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En toda sociedad, existe una infinita variedad de relaciones sociales: entre propietarios e
inquilinos, empleadores y asalariados, comerciantes y clientes, oficiales y soldados, recaudadores
de impuestos y contribuyentes, etc. El derecho público, diseñado como un conjunto de reglas,
rige todas esas relaciones; esta es la característica misma de una sociedad civilizada que ha
querido eliminar, en la medida de lo posible, el recurso de la fuerza. Pero cada tipo de relación ha
suscitado una reglamentación particular: el derecho público corresponde a un tipo de relaciones
sociales, las que se establecen entre las personas que tienen la autoridad (los gobernantes) y las
personas que obedecen (los gobernados). Esto se aplica, por lo tanto, a todas las relaciones
políticas, administrativas y financieras que existen entre el Estado (o las administraciones
públicas) y los ciudadanos.
Esta disciplina jurídica apareció en nuestros países cuando la realeza reconstituyó el Estado. Sin
embargo, fue hasta el siglo XIX que la autonomía de ese derecho se despejó claramente: la
revolución francesa creó un Estado racionalmente organizado, dotado de competencias
claramente delimitadas. En la época actual, el derecho público conserva una gran importancia. En
efecto, a pesar del desarrollo de una participación democrática de los ciudadanos en el ejercicio
del poder, la existencia de un poder político y administrativo restos de una característica
fundamental de una sociedad moderna.
PRIMERA PARTE
LA NOCIÓN DE DERECHO PÚBLICO
La naturaleza profunda del derecho público parece que reside en su carácter desigual
proveniente de la naturaleza especial de las relaciones que él rige. Se pone, en efecto, en
presencia de una parte de las autoridades políticas o administrativas cumplen una misión de
interés general y disponen de la fuerza pública y, por otra parte, de simples personas privadas
defiendan sus intereses particulares. Este desequilibrio manifiesto ha repercutido inevitablemente
sobre la formulación jurídica de sus relaciones: las reglas del derecho público son concebidas
como reglas especiales, diferentes de aquellas vigentes en el derecho privado (llamado el
derecho común) que rige las relaciones entre los particulares. La noción de derecho público
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encuentra de este modo, su originalidad en la existencia de reglas derogatorias al derecho común
(o ignoradas por ese derecho). Durante largo tiempo esta noción a procurado una comodidad
intelectual segura a los “públicos”; la evolución reciente del derecho público muestra que ésta
concepción, tras seguir siendo básicamente exacta, no puede ser considerada como suficiente.
CAPÍTULO PRIMERO
LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
La diferencia está compuesta de varios elementos que se superponen sin siempre superponerse.
1.- La distinción material.- La distinción material del derecho público y del derecho privado se
basa en una idea simple: el derecho público que es la legislación aplicable al Estado y las
personas administrativas, el criterio de distinción entre derecho público y derecho privado será la
intervención del Estado en las relaciones jurídicas. Tan pronto como ésta intervención sea
realizada, el derecho aplicable tendrá el carácter de derecho público. De este modo, será público
el derecho de la organización del Estado y de sus relaciones con los particulares; será privado, el
sólo derecho de relaciones entre particulares.
Hay allí un criterio fácilmente utilizable, y que corresponde a la clasificación generalmente
admitida de los criterios jurídicos. De esta manera, el derecho civil y el derecho comercial son
dos materias del derecho privado porque ellos no organizan sus relaciones entre particulares; el
derecho constitucional y el derecho administrativo, que organizan la estructura y las
intervenciones del Estado, son parte del derecho público. Pero nosotros podemos hacer a ésta
clasificación una grave objeción: en la medida en que ella se basa sobre la noción de la
intervención del Estado, podemos decir que ella no tiene un fundamento bastante impreciso.
Porque el Estado puede intervenir, por los actos de alcance general, por poseer las reglas de
justicia social. Ahora bien, si se debe dar por derivado del derecho público todas las materias
jurídicas o a lugar tal intervención, el hecho de afirmar que todo el derecho es público, puede que
por hipótesis toda regla de derecho sea promulgada en forma de edicto por el Estado. Con mucho,
la distinción entre derecho público y derecho privado desaparecerán, porque el Estado se produce
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necesariamente, lo mismo en las relaciones entre los particulares, para colocar las reglas jurídicas
que regulan esas relaciones.
2.- La diferencia formal.- Podemos distinguir el derecho público y el derecho privado desde un
punto de vista formal, por sus técnicas. Hay un derecho público, en ese sentido, desde entonces
que son utilizados los conceptos y las técnicas jurídicas extranjeras del derecho común de las
relaciones privadas.
Sobre el plan de actas, el derecho público utiliza no el contrato, que es un acuerdo de voluntades
iguales, sino el acta unilateral, que es una manifestación de autoridad permitiendo a una voluntad
imponerse a otra. Y si el mismo contrato es utilizado como técnica jurídica de derecho público, él
se transforma y deviene en un acuerdo de voluntades desiguales, una de las partes- el Estado-
siendo una situación privilegiada por relación a su co-contratante.
Acerca del plan de situaciones jurídicas, el derecho privado se funda sobre la noción de derecho
subjetivo, y el derecho público sobre la noción de competencia. Hay un derecho subjetivo cuando
un individuo puede actuar a su gusto al interior de un marco legal más o menos grande y marcar
simplemente de manera negativa bajo la forma de prohibición. Hablamos, a la inversa, de
competencia por una autoridad pública donde los poderes deberían tender a una finalidad definida
de manera positiva y ejercerse según sus modalidades estrictamente determinadas. Esta
distinción técnica puede completar afortunadamente la distinción material. Ella permite, por
ejemplo, explicar que el derecho penal es considerado como privado porque utiliza las técnicas
del derecho común. Lo que no quiere decir que esta distinción, como la precedente, puede ser
objeto de una crítica fundamental: hay una diferencia de grados más que de naturaleza entre
derecho privado y derecho público, y hay con poca fuerza técnicas absolutamente reservadas a
uno de los dos tipos de derecho.
3.- La diferencia funcional.- La distinción funcional se refiere al objetivo respectivo de las
reglas de derecho público y privado. Estos últimos no protegerán más que sus intereses privados,
cuando las reglas de derecho público están destinadas a la salvaguardia del interés general.
La noción de interés general, sin ser desprovista de valor, es extremadamente vaga. Podemos
definir éste como dado el interés común a todos los miembros de un grupo, en cuanto tal: es por
tanto difícil formar un criterio aceptable desde un punto de vista jurídico en razón de sus
imprecisiones. Se chocan, por añadidura, a otra objeción: hay pocas reglas jurídicas que son
elaboradas únicamente con el objeto de proteger un interés general o un interés particular.
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En definitiva, ninguno de los criterios posibles de distinción no tiene en sí mismo un valor
absoluto. ¿La coincidencia de estos tres criterios puede entonces permitir hacer entrar una materia
determinada en el derecho público o privado? De hecho, esta misma utilización acumulativa no
puede dar un carácter indiscutible a una distinción que tiene, dentro de su esencia, un carácter
relativo.
CAPÍTULO II
LAS FUENTES DEL DERECHO PÚBLICO
El derecho público reglamenta las relaciones sociales de autoridad y de dificultad (coacción).
Tiene pues un innegable fundamento político: es la presencia de un Estado imponiendo su orden
a la sociedad civil que legitima su existencia. Pero las realidades sociales, también por eso
poderosas; no son suficientes para crear un derecho elaborado; en el caso del derecho público, la
construcción de un conjunto jurídico coherente fue la obra de la jurisprudencia y de la doctrina.
2.-La tradición liberal.- La tradición autoritaria parece corresponder a la misma esencia del
derecho público. Pero en Francia esta esencia siempre fue combatida y completada por otra
tradición política, que reconocía la necesidad del estado y su poder, buscó en limitar las
manifestaciones.
La revolución francesa procuró los bienes en reacción contra la monarquía absoluta, la
limitación de los poderes buscada por la Asamblea Constituyente era obtenida de varias
maneras: ya sea imponiendo límites en la acción del Estado; la declaración de los derechos
humanos del Hombre y del Ciudadano (26 de agosto de 1789) indica los principales derechos
que cada ciudadano puede reivindicar y que el poder debe respetar: la libertad, la propiedad,
la seguridad, la resistencia a la opresión; o ya sea dividiendo el Estado en poderes separados y
rivales; la misma declaración de los derechos del hombre del 1789 pone como un postulado
las separación necesaria de los poderes entre el legislativo, el ejecutivo y el judicial; esta
división debilita el poder y protege así al individuo contra lo arbitrario de este ya sea
sometiendo al Estado en la regla del Derecho, expresión de la voluntad general; este principio
de legalidad encuentra su aplicación en la soberanía de la ley en la cual todos los órganos
estatales deben obedecer. Estos principios ponen la base filosófica del liberalismo político
que impregnó nuestro derecho público.
De hecho, la tradición liberal de nuestro derecho público se afirmó sobre todo bajo la tercera
república, a partir del momento donde los republicanos fueron dueños de todos los elementos
del régimen (1879). Primero, un gran movimiento de descentralización tendiendo a romper la
estructura administrativa heredada del estado jacobino y napoleónico fue retomado; la ley del
10 de agosto de 1871 sobre los departamentos, y la ley del 5 de abril de 1884, sobre las
comunas, están directamente abiertas. En seguida, un conjunto de leyes fundamentales en
materia de libertades públicas delimitaron a partir de 1880 el dominio reservado a los
ciudadanos en el cual la acción del poder político o administrativo no podía manifestarse: la
libertad de prensa y la libertad de reuniones datan de 1881, la libertad sindical de 1884, la
libertad de asociación de 1901. Pero lo que caracterizó a la tercera república ciertamente fue
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el espíritu profundamente liberal que allí reinó; la frase de Anatole France: “perdono a la
república de haber gobernado mal porque ella pudo un poco gobernar”, esta es característica
de esta época. Es en aquel momento que las costumbres se crearon e influenciaron
directamente la formulación de nuestro derecho público.
Las grandes teorías clásicas del derecho público, elaboradas bajo la Tercera República
permanecen todas sobre un partido tomado ideológico heredado del liberalismo. De este
retuvieron la exigencia central: el estado (de manera más general el poder) es un “mal” en
razón de la autoridad que confirió a ciertos hombres sobre otros hombres; pero al mismo
tiempo es una necesidad, pues ninguna sociedad no pudo pasarse de un autoridad. La falta de
moral necesitó tolerar al Estado, pero esforzándose de controlar lo más posible sus
actividades, ya sea bajo una forma de autolimitación libremente consentida por este, o ya sea
por la creación de elementos de resistencia exteriores n este poder.
Esta preocupación fundamental de limitación del estado se encuentra en las grandes teorías
propias en cada rama del derecho público. El derecho constitucional creó alrededor de estas
teorías la separación de los poderes y de las libertades públicas destinadas a proteger a los
ciudadanos. El derecho administrativo consiste en investigar concretamente los medios de
protección de los administrados en lo que concierne a la administración. La teoría financiera
clásica permaneció completa sobre la idea de un control parlamentario por el intermediario de
los medios financieros concedidos en las administraciones del estado. El derecho
internacional público se esforzó por pasar el principio de la soberanía del estado y seguida de
limitarlo gracias a la construcción de una sociedad internacional. A pesar de la diversidad de
los problemas abordados, el derecho público clásico comporta de hecho una unidad fuerte
que se le dio por el liberalismo. Se puede entender así mejor la crisis que aumentaron las
principales teorías clásicas del derecho público en el contexto actual donde las ideas liberales
están en regresión.
