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Le dispositif légal qui repose en dernier lieu sur la loi du 26 juillet 2005
réformé par l’ordonnance du 18 décembre 2008 c’est alors progressivement
enrichi de plusieurs processus d’alerte (commissaire au compte) et de
mécanismes destinés à favoriser la prévention des difficultés (le mandat ad hoc et
la procédure de conciliation).
En réalité, le droit des entreprises en difficultés qui trouve son origine dans
le droit commercial s’est peu à peu étendu à de nouveaux secteurs : les artisans
sont désormais concernés tout comme les PM de droit privé, les agriculteurs
(certaines particularités) et depuis la réforme du 26 juillet 2005 les professions
libérales. Dès lors, tous les secteurs d’activité économique qu’ils soient
commerciaux, artisanaux, libéraux ou agricoles rentrent dans le champ
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Droit des entreprises en difficulté
d’application de la loi. Malgré tout, ce sont toujours les entreprises qui restent
visées par les textes (réforme de 2005 : sur la sauvegarde des entreprises).
Par la suite, loi du 4 mars 1889 consacra à côté de la faillite une procédure
plus souple, la liquidation judiciaire. La faillite est dès lors réservée au
commerçant fautif ou malhonnête qui va être représenté dans le cadre de la
procédure par un syndic et dont l’actif va être vendu. La liquidation judiciaire
permet au contraire au commerçant honnête de sauver son commerce en
consentant des remises de dettes à ses créanciers, on parle alors de concordat
simple, ou des remises de dettes en cédant certains de ses biens, on parle de
concordat par abandon de passif.
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viendront les créanciers chirographaires qui seront payés de façon égalitaire (au
marre le franc).
Malgré tous ces efforts accomplis, la loi de 1985 montra rapidement ses
faiblesses. D’abord, le nombre des liquidations judiciaires ne diminua pas
malgré le volet préventif (le tribunal était saisi trop tardivement de sorte que la
procédure ne pouvait déboucher que sur une liquidation judiciaire). Par ailleurs
l’interventionnisme judiciaire rajouta à la lenteur des procédures.
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Droit des entreprises en difficulté
Le premier volet (loi 1984) révéla lui aussi rapidement des faiblesses. Une
réforme intermédiaire fut alors assurée par la loi du 10 juin 1994. L’objectif de
cette loi était d’améliorer les procédures d’alerte, de renforcer les pouvoirs du
président du tribunal de commerce et d’améliorer le sort des créanciers et
notamment des créanciers chirographaires.
Cinq ans plus tard, une loi du 25 juin 1999 est venue aménager et adapter
le droit des procédures collectives au traitement des difficultés des
établissements de crédit (L613-25 CMF).
Avec cette réforme le droit des entreprises en difficulté va offrir plus que
jamais un panel varié de procédures qui correspondent aux différents degrés de
difficulté que peut rencontrer l’entreprise. La loi nouvelle consacre désormais
quatre procédures :
- La conciliation qui se substitue au règlement amiable. L’application de
cette procédure est possible avant toute cessation des paiements mais
aussi dans les 45 jours de la survenance de la cessation des paiements
dès lors que l’entreprise éprouve une difficulté juridique, économique
ou financière. Cette procédure n’est donc pas forcément préventive
puisque la cessation des paiements de l’entreprise peut être constatée,
elle n’est pas non plus judiciaire dans son principe, elle a un caractère
amiable. Elle a pour objectif de favoriser la conclusion d’un accord
amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers afin de mettre un
terme aux difficultés rencontrées par l’entreprise. Cet accord peut rester
purement contractuel ou être homologué par le tribunal.
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Les dispositions de la loi du 1er mars 1984 et du 25 juillet 1985 avaient été
intégrées dans le code de commerce après la refonte de celui-ci opérée par l’ord
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Le dispositif mis en place en 2005 avait mis l’accent sur la détection le plus
tôt possible des causes de défaillance de l’entreprise. Pour se faire, la loi de 2005
avait consacré des procédures d’alerte. Ces techniques se sont par ailleurs
accompagnées de modes conventionnels de règlement des difficultés tel que le
mandat ad hoc ou la conciliation.
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Pendant très longtemps, ils n’intervenaient que dans les sociétés par actions
et les réformes successives ont étendu leur action aux SNC mais aussi aux
SARL. En étendant l’institution du commissariat aux comptes on accroit
corrélativement le domaine d’application de la procédure d’alerte.
Est en principe simplifiée. Est toujours déclenchée par le CAC pour les
mêmes raisons que précédemment. Il adresse également une demande
d’explication au dirigeant qui doit répondre dans les 15j, dans cette réponse
celui-ci doit préciser les mesures envisagées pour permettre le redressement de
la situation de l’entreprise. CAC transmet cette réponse au Comité d’entreprise
et tient également informé le président du tribunal de commerce de l’existence
de cette procédure.
L234-4 C.COM précise que la procédure d’alerte n’a pas à être appliquée
lorsqu’une procédure de conciliation ou de sauvegarde a été engagée par les
dirigeants.
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En effet, 2 fois par exercice, les associés ont la possibilité de poser des
questions écrites aux dirigeants sur tout fait de nature à compromettre la nature
de l’exploitation. Les dirigeants doivent y répondre par écrit dans un délai d’un
mois et dans tous les cas, les questions et leurs réponses doivent être adressées
au CAC.
Cette convocation n’était pas une nouveauté en 2005 car elle avait été
précédemment consacrée par loi 1/03/84 qui avait simplement formalisé une
pratique judiciaire couramment suivie par les tribunaux de commerce.
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Ces procédés reposent sur des mécanismes souvent confidentiels tels que
le mandat ad hoc ou la conciliation.
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Section 2 : la conciliation
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A. L’initiative de la procédure
1) La qualité du débiteur
Sur la forme, l’art L611-6 C.com énonce que le président du tribunal est
saisi par une requête écrite du débiteur exposant sa situation économique,
sociale et financière, exposant également ses besoins de financement ainsi que le
cas échéant les moyens d’y faire face. Le débiteur peut également proposer le
nom d’un conciliateur dans sa requête.
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L’une des innovations les plus importantes de la loi de 2005, a été d’ouvrir
la procédure de conciliation au débiteur se trouvant en cessation des paiements
sans toutefois que celle-ci remonte à plus de 45 jours.
