INTRODUCCIÓN

¿POR QUÉ UN DERECHO PÚBLICO?

En toda sociedad, existe una infinita variedad de relaciones sociales: entre propietarios e
inquilinos, empleadores y asalariados, comerciantes y clientes, oficiales y soldados, recaudadores
de impuestos y contribuyentes, etc. El derecho público, diseñado como un conjunto de reglas,
rige todas esas relaciones; esta es la característica misma de una sociedad civilizada que ha
querido eliminar, en la medida de lo posible, el recurso de la fuerza. Pero cada tipo de relación ha
suscitado una reglamentación particular: el derecho público corresponde a un tipo de relaciones
sociales, las que se establecen entre las personas que tienen la autoridad (los gobernantes) y las
personas que obedecen (los gobernados). Esto se aplica, por lo tanto, a todas las relaciones
políticas, administrativas y financieras que existen entre el Estado (o las administraciones
públicas) y los ciudadanos.
Esta disciplina jurídica apareció en nuestros países cuando la realeza reconstituyó el Estado. Sin
embargo, fue hasta el siglo XIX que la autonomía de ese derecho se despejó claramente: la
revolución francesa creó un Estado racionalmente organizado, dotado de competencias
claramente delimitadas. En la época actual, el derecho público conserva una gran importancia. En
efecto, a pesar del desarrollo de una participación democrática de los ciudadanos en el ejercicio
del poder, la existencia de un poder político y administrativo restos de una característica
fundamental de una sociedad moderna.

PRIMERA PARTE
LA NOCIÓN DE DERECHO PÚBLICO

La naturaleza profunda del derecho público parece que reside en su carácter desigual
proveniente de la naturaleza especial de las relaciones que él rige. Se pone, en efecto, en
presencia de una parte de las autoridades políticas o administrativas cumplen una misión de
interés general y disponen de la fuerza pública y, por otra parte, de simples personas privadas
defiendan sus intereses particulares. Este desequilibrio manifiesto ha repercutido inevitablemente
sobre la formulación jurídica de sus relaciones: las reglas del derecho público son concebidas
como reglas especiales, diferentes de aquellas vigentes en el derecho privado (llamado el
derecho común) que rige las relaciones entre los particulares. La noción de derecho público
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encuentra de este modo, su originalidad en la existencia de reglas derogatorias al derecho común
(o ignoradas por ese derecho). Durante largo tiempo esta noción a procurado una comodidad
intelectual segura a los “públicos”; la evolución reciente del derecho público muestra que ésta
concepción, tras seguir siendo básicamente exacta, no puede ser considerada como suficiente.

CAPÍTULO PRIMERO
LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

I.- Los orígenes de la diferencia.

La diferencia entre el derecho público y el privado, no es ni la consecuencia de un principio
jurídico fundamental previamente colocado, ni el fruto de una reflexión jurídica ordenada. Es el
resultado eventual de una serie de hechos donde la reunión dio consistencia a una clasificación
que se ha vuelto tradicional.
El primer hecho es la existencia en nuestra sociedad de una autoridad política y
administrativa. Esta realidad sociológica condujo naturalmente a distinguir el ámbito de acción de
los gobernantes, del que se abandona a los gobernados. El hecho de que la autoridad se haya
afirmada en el marco del Estado, que éste tuvo en el siglo XIX un estrecho campo de acción
claramente preciso, a aún acentuado esta separación.
La organización del sistema jurisdiccional francés se basa sobre una dualidad de
jurisdicciones: los unos, juzgan la administración (jurisdicción administrativas), los otros, los
particulares (jurisdicciones judiciales). Por supuesto, la dualidad de jurisdicciones no ocasionan,
necesariamente, en pura lógica, la existencia de una doble serie de reglas jurídicas. Podemos
fuertemente imaginar que los dos jueces aplican el misma derecho. Pero aquí interviene otro
principio, el de la unión de fondo y de la competencia. A partir del momento donde el juez
especial es competente con respecto a la administración, él aprueba como dogma intangible,
desde el célebre fallo Blanco del Tribunal de Conflictos, del 8 de febrero de 1873, que ese juez
especial hizo aplicar a la administración un derecho especial. Y la relación de la competencia y
en el fondo implica a la inversa que el juez civil aplica el derecho común. De este modo, se
encuentra creado el tradicional fundamento contencioso de la distinción del derecho público y del
derecho privado.
La enseñanza del derecho también ha jugado un papel dentro de la formación de esta distinción.
Los estudios jurídicos han sido a lo largo del tiempo divididos por materias (derecho civil, penal,
administrativo, comercial, etc.) y no por ramas (derecho privado y público). Pero las necesidades
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de la especialización rápidamente condujeron a los profesores a interesarse más particularmente a
grupos de materias, que iban de este modo a adquirir una especificidad jurídica. La institución, a
comienzos de siglo, de la agregación por secciones (derecho privado, derecho público, historia
del derecho, economía política) debía sancionar esta evolución. Derecho público y derecho
privado tendrían, de ahora en adelante, cada uno sus doctrinas. Podemos decir que después de
1954, tienen también cada uno sus estudiantes. Las múltiples reformas realizadas después de esta
fecha, han hecho “descender” la especialización y la distinción de los “públicos” y de los
“privados” hasta el nivel de la licenciatura en derecho.

II.- El Contenido de la Diferencia.

La diferencia está compuesta de varios elementos que se superponen sin siempre superponerse.
1.- La distinción material.- La distinción material del derecho público y del derecho privado se
basa en una idea simple: el derecho público que es la legislación aplicable al Estado y las
personas administrativas, el criterio de distinción entre derecho público y derecho privado será la
intervención del Estado en las relaciones jurídicas. Tan pronto como ésta intervención sea
realizada, el derecho aplicable tendrá el carácter de derecho público. De este modo, será público
el derecho de la organización del Estado y de sus relaciones con los particulares; será privado, el
sólo derecho de relaciones entre particulares.
Hay allí un criterio fácilmente utilizable, y que corresponde a la clasificación generalmente
admitida de los criterios jurídicos. De esta manera, el derecho civil y el derecho comercial son
dos materias del derecho privado porque ellos no organizan sus relaciones entre particulares; el
derecho constitucional y el derecho administrativo, que organizan la estructura y las
intervenciones del Estado, son parte del derecho público. Pero nosotros podemos hacer a ésta
clasificación una grave objeción: en la medida en que ella se basa sobre la noción de la
intervención del Estado, podemos decir que ella no tiene un fundamento bastante impreciso.
Porque el Estado puede intervenir, por los actos de alcance general, por poseer las reglas de
justicia social. Ahora bien, si se debe dar por derivado del derecho público todas las materias
jurídicas o a lugar tal intervención, el hecho de afirmar que todo el derecho es público, puede que
por hipótesis toda regla de derecho sea promulgada en forma de edicto por el Estado. Con mucho,
la distinción entre derecho público y derecho privado desaparecerán, porque el Estado se produce

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necesariamente, lo mismo en las relaciones entre los particulares, para colocar las reglas jurídicas
que regulan esas relaciones.

2.- La diferencia formal.- Podemos distinguir el derecho público y el derecho privado desde un
punto de vista formal, por sus técnicas. Hay un derecho público, en ese sentido, desde entonces
que son utilizados los conceptos y las técnicas jurídicas extranjeras del derecho común de las
relaciones privadas.
Sobre el plan de actas, el derecho público utiliza no el contrato, que es un acuerdo de voluntades
iguales, sino el acta unilateral, que es una manifestación de autoridad permitiendo a una voluntad
imponerse a otra. Y si el mismo contrato es utilizado como técnica jurídica de derecho público, él
se transforma y deviene en un acuerdo de voluntades desiguales, una de las partes- el Estado-
siendo una situación privilegiada por relación a su co-contratante.

Acerca del plan de situaciones jurídicas, el derecho privado se funda sobre la noción de derecho
subjetivo, y el derecho público sobre la noción de competencia. Hay un derecho subjetivo cuando
un individuo puede actuar a su gusto al interior de un marco legal más o menos grande y marcar
simplemente de manera negativa bajo la forma de prohibición. Hablamos, a la inversa, de
competencia por una autoridad pública donde los poderes deberían tender a una finalidad definida
de manera positiva y ejercerse según sus modalidades estrictamente determinadas. Esta
distinción técnica puede completar afortunadamente la distinción material. Ella permite, por
ejemplo, explicar que el derecho penal es considerado como privado porque utiliza las técnicas
del derecho común. Lo que no quiere decir que esta distinción, como la precedente, puede ser
objeto de una crítica fundamental: hay una diferencia de grados más que de naturaleza entre
derecho privado y derecho público, y hay con poca fuerza técnicas absolutamente reservadas a
uno de los dos tipos de derecho.
3.- La diferencia funcional.- La distinción funcional se refiere al objetivo respectivo de las
reglas de derecho público y privado. Estos últimos no protegerán más que sus intereses privados,
cuando las reglas de derecho público están destinadas a la salvaguardia del interés general.
La noción de interés general, sin ser desprovista de valor, es extremadamente vaga. Podemos
definir éste como dado el interés común a todos los miembros de un grupo, en cuanto tal: es por
tanto difícil formar un criterio aceptable desde un punto de vista jurídico en razón de sus
imprecisiones. Se chocan, por añadidura, a otra objeción: hay pocas reglas jurídicas que son
elaboradas únicamente con el objeto de proteger un interés general o un interés particular.
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En definitiva, ninguno de los criterios posibles de distinción no tiene en sí mismo un valor
absoluto. ¿La coincidencia de estos tres criterios puede entonces permitir hacer entrar una materia
determinada en el derecho público o privado? De hecho, esta misma utilización acumulativa no
puede dar un carácter indiscutible a una distinción que tiene, dentro de su esencia, un carácter
relativo.

III.- Los Límites de la Diferencia.

La diferencia de dos ramas del derecho, público y privado, corresponde a una edad jurídica donde
las actividades del Estado y de algunos particulares están netamente separadas por sus objetivos,
su dominio, sus modalidades. Desde entonces, las reglas jurídicas aplicables a éstas dos
categorías de actividades, podrían ser muy claramente diferenciadas. Aunque ningún criterio de
distinción no tendría en sí mismo un valor absoluto, la coincidencia de muchos criterios
permitiría deducir una “impresión de conjunto” y de colocar de este modo dentro del derecho
público o privado tal o cual tipo de regla jurídica. Ahora bien, se encuentran actualmente
numerosas hipótesis donde tal impresión de conjunto no puede más tener realidad. Las
actividades públicas y privadas se interpenetraran de tal suerte que el Estado actúe a menudo
según sus técnicas jurídicas de derecho común, mientras que los particulares se verían implicados
en prácticas de más en más con frecuencia de las reglas tradicionalmente consideradas como
siendo de derecho público. De este modo, el derecho de las empresas nacionales y el derecho de
organismos administrativos actúan en gran medida según las reglas del Código de Comercio; a la
inversa, el derecho social es aquel de cada empresa privada sometida a una reglamentación
autoritaria. En los dos casos, hay una disociación de criterio material y de criterio formal: ¿ Es
necesario hablar, desde entonces, de derecho público o de derecho privado?
El término de “derecho semi-público”, aunque no tenga ningún alcance jurídico preciso, es a este
respecto de mucha importancia. Pone en efecto, a la luz toda la relatividad de una distinción
fundada sobre la noción de Estado-gendarme y donde el fundamento desaparece en la medida que
el estado se hace industrial y que los particulares participan en la ejecución de tareas del Estado.
A la verdad, estas dificultades actuales revelan una verdad fundamental: en sentido estricto, el
derecho privado no existe y todo derecho es necesariamente público, en la medida en que el
concepto mismo de regla jurídica supone la intervención del Estado, al menos cuando él actúa
para elaborar esta regla. No hay un derecho puramente privado que aquel que está dentro de una
agrupación social, y que no comprometa a los miembros de esa agrupación: los estatutos de una
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asociación deportiva o el reglamento de una escuela religiosa son derecho privado. Por lo mismo
las reglas relativas por ejemplo a la herencia contienen a lo menos dos elementos “públicos”: su
fuente y su sanción.

CAPÍTULO II
LAS FUENTES DEL DERECHO PÚBLICO
El derecho público reglamenta las relaciones sociales de autoridad y de dificultad (coacción).
Tiene pues un innegable fundamento político: es la presencia de un Estado imponiendo su orden
a la sociedad civil que legitima su existencia. Pero las realidades sociales, también por eso
poderosas; no son suficientes para crear un derecho elaborado; en el caso del derecho público, la
construcción de un conjunto jurídico coherente fue la obra de la jurisprudencia y de la doctrina.

I. – Las fuentes políticas

Las dos concepciones del poder que históricamente han sucedido en Francia (la concepción
monárquica y la concepción de la soberanía popular) dieron la una y la otra nacimiento a una
tradición que se expresa a la vez por las instituciones políticas o administrativas y por la
persistencia de una ideología: una tradición autoritaria y una tradición liberal son de este modo
fácilmente perceptibles. Si estas parecen antagonistas, en realidad perfectamente se
complementaron. Es necesario, en efecto, subrayar lo que hace la originalidad de las bases
políticas del derecho público francés: el “casamiento” conseguido de dos tradiciones que
parecían tener su origen completamente incompatibles.
1. La tradición autoritaria.- Es la más vieja, la más permanente, la que corresponde a la esencia
misma del poder
A) La impresión monárquica.- la sociedad feudal puede ser considerada como anárquica. Los
atributos de la potencia pública (justicia, administración, policía) fueron dispersadas entre
las manos de una multitud de señores que se compartían el territorio. La política de la
monarquía consistía en recobrar los atributos de la potencia pública donde ella había
estado depositada luchando con vigor contra los feudales. Progresivamente, el rey recreó
su poder legislativo, acuñó su moneda, nombró a nuevos funcionarios, e impuso su
justicia. Dentro de esta obra, fue ayudado por el renacimiento romanista del siglo XII y
XIII, que a permitido a sus legistas encontrar en el derecho romano imperial las nociones
jurídicas justificando su política. A través de las peores dificultades, la evolución iniciada
continuó para abatir a la monarquía absoluta. Sus principales manifestaciones fueron la
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 centralización que privó de sus poderes a los señores locales en beneficio de los
funcionarios reales (gobernadores luego intendentes), la concentración entre las manos
soberanas de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial (a condición de cumplir los
hábitos que imponían a actuar para “el bien común “ según los principios morales y
religiosos), la consagración de la noción de continuidad del Estado (distinción del rey,
persona física, y de la corona). La idea de soberanía impregnó todas las instituciones de la
monarquía que terminaba.
B) La impresión jacobina.- los observadores lúcidos mostraron que el Estado revolucionario,
mismo en su interpretación jacobina, seguía bajo una forma más perfecta de estado
monárquico. El principio de la soberanía nacional en efecto ha donado al Estado una
justificación ideológica que no obtenía más el principio de la monarquía de derecho
divino; porque el estado es la expresión de la voluntad general, debe tener los medios para
hacerlo respetar: ningún grupo de individuos, ninguna institución misma tradicional no
pudieron oponerse a su acción. Lógicamente, la Asamblea constituyente (1789-1791)
pudo de este modo hacer “tabla rasa” del pasado suprimiendo las provincias, las
corporaciones y las órdenes: las condiciones para una reconstrucción racional del Estado
estaban reunidas. Sobre un suelo también despejado, la idea de un Estado-nación,
expresión de intereses superiores del pueblo, al cual cada ciudadano debía estar
subordinado, fue puesta en aplicación durante el breve período del “gobierno
revolucionario” animado por los jacobinos (10 de agosto de 1792- 27 de junio de 1794).
La experiencia fue de corta duración y las instituciones impuestas no sobrevivieron a sus
fundadores. Pero las concepciones revolucionarias (aquellas de San- Just en particular) no
están muertas del todo. Afirmando que el Estado popular expresa el bien común, que sus
intereses son superior a los del ciudadano, que su continuidad y su autoridad deben ser
mantenidas, ellas marcaron de manera indeleble nuestras instituciones de derecho público.
C) La impresión imperial.- La contribución del Primer Imperio fue de orden
institucional. El creó la organización administrativa de Francia “masa de granito” de la
sociedad moderna donde los principios se mantuvieron hasta nuestros días. La ley del 28
pluvioso (5° mes del calendario republicano francés) año VIII, base jurídica del edificio
administrativo, estableció en cada circunscripción administrativa un consejo deliberante
(que delibera) y un agente ejecutivo: prefecto y consejo general en el departamento,
alcalde y consejo municipal en la comuna. Su particularidad era nombrarse los unos y los
otros directamente por el gobierno. La centralización era así la gran característica de esta
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 organización administrativa.**** Más allá de las técnicas de organización el consulado y
el imperio traspasaron en el dominio de la administración civil un espíritu de organización
militar la administración concebida como un ejército donde lo primordial del comandante,
la necesidad de la disciplina, el respeto de la jerarquía fueron fuertemente desarrolladas.
Es un estado de espíritu del cual nuestro aparato administrativo quedó impregnado.