II.- Las fuentes jurídicas
A partir de las ideologías jurídicas que viene de ser recordadas se elaboró la construcción
jurídica que lleva el nombre de derecho público. Paradójicamente, la ley constitucional u
ordinaria no constituyó más que una fuente secundaria de este derecho; ella se delimitó en poner
algunos grandes principios o en crear algunas grandes estructuras. Se necesitó esperar los últimos
50 años para que las disposiciones legislativas se multiplicaran; el derecho público fue pues
durante mucho tiempo un derecho más “primitivo” que le derecho privado: el relación al
monumento legislativo que representaba el código civil, el derecho público hacía figura de
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“pariente pobre”. Este también mucho tiempo demoró en una disciplina jurídica de “segunda
zona”, abandonada en algunos especialistas oficialmente no reconocidos. Cuando
progresivamente fue admitido en las facultades de derecho, allí ocupó un lugar modesto hasta la
mitad del siglo XX. En razón de la insuficiencia de bases legales, el derecho público nunca
estuvo estrechamente unido (es decir, fundado sobre el comentario de las disposiciones legales);
por lo contrario, su formación dependió siempre estrechamente de las realidades sociológicas. La
costumbre, la jurisprudencia y la doctrina ocupan un lugar importante entre las fuentes de este
derecho.
1. Las fuentes constitucionales y legales.-
Si todas las constituciones aparecidas desde la revolución francesa actualmente están caducas (a
excepción de la constitución de 1958), algunos grandes textos constitucionales jugaron un gran
papel en la creación del derecho público. Primero es así el caso de algunas declaraciones de
derechos; la más célebre es “declaración de los derechos del hombre y del ciudadano” (26 de
agosto de 1789) que fue reafirmada por los preámbulos de las constituciones de 1946 y 1958.
Esta tiene el origen de algunos grandes principios jurídicos con un valor más legal, que fueron
llevadas cotidianamente por la jurisprudencia (igualdad, frente al impuesto o las cargas públicas,
no retroactivas de decisiones administrativas, etc.). La teoría pretoriana de los “principios
generales del derecho” ilustra este papel creador de la declaración de 1789. Fuera de estos
principios todavía vivos, las múltiples constituciones francesas prácticamente no dejaron nada.
Sin embargo, se necesita señalar el caso del Acta votada por el Senado durante el consulado del
1er y segundo imperio teniendo el valor de una ley del 28 pluvioso año VIII quien creó la
organización administrativa francesa moderna.
La ley común jugó durante muchas décadas un papel discreto en la formación del derecho
público. Incluso si después de la II Guerra Mundial, al mismo tiempo que se aumentaba la
intervención del Estado y de las colectividades públicas, el derecho público conoció, también,
una “inflación” legislativa, no tuvo en definitiva más que algunos grandes textos legislativos
relativos a estos dominios especializados: la ley departamental (1871), la ley municipal (1884) la
ley relativa a las libertades públicas (la libertad de prensa en 1881, la libertad sindical en 18845,
etc.), ley sobre la separación de las iglesias y el Estado 1905, etc. De este hecho la Ley, incluso
completada por los actos reglamentarios del gobierno y de la administración ( decretos,
suspensiones, circulares), no tuvo más que un papel restringido; es cierto que aportó unos
“materiales brutos” creando esencialmente unas instituciones administrativas, financieras y
políticas. Pero a partir de ahí, permanecía para construir un derecho, es decir, en elaborar un
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sistema jurídico teniendo sus valores de referencia, sus conceptos técnicos particulares, sus
métodos propios de razonamiento. Este trabajo fue realizado por la jurisprudencia y la doctrina.
2.- La obra jurisprudencial.-
Es en este dominio del derecho administrativo que el poder normativo de la jurisprudencia se
ejerció el más eficaz bajo la influencia del consejo del Estado. Esta acción fue posible gracias a
una particularidad de la organización jurisdiccional francesa: la distinción de una orden de
jurisdicciones civiles y de una orden de jurisdicciones administrativas.
Esta dualidad de estas ordenes de jurisdicción resulta no una voluntad deliberada pero una
evolución histórica original. Con el fin de no juzgar la administración por los juicios civiles
ordinarios o comunes, una ley revolucionaria de 16-24 agosto de 1790 (completada por un
decreto del 16 fructidor (el 12avo mes del calendario republicano, del 18 al 19 de agosto) del año
III) llevó la regla de separación de autoridades administrativas y judiciales prohibiendo un juicio
judicial “de alterar las operaciones de los cuerpos administrativos”. ¡Era pues la administración
que paradójicamente tenía la carga de juzgar sus propios litigios! Originalmente, también el
consejo de Estado tuvo por función de ser un simple órgano consultativo encargado de dar su
opinión a los ministros sobre los conflictos oponiendo la administración a los administrados.
Pero, progresivamente, desarrolló este papel de conciencia y de hecho llegó a ser, después en
derecho (la ley del 24 de mayo de 1872) un verdadero juicio especial de la administración (el
juicio judicial permaneciendo en algunos casos competente). La dualidad de estas dos órdenes de
jurisdicciones, una judicial y la otra administrativa fue entonces adquirida.
Ciertamente, esta dualidad no implicaba necesariamente la existencia de una doble serie de reglas
jurídicas; se puede concebir muy fuerte que los dos juicios independientes uno del otro aplican
sin embargo el mismo derecho. Pero en otro principio prevaleció: el de la unión de la
competencia y del fondo. A partir del momento donde un juicio especial es competente en lo que
concierne a los litigios administrativos, se admitió, desde la célebre detención de Blanco
(tribunal de conflictos de 1873), este juicio especial aplica un derecho particular en la
administración. Frente a la insuficiencia de disposiciones legales, el juicio administrativo fue
impuesto en crear el derecho administrativo original. En comparación con el derecho privado
francés donde el juicio se delimitó en aplicar la ley, el ejemplo de esta construcción jurídica
pretoriana constituye un caso excepcional. Pero la obra jurisprudencial del Consejo de Estado
presenta otra particularidad. Este derecho especial de la administración no fue un derecho a favor
de la administración. A partir de la tercera república, la jurisprudencia administrativa buscó en
definir los límites que debía respetar la intervención administrativa en lo que concierne a las
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libertades públicas reconocidas a los ciudadanos: se esforzó por encontrar un equilibrio entre las
necesidades de la acción administrativa y el respeto de las libertades individuales.
Se admiró mucho el carácter liberal de esta jurisprudencia. Su desarrollo fue favorecido por
condiciones excepcionales sociológicas y políticas. En el transcurso de la tercera república,
muchos miembros del consejo de estado fueron preparados para sus funciones por “la escuela
libre de ciencias políticas” en la que la enseñanza estaba impregnada de liberalismo “Orleanista”.
Convertidos en jueces, debían naturalmente esforzarse por limitar una serie de reglas concretas
creadas empíricamente en la acción de un poder público en el que habían aprendido a desconfiar.
Además, el ambiente político de la tercera república considerablemente facilitó la aceptación de
esta jurisprudencia. De hecho se necesitó, recordar este hecho sorprendente: la administración, en
el sentido de la cual las concepciones centralistas y autoritarias fueron muy fuertes se aceptó
voluntariamente acatar las órdenes emanadas de una jurisdicción. Los medios administrativos
comprendieron claramente que toda resistencia de su parte en las decisiones del juicio no
encontraría ningún apoyo más allá del régimen político. Progresivamente, consideraron como
normal la sumisión de la acción administrativa al derecho definido por el juicio. Ciertamente el
papel jugado por este último podía presentar un peligro: creando el derecho, se sustituía de hecho
al legislador que fracasara en su papel. ¿No se arriesgaba, como los Estados Unidos de tener un
“juez que gobierne”? Hábilmente el consejo de Estado se esforzó de evitar esta crítica no
entrando nunca abiertamente en conflicto con los órganos políticos supremos.
A pesar de las vicisitudes políticas atravesadas por nuestro país hasta nuestros días el juicio
administrativo buscó en preservar lo esencial de la construcción jurídica que había realizado. Sin
embargo pudimos hablar en el transcurso de éstos últimos años de un declive de la obra creadora
del consejo de estado. Primero manifestó una excesiva timidez en el control de las decisiones con
carácter económico que constituyeron sin embargo la parte más viva de la acción administrativa
actual. Sin embargo, éstas recientes detenciones indican que la actitud del consejo del Estado es
susceptible en modificarse progresivamente; un esfuerzo considerable queda sin embargo en
hacer este dominio. Además, es necesario subrayar que el papel tradicional del protector de las
libertades y derechos de los ciudadanos se vuelve cada vez más difícil para ejercer. Las
modificaciones recientes llevadas en “bloque de la legalidad” (la Ley no es más que el Acta
jurídica en la mayor parte de los dominios) que no es fácil para un control jurisdiccional de la
administración, ya que este es llevado para edictar las reglas en las cuales se somete. En fin, el
declive de la ideología liberal, la búsqueda de la eficiencia en la acción administrativa crean un
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“clima” general que hace parecer anacrónico una jurisprudencia preocupante de la protección del
individuo.
3.- El papel de la doctrina.- La insuficiencia de las reglas escritas que caracteriza al derecho
público explica el importante papel jugado por la doctrina en la elaboración de este derecho. Que
se trataba del derecho constitucional o derecho financiero del derecho administrativo o del
derecho internacional público, el desarrollo de cada una de estas disciplinas resultó en gran
medida de la obra de maestros de las facultades de derecho quienes ejercieron una influencia
decisiva por las enseñanzas orales o escritas. Liberado de poderes que pesan sobre el juicio
obligado en separar los litigios particulares, la doctrina pudo hacer su obra de sistematización:
liberar unos principios para suplir el laconismo (manera breve de hablar) o la ausencia de textos
legislativos, sintetizar las soluciones parciales liberadas por el juicio pero pasando el dominio de
la sistematización, no dudo en crear nuevos conceptos técnicos, en proponer teorías jurídicas
inéditas, en hacer profundamente una obra en definitiva creadora.
Es ciertamente que en derecho administrativo la acción de la doctrina apareció más claramente.
Por otra parte, se necesita remarcar que los primeros escritos de la doctrina fueron realizados por
los juicios; el primer Tratado de la Jurisdicción Administrativa fue escrito por Laferriére, quien
ocupó el puesto de vicepresidente del consejo de estado; no es a partir que de estos últimos años
del siglo XIX que los “públicos” de las facultades de derecho jugaron un papel esencial. Pero la
tradición inaugurada por Laferriére es significativa; en la elaboración de un derecho no escrito,
resultado de la compilación de una serie de antecedentes, la obra jurisprudencial y la obra de
reflexión doctrinal están profundamente complementadas y mutuamente influenciadas.
Es durante los primeros años del siglo XX que la doctrina elaboró ideas propias de esta
disciplina, creó las principales nociones técnicas, inventó un nuevo vocabulario jurídico. Sobre
este punto, es necesario citar la escuela del servicio público (León Duguit, Gaston Jesé, Roger
Bonnard) llamada igualmente escuela de burdeos (la mayoría de sus miembros eran profesores de
la facultad de derecho de Burdeos) después de estos teóricos, el fundamento del derecho
administrativo reside en la noción del servicio público (actividad de interés general ejercido por
un organismo público); todas las instituciones del derecho administrativo pueden ser definidas en
relación con esta noción fundamental que determina así el campo de aplicación de reglas
exorbitantes del derecho común. Esta teoría tuvo una influencia considerable sobre la política
jurisprudencial que hizo del servicio público uno de los elementos principales del derecho
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administrativo en una serie de detenciones célebres (Blanco, 1873; Terrier, 1903; Thérond,
1910).
Sin embargo, el cuerpo de doctrina elaborado por la escuela del servicio público fue objeto, en
razón misma de su dogmatismo, de contestaciones vivas; el más antiguo en pertenecer a esta
doctrina Maurice Hauriou criticó vigorosamente esta primicia dada en la noción del servicio
público, concebida como el fundamento de todo el derecho administrativo. Estas controversias
tuvieron el interés de permitir un profundo enriquecimiento de las teorías jurídicas propuestas en
la jurisprudencia.