La cessation des paiements peut se définir comme l’impossibilité de faire
face au passif exigible avec son actif disponible (art L631-1 C.com). Sous cet
angle la procédure de conciliation n’est plus préventive mais le but de ce
changement est d’éviter encore à ce stade le recours à une procédure judiciaire
beaucoup plus lourde qu’une conciliation.
Désormais, durant les 45 jours qui suivent l’état de cessation des
paiements, le débiteur aura le choix entre recourir à une procédure de
conciliation ou à une procédure de redressement judiciaire (mais pas la
sauvegarde).
Mais l’ouverture d’une procédure de conciliation fait obstacle à l’ouverture
du redressement ou de la liquidation judiciaire. Le choix entre les deux options
tourne en pratique en faveur de la conciliation car la procédure est plus souple,
plus rapide et surtout elle est plus confidentielle. L’art L611-15 C.com précise
en effet que toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou qui
par ses fonctions en a connaissance est tenue à la confidentialité (très important
pour le débiteur).
B. Le choix du conciliateur
1) Le rôle du conciliateur
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Le texte ne vise donc pas la totalité des créanciers ce qui signifie que le
débiteur et le conciliateur doivent faire un choix parmi les créanciers afin de
sélectionner ceux qui participeront à la négociation c'est-à-dire ceux dont la
participation parait indispensable. Ces créanciers peuvent librement accorder
des délais de paiement ou des remises de dettes mais ils peuvent décider de
participer à l’accord que pour une partie seulement de leur créance. C.com
(13/10/98) rappelle ce principe.
§3 : L’issu de la conciliation
La conciliation ne durera pas toujours jusqu’au terme qui lui a été assignée.
D’ailleurs 2 circonstances sont prévues par la loi, circonstances dans lesquelles la
conciliation prendra fin prématurément :
Lorsque le débiteur en fait la demande
Lorsque le conciliateur estime que les propositions qu’il a fait au débiteur
étaient indispensables et que celui-ci les a rejetées
A. La constatation de l’accord
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signataires. Il donne à l’accord force exécutoire dispensant dès lors les parties
qui voudraient en obtenir exécution d’avoir à recourir préalablement au tribunal.
Ces accords non homologués ne vont créer des obligations qu’à l’égard de
ceux qui les ont signé, ne produite pas d’effets à l’égard des tiers. La constatation
interrompt toute action en justice ou toute poursuite individuelle des créanciers
dans le but d’obtenir le paiement des créances qui en font l’objet.
B. L’homologation de l’accord
Il faut que soit exclue toute cessation de paiement. Plus précisément, soit le
débiteur n’était pas en cessation de paiement lors de l’ouverture de la procédure
soit il l’était et la conciliation y a alors mis un terme car le débiteur a obtenu de
ses créanciers un rééchelonnement de ses dettes ou des concours financiers
nouveaux lui permettant de faire face à son passif exigible.
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Il faut enfin que l’accord dont l’homologation est demandée ne porte pas
atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. L’ordonnance 18/12/08 a
supprimé l’indication selon laquelle il en était ainsi sans préjudice de
l’application 1244-1 à -4 C.CIV. De tels délais ne peuvent donc plus être
accordés au débiteur au stade de l’homologation. L’accord qui ne créé
d’obligations qu’à l’égard des signataires va toutefois, du fait de l’homologation,
être opposable à tous les créanciers. Le tribunal devra donc vérifier que les
garanties éventuellement prises par les signataires ne sont pas disproportionnées
par rapport aux efforts qu’ils ont consenti ce qui aurait pour conséquence de
rendre inefficaces les suretés prises par les créanciers non signataires.
2) La procédure d’homologation
Ils sont définis par L611-10-1 C.COM et consistent en une suspension des
poursuites contre le débiteur en vue d’obtenir le paiement des créances qui en
sont l’objet et ce pendant toute la durée de l’exécution de l’accord. La situation
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des créanciers est donc neutralisée car il leur est interdit non seulement de
poursuivre le débiteur en paiement de leurs créances mais il leur est également
interdit de prendre de nouvelles garanties sur les biens du débiteur.
Pour les créanciers, ces effets résultent de L611-11 C.COM qui consacre le
privilège de conciliation (privilège du new monney). Cet article énonce qu’en cas
d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation
judiciaire, les personnes qui avaient consenti dans l’accord homologué un nouvel
apport en trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite de l’activité de
l’entreprise sont payées pour le montant de cet apport par privilège, avant toute
créance née antérieurement à l’ouverture de la conciliation.
système antérieur est notable car dans l’ancien règlement amiable ces créanciers
étaient assimilés aux autres créanciers antérieurs et venaient en concours avec
eux ce qui diminuait leurs garanties de paiement. Cette situation avait des
conséquences sur le débiteur qui avait des plus grandes difficultés à trouver de
nouveaux crédits en ayant corrélativement épuisé ses possibilités de fournir de
nouvelles garanties à ces créanciers.
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Est une procédure somme toute nouvelle dans l’histoire des procédures
collectives puisque consacrée par la réforme du 26/07/05 aux articles L620-1 à
L627-4 C.COM. Il s’agit bien d’une procédure collective, certains auteurs ayant
mêmes parlé de redressement judiciaire anticipé puisque cette sauvegarde doit
intervenir avant toute cessation des paiements.
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Par dettes certaines on entend une dette qui ne connait pas d’obstacle à
une réclamation judiciaire. A contrario, les dettes litigieuses ne seront pas prises
en compte pour établir la consistance du passif exigible puisqu’elles ne sont pas
certaines.
Par ailleurs, le passif échu et payé peut également être pris en compte pour
établir la cessation des paiements. En effet, au non paiement des dettes échues,
la JP assimile le paiement par des moyens frauduleux (ex : par le biais d’un
emprunt souscrit avec un taux d’intérêt excessif, avance anormale en compte
courant consentie par un dirigeant). L’idée est que sans ces procédés artificiels,
le débiteur n’aurait pas pu payer ses dettes exigibles et exigées.
