subiectele Dreptului Civil, Ediţia a VI a, Ed.
Şansa, Bucureşti, 1999, pag. 155.
Pagina 21 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Codul civil în art. 945 arată ca eroarea de fapt viciază atunci când se referă la
“substanţa obiectului convenţiei”. Priceperea profesională a comercianţilor nu lasă loc unei
asemenea erori. De aici, în principiu, în dreptul comerţului internaţional eroarea de fapt nu
poate fi reţinută ca viciu de consimţământ al contractelor.
Dolul
Dolul constă în inducerea în eroare a unei persoane, prin mijloace viclene sau
dolosive, pentru a o determina să încheie un act juridic, prezentându-se ca o eroare provocată
ce determină nulitatea contractului30.
Pentru a afecta contractul, dolul trebuie să îndeplinească cumulativ condiţiile:
să fie determinant pentru încheierea actului juridic31;
să provină de la cealaltă parte32.
Îndeplinind aceste condiţii, dolul poate avea ca efect atât anularea actului cât şi
acordarea de despăgubiri.
Oferind identitatea de raţiune între dol şi eroare, autorii M. Costin si S. Deleanu
apreciază că “nici dolul nu poate fi reţinut ca viciu de consimţământ” în asemenea contracte33.
34
Explicaţia constă în faptul că “nu se consideră mijloace viclene constitutive de dol
manifestările lipsite de gravitate, precum simpla exagerare, în scop de reclamă, a calităţii
mărfurilor, ori trecerea sub tăcere a unor defecte pe care cumpărătorul le poate descoperi
singur datorită priceperii profesionale”.
Ceea ce viciază consimţământul în cazul dolului nu sunt manoperele dolosive ci
eroarea provocată prin utilizarea unor asemenea mijloace.
Violenţa
Ca viciu de consimţământ, violenţa constă în constrângerea sau ameninţarea unei
persoane cu un rău care-i produce o temere ce o determină să încheie un act juridic, pe care
altfel nu l-ar fi încheiat35.
Acest viciu de consimţământ are două elemente: elementul obiectiv36 şi cel subiectiv37
şi poate fi de natură fizică, morală sau patrimonială.
Violenţa trebuie să întrunească cumulativ două condiţii: să fie determinantă şi să fie
injustă.
31
Această condiţie este expres prevăzută de art. 960 Cod civil ce prevede că: “mijloacele viclene sunt astfel
încât este evident că, fără aceste maşinaţii, cealaltă parte n-ar fi contractat”.
32
La fel, art. 960 Cod civil conţine formula: “...mijloacele viclene întrebuinţate de una din părţi”.
33
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag. 30
34
Idem, pag. 30.
35
Ghe. Beleiu, op. cit., pag. 158.
36
Elementul obiectiv, exterior constă în ameninţarea cu un rău.
37
Elementul subiectiv constă în insuflarea unei temeri persoanei ameninţate.
Pagina 22 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
38
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag. 30.
39
Ghe. Beleiu, op. cit., pag. 160.
40
R. P. Vonica, op. cit., pag. 149.
Pagina 23 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Bunul la care se referă obligaţia contractuală poate fi individual determinat (bun cert)
sau determinat prin trăsăturile genului sau (bunuri de gen).
să fie posibil din punct de vedere material dar şi juridic; nimeni nu poate fi obligat la
imposibil;
să fie licit. Caracterul licit al obiectului contractului de comerţ internaţional se
raportează atât la ordinea juridică internaţională cât şi la ordinea juridică naţională. În
doctrină41 s-a admis ca obiectul contractului trebuie să îndeplinească şi condiţia ca acesta
(obiectul contractului) “să prezinte un interes pentru creditor”. Această condiţie nu este
prevăzută de lege, dar ea se înţelege de la sine.
În cazul prestaţiilor pecuniare - preţ, navlu, comision – preţul ocupă locul cel mai
important, urmând să fie perfectat la încheierea contractului.
În contractele de comerţ internaţional prevalează obligaţiile cu obiect material
determinabil ulterior momentului încheierii contractului (în viitor), fiind de competenţă
părţilor să decidă asupra modalităţilor de determinare a valorii prestaţiei şi a executării ei, ca
“expresie a libertăţii convenţiilor”42.
3. Cauza contractului
Este un element constitutiv al contractului şi se analizează ca o condiţie de validitate a
acestuia constituind în realitate cauza obligaţiei asumate. “Cauza sau scopul este acel element
al actului juridic care constă în obiectivul urmărit la încheierea unui asemenea act”43.
Potrivit art. 966 Cod civil44, cauza trebuie să fie licită şi morală, condiţii cerute
pentru validitatea contractelor. Aceste condiţii sau cerinţe cu privire la cauză sunt determinate
de legea contractului45, fiind diferite după cum ele sunt stipulate în legea aplicabilă
contractului respectiv. Deşi există o unitate de concepţie legislativă în toate legislaţiile
naţionale46, ce au criterii generale ce determină “licit” şi “moral”, se constată diferenţe
datorită accepţiunilor diferite în unele zone ale lumii47.
În comerţul internaţional se încheie, însă, acte juridice cum sunt titlurile de credit,
care sunt valabile indiferent de cauza lor. Sunt avute în vedere cambia, biletul la ordin, cecul,
conosamentul a căror valorificare pe plan juridic, de către posesorul legitim, se face
independent de cauză, care în aceste raporturi juridice nu are importanţă.
4. Forma şi limba contractului de comerţ internaţional
41
Idem, pag. 151.
42
Dumitru Mazilu, op. cit., pag. 28.
Pagina 24 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
48
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag. 36.
49
Romul P. Vonica, op. cit., pag. 158.
50
Citat de R. P. Vonica şi M. Costin, S. Deleanu.
Pagina 25 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Oferta de a contracta (sau oferta fermă) este oferta pe care o persoană (fizică sau
juridică) o face altei persoane (fizice sau juridice) sau publicului în general, în vederea
încheierii unui contract. Oferta este manifestarea unilaterală de voinţă ce îşi produce efectele
specifice numai în măsura aducerii sale la cunoştinţa destinatarului51.
Oferta de a contracta se mai numeşte policitaţiune sau propunere.
2. Condiţiile ofertei
Pentru a putea fi considerată ofertă, propunerea de contractare trebuie să
îndeplinească cumulativ următoarele condiţii:
oferta să fie fermă, adică să fie o manifestare de voinţă reală, serioasă, conştientă şi
fără rezerve şi cu intenţia de a se obliga faţă de cel ce o va accepta. În caz contrar, oferta are
caracter publicitar sau prospectiv şi constituie o invitaţie la negocieri viitoare52.
Oferta trebuie să fie precisă şi completă, adică să precizeze toate elementele esenţiale
ale contractului, aşa încât să faciliteze perfectarea acestuia printr-o simplă acceptare.
Ea trebuie să cuprindă următoarele elemente esenţiale:
obiectul ofertei, cu descrierea caracteristicilor principale ale mărfii;
preţul şi cantitatea;
condiţiile de livrare şi plată;
termenul de livrare;
termenul în care poate fi acceptată oferta.