La intervención del Estado en la vida económica y social y las revueltas que resultan sobre el
plan de la vida administrativa colocaron a la jurisprudencia y a la doctrina frente a nuevos
problemas que las teorías clásicas no permitían más resolver. La colectividades públicas utilizan
en efecto, procedimientos inesperados para realizar sus intervenciones, yendo incluso hasta
confiar en organismos privados el cuidado de llenar misiones de interés general. Las nociones
más fácilmente admitidas, en particular la del servicio público, aumentó una crisis profunda.
Frente a esta evolución de hechos, igualmente en las incertidumbres de la jurisprudencia, se
puede considerar que la doctrina del derecho público se dividió en dos escuelas. Algunos autores
estiman que la construcción doctrinal establece a principios del siglo una demora válida bajo la
reserva de resultados llevados a las nociones técnicas más comunes; la noción de servicio público
puede ser, por ejemplo, conservada haciendo aumentar un cierto número de correcciones. Otros
Autores, por el contrario, dejan categóricamente esta “resanación”; las teorías clásicas del
derecho administrativo les parecen inusuales; quieren esforzarse por reconstruir nuevos
conceptos teóricos a partir de las presentes dadas sin ser prisioneros de las categorías antiguas.
*** Hasta aquí primer envío***
Estas querellas doctrinales tuvieron un eco en la jurisprudencia; parece que esta adoptó el punto
de vista de los autores de la primera escuela. Pero a veces ella se alineó en los juicios sonoros a
las soluciones avanzadas por la otra escuela.
Es necesario observar que la doctrina actual, cualesquiera que sean sus tendencias, se niega
a sumirse a un sistema completo de principios extendiéndose al conjunto de derecho
administrativo como había podido serlo la teoría del servicio público. Pragmáticamente, cada
autor se interesa por el dominio de ese derecho, dibujando a menudo con eclecticismo en las
teorías existentes. Este método de reflexión es ciertamente significativo de una época dónde el
dogmatismo ha sido el objeto de vigorosas condenas. Ella es igualmente el reflejo de la
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imposibilidad de englobar, en una teoría general, la multiplicidad de problemas nuevos que
surgen por lo tanto de la extensión extraordinaria de esta disciplina jurídica.
Capítulo III
El contenido del derecho público
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Desde el punto de vista orgánico, la noción técnica de autoridad administrativa expresa
perfectamente esta concepción de desigualdad del derecho público. Sólo una autoridad
administrativa, por oposición con un simple agente, tiene el poder de tomar decisiones
ejecutorias que se aplican a los ciudadanos. La distinción es particularmente clara en materia
de policía donde los particulares generalmente lo desconocen, más no así los agentes que lo
ejecutan. O el C.R.S. (Compañía Republicana de Seguridad) no tiene ningún grado de
autoridad policíaca: no es más que el brazo secular de la alcaldía, del prefecto, incluso del
primer ministro: estos últimos solos tiene la calidad de las autoridades policiales. Toman las
decisiones que se aplican a los particulares. Y los servicios de policía – del director general de
la policía nacional del guardián humilde a cargo de la paz— están a su disposición para
ejecutar las decisiones.
2. El principio de legalidad. – A) la noción de la legalidad. – legalidad significa, en el
sentido estricto, acción según la ley, y el principio de legalidad significa que la
administración debe respetar la regla del derecho. Pero esta noción debe ser precisa en cada
uno de sus términos.
a) Los elementos de la legalidad: la noción de la regla de derecho. – esta
noción es tan precisa, pero relativamente largo también en el derecho público francés. Existe,
en efecto, un “módulo de legalidad” que comprende un conjunto de reglas jurídicas muy
variadas, y todas pertenecientes a diversos grados. Estas reglas, por lo demás, no son siempre
escritas: el derecho público francés curiosamente a, en efecto, resucitado la técnica de la
regla jurídica no-escrita que era el derecho común del antiguo régimen monárquico, y que la
revolución haya hecho desaparecer del derecho privado.
Entre las reglas de derecho escritos que forman parte del “módulo de legalidad”, hay que citar
como primer jefe a la constitución, ya que ésta es el acto jurídico primero y supremo, que
debe su forma al estado. Pero se encuentra que el derecho público francés no asegura de
manera imperfecta el respeto de esta primera norma. El control de la constitucionalidad de las
leyes, en efecto no ha estado jamás organizado de manera seria. La ley es, desde entonces,
parcialmente dispensada del respeto a la constitución; y permite la inmunidad de sus actos
administrativos tomados para su aplicación, con la única condición de que le sean conformes.
La ley por sí misma es un elemento esencial de la legalidad. Pero se debe además asimilar, en
lo que concierne, ciertos actos que tiene fuerza legislativa, aunque emane del poder ejecutivo.
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El régimen de 1958, al permitir al poder ejecutivo intervenir en los dominios de la ley, ha
alargado de manera a veces inquietante, la lista de esos actos.
Incluso si no tienen punto de valor de la ley (todavía en caso general), los actos del poder
ejecutivo son “respetables”. Los decretos del presidente de la república o del primer ministro,
los mandatos del presidente de la república, las ordenes de los ministros, de los prefectos o de
los alcaldes también forman parte del módulo de la legalidad.
La idea de regla de derecho no-escrita viene generalmente por costumbre. En realidad, la
costumbre, en el sentido estricto, no tiene en el derecho francés más que un lugar restringido
y un valor jurídico incierto. Y está hecho muy a menudo para acudir a ella para justificar
jurídicamente las ilegalidades flagrantes a la vista de los textos (así el renacimiento de los
decretos-leyes bajo la enmienda de la cuarta república). En cambio, existe en el derecho
público una categoría totalmente original de las reglas no-escritas: los principios generales del
derecho.
b) El contenido de la legalidad: el respeto de la regla de derecho. – en
primer lugar, la acción del estado se debe fundar sobre una regla de derecho. La
administración no tendrá jamás el poder de la acción espontánea, sus competencias no serán
jamás de pleno derecho: éstas deben ser expresamente previstas por un texto o por un
principio jurídico.
La legalidad implica, por otra parte, que la acción del estado debe estar conforme a la regla de
derecho. La noción de conformidad no debe ser comprendidas necesariamente en su
significado más rígido. Si es cierto que el acto de una autoridad pública debe respetar la regla
de derecho dictada por la autoridad superior, este principio se debe combinar con la parte de
iniciativa que a menudo convenga de dejar a las autoridades administrativas, o bien
subordinados. Ninguna administración puede, en efecto, consistir únicamente en labores de
ejecución mecánica. Este margen de apreciación se traduce jurídicamente en derecho francés,
por la existencia eventual de un poder discreto dejado a las autoridades públicas.
El poder discreto debe ser intelectualmente distinguido del poder unido. Hay poder discreto
cuando una autoridad administrativa es libre, en el marco de una competencia que le es
atribuida, de actuar o no, y de actuar eventualmente como ésta lo juzgue bien; hay poder
unido cuando la regla de derecho obliga a una autoridad a actuar de cierta forma. Así pues, la
distinción concierne al lugar, más o menos exigente, que existe entre los motivos y el objeto
de una decisión.
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La noción de legalidad significa, finalmente, que la administración debe aplicar la regla de
derecho. Es de jurisprudencia, a partir de ahora establecida, que las autoridades ejecutivas
cumplen con tomar los reglamentos necesarios en la aplicación de las leyes y de tomar los
actos necesarios a la aplicación de sus propios reglamentos.
B) Las sanciones de la legalidad. – el derecho público francés dispone de dos tipos de
sanciones para hacer constatar la legalidad de un acto: los recursos administrativos y los
recursos jurisdiccionales.
a) El recurso administrativo. Es más bien un procedimiento de buena
administración que permite a las autoridades públicas enmendar sus errores. Por este motivo
apelo a “al administrador mal informado o al administrador mejor informado”. Éste último
puede ser el autor del acto por sí mismo, el cual puede que revierta su decisión (recurso
gracioso). Se trata generalmente de una jerarquía superior o de la autoridad de control a quien
el particular pide reportar el acto de una autoridad subordinada (recurso jerárquico o recurso
de tutela). En todo estado de causa, el objetivo del recurso es de hacer decir el derecho que de
hacer revertir la decisión de la administración sobre todo si ésta es inoportuna. Y es éste en el
carácter de “proceder de buena administración” quien da a los recursos administrativos su
trato esencial. En un sentido, los poderes de la autoridad a quien va dirigido el recurso, son
más largos que los del juez: quien puede modificar el contenido, el que es un poder
típicamente jerárquico (poder de reformación). En cambio, la decisión aportada a los recursos
administrativos, no tiene ninguno de los rasgos ligados a una decisión jurisdiccional: no es
más que un simple acto administrativo y no tiene ningún grado de autoridad de la cosa
juzgada.
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puede, en principio, que ser excepcional. Está bien de constatar la fuerza, sin embargo, el
derecho francés multiplica, de manera temible, esta clase de excepciones.
La ley prevé que en determinadas circunstancias (guerra, problemas internos), que la
administración será sometida a una “legalidad de excepción” y que tal acción, normalmente
ilegal, podrá convertirse en legal. Así, la ley del 9 de agosto de 1849 y la del 3 de abril de
1879 sobre el domicilio y la ley del 3 de abril de 1955 sobre el estado de urgencia, están
previstas de las extensiones excepcionales de los poderes policiales. Desde luego estos textos
son ellos mismos de una aplicación estrictamente limitada, especialmente en tiempo. Mas la
constitución de 1958 – y particularmente el artículo16 – permite realizar, en lo que concierne,
curiosas extensiones lamentables. Permite, en efecto, hacer regresar a la “legalidad del
derecho común” de las prácticas, reservadas normalmente, a los periodos de excepción (así la
guardia se ha visto integrada, a partir de que se puso en el código de procedimiento penal) y
de prorrogar la validez formal de las medidas donde se puede esperar que sean llamadas a
desaparecer junto con las circunstancias que se hayan suscitado (internamente en la
administración).
La jurisprudencia aplica, aún si falta el texto, la idea de legalidad se amplía gracias a la teoría
de “las circunstancias excepcionales”. En ciertas circunstancias, tales como la guerra (el
mandato de Heyries en 1918; Dol y Laurent, 1919), problemas consecuentes a la liberación
(el mandato de la dama de la Murette en 1952) e incluso en los periodos de huelga (el
mandato de Jarrigion en 1947), la administración ha sido parcialmente dispensada de respetar
la regla de derecho.
20
1. Las técnicas de organización. – A) La representación. – La admisión del postulado
democrático implica que las diferentes autoridades públicas no tienen algún poder más
que el suyo propio y no tienen competencia siempre y cuando representen al estado,
persona jurídica abstracta y en última instancia los ciudadanos. La noción de
representación es entonces la primera que debe definir el derecho público. El derecho
privado conoce esta técnica jurídica, cuando un particular siempre puede hacerse
representar por otro, que es eventualmente responsable ante él. Así, el padre representa a
sus hijos, el mandatario representa su mandato y el fiscal representa a su cliente. ¿En que
medida la representación del derecho público es diferente de la representación del derecho
privado.?
a) En ciertas hipótesis, la técnica es estrictamente análoga. Un administrador
representa jurídicamente una persona pública como un presidente-director general
representa una sociedad anónima. Procede en los dos casos de personas físicas, en
las cuales sus funciones den una competencia para proceder a nombre de una
persona moral y que sea responsable de esa acción.
b) La noción de representación, en materia constitucional está ya más alejada de las
técnicas de derecho privado. Los diputados son, sin duda, los representantes de
sus electores, pero este término no debe ser oído en sentido del derecho privado.
La voluntad de los electores no puede ser formulada de manera precisa por los
problemas que vienen, los mandatos de los elegidos son “representativos”, no
“imperativo”. Los diputados son libres de sus acciones y de sus votos, por los
cuales no incurren en ninguna responsabilidad jurídica. Su mandato no es
revocable y sólo los no renovados de este mandato, durante la siguiente elección,
pueden sancionar el uso que ellos hagan.
