As Teorias de Savigny e Ihering e a natureza jurídica da posse

Carlos Roberto Souza da Silva

Aluno do 3.º ano da Faculdade de Direito de Sete Lagoas - MG

INTRODUÇÃO

A posse já era assunto controvertido desde os Romanos. Apesar de, por vezes, acharmos
posse e propriedade como sinônimos nos textos antigos, já na àquela época tínhamos suas
definições.

A importância da posse é de relevante importância. É a posse um direito ou um fato? Como ela

nasce? Como se transfere, se e que se transfere? Qual a importância dada pelo legislador?

A resposta a essas indagações vão refletir na produção legal que dispõe sobre a posse. O seu
conceito e sua natureza jurídica, esta ainda hoje controvertida, são e devem ser
cuidadosamente avaliados pelo órgão legisferante.

Nossa intenção é apenas copilar e tentar tirar algumas conclusões, no mínimo, aproveitáveis
para o entendimento da noção de posse.

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GENERALIDADES AO ESTUDO

Antes de adentrarmos nas teorias que tratam da posse, é de relevante importância tomarmos
conhecimento de duas terminologias comumente usadas no estudo da posse e que tem sua
significação própria: ius possidendi e ius possissionis.

Ius possidendi (literalmente, direito de possuir), é a faculdade que tem uma pessoa, por já ser
titular de uma situação jurídica, de exercer a posse sobre determinada coisa. Ius
possessionis
é o direito originado da situação jurídica da posse, e independe da preexistência de uma
relação. A diferença substancial entre os dois é que a primeira deriva de uma relação jurídica
(uma locação por exemplo), enquanto o segundo de um fato não originário de relação
alguma(encontrar um objeto e utilizá-lo).

Importante se faz, já que é o objeto deste trabalho, sabermos o que é natureza jurídica.

Para Plácito e Silva "natureza jurídica é a essência, a substância ou a compleição das coisas".

Maria Elena Diniz diz ser natureza jurídica a "afinidade que um instituto tem em diversos
pontos, com uma grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído o título de classificação".
"É o conjunto ou essência de um ser".

PRIMEIRAS OBSERVAÇÕES

Posse e propriedade não são a mesma coisa. Mesmo o leigo ou a criança sabem a distinção
entre elas, posse e propriedade, apesar de usar, o primeiro, os termos como sinônimo. Um
exemplo é o caso de um veículo roubado; o proprietário sabe que há uma relação jurídica que
o liga ao veículo apesar do uso estar com terceiro. Outro exemplo seria a criança que com

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alguns meses de vida, resisti em entregar um objeto que lhe dado e logo após alguns anos,
ainda no início da existência, sabe quando está com algo que não é lhe pertence e que deve
devolvê-lo. Inconscientemente faz-se na mente do proprietário a distinção entre ter o fato e ter
o direito.

Posse e propriedade não se confunde. É a posse a relação pessoa-coisa fundada na vontade

do possuidor, enquanto a propriedade liga a pessoa à coisa através da vontade objetiva da lei;
é a posse a dinâmica econômica da propriedade, que sem a posse torna-se economicamente
estática; posse é o poder de fato sobre a coisa enquanto a propriedade é o poder de direito.

Em sociedade, o homem depende de bens que lhe satisfaça as condições de sobrevivência.

Aperfeiçoando-se as sociedade, novas necessidades aparecem. Essas necessidades vão da
alimentação à diversão e a cada dia se tornam mais complexas. Não tem, o homem, todos os
bens do mundo que necessita par suprir seus desejos e necessidades. Porém, tendo alguns
desses bens, pode realizar permutas por outros que atendam seus anseios não atendidos por
esses. Logicamente essa troca dependerá da pretensão de outro indivíduo sobre o bem
oferecido pelo primeiro. Assim, convenciona-se que determinado bem terá um valor próprio na
troca, atribui-se-lhe um valor econômico.