Conţinutul ofertei se interpretează ţinându-se seama de negocieri, de uzanţele
internaţionale şi de regulile aplicabile contractelor respective53.
oferta trebuie adresată unor persoane determinate. Dacă oferta este adresată publicului
este considerată o ofertă publicitară, fără angajament. Unele legislaţii acceptă oferta
publicitară ca fiind o veritabilă ofertă54.
3. Revocarea ofertei
Oferta produce efecte numai din momentul ajungerii ei la destinatar. Ea poate fi
retrasă (retractată) dacă retractarea ajunge la destinatar înainte sau cel mai târziu în acelaşi
timp cu oferta.
În principiu problema revocării nu se pune între persoane prezente55, putând fi
revocată fără vreo consecinţă pentru ofertant. Este firesc să fie aşa deoarece partenerii
51
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag. 66.
52
R. P. Vonica, op. cit., pag. 169.
53
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag. 67; R. P. Vonica, op. cit., pag. 169.
54
Dumitru Mazilu, op. cit., pag. 50, nota 24.
55
Inter praesentes.
Pagina 26 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
contractuali se află faţă în faţă şi acceptarea ofertei trebuie să survină în acel moment. Totuşi
prin excepţie, ofertantul poate acorda celeilalte părţi un termen de gândire (reflecţie), astfel
oferta devine irevocabilă până la împlinirea termenului.
În cazul ofertei între persoane absente56, contractul urmând să se încheie prin
corespondenţă, situaţia este diferită.
Posibilitatea revocării ofertei într-o atare situaţie necesita distincţia între situaţia când
oferta a ajuns la destinatarul ei şi situaţia când nu a ajuns.
Regula este că atâta timp cât oferta nu a ajuns la destinatar, ofertantul poate revoca în
mod liber şi fără nici o motivare.
Când oferta a ajuns la destinatar soluţia este oferită de Codul comercial român, ce
face distincţie după cum contractul este sinalagmatic sau unilateral.
În situaţia contractului sinalagmatic, art 37 Cod comercial consacră regula conform
căreia ”până ce contractul nu este perfect, propunerea şi acceptarea sunt revocabile”. Deşi
revocarea împiedică perfectarea contractului, revocatorul răspunde de daune interese.
Pentru a doua situaţie art. 38 Cod comercial prevede că “în contractele unilaterale
propunerea este obligatorie îndată ce ajunge la cunoştinţa părţii căreia este făcută”.
C. Acceptarea ofertei
1. Definiţia acceptării şi condiţiile de validitate ale acceptării
Acceptarea ofertei este manifestarea unilaterală de voinţă a destinatarului de a încheia
contractul în condiţiile şi forma prevăzute în ofertă57. În cazul când acceptarea condiţionează,
limitează sau depăşeşte conţinutul ofertei, ea constituie contraofertă.
Acceptarea poate fi expresă sau tacită. Ea este expresă în cazul unui răspuns a
destinatarului ofertei şi tacită când rezultă dintr-un fapt juridic (o comportare) a destinatarului
care exprimă voinţă sa de a accepta oferta58.
Pentru a produce efecte juridice, acceptarea trebuie să îndeplinească mai multe
condiţii59:
să emane de la destinatarul ofertei ori de la reprezentantul său;
să fie conformă cu oferta;
să ajungă la cunoştinţa destinatarului înăuntrul termenului de acceptare.
56
Inter absentes.
57
R. P. Vonica, op. cit., pag. 171.
58
Un asemenea comportament este considerat începutul executării contractului, expedierea mărfii sau a preţului
etc.
59
D. Mazilu, op. cit., pag. 54
Pagina 27 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
60
Ofertei.
61
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag.78; R. P. Vonica, op. cit., pag. 173.
62
Dumitru Mazilu apreciază că sunt mai multe sisteme de drept alături de cel român care acordă ofertantului o
astfel de opţiune.
Pagina 28 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
63
Aşa cum se întâmplă în sistemul italian, elveţian sau venezuelean.
64
Situaţie mai rar întâlnită în dreptul comerţului internaţional: D. Mazilu, op. cit., pag. 58, nota 82.
65
Această situaţie constitue regula în încheierea contractului de comerţ internaţional.
66
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag. 89.
68
Dumitru Mazilu precizează, cu titlu de exemplu pentru acest sistem, state precum cele din zona Common law,
America Latină, Siria şi Japonia.
Pagina 29 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
69
Dumitru Mazilu, op. cit., pag. 60.
70
Idem, pag. 60.
71
Romul P. Vonica, op. cit., pag. 178.
72
Dumitru Mazilu, op. cit., pag. 72.
73
Idem, pag.72.
Pagina 30 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
74
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag. 117.
74
Idem, pag. 119.
75
Dumitru Mazilu, op. cit., pag.74.
Pagina 31 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Pagina 32 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Pagina 33 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Pagina 34 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
79
Romul P. Vonica, op. cit., pag. 181.
80
Art. 969 alin. 1 Cod civil.
81
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag 214.
82
Dumitru Mazilu subliniază, cu titlu de exemplu, contractele intuitu personae: contractul de mandat
internaţional sau contractul de antrepriză încetează ca urmare a decesului persoanei fizice sau încetării activităţii
persoanei juridice.
Pagina 35 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
decurgând din transportul maritim faţă de agentul (broker) prin intermediul căruia a fost
angajată nava”83.
C. Efectele specifice ale contractelor sinalagmatice în raporturile de comerţ
internaţional
Drepturile şi obligaţiile din contractele de comerţ internaţional sunt reciproce şi
interdependente, iar într-un contract sinalagmatic fiecare parte are atât calitatea de creditor
cât şi de debitor84. De aici decurg următoarele:
creditorul are dreptul de a refuza îndeplinirea obligaţiei sale, dacă debitorul nu şi-o
îndeplineşte pe a sa.
Acest efect este excepţia de neexecutare a contractului sau “exceptio non adimpleti
contractus”. Ea se analizează ca fiind un mijloc juridic cu dublă valenţă85: un mod de
sancţionare a părţii ce nu şi-a îndeplinit propria obligaţie şi constitue un mijloc de apărare
pentru partea căreia i se cere executarea obligaţiei deşi cealaltă parte nu şi-a executat-o pe a
sa.
creditorul care şi-a îndeplinit integral prestaţia sa, are dreptul să ceara şi să obţină pe
cale jurisdicţională rezoluţiunea sau rezilierea contractului. Rezoluţiunea se concretizează în
desfiinţarea contractului cu titlu de sancţiune la cererea uneia din părţi (care şi-a executat
prestaţia) pe motivul că cealaltă parte nu şi-a executat culpabil obligaţia ce-i incumbă.
Rezilierea constituie sancţiunea concretizată în desfiinţarea cu efecte pentru viitor (ex
nunc) a contractelor sinalagmatice cu executare succesivă, pentru neexecutarea culpabilă a
obligaţiei de către una din părţi.
sarcina riscului se distribuie între creditor şi debitor, decurgând din neexecutarea
fortuită a obligaţiilor asumate prin contract. Regula în această materie este că riscurile sunt
suportate de debitor86. Excepţia de la această regulă o constituie devalorizarea monedei de
plată între momentul încheierii contractului şi cel al executării sale, care este în sarcina
creditorului.
