DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE – DIREITO À LIBERDADE

I - Fundamentos gerais

a) O PROBLEMA DA DEFINIÇÃO:

Não dá para dizer o que é liberdade. Você tem na tradição filosófica determinismos de vários tipos.
Por exemplo, Marxismo é um determinismo econômico. Você tem determinismos biológicos que, de
alguma maneira, não aceitam o livre arbítrio. Às vezes, não aceitam por razões religiosas. Você tem,
também, concepções que enfatizam a liberdade da pessoa. A frase mais radical disso é do Sartre que
construiu toda a sua filosofia na idéia de liberdade. Ele disse: “nós somos condenados a sermos livres”.

b) LIBERDADE E DIREITOS FUNDAMENTAIS

O direito de liberdade constitui a essência dos direitos fundamentais de 1 geração idealizados pelo Estado
Liberal de Direito, que por isso são também denominados de "liberdades públicas negativas" ou "direitos
de defesa", do indivíduo contra o Estado.

c) LIBERDADE – AUTONOMIA PÚBLICA X AUTONOMIA PRIVADA

Benjamin Constant: a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos. É um dos clássicos do
pensamento político liberal. Aí, ele contrapunha a autonomia pública à autonomia privada. Aí, o modelo
de valoração da autonomia pública, era a liberdade como democracia, como possibilidade de cada um
como partícipe de uma comunidade de influenciar na decisão de seus destinos coletivos.

A noção de liberdade era muito associada à noção de democracia. É a chamada liberdade dos antigos.
Muito embora, eu penso que ela é tão importante hoje como era no passado. A liberdade, nesse sentido, é
uma espécie de autodeterminação coletiva. Eu sou livre na medida em que eu tenha a possibilidade de
participar na construção do meu destino coletivo.

A outra dimensão da liberdade é a autonomia privada. Eu quero enfatizar aqui que eu me refiro à
autonomia privada não naquele sentido estrito que normalmente querem empregar os autores de direito
privado que é a autonomia negocial. A autonomia privada é muito mais do que isso. É a capacidade de
cada indivíduo “de ser o legislador sobre o próprio destino”. É uma frase muito bonita do Kant. Quer
dizer, é você escolher os seus caminhos. Cada um deve poder fazer as suas próprias escolhas de vida.
Isso ocorre em relação aos mais variados aspectos. É a escolha sobre a profissão, existenciais, sobre
afetividade. É a capacidade de fazer escolhas e se comportar de acordo com essas escolhas.

Na Constituição de 1988, ela foi protegida. A Constituição fala de livre iniciativa, fala de propriedade
privada. Tem uma série de normas que protegem a autonomia negocial. Mas, nesse campo, admite-se uma
intervenção estatal maior. Admite-se um ativismo judicial maior que seria completamente descabido na
esfera religiosa, na esfera das escolhas sobre orientações de vida.

Quer dizer, a proteção da liberdade é, em si mesma, incompatível com a concepção do Estado

paternalista, ou seja, de um Estado que assuma como tarefa a felicidade das pessoas. Mas essa não é a
função do Estado. Cada um persegue a sua felicidade. A função é de garantir a possibilidade de que cada
um persiga a sua felicidade. Então, não cabe ao Estado tentar impor de forma homogênea algum padrão
sobre o que seja a vida boa.

O Estado tem uma postura de neutralidade em relação às diferentes concepções de vida boa que existem
no espaço público. Nessa posição, o Estado tem que tratar como livres e iguais independentemente de
escolhas que eles possam fazer no campo da autonomia existencial.
Então, o Estado não pode proteger mais quem se insira em um estilo de vida tradicional do que o sujeito
que se insira em um estilo de vida alternativo. Tem que tratar com o mesmo respeito e consideração.

Então, a autonomia privada tem uma dimensão econômica, mas essa dimensão econômica é temperada
por preocupações como solidariedade social, etc.

c) LIBERDADE – MÍNIMO EXISTENCIAL

Há ainda uma outra dimensão que é a dimensão existencial em que a liberdade não pode ser tratada, na
minha opinião, como um valor meramente instrumental.

Esse é o núcleo duro da autonomia privada na ordem constitucional contemporânea. Aí, chegamos ao
terceiro aspecto que trata das condições da liberdade. Eu estou dando essa denominação, mas há uma
outra que é até mais corrente que é o mínimo existencial.

Quer dizer, não adiante dizer para o sujeito que ele é livre para escolher uma profissão se ele não teve
acesso ao ensino fundamental. Para que todos possam fluir a liberdade, algumas pré-condições materiais
devem ser atendidas.