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Par contre, il ne comprend pas l’actif immobilisé c'est-à-dire les biens qui
ont vocation à être utilisés d’une manière durable par l’entreprise comme moyen
d’exploitation ou comme instrument de travail ; il en est ainsi même si les
immobilisations sont réalisables à court terme : C.com (22/01/02) est alors
hostile à la prise en compte d’actifs mobiliers non encore cédés. Cet actif ne
comprend pas non plus les stocks et il ne comprend pas non plus les immeubles
non encore vendus comme l’a rappelé la C.Com (27/02/07) confirmant en cela
la JP antérieure. Le fait que les immeubles aient fait l’objet d’un droit de
préemption ne modifie en rien exclusion.
3) L’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible
passif tout en étant en cessation des paiements car cet actif ne sera pas
rapidement réalisable (actif immobilisé).
§2 : Une condition positive, des difficultés que le débiteur n’est pas en mesure
de surmonter
Quant à la nature des difficultés, le problème est alors que le code fait état
de difficultés insurmontables sans pour autant préciser leur nature. Celle-ci sera
donc naturellement laissée à l’appréciation des tribunaux. Il peut s’agir
indifféremment de difficultés financières (problèmes de trésorerie), de difficultés
économiques (perte marché), de difficultés sociales (grève qui s’éternise) ou
difficultés juridiques (difficulté de recouvrement de créance).CA Lyon
(31/05/06) a pris en compte pour justifier l’ouverture d’une procédure de
sauvegarde au bénéfice d’une entreprise spécialisée dans la production de textile
de la dégradation du chiffre d’affaire (moins 50% en 5 ans), de la mise en
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L’artisan est une personne qui tire l’essentiel de ses revenus de son travail
manuel. La différence entre commerçant et artisan s’est atténuée puisque les 2
sont soumis à des procédures identiques (depuis 1985) et ils relèvent tout 2 de la
compétence du tribunal de commerce. Par contre, l’ordonnance du 18
septembre 2000 avait substitué au mot artisan la formule « personne inscrite au
répertoire des métiers ». Question de savoir si les artisans de fait non inscrit au
répertoire des métiers relevaient du droit des procédures collectives. Loi du 26
juillet 2005 avait semble-t-il apporter une réponse positive puisqu’on pouvait
considérer que les artisans de fait exerçaient une activité professionnelle
indépendante. L’ordonnance de 2008 semble conforter cette position puisque
sont visées les personnes exerçant une activité artisanale sans autre référence à
une inscription au répertoire des métiers.
3) Les agriculteurs
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C.com (9/02/10) : avocat qui a cessé son activité à titre individuel pour
devenir associé n’exerce plus une activité indépendante, il peut toutefois être
assigné en redressement judiciaire dans le délai d’un an à compter de la
cessation de l’activité individuelle pour l’apurement du passif provenant de
l’activité antérieure.
Depuis la loi du 13 juillet 1967, les PM de droit privé relèvent du droit des
procédures collectives quelle que soit la nature de leur activité commerciale ou
civile. C’est donc naturellement que la loi du 26 juillet 2005 les a maintenues
dans le champ d’application de la procédure de sauvegarde. Sont visées les
sociétés commerciales, les sociétés civiles notamment les SCI, les sociétés
agricoles, les associations déclarées ou encore des clubs sportifs.
de ces organismes était en danger, c’est l’Etat qui prendrait en charge leurs
dettes.
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§2 : L’information du tribunal
Comme avant l’ord 2008, le tribunal est seul compétent pour déterminer le
sort de l’entreprise. C’est lui qui va permettre et autoriser la poursuite de
l’exploitation, il va arrêter le plan de sauvegarde, il va désigner les intervenants, il
va fixer la date de cessation des paiements, il va prononcer la nullité des actes de
disposition effectués après le jugement d’ouverture et qui seraient étrangers à la
gestion courante de l’entreprise.
Il y a toutefois une différence notable depuis l’ordonnance de 2008. En
effet précédemment le tribunal pouvait d’office ordonner la cessation partielle
de l’activité de l’entreprise au cours de la période d’observation or depuis l’ord
2008, seul le débiteur peut demander au tribunal de prononcer cette cessation
d’activité. Par ailleurs, le tribunal ne peut plus subordonner l’adoption du plan
de sauvegarde au remplacement d’un ou de plusieurs dirigeants à la tête de
l’entreprise (ce qui était possible avant 2008).
A. Le juge commissaire
1) L’administrateur judiciaire
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2) Le mandataire judiciaire
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B. Les contrôleurs
déclaration au greffe du tribunal. L’un de ces contrôleurs doit être choisi parmi
les créanciers titulaires d’une sureté, un autre parmi les créanciers
chirographaires.
Il existe des particularités concernant les contrôleurs. Lorsque le débiteur
est un professionnel libéral, l’ordre professionnel ou l’autorité compétente est
nommé d’office contrôleur. Dans ce cas le juge commissaire ne pourra nommer
que quatre autres contrôleurs.
Les contrôleurs restent en fonction pendant toute la durée de la procédure
mais ils peuvent également être révoqués à la demande du MP par décision du
tribunal.
Leur désignation était initialement facultative mais la loi de 2005 a voulu
renforcer leurs prérogatives. Selon L621-11 c.com, les contrôleurs assistent le
mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge commissaire dans sa fonction
de surveillance. A cette fin, ils peuvent prendre connaissance de tous les
documents transmis à l’administrateur et au mandataire judiciaire. Ils vont aussi
surveiller la gestion de l’administration ou de la gestion du débiteur. Ces
contrôleurs peuvent corriger l’inaction du mandataire judiciaire et peuvent
intervenir au nom des créanciers tout au long de la procédure.ils peuvent
notamment saisir le tribunal lorsque le mandataire n’aura pas engagé les actions
nécessaires.
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§1 : La gestion de l’entreprise
surtout des opérations d’un faible montant. D’une manière plus concrète on
pourrait dire qu’on identifie ces actes de gestion courante par leur caractère
répétitif et habituel pour l’entreprise. Par exemple, il pourra s’agir de la vente de
produits fabriqués par l’entreprise aux conditions habituelles ; on peut également
inclure des ventes d’appartements pour une société civile immobilière si ces
ventes rentrent dans son activité courante. On fait donc une appréciation in
concreto.