83
O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., pag. 49.
84
Dumitru Mazilu, op. cit., pag. 116; M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag. 220
85
M. Costin, S. Deleanu, op. cit., pag.221.
86
Autorii M. Costin şi S. Deleanu disting după cum obligaţia creditorului devine imposibil de executat. “Astfel
în cazul contractului de leasing, dacă din motive mai presus de voinţa sa finanţatorul în calitate de locator nu
poate preda spre folosinţă utilizatorului mijlocul de transport închiriat suportă riscul contractului în sensul că
pierde chiria aferentă, dar utilizatorul nu va fi îndreptăţit să pretindă despăgubiri”.
Pagina 36 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
1
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 50.
3
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 51.
4
V. Anghelescu, Al. Deteşan, Ervin Nutira, Contractele Comerciale Internaţionale, Ed. Academiei, Bucureşti,
1980, pag. 150.
Pagina 37 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
5
Utilizatorul este obligat să prezinte acte referitoare la situaţia sa financiară precum si date privind exploatarea
comerciala a bunului, daca are o destinatie comerciala sau industriala: D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit.,
pag. 52.
6
Cu toate acestea, în caz de succesiune universală (fuziune, comasare) sau cu titlu universal (divizare) drepturile
şi obligaţiile prevăzute în contract nu se sting, indiferent dacă transmisiunea priveşte patrimoniul utilizatorului
sau locatorului.
7
Romul P. Vonica, op. cit., pag. 429.
8
Clasificarea determină mai multe forme ale leasingului, terminologie agreeată în doctrină: R. P. Vonica, op.
cit., pag. 437; D. Mazilu, op. cit., pag.29; V. Anghelescu, Al. Deteşan, Ervin Nutira, op. cit., pag. 152.
9
Leasing comunal.
10
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 53.
Pagina 38 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
11
Această variantă a leasingului a fost tratată mai cuprinzător în Capitolul I, pag. 12.
12
Numit şi leasing industrial: O. Căpăţână, B. Ştefănescu, op. cit., pag. 245.
13
Dacă durata este sub un an, suntem în prezenţa unei simple locaţii: D. Mazilu, op. cit., pag. 300.
14
Romul P. Vonica, op. cit., pag. 437.
Pagina 39 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
de către utilizator trebuie să fie urmată de operaţiile legale de publicitate în cartea funciară şi
de înscriere în registrul comerţului;
leasingul poate privi şi fondul de comerţ15. Legea franceză nr. 88-12 din 6 ianuarie
1987 permite închirierea unui atare fond, însoţită de promisiunea unilaterală a locatorului de
a-l vinde beneficiarului la sfârşitul contractului, la preţul convenit la data încheierii acestuia
din care se scad plăţile făcute periodic de locatar16.
în funcţie de conţinutul şi de plata ratelor:
leasingul financiar, care se caracterizează prin aceea că , în perioada de bază 17 a
locaţiunii, se recuperează întregul preţ al bunului, costurile auxiliare şi un beneficiu. Pentru
realizarea unei operaţiuni de leasing financiar intervin două contracte principale18: contractul
de vânzare-cumpărare şi contractul de leasing propriu-zis. Contractul de vânzare-cumpărare
sau de furnizare este încheiat la indicaţia unei terţe persoane (locator) de locatorul finanţator,
cu un furnizor (producător sau firmă comercială) prin care locatorul dobândeşte în condiţiile
şi în termenii stabiliţi de locatar.
Prin contractul de leasing propriu-zis locatarul dobândeşte dreptul de a utiliza
echipamentul cu obligaţia de a plăti locatorului o taxă de închiriere.
În cadrul acestei operaţiuni riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate
trec asupra utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing. De asemenea
utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului la un preţ ce va reprezenta cel mult 50%
din valoarea de intrare (de piaţă). Perioada de folosire a bunului trebuie să acopere cel puţin
75% din durata normală de utilizare pentru ca această operaţiune să fie leasing financiar,
chiar dacă nu a operat transferul dreptului de proprietate.
leasingul operaţional (sau funcţional) este caracterizat prin aceea că în perioada de
bază se obţine numai o parte din preţul de export. Finanţatorul (locatorul) este chiar
producătorul sau distribuitorul bunului. Leasingul operaţional se încheie pe termen mai scurt
decât viaţa economică a bunului (deci cea a amortizării), ceea ce permite ca bunul să fie
închiriat succesiv mai multor clienţi. În cazul acestei forme de leasing nu este posibilă
transmiterea proprietăţii locatarului, operaţiunea rezumându-se la un contract de locaţie, pur
şi simplu.
15
Idem, pag. 437.
16
Legea franceză interzice în cadrul fondului de comerţ operaţiunea de lease-back: R.P.Vonica, op. cit., pag.
301.
17
Perioada de bază reprezintă primul termen de închiriere a bunului: D. Mazilu, op. cit., pag.301.
18
Iuliana Băjenaru, RDC nr. 1/1992, Leasingul financiar-Particularităţi, pag. 65.
Pagina 40 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
19
Idem, pag. 65.
Pagina 41 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
20
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 57.
21
Citate de Romul P. Vonica, op. cit., pag. 434.
22
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 57.
23
Romul P. Vonica, op. cit., pag. 434.
Pagina 42 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
24
Aceste informaţii sunt adunate din acte şi fapte cum ar fi: ultimele bilanţuri contabile, ultimele contracte şi
modul în care s-au derulat, litigii anterioare, informaţii de la Camera de Comerţ şi Industrie: D. Clocotici, Ghe.
Gheorghiu, op. cit., pag. 60.
25
Excepţie fac distrugerile cauzate de forţa majoră şi fapta unei terţe persoane.
Pagina 43 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
26
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 62.
27
Valoarea de intrare a bunului reprezintă valoarea la care a fost achiziţionat bunul de către finanţator (art. 2 lit.
a din Ordonanţa nr. 51/1997, republicată în temeiul Legii nr. 99/1999).
28
Rata medie a dobânzii bancare (art. 2 lit. d din Ordonanţă).
Pagina 44 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Pagina 45 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
33
Înţelegerea dintre finanţator şi utilizator îşi are temeiul în convenţia încheiată anterior între furnizor şi
utlizator, privind caracteristicile bunului, preţul şi timpul de livrare.
34
Citate de D. Clocotici si Ghe. Gheorghiu în op. cit., pag. 68.
Pagina 46 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
35
Art. 9 lit. c din Ordonanta nr. 51/1997.
36
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 70.
37
Mandatul poate fi stipulat expres în contractul de leasing dar îşi are temeiul în reglementările legale.
38
Pe lângă datele prevăzute de normele contabile.
39
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 71.
Pagina 47 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
40
O astfel de societate de leasing este denumită în dreptul francez”societate imobiliară pentru comerţ şi
industrie-S.I.C.I.”: D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 72.