2.-La tradición liberal.- La tradición autoritaria parece corresponder a la misma esencia del
derecho público. Pero en Francia esta esencia siempre fue combatida y completada por otra
tradición política, que reconocía la necesidad del estado y su poder, buscó en limitar las
manifestaciones.
La revolución francesa procuró los bienes en reacción contra la monarquía absoluta, la
limitación de los poderes buscada por la Asamblea Constituyente era obtenida de varias
maneras: ya sea imponiendo límites en la acción del Estado; la declaración de los derechos
humanos del Hombre y del Ciudadano (26 de agosto de 1789) indica los principales derechos
que cada ciudadano puede reivindicar y que el poder debe respetar: la libertad, la propiedad,
la seguridad, la resistencia a la opresión; o ya sea dividiendo el Estado en poderes separados y
rivales; la misma declaración de los derechos del hombre del 1789 pone como un postulado
las separación necesaria de los poderes entre el legislativo, el ejecutivo y el judicial; esta
división debilita el poder y protege así al individuo contra lo arbitrario de este ya sea
sometiendo al Estado en la regla del Derecho, expresión de la voluntad general; este principio
de legalidad encuentra su aplicación en la soberanía de la ley en la cual todos los órganos
estatales deben obedecer. Estos principios ponen la base filosófica del liberalismo político
que impregnó nuestro derecho público.
De hecho, la tradición liberal de nuestro derecho público se afirmó sobre todo bajo la tercera
república, a partir del momento donde los republicanos fueron dueños de todos los elementos
del régimen (1879). Primero, un gran movimiento de descentralización tendiendo a romper la
estructura administrativa heredada del estado jacobino y napoleónico fue retomado; la ley del
10 de agosto de 1871 sobre los departamentos, y la ley del 5 de abril de 1884, sobre las
comunas, están directamente abiertas. En seguida, un conjunto de leyes fundamentales en
materia de libertades públicas delimitaron a partir de 1880 el dominio reservado a los
ciudadanos en el cual la acción del poder político o administrativo no podía manifestarse: la
libertad de prensa y la libertad de reuniones datan de 1881, la libertad sindical de 1884, la
libertad de asociación de 1901. Pero lo que caracterizó a la tercera república ciertamente fue
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 el espíritu profundamente liberal que allí reinó; la frase de Anatole France: “perdono a la
república de haber gobernado mal porque ella pudo un poco gobernar”, esta es característica
de esta época. Es en aquel momento que las costumbres se crearon e influenciaron
directamente la formulación de nuestro derecho público.
Las grandes teorías clásicas del derecho público, elaboradas bajo la Tercera República
permanecen todas sobre un partido tomado ideológico heredado del liberalismo. De este
retuvieron la exigencia central: el estado (de manera más general el poder) es un “mal” en
razón de la autoridad que confirió a ciertos hombres sobre otros hombres; pero al mismo
tiempo es una necesidad, pues ninguna sociedad no pudo pasarse de un autoridad. La falta de
moral necesitó tolerar al Estado, pero esforzándose de controlar lo más posible sus
actividades, ya sea bajo una forma de autolimitación libremente consentida por este, o ya sea
por la creación de elementos de resistencia exteriores n este poder.
Esta preocupación fundamental de limitación del estado se encuentra en las grandes teorías
propias en cada rama del derecho público. El derecho constitucional creó alrededor de estas
teorías la separación de los poderes y de las libertades públicas destinadas a proteger a los
ciudadanos. El derecho administrativo consiste en investigar concretamente los medios de
protección de los administrados en lo que concierne a la administración. La teoría financiera
clásica permaneció completa sobre la idea de un control parlamentario por el intermediario de
los medios financieros concedidos en las administraciones del estado. El derecho
internacional público se esforzó por pasar el principio de la soberanía del estado y seguida de
limitarlo gracias a la construcción de una sociedad internacional. A pesar de la diversidad de
los problemas abordados, el derecho público clásico comporta de hecho una unidad fuerte
que se le dio por el liberalismo. Se puede entender así mejor la crisis que aumentaron las
principales teorías clásicas del derecho público en el contexto actual donde las ideas liberales
están en regresión.
II.- Las fuentes jurídicas
A partir de las ideologías jurídicas que viene de ser recordadas se elaboró la construcción
jurídica que lleva el nombre de derecho público. Paradójicamente, la ley constitucional u
ordinaria no constituyó más que una fuente secundaria de este derecho; ella se delimitó en poner
algunos grandes principios o en crear algunas grandes estructuras. Se necesitó esperar los últimos
50 años para que las disposiciones legislativas se multiplicaran; el derecho público fue pues
durante mucho tiempo un derecho más “primitivo” que le derecho privado: el relación al
monumento legislativo que representaba el código civil, el derecho público hacía figura de
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“pariente pobre”. Este también mucho tiempo demoró en una disciplina jurídica de “segunda
zona”, abandonada en algunos especialistas oficialmente no reconocidos. Cuando
progresivamente fue admitido en las facultades de derecho, allí ocupó un lugar modesto hasta la
mitad del siglo XX. En razón de la insuficiencia de bases legales, el derecho público nunca
estuvo estrechamente unido (es decir, fundado sobre el comentario de las disposiciones legales);
por lo contrario, su formación dependió siempre estrechamente de las realidades sociológicas. La
costumbre, la jurisprudencia y la doctrina ocupan un lugar importante entre las fuentes de este
derecho.
1. Las fuentes constitucionales y legales.-
Si todas las constituciones aparecidas desde la revolución francesa actualmente están caducas (a
excepción de la constitución de 1958), algunos grandes textos constitucionales jugaron un gran
papel en la creación del derecho público. Primero es así el caso de algunas declaraciones de
derechos; la más célebre es “declaración de los derechos del hombre y del ciudadano” (26 de
agosto de 1789) que fue reafirmada por los preámbulos de las constituciones de 1946 y 1958.
Esta tiene el origen de algunos grandes principios jurídicos con un valor más legal, que fueron
llevadas cotidianamente por la jurisprudencia (igualdad, frente al impuesto o las cargas públicas,
no retroactivas de decisiones administrativas, etc.). La teoría pretoriana de los “principios
generales del derecho” ilustra este papel creador de la declaración de 1789. Fuera de estos
principios todavía vivos, las múltiples constituciones francesas prácticamente no dejaron nada.
Sin embargo, se necesita señalar el caso del Acta votada por el Senado durante el consulado del
1er y segundo imperio teniendo el valor de una ley del 28 pluvioso año VIII quien creó la
organización administrativa francesa moderna.
La ley común jugó durante muchas décadas un papel discreto en la formación del derecho
público. Incluso si después de la II Guerra Mundial, al mismo tiempo que se aumentaba la
intervención del Estado y de las colectividades públicas, el derecho público conoció, también,
una “inflación” legislativa, no tuvo en definitiva más que algunos grandes textos legislativos
relativos a estos dominios especializados: la ley departamental (1871), la ley municipal (1884) la
ley relativa a las libertades públicas (la libertad de prensa en 1881, la libertad sindical en 18845,
etc.), ley sobre la separación de las iglesias y el Estado 1905, etc. De este hecho la Ley, incluso
completada por los actos reglamentarios del gobierno y de la administración ( decretos,
suspensiones, circulares), no tuvo más que un papel restringido; es cierto que aportó unos
“materiales brutos” creando esencialmente unas instituciones administrativas, financieras y
políticas. Pero a partir de ahí, permanecía para construir un derecho, es decir, en elaborar un
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sistema jurídico teniendo sus valores de referencia, sus conceptos técnicos particulares, sus
métodos propios de razonamiento. Este trabajo fue realizado por la jurisprudencia y la doctrina.
2.- La obra jurisprudencial.-
Es en este dominio del derecho administrativo que el poder normativo de la jurisprudencia se
ejerció el más eficaz bajo la influencia del consejo del Estado. Esta acción fue posible gracias a
una particularidad de la organización jurisdiccional francesa: la distinción de una orden de
jurisdicciones civiles y de una orden de jurisdicciones administrativas.
Esta dualidad de estas ordenes de jurisdicción resulta no una voluntad deliberada pero una
evolución histórica original. Con el fin de no juzgar la administración por los juicios civiles
ordinarios o comunes, una ley revolucionaria de 16-24 agosto de 1790 (completada por un
decreto del 16 fructidor (el 12avo mes del calendario republicano, del 18 al 19 de agosto) del año
III) llevó la regla de separación de autoridades administrativas y judiciales prohibiendo un juicio
judicial “de alterar las operaciones de los cuerpos administrativos”. ¡Era pues la administración
que paradójicamente tenía la carga de juzgar sus propios litigios! Originalmente, también el
consejo de Estado tuvo por función de ser un simple órgano consultativo encargado de dar su
opinión a los ministros sobre los conflictos oponiendo la administración a los administrados.
Pero, progresivamente, desarrolló este papel de conciencia y de hecho llegó a ser, después en
derecho (la ley del 24 de mayo de 1872) un verdadero juicio especial de la administración (el
juicio judicial permaneciendo en algunos casos competente). La dualidad de estas dos órdenes de
jurisdicciones, una judicial y la otra administrativa fue entonces adquirida.
Ciertamente, esta dualidad no implicaba necesariamente la existencia de una doble serie de reglas
jurídicas; se puede concebir muy fuerte que los dos juicios independientes uno del otro aplican
sin embargo el mismo derecho. Pero en otro principio prevaleció: el de la unión de la
competencia y del fondo. A partir del momento donde un juicio especial es competente en lo que
concierne a los litigios administrativos, se admitió, desde la célebre detención de Blanco
(tribunal de conflictos de 1873), este juicio especial aplica un derecho particular en la
administración. Frente a la insuficiencia de disposiciones legales, el juicio administrativo fue
impuesto en crear el derecho administrativo original. En comparación con el derecho privado
francés donde el juicio se delimitó en aplicar la ley, el ejemplo de esta construcción jurídica
pretoriana constituye un caso excepcional. Pero la obra jurisprudencial del Consejo de Estado
presenta otra particularidad. Este derecho especial de la administración no fue un derecho a favor
de la administración. A partir de la tercera república, la jurisprudencia administrativa buscó en
definir los límites que debía respetar la intervención administrativa en lo que concierne a las
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libertades públicas reconocidas a los ciudadanos: se esforzó por encontrar un equilibrio entre las
necesidades de la acción administrativa y el respeto de las libertades individuales.
Se admiró mucho el carácter liberal de esta jurisprudencia. Su desarrollo fue favorecido por
condiciones excepcionales sociológicas y políticas. En el transcurso de la tercera república,
muchos miembros del consejo de estado fueron preparados para sus funciones por “la escuela
libre de ciencias políticas” en la que la enseñanza estaba impregnada de liberalismo “Orleanista”.
Convertidos en jueces, debían naturalmente esforzarse por limitar una serie de reglas concretas
creadas empíricamente en la acción de un poder público en el que habían aprendido a desconfiar.
Además, el ambiente político de la tercera república considerablemente facilitó la aceptación de
esta jurisprudencia. De hecho se necesitó, recordar este hecho sorprendente: la administración, en
el sentido de la cual las concepciones centralistas y autoritarias fueron muy fuertes se aceptó
voluntariamente acatar las órdenes emanadas de una jurisdicción. Los medios administrativos
comprendieron claramente que toda resistencia de su parte en las decisiones del juicio no
encontraría ningún apoyo más allá del régimen político. Progresivamente, consideraron como
normal la sumisión de la acción administrativa al derecho definido por el juicio. Ciertamente el
papel jugado por este último podía presentar un peligro: creando el derecho, se sustituía de hecho
al legislador que fracasara en su papel. ¿No se arriesgaba, como los Estados Unidos de tener un
“juez que gobierne”? Hábilmente el consejo de Estado se esforzó de evitar esta crítica no
entrando nunca abiertamente en conflicto con los órganos políticos supremos.
A pesar de las vicisitudes políticas atravesadas por nuestro país hasta nuestros días el juicio
administrativo buscó en preservar lo esencial de la construcción jurídica que había realizado. Sin
embargo pudimos hablar en el transcurso de éstos últimos años de un declive de la obra creadora
del consejo de estado. Primero manifestó una excesiva timidez en el control de las decisiones con
carácter económico que constituyeron sin embargo la parte más viva de la acción administrativa
actual. Sin embargo, éstas recientes detenciones indican que la actitud del consejo del Estado es
susceptible en modificarse progresivamente; un esfuerzo considerable queda sin embargo en
hacer este dominio. Además, es necesario subrayar que el papel tradicional del protector de las
libertades y derechos de los ciudadanos se vuelve cada vez más difícil para ejercer. Las
modificaciones recientes llevadas en “bloque de la legalidad” (la Ley no es más que el Acta
jurídica en la mayor parte de los dominios) que no es fácil para un control jurisdiccional de la
administración, ya que este es llevado para edictar las reglas en las cuales se somete. En fin, el
declive de la ideología liberal, la búsqueda de la eficiencia en la acción administrativa crean un

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“clima” general que hace parecer anacrónico una jurisprudencia preocupante de la protección del
individuo.

3.- El papel de la doctrina.- La insuficiencia de las reglas escritas que caracteriza al derecho
público explica el importante papel jugado por la doctrina en la elaboración de este derecho. Que
se trataba del derecho constitucional o derecho financiero del derecho administrativo o del
derecho internacional público, el desarrollo de cada una de estas disciplinas resultó en gran
medida de la obra de maestros de las facultades de derecho quienes ejercieron una influencia
decisiva por las enseñanzas orales o escritas. Liberado de poderes que pesan sobre el juicio
obligado en separar los litigios particulares, la doctrina pudo hacer su obra de sistematización:
liberar unos principios para suplir el laconismo (manera breve de hablar) o la ausencia de textos
legislativos, sintetizar las soluciones parciales liberadas por el juicio pero pasando el dominio de
la sistematización, no dudo en crear nuevos conceptos técnicos, en proponer teorías jurídicas
inéditas, en hacer profundamente una obra en definitiva creadora.
Es ciertamente que en derecho administrativo la acción de la doctrina apareció más claramente.
Por otra parte, se necesita remarcar que los primeros escritos de la doctrina fueron realizados por
los juicios; el primer Tratado de la Jurisdicción Administrativa fue escrito por Laferriére, quien
ocupó el puesto de vicepresidente del consejo de estado; no es a partir que de estos últimos años
del siglo XIX que los “públicos” de las facultades de derecho jugaron un papel esencial. Pero la
tradición inaugurada por Laferriére es significativa; en la elaboración de un derecho no escrito,
resultado de la compilación de una serie de antecedentes, la obra jurisprudencial y la obra de
reflexión doctrinal están profundamente complementadas y mutuamente influenciadas.
Es durante los primeros años del siglo XX que la doctrina elaboró ideas propias de esta
disciplina, creó las principales nociones técnicas, inventó un nuevo vocabulario jurídico. Sobre
este punto, es necesario citar la escuela del servicio público (León Duguit, Gaston Jesé, Roger
Bonnard) llamada igualmente escuela de burdeos (la mayoría de sus miembros eran profesores de
la facultad de derecho de Burdeos) después de estos teóricos, el fundamento del derecho
administrativo reside en la noción del servicio público (actividad de interés general ejercido por
un organismo público); todas las instituciones del derecho administrativo pueden ser definidas en
relación con esta noción fundamental que determina así el campo de aplicación de reglas
exorbitantes del derecho común. Esta teoría tuvo una influencia considerable sobre la política
jurisprudencial que hizo del servicio público uno de los elementos principales del derecho

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administrativo en una serie de detenciones célebres (Blanco, 1873; Terrier, 1903; Thérond,
1910).
Sin embargo, el cuerpo de doctrina elaborado por la escuela del servicio público fue objeto, en
razón misma de su dogmatismo, de contestaciones vivas; el más antiguo en pertenecer a esta
doctrina Maurice Hauriou criticó vigorosamente esta primicia dada en la noción del servicio
público, concebida como el fundamento de todo el derecho administrativo. Estas controversias
tuvieron el interés de permitir un profundo enriquecimiento de las teorías jurídicas propuestas en
la jurisprudencia.
La intervención del Estado en la vida económica y social y las revueltas que resultan sobre el
plan de la vida administrativa colocaron a la jurisprudencia y a la doctrina frente a nuevos
problemas que las teorías clásicas no permitían más resolver. La colectividades públicas utilizan
en efecto, procedimientos inesperados para realizar sus intervenciones, yendo incluso hasta
confiar en organismos privados el cuidado de llenar misiones de interés general. Las nociones
más fácilmente admitidas, en particular la del servicio público, aumentó una crisis profunda.
Frente a esta evolución de hechos, igualmente en las incertidumbres de la jurisprudencia, se
puede considerar que la doctrina del derecho público se dividió en dos escuelas. Algunos autores
estiman que la construcción doctrinal establece a principios del siglo una demora válida bajo la
reserva de resultados llevados a las nociones técnicas más comunes; la noción de servicio público
puede ser, por ejemplo, conservada haciendo aumentar un cierto número de correcciones. Otros
Autores, por el contrario, dejan categóricamente esta “resanación”; las teorías clásicas del
derecho administrativo les parecen inusuales; quieren esforzarse por reconstruir nuevos
conceptos teóricos a partir de las presentes dadas sin ser prisioneros de las categorías antiguas.
*** Hasta aquí primer envío***
Estas querellas doctrinales tuvieron un eco en la jurisprudencia; parece que esta adoptó el punto
de vista de los autores de la primera escuela. Pero a veces ella se alineó en los juicios sonoros a
las soluciones avanzadas por la otra escuela.
Es necesario observar que la doctrina actual, cualesquiera que sean sus tendencias, se niega
a sumirse a un sistema completo de principios extendiéndose al conjunto de derecho
administrativo como había podido serlo la teoría del servicio público. Pragmáticamente, cada
autor se interesa por el dominio de ese derecho, dibujando a menudo con eclecticismo en las
teorías existentes. Este método de reflexión es ciertamente significativo de una época dónde el
dogmatismo ha sido el objeto de vigorosas condenas. Ella es igualmente el reflejo de la

14
imposibilidad de englobar, en una teoría general, la multiplicidad de problemas nuevos que
surgen por lo tanto de la extensión extraordinaria de esta disciplina jurídica.

Capítulo III
El contenido del derecho público

I. Las nociones fundamentales del derecho público

Son fundamentales en derecho público a la vez, las nociones que expresan los principios
políticos donde se posa este derecho, y aquellos que constituyen sus principales figuras
intelectuales.

1. La noción de autoridad. –El principio de autoridad constituye el principal elemento

donde se funda la especificidad y la autonomía del derecho público.
Desde el punto de vista funcional, el principio de autoridad se traduce por exorbitantes
prerrogativas.
En las relaciones del estado y sus agentes, la autoridad genera la jerarquía. En ésta surge su
perfección técnica cuando el primer imperio trasladó a la administración civil las técnicas el
reclutamiento militar. Desde entonces, ya no era de extrañarse que los criterios esenciales de
la jerarquía sean el poder de la instrucción, el poder de la sanción y la obligación de rendir
cuentas. Existe la jerarquía desde que el superior tiene el poder de dar ordenes y de exigir que
se ejecuten. Y tal poder tiene una aplicación muy general: no podemos citar, por no poner
como sometidos a los magistrados de los escaños y a los profesores de la educación superior.
Pareciera que la jerarquía misma implicara que un superior cubriera los actos de sus
subordinados. Por lo demás, es una ley muy general, en la cual donde se encuentre una
autoridad, pudiera encontrarse también legalmente la responsabilidad. La “cobertura” es, en
derecho público, una contraparte necesaria de la jerarquía. Un jefe de servicio pondrá, en
principio, la responsabilidad de los actos de sus subordinados, hasta cierto punto, poner una
sanción en razón de las faltas que no pudieran ser imputadas directamente a él. Pero ante tal
hipótesis, el principio jerárquico implica que la sanción puede “volver a bajar.”
Dentro de las relaciones del estado y los particulares, la autoridad se traduce por los
privilegios desconocidos en el derecho común. La administración puede tomar, de su propio
jefe, los actos unilaterales existentes. “Autoridad de algo decidido” (G. Vedel) ejecutores de
oficio y en ciertos casos por la fuerza pública. Ésta no se encuentra sometida en los contratos
del principio de inmutabilidad que se encuentra en el artículo 1134 del código civil. Y la
ejecución de sus obligaciones está sometida a la buena voluntad: no es posible utilizar la
fuerza pública contra el estado, ya que es éste quien la posee.

15
Desde el punto de vista orgánico, la noción técnica de autoridad administrativa expresa
perfectamente esta concepción de desigualdad del derecho público. Sólo una autoridad
administrativa, por oposición con un simple agente, tiene el poder de tomar decisiones
ejecutorias que se aplican a los ciudadanos. La distinción es particularmente clara en materia
de policía donde los particulares generalmente lo desconocen, más no así los agentes que lo
ejecutan. O el C.R.S. (Compañía Republicana de Seguridad) no tiene ningún grado de
autoridad policíaca: no es más que el brazo secular de la alcaldía, del prefecto, incluso del
primer ministro: estos últimos solos tiene la calidad de las autoridades policiales. Toman las
decisiones que se aplican a los particulares. Y los servicios de policía – del director general de
la policía nacional del guardián humilde a cargo de la paz— están a su disposición para
ejecutar las decisiones.
2. El principio de legalidad. – A) la noción de la legalidad. – legalidad significa, en el
sentido estricto, acción según la ley, y el principio de legalidad significa que la
administración debe respetar la regla del derecho. Pero esta noción debe ser precisa en cada
uno de sus términos.
a) Los elementos de la legalidad: la noción de la regla de derecho. – esta
noción es tan precisa, pero relativamente largo también en el derecho público francés. Existe,
en efecto, un “módulo de legalidad” que comprende un conjunto de reglas jurídicas muy
variadas, y todas pertenecientes a diversos grados. Estas reglas, por lo demás, no son siempre
escritas: el derecho público francés curiosamente a, en efecto, resucitado la técnica de la
regla jurídica no-escrita que era el derecho común del antiguo régimen monárquico, y que la
revolución haya hecho desaparecer del derecho privado.

Entre las reglas de derecho escritos que forman parte del “módulo de legalidad”, hay que citar
como primer jefe a la constitución, ya que ésta es el acto jurídico primero y supremo, que
debe su forma al estado. Pero se encuentra que el derecho público francés no asegura de
manera imperfecta el respeto de esta primera norma. El control de la constitucionalidad de las
leyes, en efecto no ha estado jamás organizado de manera seria. La ley es, desde entonces,
parcialmente dispensada del respeto a la constitución; y permite la inmunidad de sus actos
administrativos tomados para su aplicación, con la única condición de que le sean conformes.
La ley por sí misma es un elemento esencial de la legalidad. Pero se debe además asimilar, en
lo que concierne, ciertos actos que tiene fuerza legislativa, aunque emane del poder ejecutivo.

16
El régimen de 1958, al permitir al poder ejecutivo intervenir en los dominios de la ley, ha
alargado de manera a veces inquietante, la lista de esos actos.
Incluso si no tienen punto de valor de la ley (todavía en caso general), los actos del poder
ejecutivo son “respetables”. Los decretos del presidente de la república o del primer ministro,
los mandatos del presidente de la república, las ordenes de los ministros, de los prefectos o de
los alcaldes también forman parte del módulo de la legalidad.
La idea de regla de derecho no-escrita viene generalmente por costumbre. En realidad, la
costumbre, en el sentido estricto, no tiene en el derecho francés más que un lugar restringido
y un valor jurídico incierto. Y está hecho muy a menudo para acudir a ella para justificar
jurídicamente las ilegalidades flagrantes a la vista de los textos (así el renacimiento de los
decretos-leyes bajo la enmienda de la cuarta república). En cambio, existe en el derecho
público una categoría totalmente original de las reglas no-escritas: los principios generales del
derecho.
b) El contenido de la legalidad: el respeto de la regla de derecho. – en
primer lugar, la acción del estado se debe fundar sobre una regla de derecho. La
administración no tendrá jamás el poder de la acción espontánea, sus competencias no serán
jamás de pleno derecho: éstas deben ser expresamente previstas por un texto o por un
principio jurídico.
La legalidad implica, por otra parte, que la acción del estado debe estar conforme a la regla de
derecho. La noción de conformidad no debe ser comprendidas necesariamente en su
significado más rígido. Si es cierto que el acto de una autoridad pública debe respetar la regla
de derecho dictada por la autoridad superior, este principio se debe combinar con la parte de
iniciativa que a menudo convenga de dejar a las autoridades administrativas, o bien
subordinados. Ninguna administración puede, en efecto, consistir únicamente en labores de
ejecución mecánica. Este margen de apreciación se traduce jurídicamente en derecho francés,
por la existencia eventual de un poder discreto dejado a las autoridades públicas.

El poder discreto debe ser intelectualmente distinguido del poder unido. Hay poder discreto
cuando una autoridad administrativa es libre, en el marco de una competencia que le es
atribuida, de actuar o no, y de actuar eventualmente como ésta lo juzgue bien; hay poder
unido cuando la regla de derecho obliga a una autoridad a actuar de cierta forma. Así pues, la
distinción concierne al lugar, más o menos exigente, que existe entre los motivos y el objeto
de una decisión.
17
La noción de legalidad significa, finalmente, que la administración debe aplicar la regla de
derecho. Es de jurisprudencia, a partir de ahora establecida, que las autoridades ejecutivas
cumplen con tomar los reglamentos necesarios en la aplicación de las leyes y de tomar los
actos necesarios a la aplicación de sus propios reglamentos.
B) Las sanciones de la legalidad. – el derecho público francés dispone de dos tipos de
sanciones para hacer constatar la legalidad de un acto: los recursos administrativos y los
recursos jurisdiccionales.
a) El recurso administrativo. Es más bien un procedimiento de buena
administración que permite a las autoridades públicas enmendar sus errores. Por este motivo
apelo a “al administrador mal informado o al administrador mejor informado”. Éste último
puede ser el autor del acto por sí mismo, el cual puede que revierta su decisión (recurso
gracioso). Se trata generalmente de una jerarquía superior o de la autoridad de control a quien
el particular pide reportar el acto de una autoridad subordinada (recurso jerárquico o recurso
de tutela). En todo estado de causa, el objetivo del recurso es de hacer decir el derecho que de
hacer revertir la decisión de la administración sobre todo si ésta es inoportuna. Y es éste en el
carácter de “proceder de buena administración” quien da a los recursos administrativos su
trato esencial. En un sentido, los poderes de la autoridad a quien va dirigido el recurso, son
más largos que los del juez: quien puede modificar el contenido, el que es un poder
típicamente jerárquico (poder de reformación). En cambio, la decisión aportada a los recursos
administrativos, no tiene ninguno de los rasgos ligados a una decisión jurisdiccional: no es
más que un simple acto administrativo y no tiene ningún grado de autoridad de la cosa
juzgada.

b) El recurso jurisdiccional. Está dirigido a un juez para hacerlo constatar

que un acto es ilegal. Se puede revestir en dos formas: el recurso de anulación, dirigido
directamente al acto litigioso y la excepción de ilegalidad planteado en la ocasión de un
proceso cuyo acto es un elemento y que no dará resultado, si es recibido para abrir el acto en
un caso determinado. Pero, de todos modos el recurso jurisdiccional tiene por función el de
hacer decir su derecho por un juez. Éste no podrá porter más que una apreciación de legalidad
sobre las disposiciones incriminadas. Y su decisión tendrá la autoridad de la cosa juzgada.
C) Los límites de la legalidad. – La legalidad es limitada cuando la administración está
dispensada, al menos parcialmente, de respetar la regla de derecho. Una situación tal no

18
puede, en principio, que ser excepcional. Está bien de constatar la fuerza, sin embargo, el
derecho francés multiplica, de manera temible, esta clase de excepciones.
La ley prevé que en determinadas circunstancias (guerra, problemas internos), que la
administración será sometida a una “legalidad de excepción” y que tal acción, normalmente
ilegal, podrá convertirse en legal. Así, la ley del 9 de agosto de 1849 y la del 3 de abril de
1879 sobre el domicilio y la ley del 3 de abril de 1955 sobre el estado de urgencia, están
previstas de las extensiones excepcionales de los poderes policiales. Desde luego estos textos
son ellos mismos de una aplicación estrictamente limitada, especialmente en tiempo. Mas la
constitución de 1958 – y particularmente el artículo16 – permite realizar, en lo que concierne,
curiosas extensiones lamentables. Permite, en efecto, hacer regresar a la “legalidad del
derecho común” de las prácticas, reservadas normalmente, a los periodos de excepción (así la
guardia se ha visto integrada, a partir de que se puso en el código de procedimiento penal) y
de prorrogar la validez formal de las medidas donde se puede esperar que sean llamadas a
desaparecer junto con las circunstancias que se hayan suscitado (internamente en la
administración).
La jurisprudencia aplica, aún si falta el texto, la idea de legalidad se amplía gracias a la teoría
de “las circunstancias excepcionales”. En ciertas circunstancias, tales como la guerra (el
mandato de Heyries en 1918; Dol y Laurent, 1919), problemas consecuentes a la liberación
(el mandato de la dama de la Murette en 1952) e incluso en los periodos de huelga (el
mandato de Jarrigion en 1947), la administración ha sido parcialmente dispensada de respetar
la regla de derecho.