Desde el punto de vista de su contenido, el poder de la tutela conforma toda una gama de
procedimientos que permiten al estado ejercer un control estricto sobre los organismos que
dependen de él. Las autoridades de tutela pueden suspender, a veces revocar, a los dirigentes
de sus organismos. Ellas ejercen, por una parte, un control sobre los actos a nombre de la
comunidad bajo tutela. A veces, estos actos no pueden entrar en vigor hasta después de haber
hecho el objeto de una aprobación previa; son eventualmente susceptibles de anulación; y en
ciertos casos, la autoridad de tutela se puede ella misma cumplir por vía de la sustitución.
Pero el poder de instrucción especifica que la jerarquía no existe en principio de la tutela. La
autonomía de los organismos bajo tutela se manifiestan, por otra parte, por el hecho de que la
tutela no tiene jamás pleno derecho (debe siempre estar previsto en un texto) y que los actos
de tutela puedan hacer el objeto de un recurso por exceso de poder.
Desde el punto de vista del dominio, la tutela esta prevista en el origen por las
comunidades públicas descentralizadas.
22
C).- El establecimiento público.- En derecho privado, la personalidad moral se expresa
bajo la forma de sociedad, asociación, fundación, sindicato profesional, etcétera. En derecho
público, tiene una forma especial: el establecimiento público, que es entonces una técnica
particular que permite conferir la autonomía jurídica al interior de la administración. Pero
puede ser, se puede decir, a simple vista, que el carácter especial de derecho público en vías
de atenuación.
El establecimiento público es una forma jurídica especial, propia de un derecho público.
Esta especialidad se manifiesta claramente por ciertos privilegios, ligados a la forma jurídica
de establecimiento público: este no puede quebrar y las vías de ejecución no le son aplicadas.
Por otro lado, ciertas reglas de derecho privado son incompatibles con el carácter de
establecimiento público: un establecimiento público no puede tener jamás la cualidad de
comerciante (aún si realiza actos de comercio).
Pero la especialidad del derecho público, la que se expresa en esta forma jurídica particular
, tiende a disminuir. En el derecho público clásico, el establecimiento público permitía
personalizar los servicios públicos esencialmente diferentes dela actividad privada tales como
la asistencia y la enseñanza ( una facultad es un establecimiento público). Perro en la medida
en que el estado ejerza las actividades industriales y comerciales, utiliza para sus actividades
la técnica jurídica del establecimiento público; así como la electricidad de Francia y minas de
carbón son nacionalizadas como establecimientos jurídicos. Pero al cambiar de dominio, esta
técnica se transforma. La forma jurídica queda igual, pero el contenido es diferente: el
derecho privado entrara más o menos de forma profunda en el régimen jurídico de
establecimientos públicos. Los agentes del establecimiento no podrán ser más de
funcionarios; el régimen de arrendamiento comercial y el de las convenciones colectivas
podrán ser aplicados.
La clasificación de establecimiento público industrial y comercial es aplicado cada vez más
a organismos que no tienen ciertamente la función de ser industria o comercio. El interés de
esta clasificación es el de dejar escapar a los organismos las reglas de contabilidad pública.
Pero eso no corresponde a ninguna realidad fundamental. Y eso explica que, ante tales
hipótesis, la integración del derecho privado se tropieza cada vez más con los límites
importantes.
D).- La protección especial de las personas y sus bienes. El derecho público protege, por
técnicas jurídicas especiales, a las autoridades y agentes públicos, así como los bienes del
23
estado. Las personas y los bienes son protegidos contra la administración misma. Sobre todo
contra los particulares.
La protección contra la administración misma parece paradójica. Por lo tanto es necesaria,
con respecto a ciertas personas y ciertos bienes.
Ciertas autoridades públicas deben ser protegidas, en contra de la política. Así, los
parlamentarios deben ser protegidos contra el poder ejecutivo, contra sus colegas si ellos son
parte de la minoría, eventualmente contra sus sucesores, si el régimen cambia. Es por lo cual,
son irresponsables por las opiniones y los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones e
inviolables: No pueden ser detenidos –sea por un crimen o un delito común- sin la
autorización de la cámara a ala que pertenecen.
Los bienes públicos están protegidos contra las malversaciones o simplemente contra la
negligencia de los agentes públicos encargados de asegurar su gestión. Así, los bienes del
dominio público son inalienables; los ingresos públicos están protegidos contra los contadores
encargados de su manejo, claramente por el control jurisdiccional del Tribunal de contadores,
y por la responsabilidad de los contadores garantizada.
Los funcionarios son protegidos por el régimen penal de la injuria a un agente público en el
ejercicio de sus funciones.
Los bienes de dominio público están protegidos por el régimen de contravención del
ministerio, que sanciona los despojos cuyos bienes sean el objetivo. Y los particulares que
manejan los ingresos públicos son ipso facto sometidos al régimen de la contabilidad pública
con toda su severidad; que se convierten en contables de hechos.
Capítulo IV
Las transformaciones actuales del derecho público
Junto con las libertades públicas tradicionales, apareció la noción de los derechos
económicos y sociales; el preámbulo de la constitución de 1946 (confirmada por la
constitución de 1958) había oficialmente reconocido un cierto nombre (derecho a un trabajo,
derecho a una instrucción, etc). Estos derechos corresponden a una idea largamente extendida
en la opinión pública según la cual cada individuo tiene derecho a un cierto número de
prestaciones materiales que deben permitirle asegurar su plenitud física e intelectual. De
hecho, la puesta en marcha de estos derechos sociales implica forzosamente la intervención
del estado, que es el único capaz de asegurar las prestaciones materiales necesarias. En
26
nuestra sociedad, la búsqueda de la seguridad y el bienestar, a veces va por encima de la de la
libertad política. La enseñanza del liberalismo se encuentra, por lo mismo, mal adaptado a las
nuevas creencias colectivas de la opinión pública.
Las ideas democráticas, que reclaman una participación más activa de cada individuo
en relación con los asuntos comunes, impregnaron nuestra sociedad. El aumento del nivel de
vida, la generalización de la instrucción explica el creciente interés manifestado por los
ciudadanos en los asuntos de la ciudad. De hecho, esta aspiración democrática va al encuentro
de las enseñanzas del liberalismo político que no podía esperar más sobre la contestación
permanente de la autoridad que una participación de estos; en esta óptica, todo aquel que
debilitara o dividiera el poder, era considerado como un bien. También la lenta incorporación
de las creencias democráticas de nuestra sociedad cuestiona un cierto número de teorías
clásicas del derecho público, en particular del derecho constitucional.
En definitiva, la limitación del estado, la protección del individuo que había estado en
la base del derecho público clásico, se atenuaron en beneficio de las nuevas creencias que,
todas ellas, insisten en el reforzamiento de la autoridad del estado y del carácter benéfico de
su intervención en todos los dominios.
27
II. – La evolución del contenido del derecho público
Los particulares se ven confiados de sus “misiones de servicio público” otro tanto más
frecuente que la administración no está siempre en la medida de administrar directamente
todas las actividades en donde el estado pretende asumir el cargo. De este hecho, ellos se
benefician de ciertas prerrogativas del derecho público. – La clara expropiación puede
hacerse por su cuenta – y se encuentra en contraparte sometido a unas obligaciones
exorbitantes. Tomando el relevo de concesión clásica del servicio público, los “servicios
públicos virtuales” y sobre todo los “empresas privadas de interés general” componen una
masa de organismos privados que se encuentran en esta situación híbrida donde el derecho
público y privado se mezclan rigurosamente. Y esta situación es otro tanto más habitual que
su establecimiento, no es más subordinada a un permiso legislativo expreso: puede resultar de
una decisión del poder ejecutivo, incluso de una deducción de un juez administrativo.
El impuesto tiende a perder el carácter a la vez exorbitante y limitado, que sean suyos
como poder exclusivamente y rigurosamente fundado en el consentimiento popular. El
estado, en su calidad de tutor de la economía recaudaba los impuestos más variados, sin que
el poder legislativo tuviera siempre conocimiento. Además, numerosas organizaciones más o
menos privadas están habilitadas para recaudar cotizaciones o impuestos “parafiscales” que
asemejan ser fuertes impuestos.
De las nuevas técnicas que aparecieron, para responder a las necesidades de la acción
económica y social del estado. El derecho público económico es, en este respecto, la materia
donde nacen las fórmulas más nuevas, sino por lo menos, las más rigurosas. El plan es una
nueva versión de la noción de la decisión legislativa. Vemos, sobretodo, aparecer un nuevo
29
modo de intervención del estado, que es el control: mucho más rigurosas que la policía,
claramente permite la presencia, de organismos privados, de representación del estado, tales
como los controladores del estado y los comisarios del gobierno. Podemos citar una técnica
cada vez más extendidos que da las nuevas bases jurídicas, con la colaboración del estado y
de los particulares: el casi-contrato, por el cual el estado se entiende con empresas privadas
para acordar ciertas ventajas fiscales, a cambio de los cuales estos se comprometen a alinear
su política económica definida por la administración o por las decisiones tomadas por el
gobierno. La administración por vía contractual viene entonces a completar la administración
tradicional por vía autoritaria.
Segunda parte
Capítulo primero
EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Esta rama del derecho público se constituyó en disciplina jurídica autónoma cuando,
al término de la revolución francesa, las constituciones escritas aparecieron por toda Europa.
30
Es en 1834, donde es creada, en la facultad de derecho de Paris, una tribuna del derecho
constitucional. A partir de estas “constituciones”, “cartas”, “estatutos”, esta nueva disciplina
se esforzó en definir la organización y el funcionamiento de las instituciones políticas de los
estados. Si en ciertos países (Alemania, Italia) los estudios constitucionales se presentaron
bajo la forma de una estricta crítica jurídica, en otros países, por el contrario (particularmente
en Francia) el aspecto político no fue nunca olvidado. Bajo la influencia de la ciencia política
que se desarrolla después de la segunda guerra mundial, esta segunda orientación tiende
actualmente a prevalecer.
32
Es el sistema electoral, es el escrutinio mayoritario más comúnmente utilizado. Éste
consta de muchas modalidades: en primer lugar, puede ser uninominal o de lista; en el primer
caso, los electores se limitan a designar a un solo elegido en el marco de las circunscripciones
electorales relativamente pequeñas (en Francia, por ejemplo el distrito); en el otro caso, los
electores designan una lista de personalidades en el marco de las circunscripciones
relativamente largas (por ejemplo, el departamento). En combinación con esta primera
distinción, el escrutinio mayoritario puede darse en una vuelta o en dos. El escrutinio en su
primera vuelta es utilizado en Gran Bretaña, donde el candidato que obtiene el mayor número
de votos es proclamado electo. El escrutinio en su segunda vuelta está actualmente en vigor
en Francia donde, si ningún candidato obtiene la mayoría absoluta en la primera vuelta (más
de la mitad de los sufragios expresados), se procede a una segunda vuelta, en la cual la
mayoría relativa es suficiente.
La representación proporcional se presenta bajo la forma de un escrutinio de listas en
las circunscripciones relativamente grandes (el departamento en Francia). Para permitir a
cada grupo ser representado en proporción exacta a los votos obtenidos, uno se imagina a los
sistemas múltiples entre los cuales la más grande suma es aquella del cociente electoral.
38
B) El respeto a las constituciones. – Al comienzo, las constituciones arrancaron por las
asambleas del poder real en vista de limitar las prerrogativas de éste. Naturalmente, son los
obstáculos jurídicos a las posibles invasiones del poder político. En estos regímenes liberales,
todos los actos jurídicos, aun los más importantes (en particular el de las leyes que surgen del
parlamento), deben respetar las disposiciones de la constitución consideradas como acto
supremo. Para este efecto, se previó un control de la constitucionalidad de las leyes; en
general, un tribunal llamado corte suprema o corte constitucional, está encargado de examinar
si los actos del parlamento (es decir, las leyes) están conformes a las prescripciones del texto
constitucional. Estados Unidos, Alemania federal, utilizan actualmente estos procedimientos
de control. No es hasta después de 1958 que existió en Francia un Consejo constitucional
cuyo papel no puede ser enteramente asimilado a aquel de un verdadero tribunal
constitucional.