41
Ramâne, însă, la latitudinea sa modalitatea de construcţie: în regie proprie sau prin subcontractare.
42
“Soluţia este logică dacă ne raportăm la regulile privind dezmembrămintele dreptului de proprietate. Pare
totuşi curioasă prin raportare la operaţiunile de leasing pentru că societatea de leasing intră în raporturi juridice
privitoare la teren, înainte ca utilizatorul să dobândească proprietatea”: D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, RDC nr.
12/1997, pag. 25.
Pagina 48 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
43
Art. 19 alin. 2 din Ordonanţa nr. 51/1997.
45
Legea nr. 86-12 din 6.01.1987 care se referă la leasingul fondului de comerţ şi a întreprinderilor artizanale,
completând îi modificând legea iniţială de credit-bail nr. 66-455 din 2.07.1966.
46
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, RDC nr. 1/1997- Contractul de leasing, pag. 37.
Pagina 49 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
În doctrina franceză47 au fost stabilite mai multe tipuri de cesiune, în funcţie de natura
lor:
cauze de ordin tehnic, cum ar fi situaţia în care bunul ce formează obiectul leasingului
nu mai este necesar, urmare a regrupării unităţilor de producţie;
cauze de ordin speculativ, cum ar fi cazul unui imobil comercial bine plasat şi care
astfel poate asigura un preţ foarte ridicat al cesiunii creditului;
cauze financiare, când exploatarea bunului generează utilizatorului pagube şi pericolul
stării de faliment.
Se constată că toate cauzele privesc circumstanţe ale activităţii utilizatorului,
interesând mai puţin situaţia finanţatorului.
Finanţatorul îşi poate rezerva dreptul de cesiune, fără ca utilizatorul să se poată
opune48.
3.2. Modalitatea de cesionare
Cesiunea leasingului se prezintă ca o soluţie convenabilă parţilor şi, în special,
utilizatorului care poate obţine un preţ compensator. Cesiunea convine si cesionarului
deoarece va avea un bun deja existent, depăşind fazele preliminare de realizare a leasingului.
Elementul esenţial îl constituie preţul cesiunii care, în principiu, exprimă stadiul
derulării leasingului.
Transferul bunului la cesionar poate avea loc inclusiv cu o parte din activul
cedentului.
Cesiunea se realizează printr-un contract care trebuie să cuprindă următoarele clauze:
identificarea părţilor, motivaţia cesiunii şi acordul finanţatorului, preţul cesiunii şi obligaţiile
ce revin cesionarului.
Obligaţiile cedentului faţă de finanţator trebuie preluate de cesionar în integralitate. El
le poate modifica numai cu acordul prealabil al finanţatorului, în caz contrar cesiunea fiind
lovită de nulitate.
Cesionarul va lua bunurile ce formează obiectul leasingului în starea în care se aflau
la data încheierii convenţiei şi va trebui să trateze direct cu cedentul.
De asemenea el va plăti finanţatorului redevenţele şi va executa celelalte obligaţii
asumate de cedent. El nu poate pune în discuţie conţinutul acestor obligaţii.
Cesionarul va plăti toate cheltuielile legate de cesiune49.
47
Citată de D. Clocotici şi Ghe. Gheorghiu in RDC, Cesiunea leasingului, pag. 58.
48
Întrucât caracterul intuitu personae al leasingului îl priveşte numai pe utilizator: D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu,
RDC nr. 3/1998, Cesiunea leasingului, pag. 58.
49
Inclusiv costul prilejuit de perfectarea actului.
Pagina 50 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Pagina 51 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
rezolvată prin convenţia părţilor, ori în lipsă vor primi aplicare dispoziţiile art. 42 Cod
comercial privitoare la solidaritatea pasivă54.
3.4. Controlul cesiunii de către utilizator
Leasingul, având un caracter intuitu personae, permite finanţatorului să aibă puteri
depline de apreciere şi de dispoziţie55 asupra realizării operaţiunii.
Codul civil român stabileşte dreptul locatarului de a subînchiria şi de a ceda
contractul, dacă o asemenea facultate nu i-a fost interzisă.
Interdicţia transmiterii locaţiunii stipulată în contract transformă locaţiunea într-un
contract intuitu personae şi o asemenea clauză comportă o interpretare restrictivă56.
Leasingul are caracter intuitu personae, element ce diferenţiază această operaţiune de
locaţiune şi ca atare este necesară convenţia expresă a părţilor relativă la posibilitatea de a
transmite drepturile şi obligaţiile contractuale.
Cesiunea trebuie să respecte condiţiile convenite în contractul principal, cu
posibilitatea de a conveni şi în mod diferit cu acordul locatorului. În caz contrar se vor aplica
sancţiunile din materia civilă: locatorul poate cere în justiţie executarea obligaţiilor 57 sau
rezilierea contractului principal pentru neexecutare cu daune interese58.
Cesiunea constituie o vânzare a dreptului de folosinţă care impune notificarea sa către
locator sau acceptarea prin act autentic în scopul opozabilităţii faţă de terţi (art. 1393 Cod
civil)59.
Deoarece Codul civil nu reglementează cesiunea obligaţiilor se consideră că obiect al
cesiunii sunt doar drepturile locatarului60, şi nu contractul de locaţiune în întregul său.
Cedentul garantează în baza art. 1392 Cod civil, numai existenţa dreptului de folosinţa
la data încheierii convenţiei, nu şi îndeplinirea obligaţiilor de către finanţator. De aceea
cesionarul poate să pretindă finanţatorului, printr-o acţiune directă executarea contractului
sau rezilierea cu daune interese.
B. Etapa de realizare a locaţiunii
Etapa locaţiunii bunurilor aflate în leasing începe din momentul punerii lor la
dispoziţia utilizatorului şi durează pe timpul stabilit în contract.
54
Potrivit art. 42 Cod comercial există o prezumţie de solidaritate pasivă în cazul obligaţiilor comerciale cu mai
mulţi debitori. “Această regulă de drept, opusă celei din dreptul comun, este instituită în scopul ocrotirii sporite
a creditorilor şi asigurării prin aceasta, a securităţii tranzacţiilor comerciale”: Marian Nicolae, RDC nr 12/1997,
Discuţii în legătură cu răspunderea solidară în materia obligaţiilor comerciale, pag. 117.
56
Spre exemplu, dacă este interzisă sublocaţiunea totală este permisă cea parţiala: D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu,
RDC nr. 3/1998, pag. 60.
57
Au aplicare dispoziţiile art. 1392-1430 Cod civil.
58
Au aplicare dispoziţiile art. 1392 alin. 2 Cod civil.
59
Inclusiv opozabilitatea faţă de locator.
60
El rămâne în continuare obligat faţă de locator, dacă acesta nu-l absolvă în mod expres.
Pagina 52 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Durata poate fi scurtă pentru leasingul mobiliar (câţiva ani) şi poate fi îndelungată
pentru leasingul imobiliar (10-20 ani sau mai mult).
Legiuitorul român a stabilit durata minimă a locaţiunii la un an, urmând ca părţile să
stabilească durata maximă a contractului61.