3. La noción de responsabilidad. – Como principio técnico, la responsabilidad es común a

todos los sistemas jurídicos. Como principio político, es particular de los Estados Unidos que,
como en Francia, son fundados sobre las ideas de soberanía del pueblo y de legalidad.
A) La responsabilidad, principio técnico. – Como principio técnico, la
responsabilidad está unida a la noción de estado tanto como de administración. A no ser que
quieran organizar la anarquía y la indisciplina en todos los grados, es necesario, no solamente
prever el recuperar las situaciones ilegales, sino también organizar la eventual
responsabilidad de las autoridades que hayan cometido irregularidades. En el supuesto que se
quiera descuidar totalmente el interés de los particulares, la simple consideración de la
autoridad necesaria del estado conduce a admitir el principio de la responsabilidad de los
agentes públicos. Incluso en los estados dictadores, existe un mínimo de responsabilidad
19
disciplinaria de los funcionarios públicos delante de sus superiores y una responsabilidad de
los contadores de los ingresos públicos delante de un organismo encargado de constatar sus
errores o malversaciones.

B) La responsabilidad, principio político. – Como principio político. La responsabilidad

está ligada a una cierta concepción del estado: la concepción del estado liberal que quiere que
los poderes públicos no sean más que los mandatarios de los ciudadanos y que el estado esté
al servicio de los particulares. El liberalismo implica, desde entonces, que las autoridades
públicas deban rendir cuentas de sus actos a los ciudadanos --
o a sus representantes – y que los daños causados a particulares sean reparados
equitativamente. Pero estas consecuencias, evidentes desde el principio de responsabilidad,
no fueron admitidas tan fácilmente. A nivel constitucional, la responsabilidad ante los
ciudadanos es una consecuencia directa y general del principio electoral. Además, en los
regímenes parlamentarios, la responsabilidad del gobierno ante el parlamento, fue admitido
en Gran Bretaña desde el siglo XVIII, y en Francia desde el siglo XIX. Pero a nivel
administrativo, la responsabilidad del estado por los daños causados a los particulares no sean
impuestos más que lentamente, al igual que las instituciones políticas para volverse liberales.
En 1873, aún el mandato de Blanco afirmaba que la responsabilidad del estado no puede ser
ni general ni absoluta. Pero esta afirmación de principio no impide, desde entonces, el
alargamiento constante de la responsabilidad del estado. La responsabilidad no es más
discutida como principio jurídico, ya que este principio deriva de una cierta concepción
política de los reportes entre el estado y los ciudadanos.

II. Las técnicas jurídicas del derecho público

Toda construcción jurídica supone la existencia de un cierto nombre de técnicas. La

autonomía del derecho público francés explica que pudo ser fundado sobre técnicas
especiales, diferentes de aquellas del derecho privado. Pero esta especialidad no es absoluta y
nombre de técnicas de derecho público no son más que la transposición, con frecuencia
deformada de las técnicas análogas existentes en derecho común, que se trata de técnicas de
organización o de técnicas de acción.

20
1. Las técnicas de organización. – A) La representación. – La admisión del postulado
democrático implica que las diferentes autoridades públicas no tienen algún poder más
que el suyo propio y no tienen competencia siempre y cuando representen al estado,
persona jurídica abstracta y en última instancia los ciudadanos. La noción de
representación es entonces la primera que debe definir el derecho público. El derecho
privado conoce esta técnica jurídica, cuando un particular siempre puede hacerse
representar por otro, que es eventualmente responsable ante él. Así, el padre representa a
sus hijos, el mandatario representa su mandato y el fiscal representa a su cliente. ¿En que
medida la representación del derecho público es diferente de la representación del derecho
privado.?
a) En ciertas hipótesis, la técnica es estrictamente análoga. Un administrador
representa jurídicamente una persona pública como un presidente-director general
representa una sociedad anónima. Procede en los dos casos de personas físicas, en
las cuales sus funciones den una competencia para proceder a nombre de una
persona moral y que sea responsable de esa acción.
b) La noción de representación, en materia constitucional está ya más alejada de las
técnicas de derecho privado. Los diputados son, sin duda, los representantes de
sus electores, pero este término no debe ser oído en sentido del derecho privado.
La voluntad de los electores no puede ser formulada de manera precisa por los
problemas que vienen, los mandatos de los elegidos son “representativos”, no
“imperativo”. Los diputados son libres de sus acciones y de sus votos, por los
cuales no incurren en ninguna responsabilidad jurídica. Su mandato no es
revocable y sólo los no renovados de este mandato, durante la siguiente elección,
pueden sancionar el uso que ellos hagan.

c) Al interior de la administración, la representación de las autoridades públicas, los

unos por lo otros, obedece a una lógica jurídica totalmente diferente de aquel de
la representación del derecho privado. Los agentes públicos, en efecto, no son
maestros de su competencia como los particulares son maestros de sus derechos,
y sin poder, a su voluntad, disponer o hacerla ejercer por un tercio. La delegación
de competencia (o de firma), hecho, desde entonces, el objeto de una
reglamentación bien estricta fundamentalmente diferente del mandato del derecho
privado.
21
 B) La tutela. – La administración dispone respecto a sus agentes de poder
jerárquico. Este poder es la manifestación más clara del principio de autoridad, pero no la
única. Existen también las personas morales públicas (comunidades territoriales
descentralizadas, establecimientos públicos) que disponen, al interior mismo de la
administración, de una cierta autonomía y no pueden entonces ser sometidos a un control
jerárquico. Pero su autonomía conduce a una unión del poder público: también son sometidos
por parte del estado a una observación por parte del poder de la tutela.

Desde el punto de vista de su contenido, el poder de la tutela conforma toda una gama de
procedimientos que permiten al estado ejercer un control estricto sobre los organismos que
dependen de él. Las autoridades de tutela pueden suspender, a veces revocar, a los dirigentes
de sus organismos. Ellas ejercen, por una parte, un control sobre los actos a nombre de la
comunidad bajo tutela. A veces, estos actos no pueden entrar en vigor hasta después de haber
hecho el objeto de una aprobación previa; son eventualmente susceptibles de anulación; y en
ciertos casos, la autoridad de tutela se puede ella misma cumplir por vía de la sustitución.
Pero el poder de instrucción especifica que la jerarquía no existe en principio de la tutela. La
autonomía de los organismos bajo tutela se manifiestan, por otra parte, por el hecho de que la
tutela no tiene jamás pleno derecho (debe siempre estar previsto en un texto) y que los actos
de tutela puedan hacer el objeto de un recurso por exceso de poder.

Desde el punto de vista del dominio, la tutela esta prevista en el origen por las
comunidades públicas descentralizadas.

Pero, de más en más la técnica jurídica de la tutela es utilizada fuera de la administración,

con respecto de ciertos organismos privados. Estos últimos son en principio autónomos en
comparación al estado. Pero en la medida clara donde esta cargada la gestión de servicios
públicos, están sometidos a un control a veces muy estricto. Este control tiene la naturaleza
jurídica de la tutela. Pero evidentemente opera por procedimientos diferentes a aquellos de la
tutela clásica. Es así como vemos la aparición de personajes especialmente diferentes junto a
los organismos privados para asegurar su supervivencia: los comisarios de gobierno y los
controladores del estado. Y la autorización previa se conoce bajo el nombre de
consentimiento de una extensión indefinida.

22
 C).- El establecimiento público.- En derecho privado, la personalidad moral se expresa
bajo la forma de sociedad, asociación, fundación, sindicato profesional, etcétera. En derecho
público, tiene una forma especial: el establecimiento público, que es entonces una técnica
particular que permite conferir la autonomía jurídica al interior de la administración. Pero
puede ser, se puede decir, a simple vista, que el carácter especial de derecho público en vías
de atenuación.
El establecimiento público es una forma jurídica especial, propia de un derecho público.
Esta especialidad se manifiesta claramente por ciertos privilegios, ligados a la forma jurídica
de establecimiento público: este no puede quebrar y las vías de ejecución no le son aplicadas.
Por otro lado, ciertas reglas de derecho privado son incompatibles con el carácter de
establecimiento público: un establecimiento público no puede tener jamás la cualidad de
comerciante (aún si realiza actos de comercio).
Pero la especialidad del derecho público, la que se expresa en esta forma jurídica particular
, tiende a disminuir. En el derecho público clásico, el establecimiento público permitía
personalizar los servicios públicos esencialmente diferentes dela actividad privada tales como
la asistencia y la enseñanza ( una facultad es un establecimiento público). Perro en la medida
en que el estado ejerza las actividades industriales y comerciales, utiliza para sus actividades
la técnica jurídica del establecimiento público; así como la electricidad de Francia y minas de
carbón son nacionalizadas como establecimientos jurídicos. Pero al cambiar de dominio, esta
técnica se transforma. La forma jurídica queda igual, pero el contenido es diferente: el
derecho privado entrara más o menos de forma profunda en el régimen jurídico de
establecimientos públicos. Los agentes del establecimiento no podrán ser más de
funcionarios; el régimen de arrendamiento comercial y el de las convenciones colectivas
podrán ser aplicados.
La clasificación de establecimiento público industrial y comercial es aplicado cada vez más
a organismos que no tienen ciertamente la función de ser industria o comercio. El interés de
esta clasificación es el de dejar escapar a los organismos las reglas de contabilidad pública.
Pero eso no corresponde a ninguna realidad fundamental. Y eso explica que, ante tales
hipótesis, la integración del derecho privado se tropieza cada vez más con los límites
importantes.
D).- La protección especial de las personas y sus bienes. El derecho público protege, por
técnicas jurídicas especiales, a las autoridades y agentes públicos, así como los bienes del

23
estado. Las personas y los bienes son protegidos contra la administración misma. Sobre todo
contra los particulares.
La protección contra la administración misma parece paradójica. Por lo tanto es necesaria,
con respecto a ciertas personas y ciertos bienes.
Ciertas autoridades públicas deben ser protegidas, en contra de la política. Así, los
parlamentarios deben ser protegidos contra el poder ejecutivo, contra sus colegas si ellos son
parte de la minoría, eventualmente contra sus sucesores, si el régimen cambia. Es por lo cual,
son irresponsables por las opiniones y los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones e
inviolables: No pueden ser detenidos –sea por un crimen o un delito común- sin la
autorización de la cámara a ala que pertenecen.

Los bienes públicos están protegidos contra las malversaciones o simplemente contra la
negligencia de los agentes públicos encargados de asegurar su gestión. Así, los bienes del
dominio público son inalienables; los ingresos públicos están protegidos contra los contadores
encargados de su manejo, claramente por el control jurisdiccional del Tribunal de contadores,
y por la responsabilidad de los contadores garantizada.

Con respecto a los administrados, la protección generalmente toma un carácter penal.

Los funcionarios son protegidos por el régimen penal de la injuria a un agente público en el
ejercicio de sus funciones.

Los bienes de dominio público están protegidos por el régimen de contravención del
ministerio, que sanciona los despojos cuyos bienes sean el objetivo. Y los particulares que
manejan los ingresos públicos son ipso facto sometidos al régimen de la contabilidad pública
con toda su severidad; que se convierten en contables de hechos.

2.- Las técnicas de acción. La administración tiene a su disposición técnicas jurídicas

especiales para asegurar la gestión de servicios públicos.

A).- Las técnicas de elaboración de actos administrativos. La administración, dentro de

la gestión delos servicios públicos, pueden recurrir a procedimientos de derecho común, y
claramente pasar los contratos. Pero la administración también puede utilizar una técnica
24
especial de derecho público: la del acto unilateral obligatorio y que se ejecuta por si mismo
con el solo hecho de que ha sido tomado por una autoridad administrativa calificada.

B):- Las técnicas de ejecución de actos administrativos. Los actos administrativos

obligatoriamente deben ser ejecutados por particulares. Pero estos pueden oponer resistencia.
La administración debe, desde entonces, tener los medios para romper esta resistencia en la
medida, que no sea legal. El derecho común es, en este sentido, la aplicación en particular
recalcitrante de sanciones por su no ejecución ( artículo R 26 del código penal); pero la
administración puede emplear la fuerza para la ejecución de sus actos, cuando la ley se lo
permita, cuando haya peligro en la residencia o cuando no exista alguna sanción por su no
ejecución.

Debemos notar que la ejecución forzada irregular constituye de parte de la administración

una ilegalidad particularmente grave.

Capítulo IV
Las transformaciones actuales del derecho público

Hasta la primera guerra mundial, el estado había ejercido competencias administrativas o

militares (justicia, policía, percepción de impuestos, etc.). había entonces una separación
radical entre un sector público preocupado esencialmente por labores de mantenimiento del
orden y un sector privado a quien le incumben las labores económicas. Después de medio
siglo el estado es, por el contrario, intervenido profundamente en el dominio económico y
social. Esta evolución de las estructuras concernientes al estado es, además, acompañado de
una modificación de comportamientos psicológicos de la población; el nuevo papel del estado
en la vida económica, lejos de ser condenado, fue considerado como perfectamente normal.
La profunda crisis de las teorías clásicas del derecho público provienen de esta mutación de
las estructuras del estado.

I. – Las causas institucionales e ideológicas de la evolución del derecho público.

1. La intervención del estado en la vida económica y social. – A la abstención

generalizada le siguió una intervención del estado en el dominio económico y social. Al
25
principio, las comunidades públicas trataron al azar las circunstancias y sin plan de unión; se
trataba de borrar los trazos de la guerra, de luchar contra el desempleo, de ayudar a la
agricultura, etc. Pero progresivamente la opinión pública y los ejecutivos dirigentes tomaron
conciencia del carácter inevitable e indispensable de la acción del estado que por sí sola es
capaz de asegurar una mejor justicia social o una gestión eficaz de la economía. También la
intervención de las comunidades públicas se volvió “voluntaria” y se manifiesta en los
sectores más variados.
Esta evolución ha provocado una incorporación más profunda de los sectores públicos
y privados. El estado o las comunidades públicas recurrieron a fórmulas de intervención
extremadamente variadas. A veces el poder público se limitó a alentar o, al contrario, a
penalizar ciertas actividades privadas por simples incitaciones financieras. Por ejemplo, los
gastos públicos permitieron alentar la descentralización de las empresas privadas en las
provincias, de financiar la construcción de viviendas, de favorecer la modernización de
sectores de la economía, etc. A veces el estado tomó a su cargo directamente las actividades
económicas; la nacionalización después de 1945 provocó la creación de empresas públicas
efectuando actos de producción y comercio. De hecho, una multitud de nuevas instituciones
medio públicas o medio privadas se desarrollaron con el fin de permitir al estado el realizar
estos objetivos de intervención. A la separación liberal estado y de las actividades privadas
también se sustituyó la del sector público y privado.

2. La decadencia de la ideología liberal. El papel de engrandecimiento del estado, la

difusión de las ideas sociales, incluso socialistas, modificaron las creencias colectivas de
nuestra sociedad. Surgen nuevos elementos ideológicos, que favorecen la influencia del
liberalismo, basado en el derecho público clásico.

Junto con las libertades públicas tradicionales, apareció la noción de los derechos
económicos y sociales; el preámbulo de la constitución de 1946 (confirmada por la
constitución de 1958) había oficialmente reconocido un cierto nombre (derecho a un trabajo,
derecho a una instrucción, etc). Estos derechos corresponden a una idea largamente extendida
en la opinión pública según la cual cada individuo tiene derecho a un cierto número de
prestaciones materiales que deben permitirle asegurar su plenitud física e intelectual. De
hecho, la puesta en marcha de estos derechos sociales implica forzosamente la intervención
del estado, que es el único capaz de asegurar las prestaciones materiales necesarias. En
26
nuestra sociedad, la búsqueda de la seguridad y el bienestar, a veces va por encima de la de la
libertad política. La enseñanza del liberalismo se encuentra, por lo mismo, mal adaptado a las
nuevas creencias colectivas de la opinión pública.

Las ideas democráticas, que reclaman una participación más activa de cada individuo
en relación con los asuntos comunes, impregnaron nuestra sociedad. El aumento del nivel de
vida, la generalización de la instrucción explica el creciente interés manifestado por los
ciudadanos en los asuntos de la ciudad. De hecho, esta aspiración democrática va al encuentro
de las enseñanzas del liberalismo político que no podía esperar más sobre la contestación
permanente de la autoridad que una participación de estos; en esta óptica, todo aquel que
debilitara o dividiera el poder, era considerado como un bien. También la lenta incorporación
de las creencias democráticas de nuestra sociedad cuestiona un cierto número de teorías
clásicas del derecho público, en particular del derecho constitucional.

La limitación del estado por una separación de poderes, el régimen parlamentario

concebido como un limitación continua de la acción gubernamental no provoca más la
adhesión unánime de la opinión pública; ésta se muestra más bien en favor de un poder
gubernamental fuerte que invierte directamente.

Los descubrimientos científicos, los considerables progresos realizados por la

industria crearon en nuestra sociedad una ideología de técnicas eficaces que, limitadas hace
tiempo por el dominio de la producción material de los bienes, se entendían con el sector de
la administración pública. Ahora se estima que gestión administrativa y económica de un país
puede ser realizada según normas técnicas indiscutibles. Esta concepción, más o menos
admitida concientemente por la opinión pública, provoca un reforzamiento de la autoridad
gubernamental que no debe soportar ninguna traba en la ejecución de una política
técnicamente válida. Toda resistencia aportada a esta acción aparece como el hecho de
intereses particulares condenables en razón de su oposición al interés general.

En definitiva, la limitación del estado, la protección del individuo que había estado en
la base del derecho público clásico, se atenuaron en beneficio de las nuevas creencias que,
todas ellas, insisten en el reforzamiento de la autoridad del estado y del carácter benéfico de
su intervención en todos los dominios.
27
 II. – La evolución del contenido del derecho público

El estado moderno no puede ser más considerado rigurosamente distinto de la

actividad de los particulares. El derecho público no puede ser más definido como un conjunto
de reglas especiales, diferentes de aquellas en vigor en el derecho privado. Es ciertamente en
el derecho administrativo que esta evolución es la más manifiesta.

1. La flexibilidad en las fronteras entre el derecho público y privado.

La frontera entre el derecho público y privado no sigue más una trayectoria rigorista,
ni un estancamiento total. El derecho privado se intromete en los servicios públicos a través
de los servicios públicos industriales y comerciales, y sobre todo de las empresas nacionales y
de sociedades de economía mixta. Entrando en el mundo de los asuntos, el estado toma las
prendas de los comerciantes y adopta sus técnicas jurídicas.

Los particulares se ven confiados de sus “misiones de servicio público” otro tanto más
frecuente que la administración no está siempre en la medida de administrar directamente
todas las actividades en donde el estado pretende asumir el cargo. De este hecho, ellos se
benefician de ciertas prerrogativas del derecho público. – La clara expropiación puede
hacerse por su cuenta – y se encuentra en contraparte sometido a unas obligaciones
exorbitantes. Tomando el relevo de concesión clásica del servicio público, los “servicios
públicos virtuales” y sobre todo los “empresas privadas de interés general” componen una
masa de organismos privados que se encuentran en esta situación híbrida donde el derecho
público y privado se mezclan rigurosamente. Y esta situación es otro tanto más habitual que
su establecimiento, no es más subordinada a un permiso legislativo expreso: puede resultar de
una decisión del poder ejecutivo, incluso de una deducción de un juez administrativo.

En el Intercambio de su dominio, el derecho público y privado quieren alterar a veces

su contenido mismo. El régimen jurídico del dominio privado es un régimen de derecho
privado, pero que contiene numerosos elementos originales en relación al del derecho común
de la propiedad, aún tomando en cuenta la evolución de este último. Y la “sumisión del
derecho público” es, en ocasiones, una fórmula cuyo único interés es de orden contencioso: el
juez administrativo se encuentra competente respecto a los procesos de responsabilidad de
28
donde forman parte los organismos privados efectuando una “misión de servicio público”; ahí
se trata de, generalmente de un simple pabellón cubriendo una mercancía directamente
importada de los separos del tribunal supremo. Esto es particularmente limpio dentro de lo
contencioso del trabajo público. Donde la competencia administrativa es tradicional;
generalmente la victima se encuentra frente de, no sólo la administración, sino también de
personas privadas (concesionarios, empresarios) y la repartición del cargo de responsabilidad,
claramente, hace el llamado a técnicas que no tienen nada de “exorbitante”.

2. La transformación de las técnicas jurídicas. – Las técnicas clásicas del derecho

público se transforman en la medida que tengan objetos nuevos. El establecimiento público
sirve de marco a las actividades comerciales, incluso a las empresas nacionales. Pierde, por
este hecho, la gran parte de su originalidad jurídica. Permanecen ciertas consecuencias de la
forma jurídica del establecimiento público (insaciabilidad de los ingresos). Pero el régimen
jurídico toma parte cada vez más activa en el modo de gestión de las empresas comerciales, al
menos en los asuntos del establecimiento con sus usuarios.
Tradicionalmente la policía tiene como único objetivo legal, el mantenimiento del
orden público, en el sentido más material del término. Si ésta tiene por voluntad propia una
intervención económica, cambia de contenido al mismo tiempo que de sentido. Y el resultado
más tangible de esta evolución es la agravación de los poderes policiales, correspondientes a
la autoridad administrativa (las autorizaciones previstas, conminaciones se vuelven, a veces,
legales).

El impuesto tiende a perder el carácter a la vez exorbitante y limitado, que sean suyos
como poder exclusivamente y rigurosamente fundado en el consentimiento popular. El
estado, en su calidad de tutor de la economía recaudaba los impuestos más variados, sin que
el poder legislativo tuviera siempre conocimiento. Además, numerosas organizaciones más o
menos privadas están habilitadas para recaudar cotizaciones o impuestos “parafiscales” que
asemejan ser fuertes impuestos.

De las nuevas técnicas que aparecieron, para responder a las necesidades de la acción
económica y social del estado. El derecho público económico es, en este respecto, la materia
donde nacen las fórmulas más nuevas, sino por lo menos, las más rigurosas. El plan es una
nueva versión de la noción de la decisión legislativa. Vemos, sobretodo, aparecer un nuevo
29
modo de intervención del estado, que es el control: mucho más rigurosas que la policía,
claramente permite la presencia, de organismos privados, de representación del estado, tales
como los controladores del estado y los comisarios del gobierno. Podemos citar una técnica
cada vez más extendidos que da las nuevas bases jurídicas, con la colaboración del estado y
de los particulares: el casi-contrato, por el cual el estado se entiende con empresas privadas
para acordar ciertas ventajas fiscales, a cambio de los cuales estos se comprometen a alinear
su política económica definida por la administración o por las decisiones tomadas por el
gobierno. La administración por vía contractual viene entonces a completar la administración
tradicional por vía autoritaria.