Mais ne rentre pas dans cette catégorie, le paiement des dettes nées
antérieurement à l’ouverture de la procédure ainsi que les actes concernant la
poursuite ou l’arrêt des contrats en cours.
L’ord dec 2008 a par ailleurs accordé au débiteur de nouveaux pouvoirs
propres qui jusqu’alors faisaient l’objet d’un partage de compétence avec
l’administrateur. Outre le fait que le débiteur peut désormais proposer au
tribunal lors de l’ouverture de la procédure la désignation de l’administrateur de
son choix, le débiteur peut désormais procéder lui même à l’inventaire de son
patrimoine. L’art L622-6 al 1 C.com énonce en effet que dès l’ouverture de la
procédure, il est dressé un inventaire du patrimoine du débiteur ainsi que des
garanties qui le grèvent. Cet inventaire remis à l’administrateur ou au mandataire
judiciaire est complété par le débiteur par la mention des biens qu’il détient et
qui sont susceptibles d’être revendiqués par un tiers. Cette obligation
d’inventaire avait déjà été consacrée par la loi du 10 juin 1994. Il est destiné à
protéger les droits des créanciers et surtout à permettre l’établissement d’un plan
de sauvegarde sérieux en toute connaissance de l’état du patrimoine du débiteur.
Pour réaliser cet inventaire l’art L621-4 C.com prévoit que le tribunal désigne un
commissaire priseur judiciaire, un huissier, un notaire ou un courtier en
marchandises assermenté. Depuis l’ord dec 2008, ce n’est qu’à la demande du
débiteur que l’un de ces officiers publics sera désigné par le tribunal. En effet,
s’il en fait la demande, le débiteur peut désormais lui même procédé à cet
inventaire. Dans cette hypothèse, le décret d’application du 12 fev 2009 de l’ord
2008 encadre de manière rigide la rédaction de cet inventaire. C’est inventaire
établi par le débiteur devra être certifié par un commissaire aux comptes ou un
expert comptable. Il doit être établi dans un certain délai, en effet si le débiteur
n’engage pas les opérations dans un délai de 8 jours à compter du jugement
d’ouverture ou s’il ne les achève pas dans le fixé par le tribunal, le juge
commissaire désignera pour y procéder un commissaire priseur judiciaire, un
huissier, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté. L’inventaire
doit être déposé au greffe du tribunal par le débiteur qui en remet copie à
l’administrateur.
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L622-8 al 2 Com prévoit que pour éviter l’immobilisation des fonds le juge
commissaire peut ordonner le paiement provisionnel de toute ou partie de leur
créance aux créanciers titulaires de sureté qui en auront fait la demande. Le
solde du prix sera utilisé pour assurer le financement de la continuation de
l’exploitation.
Conformément à L622-8 al 3, le débiteur peut proposer au créancier
titulaire d’un privilège spécial, d’un gage, d’un nantissement ou d’une
hypothèque, une substitution de garantie. En l’absence d’accord entre le
créancier et le débiteur c’est le juge commissaire qui procédera à cette
substitution. Le bien libéré de toute sureté pourra alors être vendu.
Cette autorisation a été étendue aux droits de retour des biens transférés à
titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire.
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C’est l’administrateur seul lorsqu’il est nommé qui exerce l’option entre la
continuation du contrat ou sa rupture. C’est une compétence exclusive même s’il
n’est investi que d’une mission de surveillance. Son choix parmi les contrats
maintenus ou rompus n’est soumis à aucune condition de forme ou même de
délai.
Ce choix peut être express ou tacite, et dans ce dernier cas résulter de la
continuation sans manifestation particulière de rupture.
L’administrateur engagera toutefois sa responsabilité s’il ne poursuit pas un
contrat indispensable au maintien de l’activité.
Il peut par contre poursuivre tous les contrats puisque l’article L622-13 II
prévoit que nonobstant toute disposition légale ou toute stipulation contractuelle
aucune indivisibilité, résiliation ou résolution ne peut résulter du seul fait de
l’ouverture de la procédure de sauvegarde. Cette règle est d’ordre public, toute
clause contraire étant réputée non écrite.
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Ces deux conditions sont cumulatives mais elles doivent être appréciées par le
juge commissaire, indépendamment l’une de l’autre.
Ce régime spécifique est régi par l’article L622-14 qui prévoit deux hypothèses :
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Par contre, il convient d’articuler ce principe avec le jeu très fréquent en matière
de bail d’une clause résolutoire. Cette clause se définit comme la clause par
laquelle les parties conviennent dans un contrat que celui-ci sera de plein droit
résolu du fait de l’inexécution par l’une des parties de son obligation, sans qu’il
soit nécessaire de la demander au juge et sans que celui-ci s’il est saisi dispose
d’un pouvoir d’appréciation.
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réalisation de la clause n’est pas prononcée par une décision ayant acquis force
de chose jugée.
La chambre commerciale s’est prononcée dans ce sens : ch.com.3 juillet 2007 :
en l’espèce les preneurs s’étaient vus délivrer un commandement de payer visant
la clause résolutoire en octobre 2002 et la résiliation du contrat avait été constaté
par le juge des référés en mars 2003. Les preneurs avaient fait appel de cette
ordonnance et au cours de la procédure d’appel ils avaient été placés en
redressement judiciaire. La CA confirma la résiliation.
Cour de cassation : casse l’arrêt de la CA car si le jeu de la clause avait bien été
constaté judiciairement avant l’ouverture de la procédure collective cette
décision n’avait toutefois pas acquis force de chose jugée avant cette date.
Cette position a été confirmée par la chambre commerciale : ch.com.28 octobre
2008 : l’ordonnance de référé constatant l’acquisition de la clause résolutoire
étant frappé d’appel au jour de l’ouverture du redressement judiciaire du
preneur l’acquisition de cette clause n’avait pas été constatée par une décision
constatée en force de chose jugée, de sorte que le bailleur ne peut plus
poursuivre l’action antérieurement engagée.
Soi le contrat de bail est résilié avant l’ouverture par une décision définitive et le
contrat n’a pas la qualité de contrat en cours, soit ce n’est pas le cas (voie de
recours possible) et il relèvera des articles L622-13 et L622-14.
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l’acte générateur de ladite créance ait acquis date certaine après le jugement
d’ouverture.