El control de la constitucionalidad de las leyes puede convertirse, bajo ciertas circunstancias
políticas, un procedimiento de conservación social. La corte suprema de los Estados Unidos
impidió también la aplicación de reformas económicas y sociales tomadas por Roosevelt
antes de la segunda guerra mundial.
La constitución del 4 de octubre de 1958 mantuvo la dualidad del ejecutivo. Pero, como
reacción al régimen anterior, el presidente de la república fue dotado de un estatus nuevo y de
incremento de poderes.
La evolución política del régimen dio al presidente de la república un papel más importante
que aquel que le designaba la constitución. Quitando las consecuencias de esta
transformación de la presidencia, el referéndum del 28 de octubre de 1962 modificó el modo
de designación del presidente. En lo sucesivo, éste era elegido en el sufragio universal
directamente los 7años. La primera elección presidencial del régimen se desarrolla en
diciembre de 1965. El presidente de la república no es más un jefe de estado parlamentario.
Se convirtió en el verdadero jefe del ejecutivo, como en el régimen presidencial americano.
La agitada historia de la quinta enmienda obligó al presidente a utilizar todos los poderes que
le fueron conferidos e incluir los poderes propios (el artículo 16 fue puesto en vigor durante el
año 1961) y en volverse el verdadero jefe del ejecutivo. Por este nuevo modo de designación
del sufragio universal, el presidente de la república se convirtió en la pieza esencial de la
quinta enmienda.
43
B) El gobierno. – La evolución anteriormente descrita del parlamento y de la presidencia de
la república tuvo una gran influencia sobre el lugar ocupado por el gobierno en las
instituciones políticas.
Bajo la tercera y cuarta enmienda, el gobierno fue situado en una dependencia estricta con
respecto a las asambleas. La antigüedad del derecho de disolución tuvo como consecuencia
un descubrimiento considerable de los mecanismos de responsabilidad política del gabinete
frente a las cámaras. Como éste no existía en el seno del parlamento de mayoría política
disciplinada, la inestabilidad ministerial fue la gran característica de esos regímenes. De 1875
a 1940, más de cien ministerios se sucedieron al poder: la duración como medio de existencia
fue de 7 meses. Bajo la cuarta enmienda, este medio fue rebajado a 6 meses. Por lo tanto, bajo
este último régimen, los esfuerzos fueron hechos para “racionalizar” las relaciones entre el
gobierno y el parlamento, con el fin de asegurar la estabilidad de ministerial. El gabinete no
debía retirarse más que por un voto de desconfianza de la asamblea nacional (bajo la tercera
enmienda de la cámara de diputados y el senado) tomada de la mayoría absoluta de los
sufragios, después de un plazo de reflexión de 24 horas. Pero la lógica política del régimen
fue más fuerte que las reglas constitucionales que no fueron respetadas. La inestabilidad tuvo
como consecuencia llevar al gobierno al rango de una simple dependencia del parlamento.
Pero el prestigio que gozaba el jefe de estado junto a la opinión tuvo como consecuencia el
hacerlo el jefe efectivo del ejecutivo. Pasando todas las elecciones legislativas que se
desarrollaron después de 1958, una mayoría se derivó del seno de la asamblea para sostener
incondicionalmente la acción del jefe de estado. El gobierno se volvió, lógicamente, un
ejecutor de la voluntad política de éste último. El Primer Ministro es, en realidad, escogido y
revocado por él. Los procedimientos para darle la responsabilidad política, prácticamente, no
son más utilizados por la asamblea nacional. Y si ésta manifiesta cualquier inconstancia de
independencia, la amenaza de la disolución la restablece rápidamente para ser obedecida. El
gabinete, asegurado por una aprobación sin reserva de los parlamentarios, se limita a
informarlos de las decisiones tomadas por el ejecutivo.
La evolución del papel del gobierno bajo la quinta enmienda no puede ser más irreversible.
Una mayoría parlamentaria, decidida a sostener sin reserva la acción del presidente de la
república, no puede existir nunca. El gobierno puede volver a tener entonces una función de
unión entre estos 2 organismos de la representación nacional. Pero su posición será difícil ya
que, responsable jurídicamente ante la asamblea, será igualmente responsable políticamente
ante el jefe de estado.
CAPITULO II
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Las libertades locales.- Las libertades locales están afirmadas en el marco de dos
comunidades territoriales personalizadas, la comunal y la departamental. Esto se traduce
jurídicamente desde el punto de vista material por la noción de un asunto local, y de los
medios para administrar (presupuesto, dominio, funcionarios) desde el punto de vista
47
orgánico por la presencia de autoridades elegidas. A nivel comunal, el consejo municipal es
elegido por los habitantes de la comuna, y el alcalde por el consejo municipal. A nivel
departamental, el consejo general es elegido por sufragio universal directo.
49
A) Las funciones administrativas. – Tradicionalmente, la administración tiene una doble
función: una función policíaca para el mantenimiento del orden público y una función de gestión
de los servicios públicos.
a) La distinción entre la policía y el servicio público. – La oposición entre policía y servicio
público es clásica en derecho administrativo. La policía – en el sentido administrativo del término
– es un procedimiento de acción “negativo”, que consiste en dejar subsistir las actividades
privadas, pero a aportarlas, a título preventivo, todas las limitaciones necesarias a la protección
del orden público. El servicio público es una intervención “positiva”, que consiste por la
administración a tomar cargo ella misma de una actividad dada. A decir verdad, esta distinción
siempre ha tenido un carácter un poco discutible, en la medida que la policía administrativa por sí
misma constituye un servicio público. Pero la evolución administrativa contemporánea le aporta
limites cada vez más numerosos, que obligan a considerarla como muy relativa. Existen los
servicios públicos como objetivo de la policía: es claramente el caso de todos los servicios de
control económico – cada vez más numerosos – cuya misión es hacer respetar los reglamentos,
que son por su naturaleza, reglamentos de policía. Existen medidas de policía que pueden tener
un objetivo de servicio público. Así, las autorizaciones administrativas son cada vez más
utilizadas por imponer a las empresas privadas las “obligaciones de servicio público” (compañía
marítima de África oriental 1944 y jurisprudencia constante).
b) La gestión de los servicios públicos. – Esta gestión se sitúa sobre los fundamentos jurídicos –
los actos que puede tomar la administración – y sobre fundamentos materiales: los bienes de que
ella dispone. Desde el punto de vista de los actos, la administración tiene a escoger entre el acto
unilateral y el contrato. Desde el punto de vista de los bienes, se debe distinguir el dominio
público y el dominio privado.
La elección entre el acto unilateral y el contrato. – Oponemos, tradicionalmente, el contrato
creador de los derechos y el acto unilateral, surgiendo situaciones precarias. En realidad, el acto
unilateral es la fuente de los derechos adquiridos en beneficio de los particulares, incluso de los
privilegios particularmente estables. Por el contrario, la posibilidad de modificación, que es
sobretodo de no renovación, introduce una cierta precariedad en las situaciones contractuales.
También, la utilización respectiva de esos dos procedimientos a sufrido una notable evolución. El
acto unilateral, interviniendo bajo forma de autorización económica, creó los “beati possidentes”
en cuanto al proceder del contrato, servían esencialmente a la época clásica en confiar a los
particulares la gestión de ciertos servicios públicos. Dentro de este dominio, después de haber
conocido una cierta declinación de hechos de las nacionalizaciones, el proceder del contrato se
desarrolla de nuevo, el seguimiento de la privatización de ciertos servicios públicos: existen
actualmente contratos de concesión para la construcción de auto-rutas,(L. 31-12-1970) al igual
que contratos de concesión entre el estado y las clínicas privadas. Además, el contrato
administrativo a penetrado profundamente en otros dominios, donde su lugar es limitado. Es, por
ejemplo, fuertemente usada por el reclutamiento de ciertas categorías de agentes públicos cuya
50
situación debe permanecer precaria. Finalmente, el contrato es cada vez más utilizado para la
ejecución de un plan, en la perspectiva de “concertación” (casi-contratos de plan, contratos de
programa, contratos de progreso).
La distinción entre dominio público y dominio privado. El derecho de dominio está
tradicionalmente fundado sobre la distinción de dos categorías de bienes administrativos: el
dominio público y el dominio privado los bienes del dominio privado son aquellos que la
administración controla como un simple particular, y donde aumentan eventualmente las
ganancias financieras. El dominio público, al contrario, comprende los bienes que su afectación
crea necesarios a la comunidad, y que tengan necesidad, de hecho, de un régimen especial de
protección. Forman parte del dominio público los bienes necesarios a la gestión de los servicios
públicos, a saber: los bienes afectados por el uso público (carreteras, puentes, etc.); los bienes
afectados directamente por un servicio público (locales universitarios, establecimientos
militares), con la condición, según la jurisprudencia más reciente, que estos sean objeto de una
“modificación especial” en vista de esta afectación. Además, los bienes que son el “accesorio” de
una dependencia de dominio público ellos mismos forman parte de ese dominio (construcciones
edificadas sobre el dominio público o enclavadas sobre el dominio público).
B) Los agentes de la administración. – a) La noción de los agentes de la administración. Esta
noción debe ser precisada por aproximaciones sucesivas: entre los colaboradores de la
administración, hace falta distinguir a los colaboradores ocasionales de los agentes permanentes.
Entre los agentes del estado, se deben distinguir los agentes públicos de los agentes privados. No
son, en principio, los agentes públicos aquellos que son empleados en ciertos servicios públicos
especiales (administrativos). Entre los agentes públicos, los funcionarios (en el sentido
estrictamente jurídico) ocupan un lugar particular. Son definidos como las “personas que,
nombras en un empleo permanente, fueron titularizados en un grado de la jerarquía de las
administraciones centrales del estado, de los servicios exteriores que dependientes o de los
establecimientos públicos del estado”.
b) Las nociones fundamentales de la función pública. – los marcos jurídicos. – Toda función
perteneciente a un cuerpo, posee un grado y ocupa un empleo.
-- El cuerpo es la unión de funcionarios sometidos al mismo estatuto, teniendo vocación a los
mismos grados.
-- El grado es el lugar jurídico ocupado por el funcionario dentro de la jerarquía de su cuerpo.
Todo grado es un título jurídico que da la vocación a ocupar ciertos empleos. El empleo mismo
no está definido por el estatus de la función pública. Pero podemos darle un contenido a la vez
material (una función a remplazar) y financiar: debe ser previamente ingresados.
Los principios jurídicos: el derecho de la función pública está dominado por unos principios que
tienen principalmente como objetivo hacer de los funcionarios unos servidores del estado, y no
unos esclavos del poder político. En lo que concierne se puede cita: el principio de igual acceso
51
en la función pública, que prohíbe las discriminaciones fundadas sobre sexo, raza, religión o las
opiniones políticas11.
El principio de reclutamiento por vía de concurso, que no conoce a excepción de algunos altos
funcionarios políticos (reclutamiento discrecional) o por algunos agentes subalternos
(reclutamiento por contrato).
Otros principios resultan del hecho de que los funcionarios participan en las gestión de servicios
públicos. Así son tenidos por una obligación de neutralidad y reserva. No puede acumular un
empleo público y una profesión privada. No pueden hacer huelga en las mismas condiciones que
en los salarios privados.
52
también será sometida al juicio ordinario, pues la ley de 1790 será interpretada de manera
flexible: el juicio judicial no será censado por “alterar” la administración, mientras que se
pretenda conocer ciertos tipos de litigios, poniendo en causa el estado como poder público o
como un conjunto de servicios públicos. Pero en las otras hipótesis podría conocer, sin
inconveniente, el funcionamiento de los cuerpos administrativos. La administración, desde ahora,
pasa a tener dos juicios.