Segunda parte

LAS RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO

Tradicionalmente, el derecho público se compone de cuatro ramas: derecho

constitucional, derecho administrativo, derecho financiero y derecho internacional público.
Por cada uno de ellos, una teoría que podemos calificar de clásica, se elaboró a fines del siglo
XIX, teniendo en cuenta, a la vez, los principios unánimemente aceptados, la opinión de los
consultores jurídicos y las construcciones de la jurisprudencia. Remisiones en causa por las
transformaciones recientes del derecho público, esas teorías clásicas cuyas grandes líneas
serán expuestas, si permanecen aún en vigor; en efecto, es más fácil criticarlos que
remplazarlos. Sin embargo, de manera más o menos acentuada, cada una de las cuatro
grandes disciplinas no busca solamente cuestionar las construcciones jurídicas tradicionales
creando nuevos marcos conceptuales, sino también a renovar sus procedimientos de
investigación en beneficio de una aproximación sociológica delos problemas jurídicos.

Capítulo primero

EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Esta rama del derecho público se constituyó en disciplina jurídica autónoma cuando,
al término de la revolución francesa, las constituciones escritas aparecieron por toda Europa.
30
Es en 1834, donde es creada, en la facultad de derecho de Paris, una tribuna del derecho
constitucional. A partir de estas “constituciones”, “cartas”, “estatutos”, esta nueva disciplina
se esforzó en definir la organización y el funcionamiento de las instituciones políticas de los
estados. Si en ciertos países (Alemania, Italia) los estudios constitucionales se presentaron
bajo la forma de una estricta crítica jurídica, en otros países, por el contrario (particularmente
en Francia) el aspecto político no fue nunca olvidado. Bajo la influencia de la ciencia política
que se desarrolla después de la segunda guerra mundial, esta segunda orientación tiende
actualmente a prevalecer.

I. – Los grandes problemas del derecho constitucional

1. La elección de los gobiernos. – Se oponen habitualmente los procedimientos

autocráticos de elección (tales como la herencia) y el procedimiento
democrático simbolizado por elección. Pero en práctica, la idea de la soberanía
popular siendo largamente extendida, todos los gobiernos, incluso los más
autocráticos, recurren a la elección para justificar su autoridad. Es entonces
este último procedimiento el más utilizado.
A) El procedimiento democrático de la elección. – El régimen democrático y las elecciones
están, en este punto, unidas y es donde se puede definir la democracia como un régimen en el
cual los gobernantes son designados por los gobiernos en medio de las elecciones libres y
honestas.
Evidentemente, el régimen democrático deducido, es puramente representativo: el poder
pertenece a un pequeño grupo de gobernantes quienes, designados por los ciudadanos,
proceden en su nombre. Pero la democracia directa, aquella donde los gobernados son al
mismo tiempo los gobernantes, difícilmente se realiza en los grandes estados modernos: sin
embargo, los procedimientos de petición al pueblo tales como el referendo, son utilizados en
ciertos países (Francia) y permiten a la unión de ciudadanos pronunciarse directamente sobre
una cuestión importante. Es un correctivo, a veces, discutible (caso del plebiscito), a la
democracia representativa.
a) Sufragio tributario y sufragio universal. – En la mayoría de los países, el derecho
de sufragio, inicialmente, fue reservado a una categoría de ciudadanos determinados
por su dinero. Generalmente, era el pago de una parte del monto del impuesto directo
que daba la calidad de elector (sufragio tributario). A veces, acordamos el derecho de
31
 voto a los poseedores de ciertos diplomas o de ciertas funciones importantes que
cumplían con las condiciones de fortuna exigida. ( sufragio por capacidad).
Políticamente, estas restricciones jurídicas al derecho de sufragio, eran justificadas
como recurso de la teoría de la soberanía nacional, después de la cual la soberanía no
pertenecía más a cada individuo componente de una sociedad, más bien a una entidad
abstracta sobresaliente de la suma de individuos, la nación. El derecho de sufragio es
también considerado como una función atribuida a los ciudadanos capaces de ejercerla
de manera clara en nombre de esta entidad abstracta. Prácticamente, sólo los
ciudadanos más capaces (con disponibilidad de tiempo y con instrucción) podían
reivindicarlas. Después de duras batallas políticas, el sufragio universal se estableció
en casi todos los países: cada ciudadano dispone de una voz. La teoría de la soberanía
popular ha prevalecido; cada individuo que compone la sociedad dispone de una parte
de la soberanía. El paso del sufragio tributario al sufragio universal se hizo de manera
violenta en Francia en 1848.
b) Sufragio directo y sufragio indirecto. – Se califica como sufragio
directo cuando los ciudadanos designan, sin intermediarios, a sus gobernantes. Por el
contrario, el indirecto consiste en realizar operaciones de designación en dos o más
fases; en general, los electores básicos designan de “grandes” electores a quienes
proceden además a la elección de sus gobernantes. El sufragio indirecto es,
evidentemente, menos democrático que el directo. Es utilizado para limitar el
“entusiasmo” del sufragio universal (caso del senado bajo la tercera enmienda);
c) Sufragio mayoritario y sufragio proporcional.—La elección supone la
aceptación de una regla de mayoría: es designado como gobierno aquél que reúna bajo
su nombre el más grande número de sufragios. En el contrato social. J-J. Rousseau
había dado un significado casi místico a esta regla de mayoría. Después de esto, la
mayoría no puede ser burlada; ésta es justa, por el sólo hecho de su existencia. Cada
ciudadano debe doblegarse a su voluntad, aún si ha sido previamente desaprobada. Si
la mayoría se pronuncia en contra de alguien, este alguien está en el error.
Esta concepción mística que puede conducir a una “dictadura de la mayoría”,
contrario a la libertad de cada ciudadano, no tiene más camino en las democracias modernas.
La regla de la mayoría es considerada únicamente como un procedimiento de designación de
gobernantes. Ésta se degradó de un plan casi religioso al de un prosaico medio técnico.

32
 Es el sistema electoral, es el escrutinio mayoritario más comúnmente utilizado. Éste
consta de muchas modalidades: en primer lugar, puede ser uninominal o de lista; en el primer
caso, los electores se limitan a designar a un solo elegido en el marco de las circunscripciones
electorales relativamente pequeñas (en Francia, por ejemplo el distrito); en el otro caso, los
electores designan una lista de personalidades en el marco de las circunscripciones
relativamente largas (por ejemplo, el departamento). En combinación con esta primera
distinción, el escrutinio mayoritario puede darse en una vuelta o en dos. El escrutinio en su
primera vuelta es utilizado en Gran Bretaña, donde el candidato que obtiene el mayor número
de votos es proclamado electo. El escrutinio en su segunda vuelta está actualmente en vigor
en Francia donde, si ningún candidato obtiene la mayoría absoluta en la primera vuelta (más
de la mitad de los sufragios expresados), se procede a una segunda vuelta, en la cual la
mayoría relativa es suficiente.
La representación proporcional se presenta bajo la forma de un escrutinio de listas en
las circunscripciones relativamente grandes (el departamento en Francia). Para permitir a
cada grupo ser representado en proporción exacta a los votos obtenidos, uno se imagina a los
sistemas múltiples entre los cuales la más grande suma es aquella del cociente electoral.

Supongamos una circunscripción electoral con 4 diputados a elegir. Las 3 listas de

candidatos presentes obtuvieron respectivamente: lista A 57,000 sufragios, lista B 19,000 y
lista C 44,000. el cociente electoral se obtiene dividiendo el número total de sufragios
expresados en la circunscripción (120,000) entre el número de curules a ocupar (4): es igual a
30,000. Tantas veces este cociente se entienda dentro de los sufragios obtenidos de cada lista,
tantas veces esta lista tendrá curules. En la hipótesis deducida, la lista A y la lista C cada una
obtiene un curul. Quedando dos curules a ocupar; se les puede atribuir a las listas que tengan
el resto con más votos, después de la intervención del cociente electoral. La lista A tiene
entonces un curul (restando 27,000 sufragios), el último curul es atribuido a la lista B con sus
19,000 sufragios. Pero en otro sistema, la mitad más fuerte es utilizado legalmente. Consiste
en atribuir cada curul no dotado a todas las listas y a calcular la mitad de cada lista. ; es la
lista que tenga la más fuerte mitad quien ocupa el curul. En el ejemplo previamente escogido,
la mitad de la lista A son: 57,000 sufragios divididos entre dos (el curul ya obtenido en el
cociente electoral al cual añadimos ficticiamente el curul a ocupar) daría 28,500; el de la lista
B tiene 19,000; el de la C 22,000 (44,000 entre 2); es la lista A la que obtiene el tercer curul.
Éstas mismas operaciones se hacen para obtener el cuarto y último curul. Las mitades son las
33
siguientes: A, 19,000 (57,000 entre 3); B, 19,000; C, 22000 quien obtendría el cuarto curul.
Así pues, el sistema de la mitad más fuerte pone en desventaja a las listas que hayan obtenido
pocos votos.
La representación proporcional es considerada como un escrutinio justo: asegura, en
efecto, una “fotografía” relativamente exacta del estado de las fuerzas políticas. Las minorías,
al menos aquellas que tienen cierta importancia, se aseguran de ser representadas. Por el
contrario, el escrutinio mayoritario es considerado como injusto ya que, por definición, las
minorías no son representadas. Pero, en contraparte, es eficaz al permitir desprender una
mayoría del gobierno decidida a aplicar un programa.
B) El papel de los partidos políticos. – En los regímenes democráticos modernos, los
partidos políticos juegan un papel fundamental en el ejercicio del derecho de sufragio. Si no
existieran organizaciones llamadas partidos que tomaran parte, sería muy difícil proceder al
nombramiento de candidatos para solicitar los sufragios de los electores y para liberar grandes
orientaciones después de la contienda electoral. En efecto, el desaparecer las opiniones
individuales, no permitiría hacer las elecciones políticas indispensables; los partidos políticos
tienen el gran mérito de “cuajar” las opiniones individuales en torno a algunas grandes ideas
fundamentales. Así que, en la vida política juegan un papel intermediario indispensable entre
los electores y el poder.
La existencia de muchos partidos políticos presentando candidatos, desarrollando su
propaganda, es la garantía de carácter libre y honesto de la competencia electoral. El simple
reconocimiento del sufragio electoral, en efecto, no es suficiente; el elector no puede, de
manera válida, pronunciarse amenos que, esté convenientemente informado, que pueda llevar
a cabo una elección entre varios candidatos, que pueda expresar su total libertad. Las
elecciones políticas deben estar rodeadas de toda una serie de garantías que aseguran el libre
ejercicio.
2. La organización de los gobernantes. – En todos los grandes estados democráticos,
la doctrina liberal hizo prevalecer una separación de poderes, o de manera más atenuante una
separación de funciones.
A) La separación de poderes. – El origen de esta teoría se encuentra con
Montesquieu, quien quería garantizar la libertad de los ciudadanos: “todo hombre que tenga
el poder es propenso a abusar...para que uno no pueda abusar del poder, hace falta que, por
distribución de las cosas, el poder detiene al poder.”. Esta teoría consiste en crear un
rompimiento del poder en tres organismos: Ejecutivo, legislativo y judicial y se le confía a
34
cada organismo una función. La soberanía del estado también se encuentra dividido en tres
partes rivales e iguales; ésta no es el monopolio de ningún grupo de gobernantes.
Cada organismo es especializado. El legislativo, confiado en una o dos asambleas, que
decreta las leyes (acto general e impersonal); el ejecutivo, atribuido a un monarca y a sus
consejeros, procede a la administración del país en el marco trazado por el legislador;
finalmente, el judicial, ejercido por un cuerpo de magistrados, se encarga de la aplicación de
las leyes existentes de poner un término a los conflictos que puedan surgir en el país.
Estos grandes organismos, situados en pie de la igualdad, son independientes los unos
de los otros.
Rechazando la teoría constitucional clásica, ciertos autores propusieron otras fórmulas
de organización de poderes más adaptados a las realidades políticas actuales. Propusieron
reemplazar la separación tradicional del poder ejecutivo y del poder legislativo para hacer
una distinción entre la “función gobernante” (asumida por el gobierno) y la “función de
oposición” (ocupado por la asamblea) ya que, en la mayoría de los regímenes políticos
modernos, el gobierno juega un papel de dirección que las asambleas se esfuerzan
simplemente por limitarlo. En el mismo orden de ideas se sugiere separar un “poder de
acción” (gobierno) y un “poder de liberación” (asamblea) con el fin de mostrar claramente
que el gobierno no es sobretodo “un poder subordinado de ejecución”. Todo teniendo en
cuenta una evolución constitucional reciente, las nuevas terminologías propuestas aparecen
como poner al día los gustos de la vieja teoría de la separación de poderes.
a) El régimen parlamentario. – La definición clásica del régimen parlamentario pone
en relieve las ideas de equilibrio y de colaboración entre el ejecutivo y legislativo.

B) Los principales tipos de regímenes políticos democráticos. – Es posible

clasificar los grandes tipos de regímenes políticos tomando como criterio la separación de
poderes.
El régimen parlamentario está calificado de sistemas de peso y contrapeso. En efecto, un
equilibrio de fuerzas existe entre el legislativo y el ejecutivo, gracias a los medios de acción
recíprocos: el parlamento vigila al gobierno y puede revocar la puesta en marcha de su
responsabilidad política. Por el contrario, el gobierno puede actuar sobre las asambleas por la
apertura y cierre de las sesiones parlamentarias, el derecho entrante y de palabra acepta a los
ministros y el derecho de disolución que contrarresta la puesta en marcha de la
responsabilidad política.
35
Este principio de equilibrio se encuentra en el seno mismo del legislativo y el ejecutivo que,
tradicionalmente, están divididos en dos elementos. El parlamento se compone de dos
cámara, según el principio de bicameralismo (dos asambleas): una cámara baja, elegida por el
sufragio universal (cámara de los municipios en Gran Bretaña, Asamblea nacional en Francia)
y una cámara alta, reclutada por herencia, por nombramiento o con más frecuencia sufragio
indirecto (cámara de los señores en la Gran Bretaña, Senado francés). Por su parte, el
ejecutivo tiene una estructura dual; dividida entre un jefe de estado y un gabinete ministerial.
El jefe de estado es sobreviviente de la monarquía; a veces, soberano hereditario (Gran
Bretaña, Bélgica), a veces, presidente de la república elegido (Italia), es irresponsable y ejerce
una simple magistratura moral. El Gabinete, por el contrario, ejerce el poder ejecutivo y es
responsable delante del parlamento. La división del ejecutivo deja un obstáculo difícilmente
franqueable a las eventuales tentaciones dictatoriales del gobierno.
Pero para que el sistema pueda funcionar, es necesario que una colaboración instaure entre
esos organismo diferentes. El ejecutivo participa en la función legislativa por su derecho de
iniciativa y por su poder reglamentario (actos jurídicos tomados por el gobierno para asegurar
la ejecución de las leyes). Las asambleas intervienen en la función ejecutiva por las
autorizaciones financieras permitiendo a los ministros ejercer sus competencias.
Esta presentación del régimen parlamentario permanece teórica. La experiencia nos muestra
que el equilibrio de los poderes prácticamente no existe. En ciertos casos, el régimen
parlamentario evolucionó hacia una preponderancia de las asambleas; la tercera y cuarta
enmiendas fueron caracterizadas por todo el poder del parlamento que había reducido al
gobierno al papel de simple subordinado. En otros casos, un desequilibrio se produjo en
beneficio del ejecutivo; en Gran Bretaña, el gabinete ejerce una verdadera “dictadura”; en
efecto, por el mecanismo de los dos partidos (un partido de la mayoría y un partido de
oposición), el gobierno dispone, en el seno de la cámara de los municipios de una mayoría
fiel que acepta votar todas las disposiciones que le son sometidas. La asamblea pierde sus
derechos en beneficio del gobierno.
b) El régimen presidencial. – Este tipo de régimen, que constituye una aplicación de la
concepción estricta de la separación de poderes, encuentra su mejor ilustración en las
instituciones públicas de los Estados Unidos. La función ejecutiva es ejercida por un
presidente elegido por sufragio universal. La función legislativa es confiada a un
congreso, compuesto de una cámara de representantes, elegida por la asamblea de la
población de la Unión y de un senado, representando los estados (los Estados Unidos
36
 son una federación). Finalmente, el poder judicial pertenece a una corte suprema,
compuesta de jueces nombrados, independientes de los otros poderes.
En principio, ni el ejecutivo ni el legislativo disponen de medios de acción recíproca: el
presidente no puede ser relegado de sus funciones por el congreso y el congreso no puede ser
disuelto por el presidente. Sin embrago, la constitución americana prevé ciertas relaciones
entre el ejecutivo y el legislativo: el presidente puede objetar su veto a una ley, el congreso
debe autorizar el presupuesto del estado federal, etc. Además, la presencia de los dos grandes
partidos políticos (demócratas y republicanos) crean un lugar entre los poderes (un partido
puede poseer a la vez la presidencia y la mayoría del congreso).
Este sistema presidencial fue imitado en el mundo, en particular en los estados de América
del sur. Pero, en esos países, el sistema presidencial no es más que una pantalla de un régimen
no democrático (dictadura).
c) El régimen de asamblea. – Esta formula rechaza deliberadamente el principio de la
separación de poderes en nombre de una concepción democrática de la autoridad. La
soberanía reside, efectivamente, en el pueblo; para ejercerlo, éste debe delegarla a los
representantes elegidos directamente por ellos. La asamblea es depositaria de la
soberanía y debe ejercer todos los atributos; los otros organismos, en particular el
gobierno, no pueden estar subordinados más que de ella. Querer dividir el poder en
varios organismos independientes e iguales no es más que un medio para quebrantar la
voluntad popular mediante las fórmulas jurídicas que permiten suavizar y finalmente
no respetarla.
El gobierno convencional (y sobre todo el gobierno revolucionario de 1793-1794), las
instituciones de la Rusia Soviética y de las democracias populares (Polonia, Rumania, etc.)
son consideradas como régimen de asamblea. Pero, consta que muy rápidamente las
asambleas son desposeídas de sus prerrogativas, sea por organismos extra-constitucionales (el
partido comunista de U.R.S.S.) o sea por organismos compuestos de un número limitado de
personas (el comité de salud pública dentro del gobierno revolucionario).

Proponiendo una clasificación de regímenes políticos a partir de la separación de los poderes,

la teoría constitucional clásica revela sus propios límites. Excluía, por lo mismo, de su campo
de estudios a todos los países donde no existía, bajo una forma, no importa cual, una
separación de poderes. Recuperar a su cuenta la fórmula célebre según la cual... “toda
sociedad en la cual la separación de poderes no está determinada, no tiene punto de
37
constitución” considera que esos países no tenían régimen y rechazaban dentro de un
“infierno constitucional” a sus organismos políticos, generalmente autoridades consideradas
como simples relaciones de fuerza. El desprecio y la condescendencia respecto a ellas, así
como la incapacidad de integrarlos dentro de una teoría general se manifestaban en la
terminología peyorativa utilizada a su entorno: autocracia, dictadura, etc.
Los constitucionalistas modernos se esforzaban por salir del “ghetto” y proponer una
clasificación englobando la casi totalidad de los regímenes políticos existentes. Falta señalar
una distinción establecida a partir del papel de los partidos políticos y que conduce a separar
los regímenes donde el poder es la apuesta de una competencia pacífica entre las fuerzas
políticas (régimen pluralista) donde el ejercicio del poder hace el objeto de un monopolio de
una fuerza política organizada (régimen monismo – una sola institución). Incluso si
estimamos que esta clasificación es sencilla, ésta hace aparecer la importancia del aporte de la
ciencia política a la renovación de las teorías constitucionales.

3. La limitación de los gobernantes. – Es el pensamiento liberal quien planteó el problema

de la aportación de los límites al ejercicio de poderes gubernamentales. La autoridad es, en
efecto, un mal necesario, mas ninguna sociedad puede pasar por alto; hizo falta entonces,
aceptarla y establecerla en un dominio estricto. El hecho mismo de recurrir a las elecciones
libres y honestas constituye un freno a la acción del poder: someterse voluntariamente al
veredicto electoral obliga a los poseedores a una cierta moderación. Por otro lado, los
regímenes liberales utilizan otros procedimientos para limitar al poder:
A) Las libertades públicas. – La celebre declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano (1789) lanzó la idea de que el hombre tiene derechos naturales inalienables e
imprescindibles. En los regímenes liberales, cada libertad (de prensa, de reunión, de palabra,
etc.) fue el objeto de una reglamentación jurídica apuntando a determinar el dominio de
acción del ciudadano en donde el estado no puede intervenir (concepción de la “libertad de
resistencia”).
En ciertos países, estas libertades públicas tradicionales se completaron por los derechos
sociales, tales como el derecho al trabajo, a la educación, a la protección contra los riesgos de
la vida, etc. Estos derechos sociales exigen, para su realización, una intervención directa del
estado en la vía económica; estos se incorporan también a una concepción más socialista que
la libertad.

38
B) El respeto a las constituciones. – Al comienzo, las constituciones arrancaron por las
asambleas del poder real en vista de limitar las prerrogativas de éste. Naturalmente, son los
obstáculos jurídicos a las posibles invasiones del poder político. En estos regímenes liberales,
todos los actos jurídicos, aun los más importantes (en particular el de las leyes que surgen del
parlamento), deben respetar las disposiciones de la constitución consideradas como acto
supremo. Para este efecto, se previó un control de la constitucionalidad de las leyes; en
general, un tribunal llamado corte suprema o corte constitucional, está encargado de examinar
si los actos del parlamento (es decir, las leyes) están conformes a las prescripciones del texto
constitucional. Estados Unidos, Alemania federal, utilizan actualmente estos procedimientos
de control. No es hasta después de 1958 que existió en Francia un Consejo constitucional
cuyo papel no puede ser enteramente asimilado a aquel de un verdadero tribunal
constitucional.
El control de la constitucionalidad de las leyes puede convertirse, bajo ciertas circunstancias
políticas, un procedimiento de conservación social. La corte suprema de los Estados Unidos
impidió también la aplicación de reformas económicas y sociales tomadas por Roosevelt
antes de la segunda guerra mundial.

II. – Las soluciones del derecho constitucional francés.

Quitando al antiguo régimen, la Revolución francesa de 1789 abrió una era de estabilidad
constitucional crónica. El país fue en búsqueda de un nuevo régimen político susceptible de
reemplazar a la monarquía absoluta. Después de las marchas, un equilibrio institucional fue
encontrado con la tercera enmienda (1875-1940) bajo la fórmula de un régimen
parlamentario. Pero este nuevo equilibrio fue de corta duración. El régimen parlamentario
entró en una profunda crisis, sobretodo bajo la cuarta enmienda (1946-1958). La V enmienda
buscó superar estas dificultades incluyendo la elección directa del presidente de la república
al sufragio universal.