În dreptul francez, libertatea de voinţă a părţilor a fost îngrădită, prevăzându-se o
durată minimă de locaţiune a bunurilor imobile la 12 ani.
1. Raporturile dintre finananţor şi utilizator
Pe durata locaţiunii, finanţatorul şi utilizatorul au drepturi şi obligaţii specifice
stabilite pe cale legală şi pe cale convenţională.
Finanţatorul are următoarele obligaţii62:
principala obligaţie a finanţatorului constă în remiterea unei sume de bani
beneficiarului63;
de a conferi utilizatorului drepturile derivând din contractul de vânzare-cumpărare, cu
excepţia dreptului de dispoziţie;
de a garanta pe utilizator contra evicţiunii din partea oricărei persoane fizice sau
juridice care ar pretinde un drept de proprietate sau alt drept real asupra bunului64;
să asigure bunurile oferite în leasing, printr-o societate de asigurări.
Utilizatorul are următoarele obligaţii65:
să efectueze recepţia şi să primească bunul la termenul stipulat în contractul de
leasing;
să exploateze bunul conform instrucţiunilor elaborate de furnizor şi să asigure
instruirea personalului desemnat să-l exploateze;
să nu greveze de sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing fără acordul
finanţatorului;
să efectueze plăţile cu titlu de rată de leasing în cuantumul valoric stabilit şi la
termenele prevăzute în contractul de leasing;
să suporte cheltuielile de întreţinere şi alte cheltuieli care decurg din contractul de
leasing;
să îşi asume pentru întreaga perioadă a contractului, în lipsa unei stipulaţii contrare,
toate obligaţiile ce decurg din folosirea bunului direct sau prin prepuşii săi. De asemenea
61
“Libertatea contractuală pare totală în acest sens, însă, dacă se depăşesc termenele de amortizare sau pentru
bunurile imortate durata de 7 ani, apar consecinţe privind amortizarea ori taxele vamale”: D. Clocotici, Ghe.
Gheorghiu, op. cit., pag. 80.
62
Legiutorul român prevede obligaţiile finanţatorului în art. 9 din Ordonanţa nr. 51/1997.
64
În virtutea faptului că finanţatorul este proprietarul bunului ce face obiectul contractului de leasing.
65
Prevăzute de art. 10 din Ordonanţa nr. 51/1997.
Pagina 53 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
suportă riscul pierderii, distrugerii sau avarierii bunului utilizat, din cauze fortuite.
Utilizatorul va asigura şi continuitatea plăţilor cu titlu de rată de leasing până la achitarea
integrală a valorii contractului de leasing.
să permită finanţatorului verificarea periodică a stării şi a modului de exploatare a
bunului ce face obiectul contractului de leasing;
să-l informeze pe finanţator, în timp util, despre orice tulburare a dreptului de
proprietate, venită din partea unui terţ;
să nu aducă modificări bunului fără acordul finanţatorului;
să restituie bunul în conformitate cu prevederile contractului de leasing.
La aceste obligaţii legale, părţile pot adăuga şi alte obligaţii.
Raporturile dintre finanţator şi utilizator ridică anumite probleme şi anume:
utilizarea lucrului;
plata redevenţelor;
cesiunea contractului;
raporturile finanţatorului şi utilizatorului cu furnizorul bunului;
drepturile finanţatorului în cazul înstrăinării bunului de beneficiar ori a falimentului
beneficiarului.
Utilizarea lucrului
Utilizatorul, ca orice locatar, are asupra lucrului un drept de folosinţă ce-i permite să-l
exploateze şi să-i dobândească profiturile.
Folosinţa lucrului implică respectarea naturii bunului şi destinaţia sa economică. De
aceea, în contract, părţile trebuie să precizeze că utilizatorul nu poate să deplaseze sau să
transforme bunul66. Utilizatorul trebuie să se conformeze instrucţiunilor furnizorului şi să
instruiască personalul desemnat să exploateze bunul.
Privitor la obligaţia de întreţinere a bunului, contractul de leasing presupune o
rezolvare diferită de cea reglementată în contractul de locaţiune67. În contractul de leasing
obligaţia de întreţinere revine în integralitate utilizatorului, ca şi când ar fi proprietarul
bunului. Aceasta deoarece finanţatorul desfăşoară o activitate pur financiară, fără a-şi asuma
vreo obligaţie tehnică privitoare la bun68. Totuşi finanţatorul are dreptul de a verifica starea
şi modul de exploatare a bunului fie prin prepuşi cu pregătire corespunzătoare fie alţi
împuterniciţi, printre care se poate afla şi furnizorul.
66
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 82.
Pagina 54 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Pentru situaţia în care bunul a fost pierdut sau deteriorat utilizatorul îşi asumă întreaga
responsabilitate fără a putea fi exonerat de absenţa culpei sale, aşa cum se procedează la
locaţiune.
În dreptul francez, finanţatorul are o garanţie ce oferă maximă securitate prin faptul că
utilizatorul răspunde atât pentru cazul fortuit cât şi pentru forţa majoră.
Utilizatorul are obligaţia să asigure bunul contra riscurilor, sens în care plăteşte
primele de asigurare pentru bunul utilizat.
Nefiind proprietarul bunului, utilizatorul nu are drept de dispoziţie (abusus) neputând
să vândă bunul sau să-l distrugă. Această obligaţie este asigurată inclusiv prin sancţiuni
penale: abuzul de încredere (art. 213 Cod penal) sau infracţiunea de distrugere (art. 217 Cod
penal).
Plata redevenţelor
Potrivit art. 10 lit. d din Ordonanţa nr. 51/1997, utilizatorul trebuie să efectueze plăţile
cu titlu de redevenţă. Părţile pot conveni, prin clauze contractuale, cuantumul redevenţei şi
periodicitatea de plată.
Mărimea redevenţelor poate fi constantă sau poate fi degresivă, în funcţie de voinţă
părţilor. Se va ţine seama de elemente de calcul a redevenţei plătite, o marjă de profit şi de
amortizarea integrală a bunului69.
Există şi o altă formulă de calcul, numită pareting, care constă în a modela plăţile
după utilizarea efectivă a lucrului70. Se are în vedere preţul total de investiţie pentru bunul
cesionat, a costurilor financiare a locatarului, a taxei de leasing a locatorului şi taxelor în
vigoare.
Periodicitatea poate varia de la luni la ani.
Plata redevenţelor se face fără nici o reducere, la datele convenite în contract, din
fonduri disponibile imediat.
Plata se va face în moneda convenită de părţi. În România acest lucru se face cu
respectarea principiului contabilităţii, potrivit căruia contabilitatea se ţine în moneda
naţională.
Mărimea redevenţei este uneori indexată, îndeosebi în creditul imobiliar. Clauza de
indexare este valabilă şi ea este în directă legătură cu obiectul contractului.
Apare întrebarea dacă în absenţa unei clauze de indexare redevenţa poate fi revizuită
pe cale judiciară. Autorii D. Clocotici şi Gh. Gheorghiu consideră “că nu este posibilă o
69
Sau cel puţin a unei părţi din valoarea de intrare a bunului.