Nos Estados Unidos, é muito famoso um discurso do Presidente Roosevelt em que ele falou das quatro
liberdades fundamentais. Duas eram tradicionais: liberdade de pensamento e liberdade de religião. Em
duas, ele trouxe essa dimensão: liberdade da necessidade e a liberdade do medo. É preciso que a gente
tenha a liberdade da necessidade e a liberdade do medo. Essas liberdades não são obtidas por um Estado
abstencionista.

Em um lugar dominado pelo narcotráfico, a liberdade do medo não implica em pouco Estado, mas em um
Estado presente. É a polícia lá presente. Então, há uma dimensão material da liberdade que envolve o
dever de proporcionar às pessoas aquelas condições mínimas sem as quais a liberdade fica uma mera
fachada.

II Tipos de Liberdades

1) Liberdade de expressão

Determina o art. 5, inciso IX da CF/88: "é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e
de comunicação, independente de censura ou licença".

A liberdade de expressão é um direito que atua em benefício do falante e de todos os ouvintes. Daí, a
importância da liberdade de expressão. Bom, no Brasil, nós não temos uma história gloriosa sobre a
liberdade de expressão. Embora todas as nossas Constituições tenham consagrado de alguma maneira a
liberdade de expressão, não funcionava muito bem.

Aí, a Constituição de 1988 deu uma importância muito grande à liberdade de expressão inclusive de
forma repetitiva, consagrando em dois incisos e outros dispositivos.

Identifico três grandes modelos no mundo. O modelo americano que dá uma prioridade quase absoluta à
liberdade de expressão. Modelo alemão que é um modelo que eu considero equilibrado e o modelo
francês que dá uma prioridade quase absoluta a privacidade e aos direitos da personalidade.

A jurisprudência brasileira vem se filiando ao modelo francês que para mim (DANIEL SARMENTO) é
um modelo incompatível com a Constituição brasileira de 1988.

Bom, enfatizei tanto a liberdade de expressão, mas quer dizer que a liberdade de expressão é absoluta?
Não, não é absoluta. É claro que liberdade de expressão não pode ser tratada como direito absoluto.
A liberdade de expressão colide com uma série de outros bens ou valores que também são
constitucionalmente protegidos como a igualdade, honra, privacidade, segurança. Enfim, não é possível
tratar a liberdade de expressão de modo absoluto.

Vocês vão encontrar nos manuais o seguinte modelo. Esse modelo, grosso modo, não está errado, mas ele
é uma simplificação. No momento da expressão, eu tenho o antes e o depois. Então, eu não posso proibir
a expressão de uma idéia. No momento em que a idéia é posta na sociedade, já não opera mais a liberdade
de expressão. Aí, vai se discutir a responsabilidade que pode ser de índole criminal ou a própria
responsabilidade civil que tem consagração constitucional.

Esse modelo é uma simplificação. Até podemos falar que aqui há uma proteção mais forte nesse momento
da liberdade de expressão. E daqui para frente, é uma proteção mais temperada.

É incorreto afirmar que a liberdade de expressão vale de modo absoluto mas também é incorreto dizer que
ela não opera aqui.

O fato de uma idéia ser errada não pode bastar para que a gente admita a restrição da liberdade de
expressão. O modelo americano aceita isso de forma bem ampla, aceita que uma idéia errada não sofra
nenhum tipo de limitação. O simples fato de a idéia entristecer ou amedrontar o outro não basta. Os
americanos sustentam que o Estado tem que manter uma postura de absoluta neutralidade no mercado de
idéias. Ele não pode favorecer uma idéia em detrimento da outra. Ele não pode entrar em nenhum juízo
sobre as idéias para punir algumas e não outras.

Historicamente, no direito americano, o direito à liberdade de expressão caminhou junto dos direitos das
minorias. Então, o grande instrumento na batalha dos direitos civis do sul era a liberdade de expressão.
Eram as passeatas dos negros, por exemplo. O grande instrumento de defesa dos homossexuais é a
liberdade de expressão. A liberdade de desafiar.

Um outro país que, na minha opinião (DANIEL SARMENTO), deu um tratamento equilibrado é a
Alemanha. Eu acho que o modelo americano é errado. Ele não dá bola nenhuma para igualdade,
desconsiderando que a nossa personalidade é composta socialmente. Como o outro te vê é importante na
construção da sua personalidade. Tem que haver cautela. Então, eu acho que, em relação às minorias que
são tradicionalmente vítimas do preconceito, há uma série de razões que limitam em prol do reforço da
tutela dos seus direitos. Não podemos abstrair de uma determinada realidade em que vivemos.