1. El parlamento. – Desde los primeros intentos del régimen parlamentario, el bicameralismo

existió en nuestro país: cámara de diputados y cámara de pares, bajo la restauración y la
monarquía de julio, cámara de diputados y senado bajo la tercera enmienda, asamblea
nacional y senado bajo la cuarta y quinta enmienda. La primera cámara estuvo siempre
designado al sufragio directo, sea tributario (hasta 1848), sea universal; después de haber sido
elegido bajo la cuarta enmienda a la representación proporcional (corregida por una regla
39
mayoritaria llamada “alianzas”, a partir de 1951) la asamblea nacional está actualmente
reclutada en el escrutinio mayoritario uninominal circunscripción a dos vueltas. La segunda
cámara, inicialmente hereditaria, es elegida al sufragio indirecto según la tercera enmienda: es
una escuela restringida (los diputados, los consejeros generales y los delegados del consejo
municipal) que designa a los senadores.
El parlamento se volvió “todo poderoso” en el transcurso del siglo XIX. Inicialmente, cada
asamblea pudo designar libremente a su presidente y su gabinete, establecer su reglamento
interno, etc.; los parlamentarios beneficiaron los privilegios jurídicos (llamadas inmunidades)
los protegían en el ejercicio de sus funciones contra todas las presiones gubernamentales
(inviolabilidad, irresponsabilidad, derecho a la información, etc.). Sobretodo,
progresivamente, el parlamento se hizo reconocer de derechos muy largos: ejercía el poder
legislativo, es decir, tenía derecho de hacer los actos jurídicos supremos al apoyo general e
impersonal en todos los dominios posibles (organizaciones administrativas, derechos de las
personas, impuestos, etc.); votaba el presupuesto del estado conllevando una previsión y una
autorización de gastos e ingresos públicos para el año civil que venía; en fin, ejercía un poder
de control político que le permitía decidir e invertir en el gobierno. Después de la crisis del 16
de mayo de 1877, donde el presidente de la república Mac-Mahon había probado la
resistencia a las pretensiones del parlamento, las asambleas se volvieron el organismo
preponderante al cual fue subordinado el ejecutivo. El parlamentarismo “a la francesa”,
caracterizado por un desequilibrio de poderes en beneficio del legislativo, subsistió hasta
1958.
Pero, desde el final de la tercera enmienda, las asambleas habían delegado voluntariamente
algunas de sus competencias al ejecutivo. Autorizadas, por las leyes del poder pleno, al
gobierno a hacer las leyes en forma de decreto (práctica de las leyes-decretos) en los
dominios claramente precisos. Aunque condenados por la constitución de la cuarta
enmienda, el procedimiento de los decretos-leyes fue reutilizada a partir de 1948, cada vez
que el parlamento no conseguía tomar las decisiones indispensables sobre los problemas
determinados.
La constitución de 1958, inspirada en lo antiparlamentario, tenía en cuenta esta evolución. La
competencia legislativa del parlamento fue estrictamente limitada en ciertas materias
enumeradas por el artículo 34 de la constitución (régimen de emisión de la moneda, régimen
electoral de las asambleas parlamentarias y locales, régimen de la propiedad, etc.). Todas las
materias a parte de las enumeradas en el artículo 34 relevan del poder de decisión del
40
gobierno (poder reglamentario); un organismo tiene competencia jurisdiccional, el consejo
constitucional, fue especialmente creado con el fin de impedir legislar al parlamento sobre
una materia constitucionalmente relevante del poder reglamentario.
La misma constitución de 1958 le quita a los parlamentarios el derecho de iniciativa en
materia de presupuesto, ya que toda proposición que tenga por consecuencia el aumento de
los cargos o una disminución de los recursos públicos es inaceptable (Art. 40 de la
constitución). Por el contrario, teóricamente, el poder del control político subsiste; el
gobierno, nombrado por el presidente de la república, puede ser revocado por la asamblea
nacional, después de una cuestión de confianza puesta por el gobierno o una moción de
censura dispuesta por los diputados. Pero esos mecanismos de poner en juego la
responsabilidad del gabinete prácticamente no están en riesgo. Según una regla no escrita, el
despido de un gobierno por la asamblea nacional provoca inmediatamente la disolución de
ésta.
Los diputados prefirieron abstenerse de manifestar su desacuerdo (salvo una vez en 1962).
Aprisionado en las reglas jurídicas exigentes, el parlamento no ejerce más que competencias
limitadas. La evolución política de la quinta enmienda llevó a las asambleas a un simple papel
de registro (a veces de contestación) de decisiones tomadas por el ejecutivo. En efecto, en el
seno de la asamblea nacional, una mayoría parlamentaria fiel y disciplinada que aprueba
todas las medidas presentadas por el gobierno. Esta situación debido a circunstancias
políticas, tal vez excepcionales, puede modificarse en un futuro.

2. El ejecutivo. – El ejecutivo es tradicionalmente dividido en dos elementos: el presidente de

la república y el gobierno.

A) El presidente de la república. – Las leyes constitucionales de 1875 le habían acordado al

presidente de la república 3 grandes poderes análogos a aquellos tradicionalmente atribuidos
a un monarca. Pero, después de la crisis del 16 de mayo de 1877, los presidentes de la tercera
enmienda se rehusaron voluntariamente a ejercer las competencias que les habían sido
rechazadas. No jugaban más que un papel limitado; la autoridad política fue ejercida por el
gobierno.

Aplicando las disposiciones constitucionales, el mariscal Mac-Mahon, primer presidente de la

tercera república, reenvió, el 16 de mayo de 1877, al ministro Jules Simon, que, por lo tanto,
41
había obtenido la confianza de las cámaras, y nombrado en su lugar a un ministro de Broglie,
con el cual el parlamento era hostil. Para romper la oposición de la cámara de diputados, el
presidente procedió a su disolución bajo aviso del senado. La campaña electoral se desarrolló
bajo una atmósfera apasionada: los republicanos agrupados detrás de Gambetta afirmaban
que, cuando el pueblo sea pronunciado, el presidente deberá “ser sustituido o sometido”. Los
monárquicos y la iglesia estuvieron en el bloque contrario, detrás de Mac-Mahon. La victoria
electoral republicana finalmente obligó al presidente de la república a someterse y a nombrar
a un ministro, que tuviera la confianza de la cámara de diputados. Esta crisis entre el
legislativo y el ejecutivo tuvo como consecuencia, de inicio, provocar la antigüedad del
derecho de disolución que no fue más utilizado durante toda la tercera república. Sobretodo,
después de la dimisión de Mac-Mahon, los presidentes adoptaron una actitud de neutralidad
con respecto a las cámaras que arrastraba una supresión de las funciones presidenciales.

La constitución de 1946 entraría oficialmente en los textos de las costumbres que se

desprendían del régimen precedente. El presidente de la república, elegido por séptimo año
por la asamblea nacional y el consejo de la república reunidos en el congreso de Versalles,
fue considerada como políticamente irresponsable (salvo el de alta traición). Sus poderes, en
consecuencia, fueron disminuidos: el poder de disolver de la asamblea nacional fue retirado.
El presidente tenía únicamente como papel, promover las leyes, recibir a los embajadores de
los países extranjeros, nombrar a ciertos altos funcionarios, ejercer su derecho de gracia, con
respecto a las condenas penales, etc. Todos estos actos debían ser refrendado por un ministro,
ése que hacía aparecer en el plan jurídico su estrecha dependencia política, con respecto del
gabinete. El presidente no ejercía más que un solo poder verdadero: el de escoger al futuro
presidente del consejo. Fue conducido a ejercer efectivamente su derecho, en razón de las
profundas divisiones políticas de la asamblea nacional.

La constitución del 4 de octubre de 1958 mantuvo la dualidad del ejecutivo. Pero, como
reacción al régimen anterior, el presidente de la república fue dotado de un estatus nuevo y de
incremento de poderes.

El estatus. – En el texto primitivo de la constitución , el presidente permanecía elegido por 7

años; pero era designado por una escuela electoral, que no solo comprendía al parlamento –
asamblea nacional y senado – sino de manera equitativa a los consejeros generales y a los
42
representantes elegidos de los consejos municipales; el cuerpo electoral era prácticamente
idéntico a aquél del senado.

La evolución política del régimen dio al presidente de la república un papel más importante
que aquel que le designaba la constitución. Quitando las consecuencias de esta
transformación de la presidencia, el referéndum del 28 de octubre de 1962 modificó el modo
de designación del presidente. En lo sucesivo, éste era elegido en el sufragio universal
directamente los 7años. La primera elección presidencial del régimen se desarrolla en
diciembre de 1965. El presidente de la república no es más un jefe de estado parlamentario.
Se convirtió en el verdadero jefe del ejecutivo, como en el régimen presidencial americano.

Los poderes. – En su redacción primitiva, la constitución de 1958, dejaba ya varias

competencias al presidente de la república. Al lado de los poderes tradicionales ya existían
bajo los regímenes anteriores (promulgación de leyes, nombramientos de empleados civiles y
militares, derecho de gracia, etc.), derechos nuevos y excepcionales le fueron reconocidos
(llamados “poderes propios”).

El derecho de disolución de la asamblea nacional le acordó como una prerrogativa personal

que él pudiera ejercer sin refrendo ministerial. El derecho de recurrir al referendo para
someter a aprobación popular ciertas disposiciones legislativas le fueron reconocidas bajo la
simple propuesta del gobierno. Finalmente, cuando “las instituciones de la república, la
independencia de la nación, la integridad de su territorio o la ejecución de sus compromisos
internacionales” están amenazadas de una manera grave e inmediata y que el funcionamiento
regular de los poderes públicos sea interrumpido, el presidente puede, con su autoridad, poner
en práctica el artículo 16 de la constitución; se convierte entonces en poseedor de los poderes
ejecutivo y legislativo y como único responsable político de la nación.

La agitada historia de la quinta enmienda obligó al presidente a utilizar todos los poderes que
le fueron conferidos e incluir los poderes propios (el artículo 16 fue puesto en vigor durante el
año 1961) y en volverse el verdadero jefe del ejecutivo. Por este nuevo modo de designación
del sufragio universal, el presidente de la república se convirtió en la pieza esencial de la
quinta enmienda.

43
B) El gobierno. – La evolución anteriormente descrita del parlamento y de la presidencia de
la república tuvo una gran influencia sobre el lugar ocupado por el gobierno en las
instituciones políticas.

Bajo la tercera y cuarta enmienda, el gobierno fue situado en una dependencia estricta con
respecto a las asambleas. La antigüedad del derecho de disolución tuvo como consecuencia
un descubrimiento considerable de los mecanismos de responsabilidad política del gabinete
frente a las cámaras. Como éste no existía en el seno del parlamento de mayoría política
disciplinada, la inestabilidad ministerial fue la gran característica de esos regímenes. De 1875
a 1940, más de cien ministerios se sucedieron al poder: la duración como medio de existencia
fue de 7 meses. Bajo la cuarta enmienda, este medio fue rebajado a 6 meses. Por lo tanto, bajo
este último régimen, los esfuerzos fueron hechos para “racionalizar” las relaciones entre el
gobierno y el parlamento, con el fin de asegurar la estabilidad de ministerial. El gabinete no
debía retirarse más que por un voto de desconfianza de la asamblea nacional (bajo la tercera
enmienda de la cámara de diputados y el senado) tomada de la mayoría absoluta de los
sufragios, después de un plazo de reflexión de 24 horas. Pero la lógica política del régimen
fue más fuerte que las reglas constitucionales que no fueron respetadas. La inestabilidad tuvo
como consecuencia llevar al gobierno al rango de una simple dependencia del parlamento.

Bajo la quinta enmienda, el texto mismo de la constitución del 4 de octubre de 1958 da al

gobierno dirigido por el primer ministro (y no por un presidente de concejo) un papel
importante: “el gobierno determina y conduce la política de la nación, dispone de la
administración y de la fuerza armada” (Art. 20). Mas la dinámica antiparlamentaria del
régimen provocó un desequilibrio de poderes en beneficio del ejecutivo y más
particularmente del presidente de la república. El gobierno normalmente responsable ante la
asamblea nacional se volvió, de hecho, estrictamente dependiente del presidente de la
república. Exteriormente todos los mecanismos clásicos del régimen parlamentario parecían
ser respetados. Por un lado, el Primer Ministro escogido por el jefe de estado, forma su
gabinete ministerial, presenta también su programa a la asamblea nacional. Una sola
innovación importante fue aportada a las prácticas anteriores: el cúmulo de las funciones
parlamentarias y del ministro no son más posibles; los diputados o senadores que ocupan un
puesto ministerial pierden automáticamente su mandato electivo. Por otro lado, los
mecanismos de responsabilidad política (cuestiones de confianza y mociones de censura)
44
están siempre en su lugar y son perfectamente utilizados. En septiembre de 1962, el gobierno
de Pompidou fue rechazado por la asamblea nacional.

Pero el prestigio que gozaba el jefe de estado junto a la opinión tuvo como consecuencia el
hacerlo el jefe efectivo del ejecutivo. Pasando todas las elecciones legislativas que se
desarrollaron después de 1958, una mayoría se derivó del seno de la asamblea para sostener
incondicionalmente la acción del jefe de estado. El gobierno se volvió, lógicamente, un
ejecutor de la voluntad política de éste último. El Primer Ministro es, en realidad, escogido y
revocado por él. Los procedimientos para darle la responsabilidad política, prácticamente, no
son más utilizados por la asamblea nacional. Y si ésta manifiesta cualquier inconstancia de
independencia, la amenaza de la disolución la restablece rápidamente para ser obedecida. El
gabinete, asegurado por una aprobación sin reserva de los parlamentarios, se limita a
informarlos de las decisiones tomadas por el ejecutivo.

La evolución del papel del gobierno bajo la quinta enmienda no puede ser más irreversible.
Una mayoría parlamentaria, decidida a sostener sin reserva la acción del presidente de la
república, no puede existir nunca. El gobierno puede volver a tener entonces una función de
unión entre estos 2 organismos de la representación nacional. Pero su posición será difícil ya
que, responsable jurídicamente ante la asamblea, será igualmente responsable políticamente
ante el jefe de estado.

III.- Derecho constitucional y ciencia política.

La influencia de la ciencia política americana que se manifestó en Francia inmediatamente

después del final de la segunda guerra mundial, las alteraciones constitucionales que se
produjeron en la misma época, provocaron el desarrollo de búsquedas de ciencias políticas.
Esta nueva disciplina toma como objeto de estudio el fenómeno del “poder” en las sociedades
políticas. Los métodos sociológicos empleados permitieron un acercamiento objetivo de las
fuerzas que buscaban conquistar el poder, de las reglas que se seguían para conseguirlo o para
mantenerlo, etc. Después de 20 años, la sociología política suscitó múltiple búsquedas sobre
los partidos políticos, los grupos de presión, las elecciones, las ideologías políticas, etc.
Inevitablemente, la ciencia política tuvo una influencia sobre los estudios de derecho
45
constitucional ya que, el objeto de estudio de estas dos disciplinas es casi idéntico. Además,
por tradición, el derecho constitucional francés no había sido jamás estrictamente jurídico;
siempre había tenido en cuenta en sus estudios de datos reales de la vida política
(contrariamente, por ejemplo, a los constitucionalistas alemanes o italianos). También, la
ciencia política, favorablemente albergada por los constitucionalistas, aportó un complemento
a los estudios de derecho constitucional cuyos análisis desbordan ampliamente los problemas
exclusivamente jurídicos.
De esta colaboración, el derecho constitucional extrajo varias ventajas al alargar el campo de
las investigaciones y perfeccionando sus análisis de los mecanismos políticos. En conclusión
¿hace falta, con ciertos autores, que el derecho constitucional sufra una crisis profunda al
punto de ser absorbido por la ciencia política? Cualquiera que sea el poder de unión que
pueda juntar estas dos disciplinas, y que cada una conserve su propia originalidad. La ciencia
política describe lo que es, el derecho constitucional lo que deberá ser; uno descriptivo se
sitúa en el plan de los hechos, el otro normativo, se sitúa al nivel de los valores. El derecho
constitucional conservará siempre un dominio reservado que se escapará siempre a la
investigación sociológica. En la práctica, para empezar, la formación universitaria desde el
inicio de los especialistas los orienta espontáneamente sea hacia los anales jurídicos, sea hacia
las investigaciones sociológicas. Esta diversidad es de inicio indispensable para un estudio
total de las instituciones de nuestras sociedades políticas.

CAPITULO II
EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.- El poder administrativo.- La estructura de la administración francesa se compone de dos

elementos esenciales: comunidades territoriales, cuya competencia es general, pero donde el
campo de acción es limitado; y de personas administrativas especializadas, cuyo campo de
acción puede extenderse a la unión del territorio nacional, pero una competencia tiene un
carácter especial.
A).- Las comunidades territoriales.- a) Los problemas: un problema previsto se sitúa, al
menos en teoría, el de la elección entre la centralización y la localización de las competencias.
Es en efecto posible atribuir la totalidad de las competencias administrativas a las autoridades
centrales. Y se puede, por el contrario, otorgar lo más posible éstas competencias a las
autoridades locales. Pero vale decir que esta localización no puede ser absoluta, bajo pena de
46
abortar la desintegración del estado. Y eso pone en evidencia el carácter relativo de escoger
entre centralización y localización. De hecho, siempre hay dentro de un estado una cierta
“dosis” de localización. El problema es simplemente en determinar su ampliación. Y aquí
intervienen las concepciones políticas. Las doctrinas autoritarias naturalmente tienden hacia
la centralización. Nos conviene notar que la localización fue defendida por ciertas doctrinas
de derecho: la monarquía según Maurras es descentralizada.
Desde el punto de vista técnico, el problema esencial consiste en determinar las modalidades
de la localización. Dos métodos son posibles: la descentralización y la desconcentración: de
un lado, la descentralización consiste en otorgar las competencias administrativas locales a las
autoridades que representan una comunidad autónoma y personalizada; del otro lado, la
desconcentración consiste en atribuir las competencias locales a las autoridades que actúen,
según a nivel local, pero que no representa más que al poder central, en un marco territorial
que no es más que una parte figurada del Estado.
Esta distinción evidentemente tiene consecuencias jurídicas esenciales en el estatus de las
autoridades locales (las autoridades descentralizadas no dependen en principio más que de la
comunidad que ellos mismo representan; las autoridades de desconcentración no dependen
más que del Estado), y sobre el control al cual están sometidos (control jerárquico en el caso
de la desconcentración; control de tutela en el caso de la descentralización).

b) las soluciones tradicionales: las estructuras administrativas francesas fueron elaboradas

progresivamente en el transcurso del siglo XIX. La revolución trazó el camino de los marcos
territoriales que no deberían ser más modificados; del periodo imperial, permaneció la
estructura de las autoridades locales; finalmente, la monarquía de julio y la III república
definieron poco a poco los poderes de esas autoridades. A través de esta evolución, un
principio jurídico, poco a poco se fue imponiendo a nivel comunal e igualmente a nivel
departamental: el principio de las libertades locales. Pero en un país como Francia, donde la
tradición monárquica y la tradición jacobina eran igualmente centralizadas, este principio no
pudo recibir más que un alcance limitado.

Las libertades locales.- Las libertades locales están afirmadas en el marco de dos
comunidades territoriales personalizadas, la comunal y la departamental. Esto se traduce
jurídicamente desde el punto de vista material por la noción de un asunto local, y de los
medios para administrar (presupuesto, dominio, funcionarios) desde el punto de vista
47
orgánico por la presencia de autoridades elegidas. A nivel comunal, el consejo municipal es
elegido por los habitantes de la comuna, y el alcalde por el consejo municipal. A nivel
departamental, el consejo general es elegido por sufragio universal directo.

Los límites de la descentralización.- La descentralización conoce tradicionalmente dos

formas de límite: por una parte, las comunidades descentralizadas está sometidas a un control
de tutela por parte del estado; por otra parte, al interior de las comunidades descentralizadas,
los elementos de desconcentración vienen a limitar la descentralización. Esto es
particularmente claro al nivel del departamento. El prefecto, autoridad ejecutiva, es de inicio
un representante del estado. El hecho de que sea también un representante del departamento
aumenta mucho de su alcance a la autonomía departamental.

c) La evolución contemporánea: La evolución contemporánea es, para empezar, económica

y técnica: la comuna y el departamento están (o son supuestos seres) a este respecto,
inadaptados a las necesidades administrativas actuales. La comuna será una comunidad
arcaica, incapaz de bastarse por sí misma (es verdad que de 38,000 comunas, más de la mitad
no tienen más de 500 habitantes) y el departamento es un espacio muy reducido, claramente
por la realización de una política económica a nivel local. Pero la evolución es, tal vez, más
que nada política. Ya que, el compromiso tiene la noción de libertad local, declina de manera
continua. También, la evolución actual afecta el significado mismo de las comunidades
tradicionales descentralizadas. Ésta se refleja en la transformación de un papel de
comunidades locales que se vuelven, cada vez más, medios de realización de la política de
estado, incluso de su estructura.
A nivel comunal, la evolución de las estructuras se traduce como una ampliación. El
método tradicional de fusión de comunas, fue regido por la ley de empleo más fácil
(claramente L. 16-7-1971 que prevé eventualmente un referendo de los habitantes de un
grupo de comunas). Además fue completada por técnicas de acción en común. Los sindicatos
de las comunas, que tienen por objeto la gestión en común de ciertos servicios públicos,
conocieron un nuevo desarrollo después de la reforma de 1959. una resolución de 1958
instituyó los distritos urbanos, destinados a asegurar la colaboración de las grandes ciudades y
sus suburbios sobre los problemas de interés común. Sobretodo, la ley del 31 de diciembre de
1966, instituyendo las comunidades urbanas, es una etapa importante en la vía de la
desaparición de la autonomía local.
48
A nivel departamental, la evolución de las estructuras se traduce por un adelanto. El
departamento permanece, sin duda, pero su importancia disminuye en beneficio de una
circunscripción administrativa más grande: la región. La región, comunidad personalizada, no fue
creada hasta después de muchas vacilaciones y un fracaso (aquel del referendo de 1969) y bajo
una forma, al vez endulzada y cuestionable por la ley del 5 de julio de 1972. pero, después de un
cierta cantidad de años, vemos aparecer – en un marco más grande que el departamento – a las
autoridades cuya única función es de representar al estado, que hacen recordar a los intendentes
del antiguo régimen y a los representantes en misión de la revolución, y que una terminología
jurídica aproximada designa bajo el nombre de autoridades regionales. El régimen de Vichy
había creado los prefectos regionales. La Liberación vio aparecer los comisarios de la república.
La cuarta república instituyó a los Inspectores Generales de la Administración en Misión
Extraordinaria (I.G.A.M.E.) y los decretos del 14 de marzo de 1964 aceptaron otorgar a ciertos
prefectos del departamento el título y los poderes de “prefectos de región”. De prefecto regional a
prefecto de región, el parecido es indiscutible. La competencia de esas autoridades se extendió a
varios departamentos (para los prefectos de región, se extiende a la “circunscripción de acción
regional”, creada en 1960 por “modificación del territorio”). Y esta competencia concierne
esencialmente a la política económica y la mantiene en el orden público.