70
Spre exemplu: kilometrii parcurşi de un autoturism.
Pagina 55 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
soluţie judiciară, decât dacă, potrivit unei clauze de impreviziune, s-ar ajunge la un
dezechilibru între prestaţii de asemenea mărime încât contractul ar fi împovărător sau
imposibil de executat pentru una din părţi”71.
Cesiunea contractului
Utilizatorul nefiind proprietarul bunului exploatat în sistem de leasing nu poate să
transmită proprietatea lucrului către terţe persoane.
Se poate realiza, însă, o cesiune de creanţă care să-i permită utilizatorului a ceda către
un terţ drepturile dobândite prin contractul de leasing.
Prin contract se poate limita uneori până la anulare această facultate a utilizatorului72,
constituind un efect al caracterului intuitu personae a contractului de leasing.
Finanţatorul îşi păstrează facultatea de a transmite proprietatea lucrului obiect al
contractului de leasing. Leasingul nu comportă clauze de inalienabilitate, deoarece persoana
proprietară nu prezintă importanţă pentru utilizator. De aceea vânzarea bunului către o altă
societate de leasing este admisibilă, fiind un procedeu de mobilizare a creditului.
Cesiunea contractului de către finanţator nu trebuie să-l tulbure pe utilizator în
drepturile sale73.
Raporturile finanţatorului şi utilizatorului cu furnizorul bunului
Potrivit principiului relativităţii efectelor contractului, acesta îşi produce efectele
direct asupra finanţatorului şi utilizatorului fără a crea drepturi şi obligaţii în sarcina celorlalte
persoane.
Cu toate acestea, contractul de leasing poate avea influenţe şi asupra unor terţi, cum ar
fi furnizorul74.
Furnizorul nu este un terţ în sensul consacrat al cuvântului75, voinţa sa fiind, cel mai
adesea, consemnată în înscrisul constatator al operaţiunii de leasing.
Rolul furnizorului este, însă, unul secundar, obligaţiile sale limitându-se la a garanta
calitatea bunului.
71
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 84.
72
“Potrivit art. 10 lit. c din Ordonanţa nr. 51/1997 (republicată în temeiul Legii nr. 99/1999), utilizatorul nu
poate greva bunul, deci nu poate încheia un contract de sublocaţiune şi nici de transmitere prin cesiune a
drepturilor sale. Prin clauze contractuale părţile pot reglementa însă şi o altă conduită”: D. Clocotici, Ghe.
Gheorghiu, RDC nr. 10/1997, pag 41.
73
Pentru protecţia utilizatorului, cumpărătorul bunului este obligat să menţină obligaţiile asumate de finanţatorul
vânzător faţă de utilizator şi, mai mult, vânzătorul rămâne garant faţă de utilizator: art. 12 din Ordonanţa nr.
51/1997.
75
“Terţii sunt persoanele străine de actul juridic - penitus extranei”: Ghe. Beleiu, op. cit, pag. 198.
Pagina 56 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Deoarece bunul este ales de beneficiar şi este livrat acestuia, dar proprietatea revine
finanţatorului76, în doctrină77 s-au dat fundamentări diferite naturii juridice a raporturilor lor
cu furnizorul.
S-au conturat trei teorii de explicare a raporturilor dintre părţi:
o teorie consideră că raporturile dintre finanţator, beneficiar şi furnizor sunt cuprinse
într-un contract tripartit în care se “contracta” vânzarea-cumpărarea şi leasingul;
o altă teorie apreciază că stipulaţia pentru altul determină drepturile părţilor;
teoria acceptată de majoritatea doctrinei78, explică drepturile finanţatorului şi
beneficiarului faţă de furnizor pe baza unuia sau mai multe mandate.
Astfel finanţatorul-în calitate de mandant-împuterniceşte pe beneficiar - în calitate de
mandatar-să achiziţioneze titlul de proprietate asupra bunului ales de el, să rezolve orice
diferend privind calitatea bunului şi să conserve bunul.
Beneficiarul, după ce a ales bunul dorit, dă un mandat finanţatorului pentru achiziţia
bunului în scop de garanţie pentru ca astfel să răspundă beneficiarul de riscuri.
În opinia autorilor menţionaţi această teorie este criticabilă pentru că beneficiarul
alege bunul şi apoi caută un finanţator, ceea ce exclude ideea de mandat.
Autorii apreciază că leasingul este o instituţie juridică cu trăsături specifice,
nereductibile la cele ale altor contracte reglementate, deoarece finanţatorul şi beneficiarul au
un interes comun de a achiziţiona bunul în condiţii avantajoase de la furnizor.
Furnizorului îi sunt opozabile efectele leasingului pe temeiuri contractuale, iar nu ca
fapt juridic.
În acest sens, utilizatorul se poate îndrepta cu acţiune directă împotriva furnizorului
cu privire la livrare, calitate, asistenţa tehnică şi servicii în perioada de garanţie şi post
garanţie.
În legea română, faţă de ceilalţi terţi utilizatorului i-au fost acordate acţiunile
posesorii79.
Drepturile finanţatorului în cazul înstrăinării bunului de beneficiar ori a falimentului
beneficiarului
1. Înstrăinarea bunului de beneficiar
76
Deşi proprietar, finanţatorul îşi declină orice responsabilitate privind bunul.
77
Citată de D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 86-87.
78
Idem, pag. 86.
79
“Prin acţiunile posesorii este ocrotită posesia asupra bunului ca stare de fapt, împotriva oricărei tulburări sau
deposedări, chiar dacă acestea ar proveni de la adevăratul proprietar, întrucât în cadrul acestor acţiuni nu se pune
în discuţie dreptul real asupra bunului”: Corneliu Bârsan, Maria Gaiţă, M.M. Pivniceru, Drepturile reale,
Institutul European, 1997, pag. 150.
Pagina 57 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Finanţatorul asigură finanţarea integrală a bunului pe baza unei garanţii eficace care
să-i permită recuperarea investiţiei80.
O asemenea garanţie trebuie să-l apere de pretenţiile terţilor pentru cazul înstrăinării
ori grevării frauduloase a bunului de beneficiar. Pe de altă parte el trebuie să fie protejat şi
faţă de creditorii beneficiarului falit care, potrivit procedurii reorganizării judiciare şi a
falimentului, au drepturi speciale asupra patrimoniului debitorului lor.
Cea mai puternică garanţie reală o constituie cea asupra bunului corporal aparţinând
debitorului. Bunul este însă în puterea creditorului care poate să dispună de el ca un adevărat
proprietar.
În statele din centrul şi estul Europei, inclusiv România garanţiile nu corespund
dreptului comercial, fiind inadecvate unei execuţii imediate şi eficiente81.
Pentru a ajuta ţările cu economie incipientă, în anul 1994 Banca Europeană pentru
Reconstrucţie şi Dezvoltare a elaborat un proiect de lege privind garantarea tranzacţiilor 82.