A utilização econômica da propriedade, depende da posse. Sem a posse não há como retirar
proveito econômico da coisa. Sem a posse, direta ou indireta, a propriedade é paralítica. Não
atinge o seu fim.

Para Silvio Rodrigues, posse é uma mera situação de fato, protegida pelo legislador, não só
porque aparenta ser uma situação de direito, como para evitar que prevaleça a violência.

Mas por que o Estado protege a posse, quando poderia protege somente a propriedade?

Como regra, a posse nasce da propriedade. Ao ter a propriedade, que é uma relação
pessoa-coisa, tem-se também a posse, que também é mesma relação, diferenciando-se por
ser aquela de direito e esta de fato, pois é ela que trás dinâmica econômica à propriedade.
Todavia, há casos em que a posse é tutelada pelo legislador. Por que tal fato? É simples: ao
garantir a propriedade, dando ações em sua defesa, quer o legislador prevenir qualquer direito
que haja por detrás da relação de fato. Assim, a posse, mera situação de fato, onde pessoa se

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ligada à coisa fundada na vontade do possuidor, pode dar nascimento a um direito; e é essa a
preocupação do legislador: garantir que não haja turbulência ao direito de alguém.

Como a posse pode encobri uma situação de direito, o legislador a protege, até que pelas vias
regulares, evidencie que isso não ocorre.

PRINCIPAIS TEORIAS INFLUENCIADORAS DAS LEGISLAÇÕES MODERNAS: A Teoria

Subjetiva de Savigny e a Teoria Objetiva de Ihering

Passaremos a analisar duas das mais importantes teorias da posse e que influenciaram as
legislações recentes de vários Estados. São elas a Teoria Subjetiva de Saving e a Teoria
Objetiva de Ihering. Passemos a vê-las.

A primeira aceita dois elementos: o corpus e o animus.

Para Savigny, o corpus, ou elemento material da posse, caracteriza-se como a faculdade real e
imediata de dispor fisicamente da coisa, e de defendê-la das agressões de quem quer que
seja; o corpus não é a coisa em si, mas o poder físico da pessoa sobre
a coisa; o fato exterior, em oposição ao fato interior.

O outro elemento, interior ou psíquico, animus, considera-o Savigny a intenção de ter a coisa
como sua. Não é a convicção de ser dono – opin
io seu cogitatio domini
- mas a vontade de tê-la como sua –
animus donimi.

A concepção exige, pois, para que o estado de fato da pessoa em relação à coisa se constitua
em posse, que o elemento físico (corpus) venha juntar-se a vontade de proceder em relação à

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coisa como procede o proprietário ( affectio tenendi),

mais a intenção de tê-la como dono (
animus
). Se faltar esta vontade interior, esta intenção de proprietário (
animus domini
), existirá simples detenção e não posse. A teoria se diz subjetiva em razão deste último
elemento.

Contrapondo-se a Savigny, temos Ihering. Analisa ele a posse nos seus elementos. Para ele, c
orpus
é a relação exterior que há normalmente entre o proprietário e a coisa ou a aparência da
propriedade. O elemento material da posse a conduta externa da pessoa, que se apresenta
numa relação semelhante ao procedimento normal de proprietário. Não há a necessidade de
que exerça a pessoa o poder físico sobre a coisa, pois que nem sempre este poder é presente
sem que com isto se destrua a posse.

O elemento psíquico, animus, na teoria objetivista de Ihering não se situa na intenção de dono,
mas tão-somente na vontade de proceder como procede habitualmente o proprietário –
affectio tenendi
– independentemente de querer ser dono. A teoria de Ihering é chamada de objetiva por
ignorar essa intenção. Partindo de que, normalmente, o proprietário é possuidor, Ihering
entendeu que é possuidor quem procede com a aparência de dono, o que permite definir, como
já se tem feito: posse é a visibilidade (exteriorização) do domínio.