Fundamento técnico: El procedimiento de conflictos. En principio, todo tribunal se basó de un
recurso a juicio de su propia competencia. Pero no ejerce en este punto, en materia de una justicia
soberana y un conflicto de competencias, puede surgir siempre. Es el tribunal de conflictos, credo
por la ley del 24 de mayo de 1872, que tiene el cargo de contrastar los conflictos de competencia
entre las dos órdenes de jurisdicción. Este tribunal tiene una composición partidaria. La Corte de
casación y el concejo de estado designan a tres miembros, y estos 6 primeros juicios, ellos
mismos eligen otros dos. El alto tribunal está presidido por la Guardia de Sellos quien tiene su
asentamiento en el caso de compartir votos.
Esta estructura partidaria podría dejar oír que el tribunal de conflictos tiene un misión arbitraria
imparcial entre las dos órdenes de jurisdicción. El estudio de procedimientos de conflicto nos da
como resultado conclusiones un poco diferentes.
En la hipótesis de los “conflictos positivos”, el tribunal de los conflictos es guardián de la
competencia administrativa contra los tribunales judiciales. Mientras que uno de estos se declaró
competente, una autoridad administrativa- el prefecto- puede intervenir para diferir el problema
de competencia en el tribunal de conflictos. El procedimiento paralelo no existe en provecho de
los tribunales judiciales.
En algunos casos, la intervención del tribunal de los conflictos está destinada para evitar una
denegación de justicia. Este es el caso del “conflicto negativo” donde las dos jurisdicciones se
declaran incompetentes. Este es también el “conflicto de decisiones” donde las dos órdenes de
jurisdicciones, se declaran sucesivamente competentes, tienen una y otra petición, en el fondo,
por razones contradictorias. En este caso, el alto tribunal por sí mismo juzga a fondo (ley del 20
de abril de 1932).
En fin, en la hipótesis prevista por el decreto del 25 de julio de 1960, la intervención del tribunal
de conflictos tiene un carácter preventivo, y está destinado en asegurar una justicia menos lenta:
cuando la jurisdicción tomada se encuentra en presencia de una cuestión de competencia
sobresaliente “una dificultad seria”, puede en lugar de resolver ella misma sobre su competencia
en el riesgo de provocar un conflicto, y volver a enviar directamente la cuestión de competencia
al tribunal de los conflictos.
b) aplicación.- la aplicación del principio de la dualidad de jurisdicciones tuvo por resultado lo
más tangible de levantar los problemas infinitamente complejos de repartición de las
competencias entre los dos juicios y de devolver así la búsqueda necesaria de un criterio de
53
competencia. Pero más allá de esa dificultades y de esta búsqueda, la dualidad de la jurisdicción
profundamente marco al derecho administrativo francés por la unión que estableció entre la
competencia y el fondo de derecho.
La búsqueda de un criterio de competencia.- La doctrina del siglo XIX había creído en poder
delimitar la competencia de la jurisdicción administrativa a partir de l a idea de poder público. La
escuela de Burdeos y la jurisprudencia de principios del siglo2 reemplazaron esta idea por la del
servicio público. El problema del campo de aplicación del derecho administrativo podía entonces
ser resuelto por una ecuación simple: desde que hay una gestión en un servicio público, hay una
competencia de juicio administrativo y aplicación del derecho administrativo. Pero esta
coincidencia nunca fue absuelta y la evolución contemporánea del derecho administrativo
condujo en poner como causa la simplicidad de esta ecuación. Por un lado, en efecto, el derecho
privado penetra en los servicios públicos (servicios públicos industriales, empresas nacionales); y
por otro lado, el derecho público se aplica fuera de los servicios públicos (legislación del
urbanismo).
Una parte de la doctrina entonces quiso investigar otros criterios que podían dar cuenta del campo
de aplicación actual de la competencia administrativa. Pero estas búsquedas se manifestaron
desalentadoras. En realidad, es necesario renunciar, parece, en descubrir a un criterio único de
competencia. Si utilizamos la noción de servicio público, se necesita darle el valor de un criterio
principal no exclusivo.
Los tribunales judiciales pueden en efecto ser competentes en lo que concierne a los servicios
públicos y ésta sobre la base de un doble fundamento: por un lado, un fundamento político: el
juicio judicial, considerado como guardián de las libertades individuales, conoce actos poniendo
gravemente en peligro una de éstas libertades, y notoriamente encaminadas (actos de fuerza
desprovistos de todo fundamento legal y violentando una libertad fundamental), y por otro lado,
un fundamento técnico: el juicio judicial es competente en lo que concierne a los servicios
públicos funcionando “en las mismas condiciones que las empresas privadas” y en los cuales
conviene pues aplicar el derecho privado3.
La unión de la competencia y el fondo.-. El desarrollo del derecho administrativo se efectúo
sobre la base de una regla admitida desde el origen: el juicio administrativo, cuando es
competente, aplica en la administración un derecho especial, exorbitante del derecho común.
Llevado desde el origen por la detención de Blanco (1873), este principio nunca fue puesto en
2
Detenciones de Blanco; Terrier, 1903; Therondo, 1910; Feutry, 1908
3
1921, la detención del “Bac d’Eloka”
54
causa. Permitió la llegada al poder de un derecho administrativo autónomo, de creación
pretoriana, que tiene en cuenta las necesidades y las dificultades de la administración.
Pero el desarrollo administrativo fue limitado por otra regla, complementaria de la primera, y
según la cual el juicio judicial, cuado es competente en lo que concierne a la administración, le
aplican el derecho común. Aquí todavía el fondo sigue a la competencia. Teniendo dos juicios, la
administración será susceptible de ser sometida en dos derechos.
La separación del juicio administrativo y del juicio judicial.- Desde el punto de vista orgánico,
la separación del juicio administrativo y del juicio judicial está asegurada por la diferencia de
reclutamiento y de estatus de magistrados administrativos (reclutados como todos los altos
funcionarios, por medio de la escuela nacional de administración) y de los magistrados judiciales,
reclutados por un concurso y una escuela especial (el centro nacional de estudios judiciales).
Además, las dos órdenes de jurisdicción tienen una estructura diferente y paralela. En la suma de
cada una de éstas dos jerarquías jurisdiccionales existen unos “tribunales especiales” diferentes:
la corte de cassation4, la corte suprema judicial, y el consejo de estado, jurisdicción
administrativa superior. Desde el punto de vista funcional, las decisiones de los tribunales
judiciales no tienen más que una autoridad limitada con respecto a las jurisdicciones
administrativas. Ciertamente, la autoridad de la cosa juzgada existe en principio de un orden de
4
Tribunal de la suprema corte de justicia, puede anular cualquier otro juicio.
55
jurisdicción a la otra5 pero no se ata más que las constataciones de hecho llevadas por el juicio
judicial, y no en sus consecuencias jurídicas.
b) El procedimiento.- El justiciable que intenta un recurso delante de una jurisdicción
administrativa debe doblegarse con respecto a ciertas reglas de procedimiento, desconocidas
delante los tribunales de derecho común, y que son generalmente tantos privilegios para la
administración. Así, un recurso, incluso indemnización, no puede ser intentado más que contra
una decisión administrativa (regla de la decisión previa), el recurso no está suspendido (excepto
un indulto en la ejecución si hay un peligro en la demora y si no hay urgencia). Por un lado, la
estructura particular del orden jurisdiccional administrativo lleva problemas particulares
concerniendo la determinación del juicio competente en el interior de esta orden y la existencia
de medios de recursos. En principio, los tribunales administrativos regionales son juicios en
primera instancia, con llamada frente al consejo de estado: en lo que concierne, a la reforma de
1953 se aproximó al sistema administrativo del sistema judicial, pero queda las hipótesis donde el
consejo de estado es juzgado en primera y el última instancia: el principio del doble grado de
jurisdicción no puede desde entonces aplicarse.
56
contratos, excepto en el juicio del exceso de poder para conocer actos unilaterales que serían
“desprendidos” del contrato. Enseguida, los actos interveniendo en unas “relaciones de
derecho privado” (notoriamente se trata de decisiones administrativas interviniendo en las
relaciones entre jefes y asalariados) no levantando un juicio administrativo6 al menos que no
sea también ahí desprendido de las relaciones de derecho privado7.
Algunos datos no son susceptibles de recursos por razones de política jurisprudencial. El
consejo de estado en virtud del proverbio de minimis non curat praetor, y para no paralizar el
funcionamiento interno de los servicios públicos, rechaza de recibir contra las decisiones “no
teniendo queja” y que constituye simples “medidas de orden inferior” sin efecto en lo que
concierne a los terceros o unos actos de administración y de disciplina interna, tales como los
castigos en el ejército. El consejo de estado rechaza a la inversa de recibir el recurso contra
los actos particularmente importantes pero cuyo conocimiento podría llevarlo a penetrar sobre
el terreno de las relaciones políticas. Siempre así se declaró incompetente en lo que concierne
a unos “actos de gobierno” interviniendo en las relaciones del gobierno con el parlamento o
con los estados extranjeros la mala suerte quiere que este jefe de incompetencia este
particularmente desarrollado desde 1958. Algunos actos del presidente de la república porque
tienen “valor de ley” son sustraídos al recurso por exceso de poder. Así está en estos actos
tomados con base en el artículo 16 si intervienen en el dominio de la ley 8, pero no en actas
tomadas con base en la ley refrendaria del 19 de abril de 18629.
b)La anulación por exceso de poder.- Desarrollo de los medios de anulación. Se distingue, de
manera clásica, 5 medios primordiales de anulación por exceso de poder;
- La ilegalidad relativa al objeto del acta, cuando el mismo contenido de esta acta es
contrario a la regla de derecho;
- La incompetencia de la autoridad que tomó el acta.
- El vicio de forma;
- La malversación de poder, cuando el acta fue tomada en otro objetivo que el interés
general o simplemente en otro objetivo que este previsto por la ley;
- El vicio de motivo. El motivo es la circunstancia de hecho que precede y justifica el acta.
Un acta administrativa formalmente no está motivada. Pero el motivo debe, en cuanto al
fondo, existir y ser legal. El juicio controla al mínimo la existencia jurídica y material del
motivo. Generalmente controla también, diferentes grados, en la apreciación del motivo
tal como fue hecha por la administración.
La puesta en obra de los medios de anulación obedece a dos principios susceptibles de limitar
la libertad de control del juicio.
6
El Hammibia, 1954
7
Allegretto, 1967
8
Rubin De Servens, 1962
9
Canal, 1962
57
1.- Mientras la administración estaba de todas formas obligada en actuar y, algunos vicios
“externos” del acta son considerados como cubiertos.
2.- La actas administrativas deben ser controladas, tales como fueron hechas: el juicio no
puede modificar los elementos, ni rectificar los enunciados. Pero este principio tiene algunos
límites debidos a la necesidad de controlar el acta en su verdad jurídica, a pesar de las
actitudes erróneas dadas –a veces voluntariamente- por la administración.
- En el control de los motivos, el juicio puede pedir a la administración de motivar
rápidamente su acta si existen fuertes conjeturas para que el motivo real esté
manifestadamente ilegal 10
- En el control del objeto, el juicio puede modificar el fundamento jurídico de un acta: puede
sustituir a un fundamento jurídico sin valor el texto que permite considerar el acta como
legal11
B).- El recurso en responsabilidad.- El principio de responsabilidad es muy general. No queda
más que “islotes de irresponsabilidad” a veces lamentables (hechos de guerra, actas de
gobierno), a veces también constituyendo un mínimo incompresible (irresponsabilidad del poder
legislativo y del poder judicial). Pero la puesta en obra de la responsabilidad revela debilidades
sobre todo frente al juicio administrativo en el cual se debe sin embargo en el pasado el desarrollo
remarcable de la indemnización contenciosa. El juicio judicial es quizás llamado a tomar el
enlace y hacer progresar en el futuro lo contencioso de “plena jurisdicción”
a) La responsabilidad del Estado del estado frente a las jurisdicciones administrativas.- Los
mismos progresos de la teoría de la responsabilidad revelaron un cambio entre los
objetivos que estos son de la jurisdicción administrativa y las técnicas que utiliza. Los
objetivos se levantan de la política administrativa. Se trata de indemnizar lo más posible a
las víctimas y notoriamente de protegerlas contra la insolvencia, real o supuesta, de
agentes públicos culpables, y de no alterar el funcionamiento de los servicios públicos por
unas declaraciones intempestivas de responsabilidad. Las técnicas son del derecho
privado. Traspasadas y aplicadas a tales objetivos, se transforman y se deterioran, como si
se tratara de la responsabilidad por falta o de la responsabilidad sin falta.