B) Las personas administrativas especializadas. – Dentro del derecho administrativo de la

época clásica, las personas administrativas especiales eran esencialmente los establecimientos
públicos. El derecho administrativo contemporáneo nos pone en presencia de , a este respecto, de
una doble evolución.
El establecimiento público que quiere ver extendido su dominio y , de hecho, transformar su
régimen jurídico, tiende, además, a perder su especialidad: muchas personas “territoriales”
nuevas (sindicato de comunas, distritos urbanos, comunidades urbanas, regiones) son
establecimientos públicos.
Las personas administrativas son desde ahora organizadas bajo otras formas jurídicas que
aquellas del establecimiento público. Se encuentra, sean sociedades comerciales donde el estado
es único accionario (Banca francesa, compañías aseguradoras nacionalizadas) o donde sólo posee
una parte de las acciones (sociedades de economía mixta, como la S.N.C.F., Air France, la
compañía general transatlántica, etc.): aquí, la personalidad pública emprende una forma jurídica
de derecho privado; sean ordenes profesionales que tienen como objetivo asegurar la
organización y la disciplina de una profesión. Su régimen jurídico mezcla íntimamente el derecho
público y el derecho privado.

2. La acción administrativa. – Ésta consiste en la realización de funciones que incumben a la

administración. Ésta se realiza por el intermediación de lo agentes de la administración.

49
A) Las funciones administrativas. – Tradicionalmente, la administración tiene una doble
función: una función policíaca para el mantenimiento del orden público y una función de gestión
de los servicios públicos.
a) La distinción entre la policía y el servicio público. – La oposición entre policía y servicio
público es clásica en derecho administrativo. La policía – en el sentido administrativo del término
– es un procedimiento de acción “negativo”, que consiste en dejar subsistir las actividades
privadas, pero a aportarlas, a título preventivo, todas las limitaciones necesarias a la protección
del orden público. El servicio público es una intervención “positiva”, que consiste por la
administración a tomar cargo ella misma de una actividad dada. A decir verdad, esta distinción
siempre ha tenido un carácter un poco discutible, en la medida que la policía administrativa por sí
misma constituye un servicio público. Pero la evolución administrativa contemporánea le aporta
limites cada vez más numerosos, que obligan a considerarla como muy relativa. Existen los
servicios públicos como objetivo de la policía: es claramente el caso de todos los servicios de
control económico – cada vez más numerosos – cuya misión es hacer respetar los reglamentos,
que son por su naturaleza, reglamentos de policía. Existen medidas de policía que pueden tener
un objetivo de servicio público. Así, las autorizaciones administrativas son cada vez más
utilizadas por imponer a las empresas privadas las “obligaciones de servicio público” (compañía
marítima de África oriental 1944 y jurisprudencia constante).
b) La gestión de los servicios públicos. – Esta gestión se sitúa sobre los fundamentos jurídicos –
los actos que puede tomar la administración – y sobre fundamentos materiales: los bienes de que
ella dispone. Desde el punto de vista de los actos, la administración tiene a escoger entre el acto
unilateral y el contrato. Desde el punto de vista de los bienes, se debe distinguir el dominio
público y el dominio privado.
La elección entre el acto unilateral y el contrato. – Oponemos, tradicionalmente, el contrato
creador de los derechos y el acto unilateral, surgiendo situaciones precarias. En realidad, el acto
unilateral es la fuente de los derechos adquiridos en beneficio de los particulares, incluso de los
privilegios particularmente estables. Por el contrario, la posibilidad de modificación, que es
sobretodo de no renovación, introduce una cierta precariedad en las situaciones contractuales.
También, la utilización respectiva de esos dos procedimientos a sufrido una notable evolución. El
acto unilateral, interviniendo bajo forma de autorización económica, creó los “beati possidentes”
en cuanto al proceder del contrato, servían esencialmente a la época clásica en confiar a los
particulares la gestión de ciertos servicios públicos. Dentro de este dominio, después de haber
conocido una cierta declinación de hechos de las nacionalizaciones, el proceder del contrato se
desarrolla de nuevo, el seguimiento de la privatización de ciertos servicios públicos: existen
actualmente contratos de concesión para la construcción de auto-rutas,(L. 31-12-1970) al igual
que contratos de concesión entre el estado y las clínicas privadas. Además, el contrato
administrativo a penetrado profundamente en otros dominios, donde su lugar es limitado. Es, por
ejemplo, fuertemente usada por el reclutamiento de ciertas categorías de agentes públicos cuya
50
situación debe permanecer precaria. Finalmente, el contrato es cada vez más utilizado para la
ejecución de un plan, en la perspectiva de “concertación” (casi-contratos de plan, contratos de
programa, contratos de progreso).
La distinción entre dominio público y dominio privado. El derecho de dominio está
tradicionalmente fundado sobre la distinción de dos categorías de bienes administrativos: el
dominio público y el dominio privado los bienes del dominio privado son aquellos que la
administración controla como un simple particular, y donde aumentan eventualmente las
ganancias financieras. El dominio público, al contrario, comprende los bienes que su afectación
crea necesarios a la comunidad, y que tengan necesidad, de hecho, de un régimen especial de
protección. Forman parte del dominio público los bienes necesarios a la gestión de los servicios
públicos, a saber: los bienes afectados por el uso público (carreteras, puentes, etc.); los bienes
afectados directamente por un servicio público (locales universitarios, establecimientos
militares), con la condición, según la jurisprudencia más reciente, que estos sean objeto de una
“modificación especial” en vista de esta afectación. Además, los bienes que son el “accesorio” de
una dependencia de dominio público ellos mismos forman parte de ese dominio (construcciones
edificadas sobre el dominio público o enclavadas sobre el dominio público).
B) Los agentes de la administración. – a) La noción de los agentes de la administración. Esta
noción debe ser precisada por aproximaciones sucesivas: entre los colaboradores de la
administración, hace falta distinguir a los colaboradores ocasionales de los agentes permanentes.
Entre los agentes del estado, se deben distinguir los agentes públicos de los agentes privados. No
son, en principio, los agentes públicos aquellos que son empleados en ciertos servicios públicos
especiales (administrativos). Entre los agentes públicos, los funcionarios (en el sentido
estrictamente jurídico) ocupan un lugar particular. Son definidos como las “personas que,
nombras en un empleo permanente, fueron titularizados en un grado de la jerarquía de las
administraciones centrales del estado, de los servicios exteriores que dependientes o de los
establecimientos públicos del estado”.
b) Las nociones fundamentales de la función pública. – los marcos jurídicos. – Toda función
perteneciente a un cuerpo, posee un grado y ocupa un empleo.
-- El cuerpo es la unión de funcionarios sometidos al mismo estatuto, teniendo vocación a los
mismos grados.
-- El grado es el lugar jurídico ocupado por el funcionario dentro de la jerarquía de su cuerpo.
Todo grado es un título jurídico que da la vocación a ocupar ciertos empleos. El empleo mismo
no está definido por el estatus de la función pública. Pero podemos darle un contenido a la vez
material (una función a remplazar) y financiar: debe ser previamente ingresados.

Los principios jurídicos: el derecho de la función pública está dominado por unos principios que
tienen principalmente como objetivo hacer de los funcionarios unos servidores del estado, y no
unos esclavos del poder político. En lo que concierne se puede cita: el principio de igual acceso
51
en la función pública, que prohíbe las discriminaciones fundadas sobre sexo, raza, religión o las
opiniones políticas11.
El principio de reclutamiento por vía de concurso, que no conoce a excepción de algunos altos
funcionarios políticos (reclutamiento discrecional) o por algunos agentes subalternos
(reclutamiento por contrato).
Otros principios resultan del hecho de que los funcionarios participan en las gestión de servicios
públicos. Así son tenidos por una obligación de neutralidad y reserva. No puede acumular un
empleo público y una profesión privada. No pueden hacer huelga en las mismas condiciones que
en los salarios privados.

II.- La Justicia Administrativa

1.- La organización de la justicia administrativa. – La organización de la justicia

administrativa está dominada por el principio de dualidad de jurisdicción: la administración
puede estar sometida, ya sea en el juicio de derecho común, o bien en un juicio especial: el juicio
administrativo.
A) El principio de la dualidad de jurisdicción. a) Fundamentos. – La dualidad de jurisdicción
tiene: el principio de separación de los poderes, interpretado “a la francesa” y un fundamento
técnico: el proceso de conflictos.
Fundamento histórico, la separación de poderes. La dualidad de jurisdicción es el resultado de
una evolución histórica que comienza por la ley del 16 y 24 de agosto de 1790. Esta ley es una
aplicación incoherente del principio de separación de los poderes y no se explica más que por la
desconfianza de los juristas, con respecto a los parlamentos del antiguo régimen: prohíbe a los
tribunales judiciales “alterar el funcionamiento de los cuerpos administrativos” y de “citar a los
administradores por razón a sus funciones”. Desde entonces, la administración no tiene juicio y la
víctima particular de la acción de una autoridad pública no puede dirigirse, más que a una sola
autoridad pública o superior: es en última instancia, el ministro quien juzga. Así, en una primera
fase, la separación de los poderes(aboutit) tiene como resultado que la administración no tiene
juicio.
Pero el ministro va a juzgar sobre la opinión del concejo de estado, y éste último, que no tiene su
origen más que en un organismo administrativo, él mismo se va a convertir en juez.
De hecho, primero, sus opiniones serán siempre seguidas por el ministro. En derecho, en seguida,
la ley del 24 de mayo de 1872, después de la detención de Cadot (1889) van a reconocer al
concejo de estado una “justicia delegada” que le da el derecho de tomar decisiones, teniendo la
autoridad de la cosa juzgada. Desde entonces, la falta de poder es sometida en un juicio ordinario,
la administración va a disponer de un juicio especial para conocer sus procesos. Pero pronto
1
Constitución del estado Barel, 1954

52
también será sometida al juicio ordinario, pues la ley de 1790 será interpretada de manera
flexible: el juicio judicial no será censado por “alterar” la administración, mientras que se
pretenda conocer ciertos tipos de litigios, poniendo en causa el estado como poder público o
como un conjunto de servicios públicos. Pero en las otras hipótesis podría conocer, sin
inconveniente, el funcionamiento de los cuerpos administrativos. La administración, desde ahora,
pasa a tener dos juicios.
Fundamento técnico: El procedimiento de conflictos. En principio, todo tribunal se basó de un
recurso a juicio de su propia competencia. Pero no ejerce en este punto, en materia de una justicia
soberana y un conflicto de competencias, puede surgir siempre. Es el tribunal de conflictos, credo
por la ley del 24 de mayo de 1872, que tiene el cargo de contrastar los conflictos de competencia
entre las dos órdenes de jurisdicción. Este tribunal tiene una composición partidaria. La Corte de
casación y el concejo de estado designan a tres miembros, y estos 6 primeros juicios, ellos
mismos eligen otros dos. El alto tribunal está presidido por la Guardia de Sellos quien tiene su
asentamiento en el caso de compartir votos.
Esta estructura partidaria podría dejar oír que el tribunal de conflictos tiene un misión arbitraria
imparcial entre las dos órdenes de jurisdicción. El estudio de procedimientos de conflicto nos da
como resultado conclusiones un poco diferentes.
En la hipótesis de los “conflictos positivos”, el tribunal de los conflictos es guardián de la
competencia administrativa contra los tribunales judiciales. Mientras que uno de estos se declaró
competente, una autoridad administrativa- el prefecto- puede intervenir para diferir el problema
de competencia en el tribunal de conflictos. El procedimiento paralelo no existe en provecho de
los tribunales judiciales.
En algunos casos, la intervención del tribunal de los conflictos está destinada para evitar una
denegación de justicia. Este es el caso del “conflicto negativo” donde las dos jurisdicciones se
declaran incompetentes. Este es también el “conflicto de decisiones” donde las dos órdenes de
jurisdicciones, se declaran sucesivamente competentes, tienen una y otra petición, en el fondo,
por razones contradictorias. En este caso, el alto tribunal por sí mismo juzga a fondo (ley del 20
de abril de 1932).
En fin, en la hipótesis prevista por el decreto del 25 de julio de 1960, la intervención del tribunal
de conflictos tiene un carácter preventivo, y está destinado en asegurar una justicia menos lenta:
cuando la jurisdicción tomada se encuentra en presencia de una cuestión de competencia
sobresaliente “una dificultad seria”, puede en lugar de resolver ella misma sobre su competencia
en el riesgo de provocar un conflicto, y volver a enviar directamente la cuestión de competencia
al tribunal de los conflictos.
b) aplicación.- la aplicación del principio de la dualidad de jurisdicciones tuvo por resultado lo
más tangible de levantar los problemas infinitamente complejos de repartición de las
competencias entre los dos juicios y de devolver así la búsqueda necesaria de un criterio de

53
competencia. Pero más allá de esa dificultades y de esta búsqueda, la dualidad de la jurisdicción
profundamente marco al derecho administrativo francés por la unión que estableció entre la
competencia y el fondo de derecho.
La búsqueda de un criterio de competencia.- La doctrina del siglo XIX había creído en poder
delimitar la competencia de la jurisdicción administrativa a partir de l a idea de poder público. La
escuela de Burdeos y la jurisprudencia de principios del siglo2 reemplazaron esta idea por la del
servicio público. El problema del campo de aplicación del derecho administrativo podía entonces
ser resuelto por una ecuación simple: desde que hay una gestión en un servicio público, hay una
competencia de juicio administrativo y aplicación del derecho administrativo. Pero esta
coincidencia nunca fue absuelta y la evolución contemporánea del derecho administrativo
condujo en poner como causa la simplicidad de esta ecuación. Por un lado, en efecto, el derecho
privado penetra en los servicios públicos (servicios públicos industriales, empresas nacionales); y
por otro lado, el derecho público se aplica fuera de los servicios públicos (legislación del
urbanismo).
Una parte de la doctrina entonces quiso investigar otros criterios que podían dar cuenta del campo
de aplicación actual de la competencia administrativa. Pero estas búsquedas se manifestaron
desalentadoras. En realidad, es necesario renunciar, parece, en descubrir a un criterio único de
competencia. Si utilizamos la noción de servicio público, se necesita darle el valor de un criterio
principal no exclusivo.
Los tribunales judiciales pueden en efecto ser competentes en lo que concierne a los servicios
públicos y ésta sobre la base de un doble fundamento: por un lado, un fundamento político: el
juicio judicial, considerado como guardián de las libertades individuales, conoce actos poniendo
gravemente en peligro una de éstas libertades, y notoriamente encaminadas (actos de fuerza
desprovistos de todo fundamento legal y violentando una libertad fundamental), y por otro lado,
un fundamento técnico: el juicio judicial es competente en lo que concierne a los servicios
públicos funcionando “en las mismas condiciones que las empresas privadas” y en los cuales
conviene pues aplicar el derecho privado3.
La unión de la competencia y el fondo.-. El desarrollo del derecho administrativo se efectúo
sobre la base de una regla admitida desde el origen: el juicio administrativo, cuando es
competente, aplica en la administración un derecho especial, exorbitante del derecho común.
Llevado desde el origen por la detención de Blanco (1873), este principio nunca fue puesto en

2
Detenciones de Blanco; Terrier, 1903; Therondo, 1910; Feutry, 1908
3
1921, la detención del “Bac d’Eloka”

54
causa. Permitió la llegada al poder de un derecho administrativo autónomo, de creación
pretoriana, que tiene en cuenta las necesidades y las dificultades de la administración.
Pero el desarrollo administrativo fue limitado por otra regla, complementaria de la primera, y
según la cual el juicio judicial, cuado es competente en lo que concierne a la administración, le
aplican el derecho común. Aquí todavía el fondo sigue a la competencia. Teniendo dos juicios, la
administración será susceptible de ser sometida en dos derechos.

B) Organización de la jurisdicción administrativa.- a) Estructura.- Toda la historia de las

jurisdicciones administrativas hasta nuestra época, fue la de la conquista de una independencia
progresiva con respecto a la administración activa, del cual era resultado (el Consejo de Estado
primero fue un órgano administrativo e incluso político), el juicio administrativo debió afirmarse
tanto como jurisdicción. Con respecto al juicio judicial, se afirmó como jurisdicción autónoma.
La separación de la administración activa y de la administración contenciosa. Desde el punto de
vista orgánico, los administradores activos progresivamente fueron eliminados de las
jurisdicciones administrativas, a excepción hecha de las jurisdicciones muy técnicas
( jurisdicciones profesionales, consejos de revisión) donde su presencia demoró necesaria.
Además, los miembros de las jurisdicciones administrativas en un principio son independientes
del poder, mientras que no benefician la regla de inamovilidad, aplicable solamente a los
magistrados judiciales. Desde el punto de vista funcional, la separación existe en la medida donde
el juicio administrativo no se reconoce el derecho, en el ejercicio de su misión, de jugar un papel
de administrador activo. Así, puede anular una decisión que es sometida pero no reformarla o
sustituir su propia decisión. No se puede como desventaja dar órdenes a la administración. A la
inversa, los administradores activos no conservan ningún poder jurisdiccional. Los juicios tienen
en lo que concierne, como todo administrado, la autoridad de la cosa juzgada.

La separación del juicio administrativo y del juicio judicial.- Desde el punto de vista orgánico,
la separación del juicio administrativo y del juicio judicial está asegurada por la diferencia de
reclutamiento y de estatus de magistrados administrativos (reclutados como todos los altos
funcionarios, por medio de la escuela nacional de administración) y de los magistrados judiciales,
reclutados por un concurso y una escuela especial (el centro nacional de estudios judiciales).
Además, las dos órdenes de jurisdicción tienen una estructura diferente y paralela. En la suma de
cada una de éstas dos jerarquías jurisdiccionales existen unos “tribunales especiales” diferentes:
la corte de cassation4, la corte suprema judicial, y el consejo de estado, jurisdicción
administrativa superior. Desde el punto de vista funcional, las decisiones de los tribunales
judiciales no tienen más que una autoridad limitada con respecto a las jurisdicciones
administrativas. Ciertamente, la autoridad de la cosa juzgada existe en principio de un orden de
4
Tribunal de la suprema corte de justicia, puede anular cualquier otro juicio.

55
jurisdicción a la otra5 pero no se ata más que las constataciones de hecho llevadas por el juicio
judicial, y no en sus consecuencias jurídicas.
b) El procedimiento.- El justiciable que intenta un recurso delante de una jurisdicción
administrativa debe doblegarse con respecto a ciertas reglas de procedimiento, desconocidas
delante los tribunales de derecho común, y que son generalmente tantos privilegios para la
administración. Así, un recurso, incluso indemnización, no puede ser intentado más que contra
una decisión administrativa (regla de la decisión previa), el recurso no está suspendido (excepto
un indulto en la ejecución si hay un peligro en la demora y si no hay urgencia). Por un lado, la
estructura particular del orden jurisdiccional administrativo lleva problemas particulares
concerniendo la determinación del juicio competente en el interior de esta orden y la existencia
de medios de recursos. En principio, los tribunales administrativos regionales son juicios en
primera instancia, con llamada frente al consejo de estado: en lo que concierne, a la reforma de
1953 se aproximó al sistema administrativo del sistema judicial, pero queda las hipótesis donde el
consejo de estado es juzgado en primera y el última instancia: el principio del doble grado de
jurisdicción no puede desde entonces aplicarse.

2.- El funcionamiento de la justicia administrativa.- El particular dispone de dos medios de

derecho esenciales para hacerse devolver justicia contra la administración. Un medio es
desconocido en el derecho común: es el recurso por exceso de poder. El otro no es más que la
trasposición de una acción que existe entre particulares: ese es el recurso de la responsabilidad.
A) El recurso por exceso de poder.- El recurso por exceso de poder es el medio jurídico de
hacer anular por el juicio actos unilaterales ilegales. La posición original del juicio
administrativo, juicio normal y exclusivo del exceso de poder, condiciona los caracteres
jurídicos de este recurso. En medida donde son parte integrante de la administración, el
consejo de estado los tribunales administrativos tienen un conocimiento que facilita su
control. Pero en esta misma medida, hacen entrar en línea de cuenta consideraciones de
buena administración normalmente extranjeras en una instancia contenciosa, y se cuidan
ellos también escrupulosamente de “alterar el funcionamiento de los cuerpos
administrativos”. Así se explican a la vez el desarrollo remarcable y los perturbantes
límites del recurso por exceso de poder, tanto como en el plan de la admisibilidad de una
demanda como por el juicio de fondo .
a) La adminsibilidad del recurso por exceso de poder.- el juicio administrativo se muestra
muy liberal en lo que concierne a las personas que pueden acatar un acto, ya que admite el
recurso de toda persona teniendo “interés” en la anulación. Pero no es lo mismo en lo que
concierne a los actos susceptibles de ser objeto de un recurso. Algunos actos no son
susceptibles de recursos por excesos de poder para razones técnicas, los litigios en los cuales
pueden dar lugar siendo reglados por medio de diferentes derechos. Se trata primero de
5
Consejo de Estado 1945 Dauriac.

56
 contratos, excepto en el juicio del exceso de poder para conocer actos unilaterales que serían
“desprendidos” del contrato. Enseguida, los actos interveniendo en unas “relaciones de
derecho privado” (notoriamente se trata de decisiones administrativas interviniendo en las
relaciones entre jefes y asalariados) no levantando un juicio administrativo6 al menos que no
sea también ahí desprendido de las relaciones de derecho privado7.
Algunos datos no son susceptibles de recursos por razones de política jurisprudencial. El
consejo de estado en virtud del proverbio de minimis non curat praetor, y para no paralizar el
funcionamiento interno de los servicios públicos, rechaza de recibir contra las decisiones “no
teniendo queja” y que constituye simples “medidas de orden inferior” sin efecto en lo que
concierne a los terceros o unos actos de administración y de disciplina interna, tales como los
castigos en el ejército. El consejo de estado rechaza a la inversa de recibir el recurso contra
los actos particularmente importantes pero cuyo conocimiento podría llevarlo a penetrar sobre
el terreno de las relaciones políticas. Siempre así se declaró incompetente en lo que concierne
a unos “actos de gobierno” interviniendo en las relaciones del gobierno con el parlamento o
con los estados extranjeros la mala suerte quiere que este jefe de incompetencia este
particularmente desarrollado desde 1958. Algunos actos del presidente de la república porque
tienen “valor de ley” son sustraídos al recurso por exceso de poder. Así está en estos actos
tomados con base en el artículo 16 si intervienen en el dominio de la ley 8, pero no en actas
tomadas con base en la ley refrendaria del 19 de abril de 18629.
b)La anulación por exceso de poder.- Desarrollo de los medios de anulación. Se distingue, de
manera clásica, 5 medios primordiales de anulación por exceso de poder;
- La ilegalidad relativa al objeto del acta, cuando el mismo contenido de esta acta es
contrario a la regla de derecho;
- La incompetencia de la autoridad que tomó el acta.
- El vicio de forma;
- La malversación de poder, cuando el acta fue tomada en otro objetivo que el interés
general o simplemente en otro objetivo que este previsto por la ley;
- El vicio de motivo. El motivo es la circunstancia de hecho que precede y justifica el acta.
Un acta administrativa formalmente no está motivada. Pero el motivo debe, en cuanto al
fondo, existir y ser legal. El juicio controla al mínimo la existencia jurídica y material del
motivo. Generalmente controla también, diferentes grados, en la apreciación del motivo
tal como fue hecha por la administración.
La puesta en obra de los medios de anulación obedece a dos principios susceptibles de limitar
la libertad de control del juicio.