Com a dispensa da intenção, podemos, dentro da teoria objetiva de Von Ihering, caracterizar
como relação possessória o esta de fato do locador em relação à coisa locada, do comodatário
em relação à coisa comodata, etc. e isso não é mera abstração. Verdadeiramente dotado de
efeitos práticos, permitirá a qualquer deles defender-se por via das ações possessórias ou
interditos, não apenas contra os terceiros que tragam turbações, mas até mesmo contra o
proprietário da coisa, que eventualmente moleste aquele que tenha a utilização dela.

TEORIA OBJETIVISTA DE RODOLF VON IHERING

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Podemos contrapor a teoria subjetiva e a teoria objetiva da posse da seguinte maneira:

Para Savigny, o corpus e o animi domini são elementos indispensáveis na posse, faltando o an
imi domini
, há tão somente detenção e, assim, a vontade de ter a coisa para si, torna a detenção em
posse. Nessa teoria o elemento subjetivo "ânimo" ganha ênfase em relação ao poder físico, por
isso, tem ela o nome de teoria subjetiva da posse.

Na teoria subjetivista o animus perde a sua importância, pois, para Ihering, a noção de animus
é inerente a do
corpus
. O simples poder físico sobre a coisa, com intenção de permanência já é suficiente para a
posse.

Para Ihering, a posse é a condição do exercício da propriedade.

Assim a noção de animus já se encontra na de corpus, sendo a maneira como o proprietário

age em face da coisa de que é possuidor.

A posse se revela na maneira em que o proprietário agem em face da coisa, tendo em vista a
sua finalidade econômica.

Exemplo dado por Silvio Rodrigues é o do lavrador que deixa sua colheita no campo. Não tem
o lavrador poder físico sobre a coisa mas conserva a sua posse, pois, é dessa forma que age o
proprietário em relação a ela. Porém, se o mesmo lavrador deixar uma jóia no campo, não mais
conserva a posse sobre ela, pois, não é a forma que o proprietário age em sua relação.

Na teoria objetiva, para que a posse se constitua é necessário apenas o poder físico sobre a
coisa com a intenção de manter uma permanência, não há, dessa forma, a necessidade de
haver uma intenção isolada em manter a posse da coisa, pois, aqui, o animus já está incluso
no corpus.

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Há casos em que mesmo tendo a o poder físico sobre a coisa, não se constitui posse. É o caso
do mandatário, onde na relação física não se encontra o animus domini. O caráter é puramente
precário.

De modo geral a posse é do proprietário da coisa, pelo menos o presuntivo, e assim, sendo,
essa situação de fato que é a posse, deve ser mantida por proteção legal, porque protegendo a
posse, estará defendo-se o direito ali expresso. Daí a conclusão de que a posse é a
exteriorização do domínio. É verdade que pode acontecer de, às vezes, o possuidor da coisa
não ser o proprietário e assim, vir a se beneficiar com uma proteção imerecida. Porém segundo
Ihering, esse é o preço que se paga, em alguns caso, por força do prestígio que a propriedade
merece e que exige sua proteção.

O Código Civil acolheu a teoria de Ihering e, calcando em seus fundamentos, conceitua a

posse como o exercício de fato, pleno ou não, de alguns dos poderes do mínio ou da
propriedade.

Como Código de 1916, a doutrina objetiva entrou em nossa sistemática, com a relegação da
subjetiva dominante entre os civilistas anteriores, bem como da concepção dos glosadores,
presente no art. 200 do Código Comercial de 1850.

A posse, em no direito positivo, não exige, portanto a intenção de dono, e nem reclama o poder
físico sobre a coisa. É relação de fato entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a utilização
econômica desta. É a exteriorização da conduta de quem procede como normalmente age o
dono. É a visibilidade do domínio (Código Civil, art. 485).

NATUREZA JURÍDICA DA POSSE

Não é recente as controvérsias que rodeiam a Posse. Observa José Carlos Moreira Alves, em
seu Posse – Estudo Dogmático, que é multissecular a controvérsia sobre se é a posse é um
fato ou direito, ou, ainda, se é fato quanto à origem e direito quanto aos efeitos que produz. O

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próprio Corpus Iuris Civilis dos romanos, que inspirou inúmeras legislações durante a história,
inclusive a nossa, já se encontravam divergências.