Pour les dettes contractuelles, il n’y a pas de difficultés car elles naissent au
jour de la conclusion du contrat. Un problème peut toutefois se poser quand la
créance est née avant mais qu’elle est exécutée après le jugement d’ouverture,
cela concerne les contrats de fourniture, les contrats de travail et plus
généralement les contrats a exécution successive. Il est injuste de considérer que
la créance dans son entier entre dans la catégorie des créances antérieures qui
subissent l’interdiction de paiement et l’arrêt des poursuites individuelles (art
L622-7 et L622-21 Com).
La loi de 2005 est donc revenue au principe initialement consacré par les
tribunaux c.à.d. que les créances naissent au moment de l’exécution de la
prestation, donc on aboutit à une ventilation entre les prestations antérieures au
jugement d’ouverture qui font naitre des créances devant être déclarées à la
procédure et les prestations postérieures qui seront privilégiées et qui sont
d’ailleurs liées au principe de la poursuite des contrats par l’administrateur.
Celui-ci peut exiger la continuation du contrat en cours mais en fournissant la
prestation promise au cocontractant du débiteur. L’origine de la créance cède
donc la place à l’exécution de la prestation (Cass. Com. 15 fév 2000 : elle retient
la date de livraison des marchandises au débiteur et non celle de leur
commande).
Ex. : Com. 23 nov 2004 et 3e civ 28 mars 2007 : la créance de restitution
consécutive à une annualisation nait au jour du jugement d’annulation (donc elle
est postérieure et sera privilégiée).
Ex. : la créance de garantie d’un vice caché, qui trouve son origine dans le
contrat de vente, pourrait être considérée comme née au jour de la découverte
du vice.
Ex. : Com. 11 fév 2004 : si l’origine de la créance du préteur réside dans
l’acceptation de l’offre du prêt, la créance du remboursement du prêt nait plutôt
à compter du versement des fonds.
naissance de la créance est celle de la décision qui la constate peu importe si les
faits sont antérieurs.
D’une part, concernant les créances nées pour les besoins du déroulement
de la procédure ou de la période d’observation, l’ord 2008 n’a pas apporté de
précision sur la nature de ces créances. Concrètement, il faut rechercher un lien
d’utilité entre la créance et la poursuite de la procédure. Dès lors, entrent dans
cette catégorie, les frais de justice mais surtout les frais résultant de l’exécution
des contrats en cours. Si la poursuite du contrat se traduit par le versement d’une
prestation, la créance bénéficiera de ce régime. En définitive, tout dépendra de
la conception large ou étroite que la cour de cassation retiendra pour fixer le
critère d’utilité de la créance. Si on retient une conception étroite, seules les
créances procurant un avantage à la procédure serait privilégiées (ex. : impôts ou
charges sociales). Une conception large du critère, privilégiée par les auteurs,
permettrait de retenir les créances qui sont la conséquence de la procédure ou
de la poursuite de l’activité.
Lorsque les créances postérieures sont régulières mais n’ont pas la finalité
requise, elles ne sont pas privilégiées de sorte qu’elles doivent être déclarées à la
procédure.
B. La conservation du privilège
C. L’exercice du privilège
L’art L622-17 C.com prévoit que les dettes précédemment visées sont
payées à l’échéance alors que les créanciers antérieurs sont touchés par
l’interdiction des paiements prévues par l’art L622-7. L’article consacre donc un
droit de priorité instituant un ordre des paiements.
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o Les créances de salaires dont le montant n’a pas été avancé par
l’AGS en application des art L3253-6 et 8 CT
o Les prêts consentis ainsi que les créances résultant de l’exécution des
contrats poursuivis conformément à L622-13 et dont le contractant
accepte de recevoir un paiement différé.
o Seront payées les autres créances selon leur rang.
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Droit des entreprises en difficulté
Quant aux actions visées, L622-21 C.COM concerne en premier lieu les
actions qui tendent au paiement d’une somme d’argent. Le principe signifie
qu’un créancier ne peut entamer une nouvelle action tendant au paiement d’une
somme d’argent et qu’il est obligé le cas échéant de suspendre l’action qui est en
cours. Il n’a alors d’autre possibilité que de déclarer sa créance au passif. Par
exemple : action d’un vendeur en paiement du prix de vente d’un bien, action
du bailleur en recouvrement des loyers impayés, action du Trésor pour le
recouvrement des impôts.
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Droit des entreprises en difficulté
B. L’aménagement du principe
engagements de caution sont très souvent donnés en pratique par des personnes
physique et souvent par des dirigeants de société, la loi du 10 juin 1994 leur avait
étendu le bénéfice de l’arrêt des poursuites individuelles. Pour contourner cette
protection, les banques ont alors eu recours à d’autres suretés telles que les
garanties autonomes. Pour combattre ce détournement, L622-28 C.COM issu
de la réforme de 2005 a étendu le bénéfice de la suspension des poursuites
individuelles à toutes les personnes physiques cautions, coobligées ou ayant
consenties une garantie autonome. Sont donc visés à la fois les garanties
autonomes mais également les lettres d’intention. L’ordonnance de décembre
2008 a étendu le domaine des suretés concernées aux suretés réelles en visant
désormais les personnes coobligées ou ayant consenties une sureté personnelle
ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie.
contre le débiteur sont interdites, en ce qui concerne les instances en cours c’est
une simple interruption qui est prévu par C.COM. en effet, L622-22 C.COM
prévoit que les instances en cours ne sont interrompues que jusqu’à ce que le
créancier poursuivant est déclaré sa créance. L’instance sera considérée comme
en cours lorsque le débiteur a été assigné avant le jugement d’ouverture.
Toutefois, même si elles sont interrompues, L622-22 C.COM précise que ces
actions ne peuvent plus tendre, en cas de reprise, qu’à la constatation des
créances et à la fixation de leur montant. Concrètement, elles ne permettent
donc pas au créancier d’obtenir un titre exécutoire.
Cette interdiction est automatique car elle est attachée de plein droit au
prononcé du jugement d’ouverture. Elle est par ailleurs générale car elle
s’applique à tous les créanciers antérieurs et depuis la loi du 26 juillet 2005, elle
concerne également les créanciers postérieurs non privilégiés.