6
El Hammibia, 1954
7
Allegretto, 1967
8
Rubin De Servens, 1962
9
Canal, 1962

57
 1.- Mientras la administración estaba de todas formas obligada en actuar y, algunos vicios
“externos” del acta son considerados como cubiertos.
2.- La actas administrativas deben ser controladas, tales como fueron hechas: el juicio no
puede modificar los elementos, ni rectificar los enunciados. Pero este principio tiene algunos
límites debidos a la necesidad de controlar el acta en su verdad jurídica, a pesar de las
actitudes erróneas dadas –a veces voluntariamente- por la administración.
- En el control de los motivos, el juicio puede pedir a la administración de motivar
rápidamente su acta si existen fuertes conjeturas para que el motivo real esté
manifestadamente ilegal 10
- En el control del objeto, el juicio puede modificar el fundamento jurídico de un acta: puede
sustituir a un fundamento jurídico sin valor el texto que permite considerar el acta como
legal11
B).- El recurso en responsabilidad.- El principio de responsabilidad es muy general. No queda
más que “islotes de irresponsabilidad” a veces lamentables (hechos de guerra, actas de
gobierno), a veces también constituyendo un mínimo incompresible (irresponsabilidad del poder
legislativo y del poder judicial). Pero la puesta en obra de la responsabilidad revela debilidades
sobre todo frente al juicio administrativo en el cual se debe sin embargo en el pasado el desarrollo
remarcable de la indemnización contenciosa. El juicio judicial es quizás llamado a tomar el
enlace y hacer progresar en el futuro lo contencioso de “plena jurisdicción”
a) La responsabilidad del Estado del estado frente a las jurisdicciones administrativas.- Los
mismos progresos de la teoría de la responsabilidad revelaron un cambio entre los
objetivos que estos son de la jurisdicción administrativa y las técnicas que utiliza. Los
objetivos se levantan de la política administrativa. Se trata de indemnizar lo más posible a
las víctimas y notoriamente de protegerlas contra la insolvencia, real o supuesta, de
agentes públicos culpables, y de no alterar el funcionamiento de los servicios públicos por
unas declaraciones intempestivas de responsabilidad. Las técnicas son del derecho
privado. Traspasadas y aplicadas a tales objetivos, se transforman y se deterioran, como si
se tratara de la responsabilidad por falta o de la responsabilidad sin falta.
La responsabilidad por falta.- Adoptando la noción de falta, la jurisprudencia administrativa le
da verdaderamente significados diferentes, y muy funcionales, que la misma noción termina por
no tener más contenido verdadero. Actualmente se distingue:
- La falta personal del funcionario, totalmente desprendida del servicio. La víctima no puede,
en presencia de tal falta, que atacar al agente culpable frente a la jurisdicción del derecho
común (hipótesis de malevolencia deliberada o de la falta cometida en la vida privada) ;
- La falta personal no desprendible del servicio (hipótesis de un acto perjudicial que no
estaba necesitado por el servicio, pero que fue realizado con los medios del servicio). La
10
Barel, 1954
11
Garrigou, 1956

58
 víctima puede ya sea atacar al agente público frente a los tribunales judiciales o ya sea
atacar frente a los tribunales administrativos el estado quien en virtud de la teoría del
“cúmulo” cubre al funcionario, deja enseguida a regresarse contra él;
- La falta personal “disciplinaria” que no parece mientras que el estado se regresa contra sui
agente y permite la condena pecuniaria de este (hipótesis del militar que salió sin permiso
y que causa un accidente);
- La falta de servicio, permitiendo simplemente a la víctima de atacar a la administración
frente a las jurisdicciones administrativas;
- La falta de servicio “ pesada” exigida por condenar algunos servicios (hospitales, servicios
fiscales) y que debe presentar un carácter “manifiesto”;
- La falta de servicio automáticamente presumido que aparece solamente en las relaciones
entre el estado y la víctima para obligar al estado a cubrir a su agente culpable, y
desaparece mientras que el estado se regresa contra este último (defecto de vigilancia en
los cuarteles cuando el militar salió irregularmente a causa de un peligro).
La responsabilidad sin falta es prestada, desde el punta de vista técnico, al derecho privado. Pero
tiene en el derecho administrativo, funciones a veces muy específicas.
Permite en principio de indemnizar a las víctimas de accidentes, en el origen de los cuales
ninguna falta no puede ser descubierta, y aquí la analogía con el derecho privado es evidente, que
la responsabilidad sea fundada sobre el riesgo creado12, o sobre la igualdad frente a las cargas
públicas (accidentes sobrevenidos a los colaboradores de la administración). Pero permite
también, como una paradoja que no es más que aparente, de proteger el poder público. Por la idea
de igualdad frente a las cargas públicas, el juicio resuelve la carencia del legislador o de la
autoridad detentora del poder reglamentario acordando las indemnizaciones a las víctimas de los
perjuicios especiales resultantes de un texto en portada general13. Igualmente repara casi algunos
denegados de justicia resultantes de algunas incoherencias de nuestro sistema contencioso
(detención de Sastre, 1970). Y la responsabilidad fundada sobre el riesgo permite de evitar la
búsqueda de una falta: es sorprendente constatar que actualmente se desarrolla en los dominios
donde el consejo de estado exigía hasta aquí una falta pesada.14
b) La responsabilidad del estado frente a las jurisdicciones judiciales.,- el principio de la unión
de la competencia y del fondo condujo mucho tiempo las jurisdicciones judiciales a no juzgar la
responsabilidad del estado más que en la base del derecho privado. Ahora bien sobre este terreno,
las dificultades eran numerosas. Primero algunos agentes están protegidos por procedimientos
especiales (tomada de una parte). Sobre todo algunas actas beneficiaban una inmunidad

12
detención de Regnault Desrozierrs, devuelto a propósito del fuerte de la doble cororna.
13
La detención común de Gavarnie, 1963, acordando una indemnización a un comerciante privado de clientes por
una detención municipal reglamentando la circulación.
14
Lecomte y Daramy, 1949, a propósito del uso por la policía de armas automáticas; y Thouzellier, 1953 en razón de
los peligros consecutivos en la institución de las “prisiones sin barrotes”

59
indefendible pero clásica15 en virtud del principio tradicional, mientras que desprovisto de todo
fundamento jurídico, según el cual los tribunales judiciales no podían sin texto condenar al
Estado. Pero si liberamos lo contencioso de la responsabilidad de este falso principio, los
tribunales judiciales disponen verdaderamente de la técnica jurídica necesaria para poner en
juego la responsabilidad dela administración y de sus agentes. Además, desde hace algunos años
los tribunales judiciales se reconocen “el poder y el deber” de utilizar los principios del derecho
público. La detenciones de Giry, Baud y sociedad “liberación” llevan la condena del Estado y de
sus agentes sobre la base de las reglas del derecho administrativo, rompiendo así la unión del
fondo y de la competencia, y abren sin duda un “medio real” 16 por una nueva repartición de
competencias entre las dos órdenes de jurisdicciones.

III.- ¿Derecho Administrativo o Ciencia Administrativa?

Desde finales del siglo XIX, el estudio de la administración pública fue conducido bajo la óptica
estrechamente jurídica; es a partir de las decisiones contenciosas del consejo de estado que las
principales teorías del derecho administrativo fueron elaboradas. La actividad administrativa es
así descrita a través de los procesos que oponen a la administración y a los administrados. En este
ángulo de estudios se manifiestan demasiado estrechos, algunos autores aún muy pocos quieren
sustituir una aproximación más grande y más realista de los fenómenos administrativos: el punto
de vista jurídico se encuentra completo y enriquecido por unas búsquedas sociológicas. Esta
joven ciencia administrativa, que quiere proceder en “un estudio de estructuras reales de
organizaciones administrativas, de su funcionamiento y de su comportamiento de los que forma
parte”, claramente no precisó aún su objeto ni sus métodos. En contraste, con la abundancia de
trabajos americanos, las búsquedas actualmente son en Francia un poco numerosas; las más
importantes por otra parte inspiradas por los conceptos de autores americanos. Si esta disciplina
está aún en sus principios, constituye una nueva y moderna orientación de estudios
administrativos que normalmente debería desarrollarse en el transcurso de los próximos años.

CAPITULO III

EL DERECHO FINANCIERO

15
Toma de periódicos por el prefecto sobre la base del antiguo articulo 10 CIC.
16
G. Vedel.

60
Las actividades financieras del estado y de otras colectividades publicas fueron objeto de estudios
sistemáticos a partir de la mitad del siglo XIX. Los autores que en esta época abordaron esta
materia tuvieron preocupaciones estrictamente financieras: estudiaban “los medios por los cuales
el estado se procura las fuentes necesarias para la cobertura de las despensas públicas y se
repartía la carga entre todos los ciudadanos”. También la teoría financiera clásica fue
esencialmente preocupada por las reglas jurídicas de orden administrativo o constitucional en las
cuales se debía doblar las diversas actividades financieras del estado. Estas reglas debían facilitar
el control del parlamento sobre la actividad del gobierno. El esfuerzo de los especialistas permitió
deliberar una teoría general perfectamente adaptada a las necesidades del estado liberal.
El hecho fundamental que renovó los conceptos financieros en el transcurso de los años 40 fue la
intervención creciente del estado (después de otras colectividades públicas) en el dominio
económico y social el presupuesto del estado, que había sido hasta entonces un simple plan de
acción en el dominio financiero se convirtió en el principal instrumento de ejecución de la
política económica gubernamental: el presupuesto es un acto económico. Pero queda también
como un acto político y sobre todo jurídico. Las finanzas públicas son así caracterizadas por esta
tensión permanente entre un objetivo económico y procesos financieros que en un estado
moderno sumiso en un principio de legalidad permanecen forzosamente jurídicos.

I.- El nuevo papel de las finanzas públicas

En el siglo XIX, el Estado ejercía únicamente actividades administrativas: policía, justicia,
diplomacia, etc; no intervenía en el dominio económico y aún menos en lo social; las ideas
liberales entonces en vigor, condenaban obligatoriamente la acción económica del poder público
en razón de su ineficiencia, justificaban la limitación del derecho de las actividades estatales en
materia del mantenimiento del orden (donde el nombre de estado-gendarme dado al estado
liberal). El presupuesto anual del Estado, cuyo monto era un poco elevado en razón de las raras
atribuciones devueltas al poder público, podía ser considerado como neutro en lo que concierne a
los circuitos económicos: la tasa reducida de la suma fiscal no podía casi preocupar a la actividad
de las personas privadas; las despensas públicas compuestas en la mayor parte de las ofertas o de
los tratamientos que no estaban creados por riquezas.
La intervención del Estado en materia económica debutó después de 1920, no por voluntad
deliberada, pero bajo la presión de las circunstancias. La liquidación de las secuelas de la guerra,
(pensiones, despensas de reconstrucción), la lucha contra la gran crisis económica a partir de
1931, la organización de una economía de guerra a partir de 1939, la modernización y la
61
industrialización de nuestro país por el intermediario de los planes de desarrollo después dela
liberación son tantas las razones que explican la toma creciente del Estado. Actualmente, las
cargas públicas representan un cuarto del producto nacional bruto (25, 1 % del PNB en 1966). Es
necesario agregar que algunas nuevas ideas justificaron el papel jugado por la colectividad
pública. Todas las medidas tendían a luchar contra la miseria, los riesgos de vida y las
desigualdades sociales fueron consideradas como legítimas y en seguida reclamadas por la
opinión pública. Del mismo modo, la expansión continua de la economía es exigida cada vez más
como un derecho natural por la gran masa de la población; todos los gobiernos se esfuerzan ahí
para conseguir una dirección cada vez más empujada por la economía.
Como el Estado repugna en guiar el desarrollo económico por una planificación autoritaria e
impuesta análoga a la de los países socialistas (por ejemplo, URSS) es en definitiva en medio del
presupuesto que éstas intervenciones son realizadas. Las despensas y las recetas públicas son en
efecto actuadas no coercitivas que permiten de “incitar” (en su propuesta de ventajas financieras)
los agentes económicos para actuar conformemente en los objetivos definidos por el gobierno.
Las despensas públicas de este hecho evolucionaron considerablemente. Al lado de estas
despensas destinadas en asegurar el funcionamiento de los servicios públicos (el pago de los
funcionarios) constituyeron el elemento esencial de las cargas públicas hasta la primera guerra
mundial, aparecieron unas despensas de inversiones destinadas para financiar bienes susceptibles
de entrenar un aumento del Producto Nacional tales como: obras públicas, carreteras, escuelas,
fábricas, etc., y de las despensas de transferencias que volvieron a distribuir entre las diferentes
clases sociales venidas de la nación por el mecanismo de lugares sociales, de las becas de los
estudiantes, de los apoyos a los productos de primera necesidad, pensiones a los inválidos de
guerra, ayudas económicas a los débiles, etc.

El impuesto quien siempre tuvo por meta la cobertura de cargas públicas igualmente se
convirtió en un medio de acción sobre la producción o el consumo de riquezas. Por el mecanismo
de la exoneración o de la paga suplementaria, el gobierno puede alentar o desalentar algunas
formas de actividades económicas. El intervencionismo fiscal se desarrolló y se manifiesta
actualmente en los dominios más variados. Sin embargo, tuvo por inconveniente principal
disminuir las recetas esperadas por el tesoro para cubrir las despensas enseguida de complicar en
el exceso la legislación fiscal. Por reacción en contra el intervensionismo fiscal invadiendo,
medidas legislativas volviendo a introducir impuestos neutros, es decir sin una influencia
económica deliberadamente buscada (ejemplo, el impuesto sobre el valor agregado).
62
 El déficit presupuestal, mucho tiempo proscrito es utilizado como un medio de acción del
estado sobre la conjetura económica. El equilibrio estricto de las despensas y las recetas públicas
había sido considerado antes como el signo de una buena gestión financiera. Sin embargo, los
economistas hicieron remarcar que cuando la actividad económica está en estancamiento, un
déficit presupuestal financiado por una creación de moneda aumentó la capacidad de compra de
la población. El aumento del consumo dio como resultado una toma de la actividad comercial
después de la industrial; permite así un aumento de las entradas fiscales que vienen a compensar
con retraso el déficit inicialmente acordado. El equilibrio subsiste pues; pero en lugar de ser
estático, se establece sobre algún período. El papel jugado por el equilibrio presupuestal sobre la
coyuntura económica muestra la profunda solidaridad que existe entre las actividades financieras
del Estado y la vida económica.

II.- Los procedimientos financieros.

1.- El establecimiento del presupuesto del Estado.
Cada año la vida financiera del Estado está resumida en un documento esencial llamado
presupuesto (o ley de finanzas), que puede ser definido como un acto que prevee y autoriza para
cada año civil el conjunto de fuentes y cargas del Estado 17
A) Acto de Previsión.- Como el año presupuestal coincide en Francia con el año civil, el gobierno
constitucionalmente está encargado de establecer durante los meses que anteceden al principio
del año presupuestal un proyecto indicando el monto de las fuentes y de las despensas del estado
del año por venir: el proyecto de presupuesto es pues un estado provisional. Por otra parte, es
difícil de evaluar el avance de lo que serían las cargas públicas o lo que reportarían los impuestos
existentes. El ministerio de finanzas puso un punto en los métodos, permitiéndole con la ayuda de
otros ministerios, obtener el resultado buscado.
Pero la preparación del documento presupuestal se efectúa teniendo en cuenta consideraciones
económicas. El presupuesto del Estado es un procedimiento de orientación de la actividad
económica; por su importancia (representaba 25,1% del PNB en 1966), por la inscripción de
despensas de equipos ejerce una influencia sobre la coyuntura económica; la elaboración también
del proyecto es “clara” por las indicaciones dadas en los cuadros de la Contabilidad Nacional que
trazan bajo la forma de cifras el “conjunto de operaciones económicas que efectuaran durante el
transcurso del año económico por venir los agentes económicos”.

17
Artículo 2 del Mandato (ordenanza) del 2 de enero de 1959

63
Del mismo modo, el proyecto del presupuesto no puede ser establecido sin tener en cuenta las
prescripciones del Plan que regula sobre varios años el ritmo del crecimiento económico francés;
actualmente cada proyecto de presupuesto hace figurar entre sus cargos, sus gastos de inversiones
en ejecución de las disposiciones del V Plan (1966-1970).
B) Acta de Autorización.- El proyecto de presupuesto debe ser depositado por el gobierno en la
oficina de las Asambleas Parlamentarias que lo examinan y lo aprueban; es la autorización
otorgada por el parlamento que permite a los servicios públicos del Estado de ejecutarlo. El
presupuesto es pues, una decisión que debe respetar el conjunto de agentes públicos ya sea si
ellos perciben los impuestos o cuando realizan los gastos públicos. El artículo 34 de la
Constitución del 4 de octubre de 1858 atribuye al parlamento “la determinación de recursos y
cargas del Estado”. El principio de la competencia parlamentaria es pues mantenido; pero la
constitución de 1958, así como la resolución que lleva la ley orgánica del 2 de enero de 1959
considerablemente limitó los poderes de las Asambleas en el momento de la discusión del
presupuesto:
- Los parlamentarios pierden la iniciativa en materia presupuestal ya que sus enmiendas o
propuestas no son recibidas “cuando su adopción habría sido por consecuencia una
disminución de los recursos públicas o la creación o agravación de un cargo público”
(Artículo 40 de la constitución)
- La discusión del proyecto no se hizo más de capítulo en capítulo, es decir por unidad
relativamente reducida de créditos. Los parlamentarios deben pronunciarse primero sobre
el equilibrio de conjunto de los ingresos y gastos (primera parte del proyecto), después
sobre los grandes bloques de gastos (segunda parte del proyecto)
- -Los debates del presupuesto se desenrollan en un plazo relativamente breve. El proyecto
de presupuesto debe ser depositado en la oficina de las Asambleas el primer martes del
mes de octubre del año precedente al de la ejecución del presupuesto. El parlamento debe
pronunciarse en los 60 días que siguen; si no lo hace, el gobierno puede promulgar el
presupuesto por decreto.
En “racionalidad” sobre los debates presupuestarios, la Constitución ejecutó una gran parte de
sus poderes en el Parlamento.
2.- La ejecución del presupuesto del Estado.- A nivel jurídico, se confía la ejecución de las
leyes financieras a dos categorías distintas de agentes públicos: los ordenadores de pagos y
los contadores públicos. A nivel financiero, el Tesoro Público se esfuerza en armonizar el
ritmo de ejecución del presupuesto y la evolución de la actividad económica en general.
64
A) La regulación de la separación entre los ordenadores de pagos y los contadores
públicos.- La ejecución de operaciones de ingresos y gastos públicos implica dos fases
esenciales en nuestra organización financiera: una fase administrativa, durante la cual se
toman las decisiones de ingresos o de gastos; una fase contable, durante la cual se efectúa
el pago de los gastos o el cobro de los ingresos. Estas dos fases fundamentalmente
diferentes son confiadas a dos grupos de agentes públicos independientes el uno del otro:
los ordenadores de pagos y los contadores públicos. En materia de gastos, los ordenadores
de pagos son los funcionarios a quienes les son conferidos poderes de decisión financiera.
El ministro, director del departamento ministerial, es el ordenador principal; puede
delegar sus poderes a los ordenadores secundarios dependientes de él (en particular él
prefecto). Los contadores públicos son igualmente funcionarios a quien esa cualidad ha
sido reconocida y quien, contrariamente a los ordenadores de pagos, relevan al ministro
de finanzas. Los contadores directos del Tesoro comprenden un nivel departamental el
tesorero-pagador principal y un nivel comunal el recaudador perceptor. La realización de
una operación de gasto público permite comprender cómo funciona esta separación entre
los ordenadores de pagos y los contadores públicos. El procedimiento permitido de
efectuar un gasto implica cuatro fases sucesivas: el compromiso que es la decisión del
gasto, la liquidación que permite calcular el importe del gasto, la ordenación del pago que
es la entrega de un título escrito que permite al acreedor hacerse pagar, y finalmente el
pago. Son los ordenadores quienes realizan las tres primeras fases del procedimiento; la
cuarta está confiada a los contadores públicos.
En materia de ingresos fiscales, el papel del ordenador es atribuido a las administraciones
fiscales del Estado, siendo los contadores públicos principalmente los contadores del Tesoro
(en particular los perceptores).
B) El Tesoro Público.- El Tesoro Público puede ser definido como el conjunto de servicios
financieros del Estado que están encargados de centralizar en una caja única todas las
disposiciones procuradas por las fuentes públicas y de imputar en éstas todos los gastos.
Asegura así la ejecución financiera del documento contable que es el presupuesto del
Estado. el Tesoro público genera pues una caja única donde todos los contadores pagan o
retiran los fondos. Pero los cobros y desembolsos están diseminados sobre todo el
territorio; el ingreso no es efectuado en el lugar donde se realizó el gasto: se necesita pues
distribuir los fondos a los contadores en función de sus necesidades. Además existe una
65
 desviación en el tiempo entre gastos e ingresos; a principios del año, el tesoro gasta más
de lo que recibe. Entonces se debe de pedir prestado a los bancos o a los particulares
esperando los excedentes de los ingresos que aparecen a finales de año. En fin, cuando el
presupuesto no está equilibrado, el tesoro está obligado a procurarse completamente de
fuentes por préstamos a corto o mediano plazo.
Además la ejecución de las disposiciones del presupuesto, el tesoro público juega un papel de
banquero de la economía. Después de los años 40 se acordó unos avances y préstamos a
empresas públicas y privadas. Estas, de hecho no lograron financiar directamente sus inversiones
productivas. Es el tesoro público que en medio de sus propias fuentes estuvo encargado de
procurar un financiamiento. Sin embargo, desde 1963, el papel de banquero fue fuertemente
disminuido. En fin, es necesario subrayar que el tesoro ejerce un control sobre las actividades
financieras nacionales participando en la reglamentación de la política del crédito dispensado por
los bancos quien la vigilancia del mercado de los capitales a largo plazo.
3. El control de la ejecución del presupuesto del Estado.- La ley de finanzas siendo el acta de
actualización superior, es indispensable que éstas disposiciones sean respetadas en el transcurso
de ejecución: el control presupuestal tiene como objetivo verificar la aplicación exacta de la
decisión presupuestal y en caso de no coincidir, hacer tomar sanciones en lo que concierne a los
agentes culpables.
Es posible distinguir varias formas de control que sucesivamente fueron creadas desde el siglo
XIX. Tradicionalmente existe un control jurisdiccional que se ejerce en las cuentas de los
contadores públicos; se ejerció por una jurisdicción llamada Corte de Cuentas . este control se
ejerce bajo la forma de detenciones sobre las cuentas de los contadores. Desde 1935, el corte de
cuentas extendió sus verificaciones a los ordenadores; pero éstas no toman la forma jurisdiccional
de detenciones. El corte se delimita en conformar al gobierno, al parlamento o incluso a la
opinión pública de las irregularidades que constató dejando al cuidado a estas autoridades de
tomar las sanciones indispensables. El procedimiento más conocido de informaciones del Corte
es El Reporte Público publicado todos los años Diario Oficial, en el mes de junio.
Desde mediados del siglo XIX existe del mismo modo un control ejercido por el parlamento
durante y después de la ejecución del presupuesto del año. En particular, el cierre definitivo de un
presupuesto realizado por el voto de una Ley de reglamento que permite al Parlamento de hacer
observaciones. Pero este control fue un fracaso en razón del poco interés manifestado por los
parlamentarios.