Vou contar uns casos para vocês entenderem como é o modelo adotado na Alemanha que depende das
variáveis envolvidas. Primeiro, foi o caso de livros que negavam a existência do holocausto.
Havia um Congresso em que essas idéias seriam debatidas, expostas. Isso não foi visto como
inconstitucional. Aí, a Suprema Corte alemã criou uma distinção que hoje é seguida pela Corte
Constitucional Espanhola entre expressão de idéias e divulgação de fatos.
Isso não é uma distinção absoluta. Eu diria que é mais um contínuo. Quando eu estou no plano das idéias,
não dá para dizer que uma idéia é verdadeira ou falsa. Quando eu estou no plano dos fatos, é possível
afirmar que um fato é falso ou verdadeiro. Se alguém me falar que eu hoje de manhã estava vindo de
Petrópolis, isto é um fato falso. Eu estava vindo da minha casa em Ipanema. Se alguém disser que o
Alckmin foi eleito Presidente da República, isso é um fato errado, falso.

A Corte Constitucional alemã disse o seguinte: quando eu nego o holocausto, eu estou negando o direito
dos judeus, de pessoas que perderam o pai, a mãe, no holocausto. Tendo em vista a unicidade desta
experiência na história da Alemanha, eu ofendo a personalidade de cada judeu se eu nego o holocausto.
Se o cara descrever o trabalho dizendo que os judeus foram os maiores culpados pelo holocausto, ele está
defendendo uma idéia. Se ele difundir a idéia de que não houve o holocausto, isto é um fato falso e, sendo
um fato falso, não contribui para debates públicos, isso é uma mentira.
Neste caso, considerando que se tratava de um fato falso e que lesava o direito dos judeus, ela validou
essa restrição à liberdade de expressão.

Exemplo brasileiro: O Bispo Edir Macedo escreveu um livro dizendo que os cultos afro-brasileiros,
candomblé e etc. eram coisa do demônio. Então, um Procurador da República na Bahia entrou com uma
ação para confiscar todos os livros. Essa decisão foi mantida pelo TRF da 5ª Região e os livros foram
todos apreendidos.

2) Direito a intimidade e a vida privada

O inciso IX do art. 5º diz: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Eu vou iniciar falando de intimidade e da vida privada, depois eu falo em honra e imagem. A
Constituição de 1988 foi a primeira Constituição brasileira a consagrar expressamente esse direito.

A origem da dogmática desse direito é relativamente recente. O primeiro trabalho sobre intimidade e
privacidade foi um livro escrito por dois americanos no final do século XIX. Era o direito de não ser
perturbado. Direito de ser deixado em paz.

Esse direito, mesmo nos Estados Unidos, só veio a ser reconhecido na década de 60 já que ele não está
escrito no texto constitucional americana. Na Europa, algumas poucas Constituições fazem expressa
alusão a ele, mas ele também pôde ser extraído através de exegese de textos constitucionais anteriores.

Qual é conteúdo desse direito? É uma questão importante que não vem sendo tratada, na minha opinião
(DANIEL SARMENTO), com a devida atenção. Há uma ênfase exagerada no aspecto periférico desse
direito. Há uma ênfase nos sigilos constitucionais, sobretudo, no sigilo bancário, deixando quase que a
descoberto a dimensão mais importante desse direito que é uma dimensão existencial.

É como se o sigilo bancário fosse a grande concretização do direito à intimidade e privacidade. Eu vou
então expor as três dimensões que, na minha opinião, compõem a intimidade e privacidade.

Nesse primeiro momento, vou tratá-las como sinônimas, mas depois traço as diferenças. Nos mais das
vezes, eles são tratados pela jurisprudência como se fossem sinônimos.
Então, uma primeira zona de proteção diz respeito à adoção de determinadas decisões que não atingem
terceiros e conservam a vida de quem as toma ou, se atingem terceiros, atingem terceiros que estão de
acordo.

Então, podemos adotar aqui questões em torno de sexualidade. Podemos fazer referência a escolhas sobre
estilo de vida, escolhas sobre aparência. Vou mencionar alguns aspectos que, na minha opinião, são
nucleares.

Sexualidade entre adultos. Isso para mim é um ponto absolutamente crucial no direito à intimidade e à
vida privada. Eu tenho para mim que nenhuma Lei, sob pena de ofensa ao direito à privacidade e à
intimidade, pode cercear uma manifestação da sexualidade entre adultos.