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Droit des entreprises en difficulté
83
Droit des entreprises en difficulté
être payés par l’AGS dans les 10 jours du jugement d’ouverture pour leur
créance super-privilégiée.
Paiement d’un créancier antérieur pour retirer le gage ou une chose
légitimement retenue à condition d’une part d’avoir une autorisation du
juge commissaire et d’autre part que le bien soit nécessaire à la continuité
de l’exploitation. Dans les deux cas, il faut que le paiement du créancier
soit le seul moyen de retirer le bien.
Si un pacte commissoire (permettant au créancier de devenir propriétaire
du bien en cas de défaut du remboursement de sa dette par le débiteur,
aboutissant donc au paiement d’un créancier) a été conclu lors de la
constitution du gage, l’ouverture de la procédure va avoir une incidence sur
sa réalisation. En effet, ces pactes ont été interdits jusqu’à l’ordonnance du
23 mars 2006 et sont désormais autorisés par 2278 C.CIV et suite à
l’entrée en vigueur de cette ordonnance, L622-7 C.COM a été complété et
prévoit désormais que le jugement ouvrant la procédure collective fait
obstacle à la conclusion ou à la réalisation d’un tel pacte.
Avec l’ordonnance de décembre 2008, l’autorisation de paiement est
également possible pour obtenir le retour des biens et des droits transférés
à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire. Elle est également
possible pour lever l’option d’un contrat de crédit-bail si le paiement à
intervenir est d’un montant inférieur à la valeur vénale du bien objet du
contrat. Cette faculté, de pouvoir lever l’option et de pouvoir payer le
bailleur, avait été préconisée après qu’un arrêt de la cour de cassation
(Com. 19 juin 2007) avait décidé que le liquidateur ne pouvait s’opposer à
la demande de restitution du crédit-bailleur en levant l’option d’achat et en
ayant les créances antérieures. Toutefois l’exigence relative à la valeur du
bien risque considérablement en pratique de compliquer la situation.
Peuvent également être payés les créanciers bénéficiaires d’une clause de
réserve de propriété et ce pour éviter qu’ils exercent leurs revendications
sur les biens touchés par cette clause. L’art L624-16 al 4 C.com énonce en
effet qu’il n’y a pas lieu à revendication si sur décision du juge commissaire
le prix est payé immédiatement.
Le législateur a assorti ce principe d’interdiction des paiements d’une
dernière exception qui a une très grande portée pratique : il s’agit du
paiement par compensation de créances connexes.
La compensation peut se définir comme l’extinction totale ou partielle de
deux obligations réciproques entre les mêmes personnes, elle a pour objet
une somme d’argent ou une certaine quantité de choses fongibles. La
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Droit des entreprises en difficulté
compensation n’est possible que si les dettes (qui vont se compensées) sont
liquides, exigibles et certaines. En matière de procédures collectives, la
compensation sera possible même si l’une des créances est soumise à la
procédure de vérification et d’admission par le juge commissaire puisqu’il
rend la créance vraisemblable. En cas d’ouverture d’une procédure
collective, pour pouvoir bénéficier de la compensation, il faudra que la
créance soit déclarée à la procédure. La compensation ne devrait
normalement pas jouer après l’ouverture d’une procédure collective car
étant considérée comme une forme de paiement (paiement par extinction
d’obligation) son admission reviendrait à reconnaitre un traitement à l’un
des créanciers par préférence aux autres. La cour de cassation (Com. 19
mars 1991) puis le législateur (réforme 26 juillet 2005) ont toutefois admis
cette compensation en cas de connexité des créances réciproques. La
connexité est traditionnellement définie comme un lien étroit qui unit deux
créances réciproques nées d’un même contrat ou d’un ensemble
contractuel. Cette connexité va donc permettre d’écarter la règle de
l’interdiction des paiements et de faire jouer la compensation entre une
créance déclarée à la procédure et une créance dont serait titulaire le
débiteur défaillant sur son créancier. La loi consacre ainsi une mesure de
faveur au créancier du débiteur qui bénéficie dès lors d’un paiement
préférentiel par extinction de sa propre dette. Il reste alors à déterminer à
quelle condition des dettes réciproques peuvent-être considérées comme
connexes. La jurisprudence retient une interprétation large de la notion de
connexité et elle retient trois cas principaux de connexité :
La compensation est possible après le jugement d’ouverture entre
des créances et des dettes qui se trouvent inscrites sur un même
compte (Ex. : com. 1er mars 2005, via un compte courant)
En cas de créance résultant de l’exécution ou de l’inexécution d’un
même contrat. Ex. : il y aura connexité entre des primes dues par
l’assuré (le débiteur défaillant) et l’indemnité due par la compagnie
d’assurance (le créancier). Il y aura aussi connexité entre la dette de
loyer du locataire et la dette du bailleur en restitution d’ »un dépôt de
garantie.
La jurisprudence admet la compensation et la connexité entre des
créances résultant de conventions distinctes mais appartenant à un
ensemble contractuel unique servant de cadre général aux relations
des parties. Elle prend alors en compte l’unité économique de
l’opération et considère que les contrats forment un tout indivisible.
Il en est ainsi des contrats-cadres suivis de contrats d’application
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Droit des entreprises en difficulté
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Droit des entreprises en difficulté
Le passif est constitué de toutes les dettes du débiteur or les créanciers qui
ne relèvent pas du bénéfice de L622-17 C.com, sont assujettis à des démarches
précises s’ils veulent participer à la distribution des fonds dans le cadre du plan
de sauvegarde. Ils doivent ainsi déclarer leurs créances qui feront l’objet d’une
vérification. Indépendamment de cette démarche, la loi réserve une place
particulière aux créances salariales (protégées par le super privilège notamment).
Cette déclaration est une étape décisive dans la procédure collective. Elle
vise d’abord à assurer l’égalité entre les créanciers puisque tous y sont soumis.
Elle vise aussi à recenser les créanciers qui voudront bien se manifester. Elle
permet enfin de vérifier la valeur respective de leur créance. Cette déclaration
des créances na été que peu modifiée par l’ord de 2008. L’art L622-24 al 1er
C.com prévoit qu’à partir de la publication du jugement d’ouverture, tous les
créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture, à
l’exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire
judiciaire. Cette déclaration est assortie d’un délai puisqu’ils doivent l’adresser
dans les deux mois qui suivent la publication du jugement d’ouverture au
BODACC. Depuis la loi du 26 juillet 2005, cette obligation de déclaration pèse
également sur les créanciers postérieurs non privilégiés. Dans ce cas, le délai
pour procéder à cette formalité court à compter de la date d’exigibilité de la
créance.