66
En fin, se desarrolló un control llamado impropiamente administrativo. Por ejemplo, la
inspección general de finanzas informa al ministro de finanzas (o a otro ministro), de las
irregularidades constatadas en el control de contadores públicos y de administradores (excepto a
los ministros ordenadores). Del mismo modo, los contralores financieros, que dependen del
ministro de finanzas y cuya existencia se remonta a 1922, controlan la regularidad de
compromisos de gastos (así como las órdenes de pago) de los ministros ordenadores antes que
éstos se vuelvan definitivos. Este control administrativo fue muy eficaz.

III.- ¿ Hacia una sociología financiera?

El nuevo papel jugado por las finanzas públicas en materia de economía tuvo por consecuencia
descuidar los aspectos jurídicos y políticos de los problemas financieros; el acento fue puesto
sobre las relaciones entre la economía y el presupuesto, la economía y los impuestos, etc. “La
economía financiera” se volvió la parte más importante de la teoría actual de las finanzas
públicas. Ahora bien no es posible limitar los estudios financieros sólo a su aspecto económico.
Al principio es necesario subrayar que el papel desde ahora devuelto a los presupuestos públicos
crea nuevos problemas jurídicos y políticos que no pueden ser descuidados: la importancia
tomada por las administraciones financieras en la determinación de las políticas financieras o
económicas debe ser en particular subrayada. Además los fenómenos financieros son actos de
autoridad por los cuales el Estado (o las colectividades públicas) ejerce su poder de de
dependencia y cuyo aspecto político es evidente. Los elementos económicos hasta entonces
privilegiados deben ser pues integrados en un concepto más grande de las ciencia de finanzas que
permitirán una comprensión más realista de los problemas estudiados. Un acercamiento
sociológico parece aquí también indispensable.

CAPITULO IV
EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El derecho internacional público es sin duda la menos jurídica de todas las ramas del derecho
público. Forma en efecto una curiosa mezcla de reglas tácitamente admitidas y constantemente
respetadas mientras no tenga ningún valor jurídico, y reglas jurídicas de las cuales sólo los
especialisatas conocen la existencia y que la práctica internacional nunca respeta. Esta
imperfección desde el punto de vista técnico es la que se ata a un derecho no sancionado. Desde
el punto de vista sociológico, establece que el derecho internacional no podría ser comparado con
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el derecho interno. Expresa en efecto un tipo de relaciones de fuerza que no es el mismo que éste
que puede existir en el interior de un Estado.
El derecho internacional mucho tiempo fue una disciplina sólida y segura de ella misma, en la
medida donde estaba la expresión de una sociedad internacional homogénea. Que se trata de la
Paz Romana o de la cristiandad medieval, se encontraba en presencia de sociedades obedeciendo
a principios comunes y dominados frecuentemente por un poder único. Estas sociedades entonces
podían, a pesar de la diversidad de su composición geográfica o étnica, obedecer a un conjunto de
reglas jurídicas fijadas de manera relativamente segura y respetadas sin mayores dificultades. Tal
como jus gentium del mundo romano. Los sistemas jurídicos tenían de hecho toda la perfección
de uno moderno e”derecho Interno” y las incertidumbres de nuestro derecho internacional
público no se encontraban mientras que se tratara de definir las relaciones de roma con los
bárbaros o los reinos muy cristianos con los casos del gran Turco. Esta armonía debía
desaparecer con el nacimiento, a partir del siglo XIX, Estados-Naciones, iguales y de fuerza
equivalente, no reconocían más otra autoridad que la suya: todo sistema jurídico está sometido,
en su elaboración, en las fluctuaciones de su voluntad y en su respeto en los riesgos de las
relaciones de fuerza. Los estados se encuentran jurídicamente en la situación de contrincantes que
ninguna autoridad pública forzaría en respetarlos términos de sus contratos. Los nacionalismo
contemporáneos no hacen más que expresar esta situación que se traduce jurídicamente por la
relatividad de la noción misma del derecho internacional público. Además estos estados
soberanos tienen sistemas políticos y sociales de naturaleza diferente. Desde entonces no es
posible volver a construir una sociedad internacional homogénea. Mientras que: las instituciones
“supranacionales” fundadas sobre abandonos de soberanía no pueden ser en gran medida, como
los instrumentos de dominio de un grupo de estados.
Esto explica la ambigüedad de organizaciones internacionales, tales como aparecieron después de
1914, bajo la forma notaria de la S.D.N., después de la ONU y organizaciones europeas. En el
estado actual de la sociedad internacional, no es posible, ni tampoco deseable, que absorban la
soberanía de los estados.
Así el derecho internacional público permanece como el derecho de los estados, surge de algunos
elementos de “supra-nacionalidad”: esta mezcla existe en la estructura como en el
funcionamiento de la sociedad internacional-

I.- Estructura de la Sociedad Internacional.

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 1.- Los Estados.- La noción de estado tiene a veces un contenido variable. Pero el estatus
de los estados es idéntico de igual forma.

A.- La Noción de Estado.- La noción de estado se compone jurídicamente de varios elementos.

Primero es un territorio necesario, sobre todo lo extendido del cual el estado ejerce las
competencias en él reconocidas por el derecho internacional. Un estado supone otra parte de una
población, un conjunto de individuos en lo que concierne al estado posee una “competencia
personal”. En fin, el estado es un conjunto de poderes público, un gobierno. Es conveniente
agregar que la coexistencia de estos tres elementos es suficiente para formar un estado: el
reconocimiento por los otros estados, cualquiera que sea su interés diplomático, no es un
elemento indispensable de la existencia de un estado pues tienen un carácter declarativo, y no
constitutivo. Pero la noción de estado puede revertir varias formas. El estado unitario es la forma
más simple pero quizás la más frecuente. Pues existen derecho internacional varios “estados
compuestos” . El estado federal y la confederación son estado “en varios grados” teniendo como
elementos de base otros estados, y no individuos. La uniones de estados se componen de varios
estados que quedan jurídicamente separados y tienen un gobierno común (uniones reales) o
simplemente un monarca común (uniones personales).

B.- El estatus de los Estados.- a) El principio de independencia.- Los componentes jurídicos

esenciales del principio de independencia son la libertad (derecho por un estado de actuar como
él lo oye en el marco de sus competencias) y no en la intervención. Pero estos dos elementos no
están siempre íntegramente reunidos, y el principio de independencia nunca tuvo un valor
absoluto. En la historia del derecho internacional, el principio conoció unas limitaciones jurídicas
del hecho de la existencia de los protectorados (regímenes en los cuales un estado confiere a otro
el ejercicio de sus competencias “externas”) y de los regímenes de “capitulaciones” (un estado
renuncia a la ventaja de otro el ejercicio de sus competencias sobre ciertas categorías
sobresalientes). Actualmente, la independencia está limitada de hecho, por fenómenos de
dominio que trata el dominio político (estados “satélites”), económico o militar.
b) El Principio de igualdad.- El principio de igualdad es uno de los fundamentos tradicionales de
las relaciones entre estados: ningún estado no puede, por derecho, imponer su voluntad a otro. Y
este principio incluso fue puesto en el marco contemporáneo de las instituciones internacionales.
El artículo dos de las Carta de las Naciones Unidas estipula que “la organización está fundada
sobre el principio de igualdad soberana de todos sus miembros”. Pero va de sí mismo que este
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principio nunca fue absoluto. Los estados dominantes siempre encontraron por llevar una policía
internacional de hecho (la santa alianza, concierto europeo), antes que la carta de las naciones
unidas no reconozca al consejo de seguridad la preeminencia del derecho de los “cinco grandes”.
2.- Las instituciones Internacionales.- Desde el punto de vista político, se asiste, en la sociedad
contemporánea, a un desarrollo considerable de las instituciones internacionales. Desde el punto
de vista jurídico, en cambio, el derecho internacional más reciente está aún lejos de haber sacado
todas las consecuencias de la noción misma de la institución internacional.
A).- Desarrollo de las instituciones internacionales.- La S.D.N., después la ONU constituyeron
el tipo de ejemplo de instituciones internacionales, en la medida donde tuvieron la vocación
jurídica más grande y la celebridad más grande. Pero si ellas constituyen el aspecto más visto del
desarrollo de las instituciones internacionales, no son el elemento más importante: es en los
dominios especiales y “técnicos” que las manifestaciones de este desarrollo son las más claras.
Ahí están las instituciones de origen a veces contingente, pero prometidas, lo que parece un gran
futuro.
Las alianzas militares, en la medida donde no son absolutamente efímeras, siempre constituyeron
la base de uniones más estrechas para los estados participantes. Actualmente, dan nacimiento a
organismos internacionales: la OTAN y la Organización del Pacto de Varsovia son los más
conocidos, ahora los más activos y de hecho los más característicos desde el punto de vista
jurídico. Igualmente o de igual forma se puede citar OTASE (Organización del Tratado de Asia
del Sureste) y al Unión de Europa Occidental, heredera avergonzada de ésta CED que no nunca
estuvo al corriente.
Las organizaciones políticas regionales no conocieron una gran fortuna: la Organización de los
estados americanos, la liga árabe, son sobre todo conocidos por sus fracasos. En cambio las
necesidades de la unión económica provocaron el nacimiento de instituciones internacionales más
perfeccionadas y teniendo sin duda el fundamento más sólido. Europa, notoriamente la Europa de
los seis, fue el terreno de elección de éstas instituciones, en las que algunas no estaban unidas
más que a necesidades contingentes, pero otras (comunidad europea del carbón y del acero,
comunidad económica europea) parecen tener un futuro muy seguro.
B).- El Estatus de las instituciones internacionales.- El estatus de las instituciones internacionales
se caracterizan principalmente por los progresos del derecho “ supranacional” a expensas del
derecho interestatal. Estas diferentes instituciones internacionales obtenidas en este dominio en
grados de perfeccionamiento muy variables. Pero la tendencia general es indiscutible, que se trata
de la estructura de las instituciones internacionales o de sus poderes.
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a).- La estructura de las instituciones internacionales puede estar jurídicamente situada en
relación a los gobiernos de los estados. Por otro lado, existe una tendencia a la imitación de
estructuras estatales. La mayoría de las organizaciones internacionales se componen de un órgano
plenario, como un tipo de parlamento (así la Asamblea General de la ONU), de un ejecutivo
(Consejo de Seguridad, Secretario General), o incluso, para los órganos más avanzados
jurisdiccionales (la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas). Pero por otro lado, las
organizaciones internacionales tienden a liberarse de la toma de los gobiernos. En las más
perfeccionadas (el mercado común) el órgano ejecutivo no está más compuesto de representantes
de diferentes estados miembros, pero de funcionarios que están únicamente los agentes de la
comunidad de los cuales ellos forman parte.
b).- Los poderes de instituciones internacionales pueden ser simples poderes de mandato, pero
también de poders de decisión (comunidades europeas). Y el problema esencial es, en este caso,
de saber como son tomadas estas decisiones. Si la unanimidad es necesaria- es entonces el caso
general- cada estado miembro dispone de un derecho de veto: es entonces un sistema jurídico
interestatal. Mientras que las decisiones pueden ser tomadas por la mayoría (comisiones de las
Comunidades europeas) es verdaderamente en presencia de un derecho que se vuelve nacional,
pues no pasa más por la soberanía de los estados.

II.- El funcionamiento de la sociedad internacional.

1.- La elaboración de reglas del derecho.- Las reglas el derecho internacional son en principio
elaboradas por los estados. Pero se asiste, en la sociedad internacional contemporánea en el
nacimiento de un verdadero poder legislativo internacional.
A).- La elaboración por los estados.- Los estados elaboran el derecho internacional
principalmente por la técnica del tratado. El tratado es un acuerdo de voluntad entre estados
iguales y soberanos. Y todo el procedimiento clásico del tratado está dominado por esta idea de
acuerdo de voluntad. Un tratado no es jurídicamente perfecto más que al término del
procedimiento complejo (negociación, firma, ratificación) destinado en devolver sin equívoco la
voluntad de los estados que de ahí partieron y notoriamente en permitir al órgano soberano, en
cada uno de estos estados, de manifestar su consentimiento (autorización de ratificar, dado por el
parlamento). Además un tratado no tiene de hecho, en principio, en lo que concierne a los estados
que ahí se formaron. No puede ser denunciado de su voluntad común.
Pero la soberanía de los estados se manifiesta de manera todavía más clara, en la medida donde
sus actos unilaterales pueden crear el derecho -ciertamente tal que no es normalmente el uso de
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los actos unilaterales, de los cuales algunos no llevaron lo jurídico de manera precisa
(declaraciones, advertencias, protestas) y de la cual la mayoría no son más que “actos–
condiciones” desencadenando la aplicación de estatus jurídicos (reconocimiento, declaración de
guerra). No obstante, el derecho internacional admite a veces que la voluntad unilateral de un
estado puede ser creadora de derecho. Así es, por ejemplo, de la limitación del mar territorial y de
la denuncia unilateral de un tratado, cuando excepcionalmente tiene un valor jurídico.
B).- Los elementos de un poder legislativo internacional.- Las instituciones internacionales
pueden tener el poder de elaborar unos “reglamentos” obligatorios. Se puede citar en lo que
concierne los reglamentos sanitarios e la Organización Mundial de la Salud, y las decisiones
reglamentarias de los ejecutivos europeos. La elaboración de Tratados adquiere a veces un
carácter legislativo. Esto es en verdad notoriamente en la medida en que algunos tratados
multilaterales edictan unos estatus generales en los cuales los estados terceros pueden acceder de
manera más amplia, y sobre todo en la medida donde los estados pueden encontrarse obligados,
ipso jure, por un tratado que no concluyeron (tratados relativos en las vías de comunicación
internacionales, tratados estableciendo estatus políticos o territoriales, tratados instituyendo
organismo políticos internacionales).
2.- La reglamentación de los conflictos.- A) El estatus de los conflictos internacionales.- El
recurso de la fuerza siendo reconocido como una prerrogativa inseparable de la soberanía de los
estados, el derecho internacional clásico no podía más que codificar las reglas de este recurso de
la fuerza. Así, fueron elaborados un derecho de guerra y un derecho de neutralidad.
El derecho de guerra prevee en principio, los procedimientos jurídicos del desencadenamiento y
de la detención de las hostilidades. En un contexto militar donde el primer atacante no era
necesariamente el vencedor, y donde las hostilidades no se terminaban necesariamente por la
destrucción completa del vencido, los procedimientos de la declaración de guerra y de la
conclusión de la armisticia podían tener un significado real,. Por un lado, el derecho clásico de
guerra reglamentaba el dominio de hostilidades (en cuanto al lugar donde podían desarrollarse y
en cuanto a las personas que ahí podían participar) y los medios susceptibles de ser empleados
por los beligerantes (reglamentos de la Haya, 1907, y convención de Ginebra, 1929 y 1944).
El derecho de la neutralidad prevee el estatus del estado que no participa en las hostilidades. Es
dominado por la idea que el estado neutro no debe sufrir por el desarrollo de la guerra pero que,
en contraparte, no se le permitió favorecer uno de los beligerantes. Todavía aquí, esta
reglamentación no es verdaderamente comprensible que si se remplaza en el contexto de guerras
que no eran totales ni desde el punto de vista ideológico, ni desde el punto de vista material, y
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donde un estado podía quedar resueltamente indiferente frente a un conflicto opuesto en otros
estados.
Más recientemente, el derecho internacional edicta prohibiciones por recurrir a la fuerza. Así el
Pacto de Briand-Kellogg (1928) contiene un compromiso de no recurrir a la guerra, y el artículo
dos de la carta de las Naciones Unidas una obligación de reglamento pacífica de diferendos. Pero
tales textos, que no son por otro lado casi aplicables, no son del todo estado de causa inteligibles
que en un contexto jurídico donde la sociedad internacional cree poder imponer en sus miembros
una solución pacifica de sus conflictos.
B): La Solución de los Conflictos.- Siempre existió procedimientos interestatales de solución en
los conflictos internacionales, que hacían un llamado al consentimiento de los estados y a su
buena voluntad. Así estaba de moda los reglamentos diplomáticos (buenos oficios, mediación,
conciliación) y del recurso del arbitraje. Actualmente las instituciones internacionales tienden a
tener a la mano el reglamento de los conflictos. El recurso en la justicia no está aún facultado ya
que la C.I.J. (Corte Internacional de Justicia) no es competente más que al consentimiento de los
estados divididos en un litigio. Pero el Consejo de Seguridad puede, en algunos casos, tomar
soluciones obligatorias por los estados divididos en un diferendo, incluso dispone eventualmente
de un poder de policía para establecer la orden de amenaza internacional.
III.- Las relaciones Internacionales.-
Principalmente el carácter interestatal del derecho internacional público lleva frecuentemente a la
doctrina para abordar el estudio de la sociedad internacional bajo el ángulo de las “relaciones
internacionales”. Desde el punto de vista del método, las relaciones internacionales en tanto que
la disciplina científica, son el traspaso de los métodos de la sociología política en la escala
internacional. Buscan en determinar cuales son los componentes reales de la sociedad
internacional- fuerzas políticas, doctrinas políticas- y como tratan estas fuerzas en la vida
internacional. Desde un punto de vista de fondo, las relaciones internacionales permiten descubrir
más allá de las reglas jurídicas no respetadas, de las reglas del juego admitidas, esto fue
tácitamente en la sociedad internacional. Así hay las reglas del juego de la “guerra fría” después
la coexistencia pacífica. Estas últimas constituyen actualmente el progreso más notable del
derecho internacional. Permiten de hecho prohibir, más que nunca ningún texto preciso, que el
recurrir a la fuerza. Ellas mismas aseguran un mínimo de respeto de la regla del Derecho.

Conclusión
¿Hacia el final del derecho público?

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Al término de este estudio, una pregunta amerita de ser formulada: ¿el derecho público, tal como
se constituyó en el transcurso del siglo transcurrido, no atraviesa por una crisis profunda que
pone en riesgo su propia existencia?
La crisis de los métodos es en un principio evidente: la tentación de una renovación de estudio de
los problemas por un acercamiento sociológico puede ser constatada en las cuatro ramas de este
derecho (Sociología Política, Ciencia Administrativa, etc.). Contrariamente a lo que pasa en el
derecho privado, los métodos estrictamente jurídicos nunca tuvieron un predominio exclusivo: el
derecho público siempre manifestó una gran humildad en lo que concierne a las realidades
sociales que constantemente tomaron en consideración. En el dominio constitucional o
financiero, los imperativos políticos no dejan al derecho más que en un lugar reducido. En
derecho administrativo, la jurisprudencia del consejo de Estado se esforzó por conciliar el respeto
de la legalidad y las necesidades de la acción de servicios públicos. Esta toma en consideración
simultánea del derecho y del hecho predispone a los especialistas del derecho público en
completar sus estudios estrictamente jurídicos por análisis sociológicos sin que un equilibrio
aceptable haya podido ser encontrado hasta nuestros días.
Más grave parece ser la evolución de creencias ideológicas y de estructuras sociales que
justificaban la existencia misma del derecho público. La separación radical entre actividades del
estado y actividades de los particulares que existía en el siglo XIX tiende a esfumarse
progresivamente; existe una interpretación profunda entre unas y otras. Además, en nuestras
sociedades industrializadas, se constata una toma a causa de las nociones de autoridad y de
mando que conducían en otro tiempo los gobernados a someterse en pleno grado a las órdenes de
los gobernantes. La penetración lenta e irreversible de las ideas democráticas sobre los planes
político, económico y social pone en cuestión el concepto de una autoridad soberana, superior a
los ciudadanos imponiéndose en ellos. Progresivamente, se insinúa la idea que las mejores
decisiones políticas o administrativas son las que resultan del acuerdo previo de todos. No son
más un orden emanado de una autoridad superior pero de la expresión de ka voluntad de los
ciudadanos. Sobre el plan de las estructuras, esta evolución se manifiesta por el desarrollo de las
fórmulas de participación de los individuos o de grupos en las tomas de decisiones (asamblea
parlamentaria, administración consultativa, etc.). Sobre el plan de la acción administrativa, la
generalización de procedimientos del derecho privado marca la voluntad de las personas públicas
de tratar y de hablar con igualdad a los particulares. Se llevó al estado dela evolución donde,
según la profecía de L. Duguit, derecho privado y derecho público, basados unos sobre la noción
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presumida de autonomía del individuo, y la otra sobre la idea falsa de soberanía del estado
¿desaparecían para poner lugar a un derecho social? De hecho, la noción de autoridad pareciendo
inherente a toda sociedad política, la desigualdad entre gobernantes y gobernados no está lista
para desaparecer en un futuro previsible. El derecho público es pues condenado a sobrevivir.
No es al menos verdadero que el derecho público aumenta una profunda mutación. La
intervención creciente del estado y de las colectividades públicas en los dominios económico y
social excesivamente extendió su campo de aplicación: pero durante la misma época el derecho
público perdió algunas de sus características originales ya sea en razón de los problemas en los
cuales confrontó (problemas de intervención económica), o ya sea por la continuación dela
transformación de las relaciones entre las autoridades publicas y los ciudadanos (la idea de
colaboración sustituida a la de soberanía). No es posible prever actualmente lo que se limitará al
término de esta evolución. Peor es evidente que la toma en causa de las teorías clásicas de hecho
en una disciplina joven ampliamente abierta sobre las especulaciones o las búsquedas originales y
nuevas.

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