Specificul acestui model constă în îmbinarea elementelor de drept civil european cu cele de
common law. Principalele caracteristici ale modelului sunt următoarele:
privitor la domeniul de aplicare, modelul priveşte garantarea creditului comercial, cu
posibilitatea extinderii şi la domeniul consumatorilor;
se instituie un drept unic de garanţie conceput ca un veritabil drept de proprietate.
Acesta permite garantului să vândă bunurile şi drepturile ce formează obiectul garanţiei;
garanţiile pot fi descrise specific sau generic, pot fi prezente sau viitoare şi pot fi
modificate;
garanţiile trebuie făcute publice prin înregistrare într-un registru public;
garanţiile se execută potrivit intereselor creditorului nefiind necesară o hotărâre
judecătorească pentru executare.
În ce priveşte operaţiunea de leasing, garanţia specifică a finanţatorului constă în
deţinerea proprietăţii asupra bunului, în timp ce beneficiarul are folosinţa acestuia.
Efectele garanţiei finanţatorului se apreciază diferit după natura bunului ce formează
obiectul leasingului:
în cazurile bunurilor imobile, drepturile finanţatorului sunt garantate faţă de terţi prin
îndeplinirea publicităţii potrivit regulilor de drept civil;
81
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 88.
82
În România modelul B.E.R.D. a constituit baza pentru elaborarea Legii nr. 99/1999 de accelerare a
privatizării. Titlul VI reglementează gajul comercial printr-o procedură simplificată de constituire şi valorificare,
constituindu-se într-o arhivă electronică de gajuri la nivel naţional: D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag.
89.
Pagina 58 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
pentru situaţia bunurilor mobile, iniţial, s-a instituit o publicitate de natura celei
privind imobilele. Actualmente, pentru publicitatea mobiliara, urmează a se apela la
prevederile Legii nr. 99/1999 privind gajul comercial.
Legea franceză83 a instituit un regim particular de publicitate constând în ţinerea unui
registru la grefa tribunalului comercial teritorial în care, la cererea finanţatorului, se înscriu
contractele de leasing, părţile contractante şi obiectul leasingului.
2. Falimentul sau lichidarea utilizatorului-societate comercială
Situaţia falimentului beneficiarului este reglementată în România de Legea nr.
64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului.
Potrivit acestei legi dacă debitorul falit deţine un bun aparţinând altuia “proprietarul
va avea dreptul să-şi recupereze bunul, dacă este îngăduit aşa ceva prin contract, în afara de
cazul în care debitorul are un drept de garanţie valabil asupra bunului”.
În acest text de lege nu se face referire directă la contractul de leasing, dar conţinutul
normei corespunde operaţiunii de leasing, deoarece finanţatorul îşi rezervă dreptul de
proprietate asupra bunului aflat la beneficiarul falit.
Potrivit Ordonanţei nr. 51/1997, drepturile reale (dreptul de proprietate) ale
finanţatorului asupra bunului utilizat, sunt opozabile judecătorului sindic în caz de
reorganizare judiciară sau faliment a utilizatorului. Aceste drepturi sunt recunoscute în
procedura dizolvării sau lichidării prevăzute de Legea nr. 64/1995 dar şi în procedura
dizolvării sau lichidării prevăzute de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.
Practic finanţatorul are dreptul să adreseze o cerere judecătorului sindic pentru a-şi
recupera bunurile. Judecătorul sindic are de ales între două variante de soluţie: fie va dispune
restituirea bunului, fie să continue executarea contractului de leasing.
Dacă bunul nu este în posesia debitorului la data declanşării procedurii şi el nu îl
poate recupera de la deţinătorul actual, potrivit art. 50 alin. 2 din lege, proprietarul va fi
îndreptăţit să aibă creanţa în tabelul de creanţe, cu valoarea bunului la acea dată.
Din economia legii se constată precaritatea garanţiei proprietarului unui bun mobil
aflat în detenţia beneficiarului falit pentru situaţia când a înstrăinat acel bun. În această
situaţie el este tratat ca un creditor chirografar. Pentru acest motiv se impune publicitatea
leasingului mobiliar dar şi pentru a înfrânge manoperele dolosive ale beneficiarului.
3. Drepturile beneficiarului în cazul înstrăinării bunului de către finanţator ori a
falimentului finaţatorului
83
Decretul nr. 72-665 din 4 iulie 1972.
Pagina 59 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Se pot ivi situaţii când finanţatorul înstrăinează bunul unor terţi ori se află în
insolvenţă.
Înstrăinarea bunului de către finanţator
Având nuda proprietate asupra bunului aflat în leasing finanţatorul are drept de
dispoziţie juridică. Acest drept de dispoziţie îi permite să-l înstrăineze cu titlu oneros sau
gratuit către terţe persoane.
Finanţatorul a convenit să acorde utilizatorului un drept de opţiune la cumpărarea
bunului la finele leasingului sau chiar anterior, dacă se cumulează ultima rată cu cele rămase.
Altfel spus utilizatorul are un drept de preemţiune, asemănător celui din domeniul funciar, de
natura unui drept de creanţă84.
Dacă finaţatorul nu respectă dreptul recunoscut utilizatorului, datorează daune
interese.
În doctrină s-a pus problema posibilităţii instanţei să anuleze actul de înstrăinare făcut
de finanţator şi să-l oblige să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului. S-a considerat ca nu
poate fi adoptată o asemenea soluţie deoarece nerespectarea unui drept de creanţă este
sancţionată numai prin acordarea de despăgubiri persoanei lezate. În acest sens intervine şi
legea română prin prevederile Ordonanţei nr. 51/1997 care exclude orice neclaritate85.
Insolvenţa finanţatorului
Falimentul finanţatorului se poate datora managementului defectuos sau insolvenţei
utilizatorului care nu-şi achită obligaţiile. Potrivit dispoziţiilor legale referitoare la faliment,
într-o asemenea situaţie, contractul de leasing poate fi continuat sau reziliat de către
judecătorul sindic.
În caz de continuare a contractului de leasing, interesele utilizatorului nu au de suferit.
Dimpotrivă, dacă judecătorul sindic respinge contractul de leasing, având în vedere că
finanţatorul falit este proprietar, bunul va fi readus în averea falitului. Singura soluţie pentru
utilizator este de a se înscrie în tabelul de creanţe ca un creditor chirografar.
Soluţia a fost criticată deoarece nu ţine seama de dreptul de opţiune al utilizatorului.
Unii autori propun, de lege ferenda, ca judecătorul sindic să îi acorde beneficiarului
posibilitatea de a opta, după care să ia măsurile de continuare sau reziliere a contractului de
leasing86.
84
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, RDC nr. 10/1997, pag. 44.
85
Art. 17 din Ordonanţa nr. 51/1997 prevede: “Dacă în timpul derulării contractului de leasing finanţatorul
vinde bunul care face obiectul contractului unui alt finanţator, noul finanţator este legat de aceleaşi obligaţii
contractuale ca şi vânzătorul, care rămâne garant al îndeplinirii obligaţiilor faţă de utilizator”.
86
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, RDC nr. 10/1997, pag 45.