Juridiquement, cette déclaration s’apparente à une demande en justice en
paiement dirigée contre le débiteur. En conséquence, la décision du juge
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Droit des entreprises en difficulté
B. La procédure de déclaration
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Droit des entreprises en difficulté
3) Le contenu de la déclaration
Les créanciers qui n’ont pas procédé à la déclaration de leur créance dans
les délais peuvent demander au juge commissaire de les relever de leur
forclusion. En effet, L622-26 C.COM prévoit qu’à défaut de déclaration, les
créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et dividendes à moins que le
juge commissaire ne les relève de leur forclusion s’ils établissent que leur
défaillance n’est pas due à leurs faits ou qu’elle est due à une omission volontaire
du débiteur lors de l’établissement de sa liste des créanciers.
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2 étapes.
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B. La restitution des biens acquis avec des valeurs fournies par le débiteur
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L620-1 C.COM prévoit que la sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par
jugement à l’issu de la période d’observation et le cas échéant à la constitution de
2 comités de créanciers (L626-29 et -30 C.COM). L626-1 C.COM précise que
ce plan est adopté lorsqu’il existe une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être
sauvegardée.
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Droit des entreprises en difficulté
Le projet de plan est établi aux vues du bilan économique et social dressé
par l’administrateur, le contenu du projet de plan stricto sensu n’a pas été
modifié en 2008.
Le bilan économique et social porte tant sur le passé que sur la période
d’observation. Concrètement, c’est une synthèse des informations recueillies par
l’administrateur et des difficultés rencontrées par l’entreprise.
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Droit des entreprises en difficulté
Parmi les créanciers, auront une place particulière les créanciers publics
car le régime des dettes qu’ils consentent est particulier. Ainsi, le régime des
remises susceptibles d’être accordée par ces créanciers publics est encadré par
décret 5 février 2007 et loi 17 février 2009. L626-6 C.COM énonce que sont
concernés les organismes sociaux (organismes sécu, institutions de prévoyance,
institutions gérant l’assurance chômage), les administrations financières (Trésor
public, douanes). La demande de remise est faite par l’administrateur auprès
d’une commission réunissant les chefs des services financiers et les représentants
des organismes de sécu et de l’assurance chômage (CCFS). La demande est faite
dans un délai de 2 mois à compter de l’ouverture de la procédure.
Outre les remises et les délais de paiement, le projet de plan doit prévoir
des mesures permettant à l’entreprise de sortir durablement de sa situation.
Parmi ces mesures de redressement on peut trouver la cessation ou l’adjonction
102
Droit des entreprises en difficulté
§1 : la constitution des CC
§2 : la consultation des CC
Sur le fond la loi n’impose pas de contenu minimal mais elle donne
désormais, depuis 2008, une liste indicative. Par exemple les propositions dont il
est question peuvent prévoir une durée de remboursement supérieure à 10 ans.
Ces propositions peuvent aussi prévoir des délais de paiement et de remise de
dettes différents entre les créanciers si des différences de situations le justifient.
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Droit des entreprises en difficulté
Le plan est arrêté par le tribunal et ce, que le projet ait été élaboré avec ou
sans l’aide des CC. Ce n’est toutefois qu’après avoir entendu ou dument appelé
le débiteur, l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire, les contrôleurs,
ainsi que les représentants du CE et après avoir recueilli l’avis du MP, que le
tribunal va statuer aux vues du projet de plan et du bilan économique et social.
Au-delà d’un certain seuil, à savoir 20 salariés et 3 millions d’Euros de chiffre
d’affaire, les débats doivent obligatoirement lieu en présence du MP.
Lorsque le projet de plan a été adopté par les CC, le tribunal arrête le plan
conformément à ce projet adopté après s’être toutefois assuré que les intérêts de
tous les créanciers sont protégés.
Une fois arrêté, le plan est opposable à tous les créanciers. Il en résulte que
pour le plan issu de la consultation des CC les propositions acceptées par
chaque comité sont applicables à tous les membres de ces comités y compris à
ceux qui ne les ont pas votées. Pour les créanciers qui ne seraient pas membre
d’un comité, le tribunal leur donnera acte des délais et es remises qu’ils ont
acceptés tout en ayant la possibilité de les réduire. Pour les créanciers qui ont
refusé les propositions le tribunal ne peut leur imposer des remises de dettes
mais il peut par contre leur imposer des délais uniformes de paiement dans la
limite de 10 ans.
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Droit des entreprises en difficulté
Le plan de sauvegarde doit exposer les perspectives d’emploi ainsi que les
conditions sociales envisagées pour la poursuite de l’activité. Lorsque le plan est
arrêté les contrats de travail des salariés sont poursuivis. Toutefois, le projet de
plan a pu prévoir des licenciements économiques, dans ce cas le plan doit
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Droit des entreprises en difficulté
Le plan de sauvegarde détermine les délais et les remises accordés par les
créanciers. Les créances concernées et inscrites au plan de sauvegarde sont celles
qui auront été déclarées. Le plan distinguera selon que les créanciers ont été ou
non réunis en CC. Deux catégories de créances ne pourront faire l’objet
d’aucune remise ou délai : les créances salariales résultant d’un contrat de travail
lorsque leur montant n’a pas été avancé par l’AGS, et les créances les plus
faibles.
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Droit des entreprises en difficulté
Quand il apparait que les engagements du plan ont été tenus, le tribunal à
la requête du CEP, du débiteur ou de tout intéressé, constate que l’exécution du
plan est achevée. Il statue aux vues du rapport établi par le CEP par voie de
jugement communiqué au MP.
Dans les deux mois qui suivent l’achèvement de sa mission, le CEP dépose
au greffe un compte-rendu de fin de mission que tout intéressé peut consulter.