Isso se refere não só a manifestações que hoje já são mais tidas como politicamente correta como relações
homossexuais como vai abranger também o sadomasoquismo, como celebrações de amor livre. O Estado
não pode a partir de determinadas concepções a partir do que seja aceitável buscar cercear algo que diz
respeito às pessoas envolvidas desde que elas concordem. Essa é uma primeira dimensão que eu acho que
é muito importante.
Uma outra dimensão que também está dentro dessa esfera de decisões que o indivíduo toma diz respeito à
vida familiar. É lógico que, sob o manto da privacidade, eu não posso permitir que a violência se instaure
dentro de uma família.

O que eu estou me referindo é à liberdade, de acordo com a autodeterminação de cada, constituir aquele
tipo de família que faz sentido para a pessoa. É mais do que apenas exteriorizar a sexualidade, é constituir
o tipo de família que faz sentido para a pessoa.

Isso tanto abrange união homo-afetiva como abrange outras manifestações. Eu vou dar aqui dois
exemplos de institutos que eu tenho como inconstitucionais. Um deles é você impor o regime de
separação de bens para quem casa depois de uma determinada idade.

Qual é o tipo de raciocínio que está por traz disso? São duas presunções legais: presunção que você está
gaga e presunção do golpe do baú. Essas duas presunções são inconstitucionais.

Uma coisa é o sujeito não ter capacidade para se autodeterminar e, por isso, não pode nem casar. Agora,
se ele tem capacidade para se autodeterminar é problema dele. Não importa o que a sociedade acha.

3) Liberdade de reunião e associação

Pelo art. 5, inciso XVI da CF/88: "todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente
convonvocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente".

Com isso, desde que a reunião seja pacífica, apenas é exigido o prévio aviso às autoridades públicas, o
que não significa um pedido de autorização, mas simples notificação das autoridades, no sentido de que
não seja frustrada uma outra reunião anteriormente marcada para o mesmo local.

Não serão admitidas as reuniões sem fins pacíficos e as que visem a finalidades contrárias ao Direito,
como as que incitem a prática do racismo ou do terrorismo.

Finalmente, ressalte-se que durante s Estados de Sítio e de Defesa, os quais juntamente com a intervenção
federal são denominados pela doutrina de "estados de legalidade extraordinária", admite-se a suspensão
do direito de reunião, conforme o dispositivo nos arts. 136,§1 e 139, inciso IV da CF/88.

São dispositivos constitucionais que tratam sobre o direito de associação:

Art. 5, XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícito, vedada a de caráter para militar.

Art. 5, XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização,

sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.

Art. 5 XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas
por decisão judicial, exigindo-se, ao primeiro caso (dissolução da associação), o trânsito julgado

Art. 5 XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.

Art. 5, XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para
representar seus filiados, judiciais ou extrajudiciais.

A Constituição garante o direito de plena liberdade de associação, de tal forma que ninguém pode ser
obrigado a associar-se ou a permanecer associado. Já a criação de associações e de cooperativas
independem de qualquer autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.
Quando à legitimidade das associações para representar seus filiados judicialmente, entendeu o STF que
"a autorização para que as entidades associativas tenham legitimidade para representar seus filiados
judicialmente tem que ser expressa (CF, art. 5, inciso XXI), sendo necessária a juntada de instrumento de
mandato ou de ato da assembléia geral com poderes específicos, não bastando previsão genérica constante
em seu estatuto" (RE 233.297 , MIN. MARCO AURÉLIO).

4) Liberdade de consciência e de religião

a) INTRODUÇÃO

A liberdade de religião tem uma importância enorme, embora no Brasil, não surjam muitas questões
práticas envolvendo a liberdade de religião. É raro. Às vezes, surge, mas não é um tema quente aqui no
Brasil. Agora, eu não preciso destacar como esse tema é quente fora do país.

Historicamente, a liberdade de religião tem um papel enorme. A liberdade de religião foi talvez o
primeiro direito fundamental a ser consagrado. O constitucionalismo, de certa maneira, veio da reação
contra lutas religiosas.

Então, a liberdade de religião tem um papel fundacional para o constitucionalismo. Hoje, é um tema
crucial no mundo todo. O que abrange a liberdade de religião? Em primeiro lugar, a liberdade de religião
abrange o direito de ter ou não ter uma religião. Ninguém pode ser discriminado por ter ou não ter uma
religião.