Para Savigny, em sua essência, é a posse um fato, mas, considerada quanto à suas
conseqüências, é igual a um direito. O equívoco de Savigny, diz José Carlos Moreira Alves,
porém, se encontra em sua afirmação de que, por isso, a posse tem dupla natureza: é fato e
direito ao mesmo tempo.

Nessa teoria relação jurídicas fundadas como a locação, o comodado, etc., não constituiria
relações possessórias, o que dificultaria sobremodo a defesa da situação jurídica.

Ihering, que junto com outros autores, sustenta que a posse é um direito. Diz "se se pare desta
definição: os direitos são interesses juridicamente protegidos, não pode haver a menor dúvida
de que se deve reconhecer o caráter de direito à posse", e continua: "Se a posse como tal não
fosse protegida, ela não constituiria, sem dúvida, senão uma relação de puro fato sobre a
coisa, mas, porque é ela protegida, toma o caráter de relação jurídica, o que é sinônimo de
direito..."

"(...) Todos os direitos sem exceção se apresentam como conseqüências jurídicas, isto é, como
conseqüências juridicamente protegidas em favor daqueles a que elas se destinam."

"Se a posse como tal não fosse protegida, não constituiria senão uma relação de puro fato;
mas apenas porque é ela protegida, toma caráter de um direito."

Nosso código dispõe a posse como um fato.

CONCLUSÃO

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Como rápida conclusão, temos que:

a) a propriedade tem por fim realizar os anseios materiais dos homens. Essa é sua função.
Porém, por si só não ocorre proveito econômico. A simples propriedade não trás bens para o
indivíduo pois é ela estática. É através da posse que a propriedade adquiri dinâmica
econômica. A posse é responsável pela produção de bens pela propriedade.

b) ao proteger a posse, o legislador garante o possível direito que exista por detrás do fato de
possuir.

c) para a teoria subjetiva da posse de Savigny dois elementos devem existir para que haja a
posse: o animus e o corpus; onde o animus não é a convicção de ser dono mas a intenção de
ter a coisa como sua e o corpus é a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa.
Em Savigny, posse é um fato direito, pois gera direito pois se assim não for, é mera detenção.
É um fato direito que pertence aos direitos pessoais

d) na teoria objetiva de Ihering, o animus não constitui elemento autônomo, mas é inerente à
noção de corpus, já está tendo deste. O animus é a
maneira como o proprietário age em face da coisa de que é possuidor. O interesse
juridicamente proferido é um direito. Ela é a exteriorização do domínio e assim pertence aos
direitos reais. O Código Civil Brasileiro adota a teoria de Ihering com alguns resíduos da teoria
de Saving.

e) O Código de 1916 tem a posse como um fato e não um direito, adotando assim a teoria
subjetiva. O projeto do novo Código Civil Brasileiro, que tramita no congresso, retirou as
aparições desnecessárias da teoria de Saving.

BIBLIOGRAFIA

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DA SILVA, Caio Mário da, CURSO DE DIREITO CIVIL.

MOREIRA ALVES, José Carlos, POSSE-ESTUDO DOGMÁTICO, Tomo II,

SILVIO, Rodrigues, DIREITO CIVIL – Direito das Coisas, Vol 5, 23.ª edição, 1996, Saraiva, São
Paulo.

BESSONE, Darcy, DA POSSE, 1996, Saraiva, 1996, São Paulo.

IHERING, Rodolf Von, TEORIA SIMPLIFICADA DA POSSE.

LIMA, Hermes, INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO, 15.ª edição, 1966, LIVRARIA Freitas
Bastos S/A, Rio de Janeiro.

LEVENHAGEN, Carlos Augusto de Barros, POSSE, POSSESSÓRIA E USUCAPIÃO, 5.ª

edição, 1996, Atlas S.A., São Paulo.

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