Lorsque les comptes-rendus de fin de missions ont été approuvés, la procédure
de sauvegarde fait l’objet d’une ordonnance de clôture prononcée par le
président du tribunal. Cette décision non susceptible de recours est reportée au
RCS et au registre des métiers, ou au registre tenu au greffe du TGI pour les
libéraux.
Quant aux effets du plan, C.COM prévoit que la résolution du plan met fin
aux opérations et emporte déchéance de tout délai de paiement accordés au
débiteur. Cette résolution ne remet évidemment pas en cause les actes effectués
pendant la période d’exécution du plan mais a, inévitablement, une incidence
sur la situation des créanciers puisqu’elle entraine la déchéance des délais de
paiement. Ainsi, les créanciers peuvent recouvrer immédiatement leurs
créances.
Dans une telle perspective, les créanciers soumis au plan sont dispensés de
déclarer leurs créances dans la procédure de redressement ou de liquidation.
Ces créances seront admises de plein droit dans la nouvelle procédure
déduction faite des sommes déjà perçue. Par contre, les créances nées au cours
de la phase d’exécution du plan doivent être déclarées car elles ne sont pas
considérées eu égard à la nouvelle procédure comme des créances postérieures
privilégiées.
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Ces conditions d’ouverture sont plus larges que pour la sauvegarde ce qui
aura des conséquences sur la persistance de cette procédure en pratique.
Dans cette hypothèse, le tribunal peut être saisi dans le délai d’un an à
compter de la date du décès en cas d’assignation par un créancier, en cas de
saisine par le MP ou en cas de saisine d’office. Il peut également être saisi par
l’héritier mais sans condition de délai.
C.com (9 février 2010, 3 arrêts) a confirmé que l’avocat qui a cessé son
activité à titre individuel pour devenir associé n’agit plus en son nom propre et
cesse dès lors d’exercer une activité indépendante. Il peut toutefois être assigné
en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire dans le délai d’un an à
compter de la cessation de l’activité individuelle pour l’apurement du passif
provenant de son activité antérieure.
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Le principe d’égalité entre les créanciers justifie que certains actes soient
remis en cause. Avant la loi de 2005, étaient visés par le texte les actes faits par le
débiteur ; depuis cette loi sont désormais visés les actes intervenus depuis la
cessation des paiements. Désormais, la possibilité existe donc de faire annuler
des actes accomplis par des tiers et notamment par le conjoint du débiteur.
L632-1 C.COM énumère un certain nombre d’acte qui seront nuls s’ils
sont intervenus depuis la date de la cessation des paiements :
Actes à titre gratuit : peuvent être remis en cause s’ils ont été accomplis
depuis la date de la cessation des paiements :
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que si elle est effectuée en exécution d’une décision de justice ayant acquis
force de chose jugée avant la cessation des paiements.
Mesures conservatoires : est frappée de nullité toute mesure conservatoire
à moins que l’inscription ou l’acte de saisie ne soit antérieur à la date de
cessation des paiements.
Sont visés les saisies conservatoires qui rendent indisponibles les biens
saisis mais y échappent les avis à tiers détenteur délivrés par le Trésor
public ainsi que les saisies-ventes qui ne sont pas des mesures
conservatoires.
Constitution de sureté en garantie des dettes antérieures : sont frappées de
nullité toute hypothèque conventionnelle ou judiciaire, tout nantissement
ou gage constitué sur les biens du débiteur pour des dettes antérieurement
contractées.
Est ici sanctionné est le décalage entre la naissance de la dette et la
constitution de la sureté qui avantage le créancier. La nécessité de
préserver l’égalité des créanciers passe par le fait d’éviter qu’un créancier
chirographaire obtienne une garantie sur l’actif de son débiteur.
Si toute fois une sureté garantie une dette antérieure et une dette
concomitante, elle n’est nulle que dans la garantie de la dette antérieure.
La date à prendre en considération est celle de la constitution de la sureté
et non celle de sa publication à la conservation des hypothèques.
Opérations sur les options de souscription ou d’achat d’actions : cas
introduit par réforme 26 juillet 2005, est nulle quand elle est intervenue
pendant la période suspecte toute autorisation, levée ou revente d’option
définie à L225-177 C.COM.
Sont en réalité visées les options de souscription et d’achat d’actions par les
salariés dans les SA qui constituent une forme de rémunération
complémentaire différée. L’idée est que le débiteur n’organise pas une
spéculation ou un profit sur les titres de sa société en difficulté.
Opérations de transfert de biens dans un patrimoine fiduciaire : la loi du
19 février 2007 a ajouté à la liste des actes dont L632-1 prévoit la nullité de
plein droit, tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine
fiduciaire. L’idée est alors d’éviter que la fiducie permette au débiteur,
personne morale, de transférer des biens ou des droits pendant la période
suspecte pour les faire échapper à ses créanciers. La loi de 2008 a assoupli
cette règle en prévoyant que le transfert intervenu à titre de garantie d’une
dette concomitamment contractée échappe à la nullité de plein droit. Cela
signifie que désormais, seule la fiducie intervenue en garantie d’une dette
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§1 : Le redressement
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qui ne sont pas membre d’un comité, le tribunal leur donne acte des délais et
des remises qu’ils ont consentis.
Lorsque le projet a été élaboré sans les CC, le tribunal arrête un plan de
redressement lorsqu’il existe « une possibilité sérieuse pour l’entreprise d’être
sauvegardée ».
Quel que soit le régime applicable, l’arrêté du plan met fin à la période
d’observation. Le débiteur poursuit alors sont activité avec l’obligation de
respecter tous les engagements qu’il a souscrit dans le cadre de l’élaboration du
plan et notamment l’obligation de régler le passif.
Elle peut être ordonnée si le débiteur est dans l’impossibilité d’assurer lui
même le redressement.
Cette cession peut être totale ou partielle c.à.d. ne porter que sur une ou
plusieurs branches d’activité susceptibles d’une exploitation autonome.
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2 hypothèses :
En cas d’adoption d’un plan de redressement, le débiteur doit exécuter le
plan, et notamment le règlement du passif, sous la surveillance du
commissaire à l’exécution du plan. Mais le tribunal reste juge de cette
bonne exécution du plan et il est notamment compétence pour statuer sur
les demande de modifications substantielles du plan, voire sur une
demande de résolution du plan en cas d’inexécution de ses engagements
par le débiteur.
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