Pagina 60 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
87
Potrivit art. 16 din Ordonanţă, daunele interese vor fi egale cu ”valoarea reziduala a bunului, sau cu valoarea
sa de circulaţie, calculată la data expirării contractului de leasing”.
88
Potrivit autorilor D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 95.
89
Citată de D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 96.
90
Idem, pag. 96.
Pagina 61 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
1.Achiziţia bunului
La expirarea perioadei de locaţiune, utilizatorul îşi poate exercita dreptul de opţiune
de a cumpăra bunul folosit la valoarea reziduală.
În Ordonanţă este stabilită o excepţie, când dreptul de opţiune de a achiziţiona bunul
se poate exercita şi până la expirarea contractului de leasing “dacă utilizatorul formulează o
ofertă fermă şi irevocabilă de cumpărare” (art. 7).
Utilizatorul devine proprietarul bunului folosit urmare a promisiunii unilaterale de
vânzare făcută de finanţator. Exprimarea de voinţă a finanţatorului presupune ca şi
utilizatorul să exprime intenţia de cumpărare.
2. Restituirea bunului
Dacă utilizatorul nu îşi manifestă intenţia de a achiziţiona bunul ori de a prelungi
durata contractului de leasing, el este obligat de a restitui bunul folosit la momentul expirării
contractului sau la o altă dată prevăzută de părţi.
Bunul trebuie restituit în starea în care se află, dar fără depăşirea gradului de uzură
normală cauzată de folosinţă. Deteriorările care exced uzurii normale sunt imputabile
utilizatorului care datorează despăgubiri finanţatorului.
Pagina 62 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
93
Firesc este să se apeleze la arbitrajul furnizorului.
94
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 99.
Pagina 63 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
creează nici o obligaţie din partea sa. Totuşi, este posibilă o răspundere delictuală bazată pe
refuzul de a contracta fără un motiv rezonabil.
Refuzul de finanţare poate să atragă şi răspunderea utilizatorului atunci când acesta a
comandat bunul furnizorului fără a aştepta semnarea contractului de leasing. În asemenea caz,
în funcţie de soluţionarea litigiului declanşat de furnizor, este posibil a fi atrasă şi
răspunderea finanţatorului.
b) Livrarea neconformă a bunului
În materie de vânzare, livrarea neconformă a bunului atrage răspunderea vânzătorului.
În cazul contractului de leasing asemenea litigii se complică pentru că există o disociere între
calitatea de utilizator şi cea de proprietar.
Conform art. 12 din Ordonanţă, pentru situaţia livrării neconforme, utilizatorul poate
formula o acţiune în justiţie împotriva furnizorului.
Aceste dispoziţii trebuie interpretate restrictiv, deoarece societatea de leasing rămâne
obligată faţă de utilizator de a-l garanta contra evicţiunii din partea oricărei persoane ce ar
pretinde vreun drept real.
Finanţatorul are, în această situaţie, o acţiune împotriva furnizorului întemeiată pe
contractul de vânzare-cumpărare, privitor la evicţiune.
Utilizatorul are un mandat din partea furnizorului, să apere în raporturile cu terţe
persoane folosinţa bunului. Rezultă că furnizorul nu este exonerat de garanţia contra
evicţiunii faţă de utilizator95.
c) Neplata redevenţelor
Dacă utilizatorul nu poate face faţă obligaţiei de plată a redevenţelor, finanţatorul are
două posibilităţi: fie acţiunea în justiţie pentru executarea silită a obligaţiilor 96, fie a cere
rezilierea contractului cu daune interese.
Contractul de leasing este un contract cu executare succesivă şi ca atare rezilierea ca
sancţiune specifică acestui tip de contracte nu poate retroactiva. Rezilierea are ca efect
obligarea utilizatorului la restituirea bunului către finanţator şi plata de daune interese.
Finanţatorul are la îndemână însă şi calea acţiunii în revendicare pentru recuperarea
bunului, atunci când utilizatorul l-a subînchiriat sau vândut, deoarece este proprietarul acestui
bun.
Dreptul de proprietate constituie un pericol pentru terţii care au crezut că utilizatorul
era proprietarul bunului mobil.
95
Idem, pag. 101.
96
Variantă puţin utilizată.
Pagina 64 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Acest pericol poate fi înlăturat prin publicitatea leasingului, terţii nemaiputând invoca
beneficiul dispoziţiilor art. 1909 Cod civil97.
Daunele interese datorate de utilizator în cazul rezilierii contractului pe motivul
neplăţii redevenţelor vor fi stabilite sub forma unei clauze penale. În lipsa unei clauze
penale , daunele interese se vor calcula conform art. 15 din Ordonanţa nr. 51/1997.
Legiuitorul francez a limitat cuantumul daunelor interese prin formula de calcul
prevăzută în art. 21 din Legea din 10 ianuarie 1978. Astfel, paguba este dată de suma
redevenţelor neplătite încă, plus valoarea reziduală a acestora, din care se scade valoarea de
piaţa a bunului.
Secţiunea a IV a. Legea aplicabilă contractului de leasing
Contractul internaţional de leasing va trebui să prevadă cărei legislaţii îi va reveni
misiunea, să guverneze raporturile dintre părţi şi care va fi instanţa competentă, în caz de
litigiu.
O asemenea clauză este permisă şi de legea română privind raporturile de drept
internaţional privat – Legea nr. 105/1992 -, care prin art. 73 dă posibilitatea contractanţilor
ca, de comun acord, să aleagă legea competentă în contract.
Părţile convin, de regulă, să desemneze prin contract ca autorităţile şi legislaţia
statului unuia dintre contractanţi să fie competente în soluţionarea eventualelor litigii.
Părţile contractante pot desemna şi o altă autoritate judecătorească şi o altă legislaţie.
De multe ori sunt preferate curţile de arbitraj, fie de pe lângă camerele de comerţ şi industrie
naţionale, fie cea de pe lângă Camera de Comerţ Internaţional de la Paris, UNCITRAL.
În anul 1965 a fost instituit Centrul Internaţional pentru reglementarea diferendelor
legate de investiţii (ICSID), care este un mecanism specializat pentru litigiile referitoare la
investiţii.
Dacă părţile provin din state care au încheiat între ele acorduri de promovare şi
protejare reciprocă a investiţiilor, atunci părţile vor ţine seama de prevederile referitoare la
soluţionarea litigiilor.
La 28 mai 1988, s-a încheiat la Ottawa, Convenţia Unidroit asupra Leasingului
Financiar Internaţional. În preambulul Convenţiei se arată că raţiunile pentru care statele au
încheiat această convenţie sunt98:
97
Potrivit art. 1909 Cod civil, posesia de bună credinţă a bunurilor mobile a terţilor dobânditori echivalează cu
dreptul de proprietate.
98
D. Clocotici, Ghe. Gheorghiu, op. cit., pag. 104.
Pagina 65 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Pagina 66 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
Pagina 67 din 68
Vizitati www.tocilar.ro ! Arhiva online cu diplome, cursuri si referate postate de utilizatori.
2
Astfel, în art. 134 alin. 1 din Constituţie se arată că “economia României este o economie de piaţă”.
Pagina 68 din 68