La responsabilidad por falta.- Adoptando la noción de falta, la jurisprudencia administrativa le
da verdaderamente significados diferentes, y muy funcionales, que la misma noción termina por
no tener más contenido verdadero. Actualmente se distingue:
- La falta personal del funcionario, totalmente desprendida del servicio. La víctima no puede,
en presencia de tal falta, que atacar al agente culpable frente a la jurisdicción del derecho
común (hipótesis de malevolencia deliberada o de la falta cometida en la vida privada) ;
- La falta personal no desprendible del servicio (hipótesis de un acto perjudicial que no
estaba necesitado por el servicio, pero que fue realizado con los medios del servicio). La
10
Barel, 1954
11
Garrigou, 1956
58
víctima puede ya sea atacar al agente público frente a los tribunales judiciales o ya sea
atacar frente a los tribunales administrativos el estado quien en virtud de la teoría del
“cúmulo” cubre al funcionario, deja enseguida a regresarse contra él;
- La falta personal “disciplinaria” que no parece mientras que el estado se regresa contra sui
agente y permite la condena pecuniaria de este (hipótesis del militar que salió sin permiso
y que causa un accidente);
- La falta de servicio, permitiendo simplemente a la víctima de atacar a la administración
frente a las jurisdicciones administrativas;
- La falta de servicio “ pesada” exigida por condenar algunos servicios (hospitales, servicios
fiscales) y que debe presentar un carácter “manifiesto”;
- La falta de servicio automáticamente presumido que aparece solamente en las relaciones
entre el estado y la víctima para obligar al estado a cubrir a su agente culpable, y
desaparece mientras que el estado se regresa contra este último (defecto de vigilancia en
los cuarteles cuando el militar salió irregularmente a causa de un peligro).
La responsabilidad sin falta es prestada, desde el punta de vista técnico, al derecho privado. Pero
tiene en el derecho administrativo, funciones a veces muy específicas.
Permite en principio de indemnizar a las víctimas de accidentes, en el origen de los cuales
ninguna falta no puede ser descubierta, y aquí la analogía con el derecho privado es evidente, que
la responsabilidad sea fundada sobre el riesgo creado12, o sobre la igualdad frente a las cargas
públicas (accidentes sobrevenidos a los colaboradores de la administración). Pero permite
también, como una paradoja que no es más que aparente, de proteger el poder público. Por la idea
de igualdad frente a las cargas públicas, el juicio resuelve la carencia del legislador o de la
autoridad detentora del poder reglamentario acordando las indemnizaciones a las víctimas de los
perjuicios especiales resultantes de un texto en portada general13. Igualmente repara casi algunos
denegados de justicia resultantes de algunas incoherencias de nuestro sistema contencioso
(detención de Sastre, 1970). Y la responsabilidad fundada sobre el riesgo permite de evitar la
búsqueda de una falta: es sorprendente constatar que actualmente se desarrolla en los dominios
donde el consejo de estado exigía hasta aquí una falta pesada.14
b) La responsabilidad del estado frente a las jurisdicciones judiciales.,- el principio de la unión
de la competencia y del fondo condujo mucho tiempo las jurisdicciones judiciales a no juzgar la
responsabilidad del estado más que en la base del derecho privado. Ahora bien sobre este terreno,
las dificultades eran numerosas. Primero algunos agentes están protegidos por procedimientos
especiales (tomada de una parte). Sobre todo algunas actas beneficiaban una inmunidad
12
detención de Regnault Desrozierrs, devuelto a propósito del fuerte de la doble cororna.
13
La detención común de Gavarnie, 1963, acordando una indemnización a un comerciante privado de clientes por
una detención municipal reglamentando la circulación.
14
Lecomte y Daramy, 1949, a propósito del uso por la policía de armas automáticas; y Thouzellier, 1953 en razón de
los peligros consecutivos en la institución de las “prisiones sin barrotes”
59
indefendible pero clásica15 en virtud del principio tradicional, mientras que desprovisto de todo
fundamento jurídico, según el cual los tribunales judiciales no podían sin texto condenar al
Estado. Pero si liberamos lo contencioso de la responsabilidad de este falso principio, los
tribunales judiciales disponen verdaderamente de la técnica jurídica necesaria para poner en
juego la responsabilidad dela administración y de sus agentes. Además, desde hace algunos años
los tribunales judiciales se reconocen “el poder y el deber” de utilizar los principios del derecho
público. La detenciones de Giry, Baud y sociedad “liberación” llevan la condena del Estado y de
sus agentes sobre la base de las reglas del derecho administrativo, rompiendo así la unión del
fondo y de la competencia, y abren sin duda un “medio real” 16 por una nueva repartición de
competencias entre las dos órdenes de jurisdicciones.
CAPITULO III
EL DERECHO FINANCIERO
15
Toma de periódicos por el prefecto sobre la base del antiguo articulo 10 CIC.
16
G. Vedel.
60
Las actividades financieras del estado y de otras colectividades publicas fueron objeto de estudios
sistemáticos a partir de la mitad del siglo XIX. Los autores que en esta época abordaron esta
materia tuvieron preocupaciones estrictamente financieras: estudiaban “los medios por los cuales
el estado se procura las fuentes necesarias para la cobertura de las despensas públicas y se
repartía la carga entre todos los ciudadanos”. También la teoría financiera clásica fue
esencialmente preocupada por las reglas jurídicas de orden administrativo o constitucional en las
cuales se debía doblar las diversas actividades financieras del estado. Estas reglas debían facilitar
el control del parlamento sobre la actividad del gobierno. El esfuerzo de los especialistas permitió
deliberar una teoría general perfectamente adaptada a las necesidades del estado liberal.
El hecho fundamental que renovó los conceptos financieros en el transcurso de los años 40 fue la
intervención creciente del estado (después de otras colectividades públicas) en el dominio
económico y social el presupuesto del estado, que había sido hasta entonces un simple plan de
acción en el dominio financiero se convirtió en el principal instrumento de ejecución de la
política económica gubernamental: el presupuesto es un acto económico. Pero queda también
como un acto político y sobre todo jurídico. Las finanzas públicas son así caracterizadas por esta
tensión permanente entre un objetivo económico y procesos financieros que en un estado
moderno sumiso en un principio de legalidad permanecen forzosamente jurídicos.
El impuesto quien siempre tuvo por meta la cobertura de cargas públicas igualmente se
convirtió en un medio de acción sobre la producción o el consumo de riquezas. Por el mecanismo
de la exoneración o de la paga suplementaria, el gobierno puede alentar o desalentar algunas
formas de actividades económicas. El intervencionismo fiscal se desarrolló y se manifiesta
actualmente en los dominios más variados. Sin embargo, tuvo por inconveniente principal
disminuir las recetas esperadas por el tesoro para cubrir las despensas enseguida de complicar en
el exceso la legislación fiscal. Por reacción en contra el intervensionismo fiscal invadiendo,
medidas legislativas volviendo a introducir impuestos neutros, es decir sin una influencia
económica deliberadamente buscada (ejemplo, el impuesto sobre el valor agregado).
62
El déficit presupuestal, mucho tiempo proscrito es utilizado como un medio de acción del
estado sobre la conjetura económica. El equilibrio estricto de las despensas y las recetas públicas
había sido considerado antes como el signo de una buena gestión financiera. Sin embargo, los
economistas hicieron remarcar que cuando la actividad económica está en estancamiento, un
déficit presupuestal financiado por una creación de moneda aumentó la capacidad de compra de
la población. El aumento del consumo dio como resultado una toma de la actividad comercial
después de la industrial; permite así un aumento de las entradas fiscales que vienen a compensar
con retraso el déficit inicialmente acordado. El equilibrio subsiste pues; pero en lugar de ser
estático, se establece sobre algún período. El papel jugado por el equilibrio presupuestal sobre la
coyuntura económica muestra la profunda solidaridad que existe entre las actividades financieras
del Estado y la vida económica.
17
Artículo 2 del Mandato (ordenanza) del 2 de enero de 1959
63
Del mismo modo, el proyecto del presupuesto no puede ser establecido sin tener en cuenta las
prescripciones del Plan que regula sobre varios años el ritmo del crecimiento económico francés;
actualmente cada proyecto de presupuesto hace figurar entre sus cargos, sus gastos de inversiones
en ejecución de las disposiciones del V Plan (1966-1970).
B) Acta de Autorización.- El proyecto de presupuesto debe ser depositado por el gobierno en la
oficina de las Asambleas Parlamentarias que lo examinan y lo aprueban; es la autorización
otorgada por el parlamento que permite a los servicios públicos del Estado de ejecutarlo. El
presupuesto es pues, una decisión que debe respetar el conjunto de agentes públicos ya sea si
ellos perciben los impuestos o cuando realizan los gastos públicos. El artículo 34 de la
Constitución del 4 de octubre de 1858 atribuye al parlamento “la determinación de recursos y
cargas del Estado”. El principio de la competencia parlamentaria es pues mantenido; pero la
constitución de 1958, así como la resolución que lleva la ley orgánica del 2 de enero de 1959
considerablemente limitó los poderes de las Asambleas en el momento de la discusión del
presupuesto:
- Los parlamentarios pierden la iniciativa en materia presupuestal ya que sus enmiendas o
propuestas no son recibidas “cuando su adopción habría sido por consecuencia una
disminución de los recursos públicas o la creación o agravación de un cargo público”
(Artículo 40 de la constitución)
- La discusión del proyecto no se hizo más de capítulo en capítulo, es decir por unidad
relativamente reducida de créditos. Los parlamentarios deben pronunciarse primero sobre
el equilibrio de conjunto de los ingresos y gastos (primera parte del proyecto), después
sobre los grandes bloques de gastos (segunda parte del proyecto)
- -Los debates del presupuesto se desenrollan en un plazo relativamente breve. El proyecto
de presupuesto debe ser depositado en la oficina de las Asambleas el primer martes del
mes de octubre del año precedente al de la ejecución del presupuesto. El parlamento debe
pronunciarse en los 60 días que siguen; si no lo hace, el gobierno puede promulgar el
presupuesto por decreto.
En “racionalidad” sobre los debates presupuestarios, la Constitución ejecutó una gran parte de
sus poderes en el Parlamento.
2.- La ejecución del presupuesto del Estado.- A nivel jurídico, se confía la ejecución de las
leyes financieras a dos categorías distintas de agentes públicos: los ordenadores de pagos y
los contadores públicos. A nivel financiero, el Tesoro Público se esfuerza en armonizar el
ritmo de ejecución del presupuesto y la evolución de la actividad económica en general.
64
A) La regulación de la separación entre los ordenadores de pagos y los contadores
públicos.- La ejecución de operaciones de ingresos y gastos públicos implica dos fases
esenciales en nuestra organización financiera: una fase administrativa, durante la cual se
toman las decisiones de ingresos o de gastos; una fase contable, durante la cual se efectúa
el pago de los gastos o el cobro de los ingresos. Estas dos fases fundamentalmente
diferentes son confiadas a dos grupos de agentes públicos independientes el uno del otro:
los ordenadores de pagos y los contadores públicos. En materia de gastos, los ordenadores
de pagos son los funcionarios a quienes les son conferidos poderes de decisión financiera.