Abrange o direito de manifestar essa religião publicamente, inclusive. Abrange também um direito de
acomodação, como os americanos chamam. Tem a ver com as políticas de reconhecimento. É a idéia de
que muitas vezes você tem que incluir e, ao incluir, as normas gerais abstratas têm que ceder algum
espaço.

b) FUNDAMENTO LEGAL: Os dispositivos constitucionais que garantem a liberdade de consciência e

de crença religiosa são: art. 5, VI e VII. Estes dispositivos asseguram a ampla liberdade de crença
religiosa, da prática dos cultos e suas liturgias, além de proteger os locais onde os mesmos ocorrem.

c) A QUESTÃO DA ACOMODAÇÃO O problema mais delicado é o problema da acomodação. Então,

vou dar alguns casos. Há leis gerais e abstratas que não são editadas com o objetivo de impedir certas
religiões, mas que muitas vezes têm um impacto muito grande sobre determinadas crenças.

Exemplo, uma Lei que proíba, em nome da proteção do meio ambiente, sacrifícios de animais. Foi um
caso do TJ do Rio Grande do Sul. O meio ambiente é um bem juridicamente protegido que legitima uma
atuação estatal, só que isso tem impacto no candomblé que inviabiliza o culto.
A idéia da acomodação é que, às vezes, normas gerais e abstratas justificadas por interesses legítimos têm
que ceder algum espaço para acomodar a possibilidade que algumas pessoas manifestem determinadas
crenças, para acomodar a liberdade de religião. A Lei tem que dar o espaço para acomodar a liberdade de
religião.

Essas são as questões envolvidas no problema da acomodação. Uma outra questão que também já foi
enfrentada. O sujeito era judeu ortodoxo e a eleição foi em um dia de feriado judeu. Aí o sujeito disse que
era judeu ortodoxo e pediu isenção ao TRE. É claro que tinha que dar, mas o TRE não deu!

Pelo art. 5, inciso VIII da CF/88: "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos impostos e
recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei".
Assim, ninguém, no Brasil, pode ser privado de seus direitos pelo simples fato de possuir uma
determinada crença religiosa, filosófica ou política, salvona hipótese de escusa de consciência.

A escusa de consciência ocorre quando o indivíduo invoca sua crença religiosa, filosófica ou política para
se eximir de cumprir uma obrigação a todos imposta (exemplo: serviço militar obrigatório) e, além disso,
se recusa a cumprir uma obrigação alternativa. Neste caso, o indivíduo sofrerá a perda definitiva dos
direitos políticos (art. 15, inciso IV da CF/88).

Esse inciso contém duas coisas diferentes. Por um lado, ele é uma garantia da liberdade de religião e da
liberdade de pensamento. Ele impede que alguém seja privado de algum direito em razão de determinada
religião ou por seguir determinada corrente de pensamento.

Sobre esse aspecto, ele é uma concretização dessas liberdades constitucionais as quais eu já havia me
referido antes. Nessa segunda parte, ele consagra a chamada objeção de consciência.
Então, ele permite que o sujeito invoque a crença religiosa ou a convicção filosófica ou política para não
se sujeitar a uma determinada imposição legal.

Assim, é possível que essa objeção de consciência seja exercida. Mas se legislação prever uma
determinada obrigação alternativa, nesse caso, o ele não poderá também se recusar ao cumprimento da
obrigação alternativa.

Qual é o caso típico disso? É o serviço militar obrigatório. Vamos imaginar que o sujeito seja pacifista e
seja convocado para o serviço militar obrigatório. Ele pode se eximir. Agora, hoje existe uma legislação
prevendo serviço civil alternativo. Ele não pode se recusar a cumprir também o serviço civil alternativo.
A objeção de consciência que é um tema pouco estudado no Brasil não se esgota nisso aqui. Vou dar
outros exemplos. Aborto legal: hipóteses em que o aborto é aceito pela legislação brasileira. Eu não vou
poder obrigar o médico que é católico a realizar o aborto.

Uma coisa é a obrigação do Estado, SUS, de fazer, outra coisa é a obrigação do profissional de saúde
fazer. O profissional de saúde pode exercer a sua objeção de consciência.
É sempre possível exercer a objeção de consciência? Não. De um modo geral, quando esse tema é
estudado no exterior, o que se afirma é que é necessário buscar uma compatibilização através de uma
ponderação.

Vamos imaginar que seja um único hospital público de um determinado lugar. Aí chega lá uma moça está
grávida em razão de um estupro e não há possibilidade, sem risco para a saúde dela, de fazer o
deslocamento para um outro hospital. Nesse contexto, eu acho que o direito de objeção de consciência
tem que ceder espaço.

Então, a objeção de consciência não é um princípio absoluto. Mas deve ser levado em consideração.