El ministro, director del departamento ministerial, es el ordenador principal; puede
delegar sus poderes a los ordenadores secundarios dependientes de él (en particular él
prefecto). Los contadores públicos son igualmente funcionarios a quien esa cualidad ha
sido reconocida y quien, contrariamente a los ordenadores de pagos, relevan al ministro
de finanzas. Los contadores directos del Tesoro comprenden un nivel departamental el
tesorero-pagador principal y un nivel comunal el recaudador perceptor. La realización de
una operación de gasto público permite comprender cómo funciona esta separación entre
los ordenadores de pagos y los contadores públicos. El procedimiento permitido de
efectuar un gasto implica cuatro fases sucesivas: el compromiso que es la decisión del
gasto, la liquidación que permite calcular el importe del gasto, la ordenación del pago que
es la entrega de un título escrito que permite al acreedor hacerse pagar, y finalmente el
pago. Son los ordenadores quienes realizan las tres primeras fases del procedimiento; la
cuarta está confiada a los contadores públicos.
En materia de ingresos fiscales, el papel del ordenador es atribuido a las administraciones
fiscales del Estado, siendo los contadores públicos principalmente los contadores del Tesoro
(en particular los perceptores).
B) El Tesoro Público.- El Tesoro Público puede ser definido como el conjunto de servicios
financieros del Estado que están encargados de centralizar en una caja única todas las
disposiciones procuradas por las fuentes públicas y de imputar en éstas todos los gastos.
Asegura así la ejecución financiera del documento contable que es el presupuesto del
Estado. el Tesoro público genera pues una caja única donde todos los contadores pagan o
retiran los fondos. Pero los cobros y desembolsos están diseminados sobre todo el
territorio; el ingreso no es efectuado en el lugar donde se realizó el gasto: se necesita pues
distribuir los fondos a los contadores en función de sus necesidades. Además existe una
65
desviación en el tiempo entre gastos e ingresos; a principios del año, el tesoro gasta más
de lo que recibe. Entonces se debe de pedir prestado a los bancos o a los particulares
esperando los excedentes de los ingresos que aparecen a finales de año. En fin, cuando el
presupuesto no está equilibrado, el tesoro está obligado a procurarse completamente de
fuentes por préstamos a corto o mediano plazo.
Además la ejecución de las disposiciones del presupuesto, el tesoro público juega un papel de
banquero de la economía. Después de los años 40 se acordó unos avances y préstamos a
empresas públicas y privadas. Estas, de hecho no lograron financiar directamente sus inversiones
productivas. Es el tesoro público que en medio de sus propias fuentes estuvo encargado de
procurar un financiamiento. Sin embargo, desde 1963, el papel de banquero fue fuertemente
disminuido. En fin, es necesario subrayar que el tesoro ejerce un control sobre las actividades
financieras nacionales participando en la reglamentación de la política del crédito dispensado por
los bancos quien la vigilancia del mercado de los capitales a largo plazo.
3. El control de la ejecución del presupuesto del Estado.- La ley de finanzas siendo el acta de
actualización superior, es indispensable que éstas disposiciones sean respetadas en el transcurso
de ejecución: el control presupuestal tiene como objetivo verificar la aplicación exacta de la
decisión presupuestal y en caso de no coincidir, hacer tomar sanciones en lo que concierne a los
agentes culpables.
Es posible distinguir varias formas de control que sucesivamente fueron creadas desde el siglo
XIX. Tradicionalmente existe un control jurisdiccional que se ejerce en las cuentas de los
contadores públicos; se ejerció por una jurisdicción llamada Corte de Cuentas . este control se
ejerce bajo la forma de detenciones sobre las cuentas de los contadores. Desde 1935, el corte de
cuentas extendió sus verificaciones a los ordenadores; pero éstas no toman la forma jurisdiccional
de detenciones. El corte se delimita en conformar al gobierno, al parlamento o incluso a la
opinión pública de las irregularidades que constató dejando al cuidado a estas autoridades de
tomar las sanciones indispensables. El procedimiento más conocido de informaciones del Corte
es El Reporte Público publicado todos los años Diario Oficial, en el mes de junio.
Desde mediados del siglo XIX existe del mismo modo un control ejercido por el parlamento
durante y después de la ejecución del presupuesto del año. En particular, el cierre definitivo de un
presupuesto realizado por el voto de una Ley de reglamento que permite al Parlamento de hacer
observaciones. Pero este control fue un fracaso en razón del poco interés manifestado por los
parlamentarios.
66
En fin, se desarrolló un control llamado impropiamente administrativo. Por ejemplo, la
inspección general de finanzas informa al ministro de finanzas (o a otro ministro), de las
irregularidades constatadas en el control de contadores públicos y de administradores (excepto a
los ministros ordenadores). Del mismo modo, los contralores financieros, que dependen del
ministro de finanzas y cuya existencia se remonta a 1922, controlan la regularidad de
compromisos de gastos (así como las órdenes de pago) de los ministros ordenadores antes que
éstos se vuelvan definitivos. Este control administrativo fue muy eficaz.
CAPITULO IV
EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
El derecho internacional público es sin duda la menos jurídica de todas las ramas del derecho
público. Forma en efecto una curiosa mezcla de reglas tácitamente admitidas y constantemente
respetadas mientras no tenga ningún valor jurídico, y reglas jurídicas de las cuales sólo los
especialisatas conocen la existencia y que la práctica internacional nunca respeta. Esta
imperfección desde el punto de vista técnico es la que se ata a un derecho no sancionado. Desde
el punto de vista sociológico, establece que el derecho internacional no podría ser comparado con
67
el derecho interno. Expresa en efecto un tipo de relaciones de fuerza que no es el mismo que éste
que puede existir en el interior de un Estado.
El derecho internacional mucho tiempo fue una disciplina sólida y segura de ella misma, en la
medida donde estaba la expresión de una sociedad internacional homogénea. Que se trata de la
Paz Romana o de la cristiandad medieval, se encontraba en presencia de sociedades obedeciendo
a principios comunes y dominados frecuentemente por un poder único. Estas sociedades entonces
podían, a pesar de la diversidad de su composición geográfica o étnica, obedecer a un conjunto de
reglas jurídicas fijadas de manera relativamente segura y respetadas sin mayores dificultades. Tal
como jus gentium del mundo romano. Los sistemas jurídicos tenían de hecho toda la perfección
de uno moderno e”derecho Interno” y las incertidumbres de nuestro derecho internacional
público no se encontraban mientras que se tratara de definir las relaciones de roma con los
bárbaros o los reinos muy cristianos con los casos del gran Turco. Esta armonía debía
desaparecer con el nacimiento, a partir del siglo XIX, Estados-Naciones, iguales y de fuerza
equivalente, no reconocían más otra autoridad que la suya: todo sistema jurídico está sometido,
en su elaboración, en las fluctuaciones de su voluntad y en su respeto en los riesgos de las
relaciones de fuerza. Los estados se encuentran jurídicamente en la situación de contrincantes que
ninguna autoridad pública forzaría en respetarlos términos de sus contratos. Los nacionalismo
contemporáneos no hacen más que expresar esta situación que se traduce jurídicamente por la
relatividad de la noción misma del derecho internacional público. Además estos estados
soberanos tienen sistemas políticos y sociales de naturaleza diferente. Desde entonces no es
posible volver a construir una sociedad internacional homogénea. Mientras que: las instituciones
“supranacionales” fundadas sobre abandonos de soberanía no pueden ser en gran medida, como
los instrumentos de dominio de un grupo de estados.
Esto explica la ambigüedad de organizaciones internacionales, tales como aparecieron después de
1914, bajo la forma notaria de la S.D.N., después de la ONU y organizaciones europeas. En el
estado actual de la sociedad internacional, no es posible, ni tampoco deseable, que absorban la
soberanía de los estados.
Así el derecho internacional público permanece como el derecho de los estados, surge de algunos
elementos de “supra-nacionalidad”: esta mezcla existe en la estructura como en el
funcionamiento de la sociedad internacional-
68
1.- Los Estados.- La noción de estado tiene a veces un contenido variable. Pero el estatus
de los estados es idéntico de igual forma.
Conclusión
¿Hacia el final del derecho público?
73
Al término de este estudio, una pregunta amerita de ser formulada: ¿el derecho público, tal como
se constituyó en el transcurso del siglo transcurrido, no atraviesa por una crisis profunda que
pone en riesgo su propia existencia?
La crisis de los métodos es en un principio evidente: la tentación de una renovación de estudio de
los problemas por un acercamiento sociológico puede ser constatada en las cuatro ramas de este
derecho (Sociología Política, Ciencia Administrativa, etc.). Contrariamente a lo que pasa en el
derecho privado, los métodos estrictamente jurídicos nunca tuvieron un predominio exclusivo: el
derecho público siempre manifestó una gran humildad en lo que concierne a las realidades
sociales que constantemente tomaron en consideración. En el dominio constitucional o
financiero, los imperativos políticos no dejan al derecho más que en un lugar reducido. En
derecho administrativo, la jurisprudencia del consejo de Estado se esforzó por conciliar el respeto
de la legalidad y las necesidades de la acción de servicios públicos. Esta toma en consideración
simultánea del derecho y del hecho predispone a los especialistas del derecho público en
completar sus estudios estrictamente jurídicos por análisis sociológicos sin que un equilibrio
aceptable haya podido ser encontrado hasta nuestros días.
Más grave parece ser la evolución de creencias ideológicas y de estructuras sociales que
justificaban la existencia misma del derecho público. La separación radical entre actividades del
estado y actividades de los particulares que existía en el siglo XIX tiende a esfumarse
progresivamente; existe una interpretación profunda entre unas y otras. Además, en nuestras
sociedades industrializadas, se constata una toma a causa de las nociones de autoridad y de
mando que conducían en otro tiempo los gobernados a someterse en pleno grado a las órdenes de
los gobernantes. La penetración lenta e irreversible de las ideas democráticas sobre los planes
político, económico y social pone en cuestión el concepto de una autoridad soberana, superior a
los ciudadanos imponiéndose en ellos. Progresivamente, se insinúa la idea que las mejores
decisiones políticas o administrativas son las que resultan del acuerdo previo de todos. No son
más un orden emanado de una autoridad superior pero de la expresión de ka voluntad de los
ciudadanos. Sobre el plan de las estructuras, esta evolución se manifiesta por el desarrollo de las
fórmulas de participación de los individuos o de grupos en las tomas de decisiones (asamblea
parlamentaria, administración consultativa, etc.). Sobre el plan de la acción administrativa, la
generalización de procedimientos del derecho privado marca la voluntad de las personas públicas
de tratar y de hablar con igualdad a los particulares. Se llevó al estado dela evolución donde,
según la profecía de L. Duguit, derecho privado y derecho público, basados unos sobre la noción
74
presumida de autonomía del individuo, y la otra sobre la idea falsa de soberanía del estado
¿desaparecían para poner lugar a un derecho social? De hecho, la noción de autoridad pareciendo
inherente a toda sociedad política, la desigualdad entre gobernantes y gobernados no está lista
para desaparecer en un futuro previsible. El derecho público es pues condenado a sobrevivir.
No es al menos verdadero que el derecho público aumenta una profunda mutación. La
intervención creciente del estado y de las colectividades públicas en los dominios económico y
social excesivamente extendió su campo de aplicación: pero durante la misma época el derecho
público perdió algunas de sus características originales ya sea en razón de los problemas en los
cuales confrontó (problemas de intervención económica), o ya sea por la continuación dela
transformación de las relaciones entre las autoridades publicas y los ciudadanos (la idea de
colaboración sustituida a la de soberanía). No es posible prever actualmente lo que se limitará al
término de esta evolución. Peor es evidente que la toma en causa de las teorías clásicas de hecho
en una disciplina joven ampliamente abierta sobre las especulaciones o las búsquedas originales y
nuevas.
75