A DISPUTA ENTRE AS TEORIAS QUE PRETENDEM EXPLICAR A

NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO

Professora Mestre Martha Solange Scherer Saad
Professora da Faculdade de Direito - UPM

Há, basicamente, duas grandes correntes doutrinárias que procuram

explicar a natureza jurídica do casamento: a contratualista e a institucionalista.

A teoria contratualista, de origem canônica1, considera o

consentimento dos nubentes como elemento de formação do vínculo jurídico
matrimonial, relegando a intervenção da autoridade celebrante ao plano
secundário.

No direito canônico, segundo informa Iván Ibán2, antes do Concílio de

Trento, o surgimento do vínculo matrimonial indissolúvel requeria: a vontade se
casar (consentimento), a possibilidade de se casar (capacidade) e a consumação
do ato sexual, sem os quais inexistia casamento. Os demais requisitos, tais como
forma e autoridade celebrante, embora exigidos, não eram essenciais para a
formação do vínculo. O casamento era uma instituição de direito natural, anterior
aos ordenamentos canônico e jurídico.

Nesta teoria destacam-se duas subteorias. Uma entende que o

casamento é um contrato equiparável aos demais, regendo–se pelas normas
gerais dos contratos; outra, considerando o casamento também como um
contrato, limita sua natureza à de contrato sui generis, especial de direito de
família, em razão de submeter–se a regras de ordem pública de caráter
patrimonial e pessoal.


Professora de Direito Civil e de Biodireito na Faculdade de Direito-UPM. Coordenadora do Curso
de Graduação da Faculdade de Direito-UPM.
1 Esta teoria "foi aceita pelo racionalismo jusnaturalista do séc. XVIII e penetrou, com o advento

da Revolução Francesa, no Código francês de 1804, influenciando a Escola Exegética do século XI

e sobrevivendo até nossos dias na doutrina civilista." Maria Helena DINIZ (Curso de Direito Civil
Brasileiro, Direito de Família, v. 5, p. 36).
2 Notas para una Propuesta de Definición del Matrimonio, p. 577-84.
 Orlando Gomes3 refere-se ao casamento como um “contrato de feição
especial.” À relação matrimonial aplicam-se as regras de interpretação dos
contratos, mas não as dos negócios de direito patrimonial sobre capacidade,
vícios do consentimento e efeitos. O matrimônio civil tem, para o civilista,
natureza contratual peculiar, formando-se pelo acordo livre e espontâneo de
vontades, com relativa liberdade para reger os interesses mútuos e individuais, à
face de um estatuto legal que “não elimina a base voluntarista do casamento”,
embora restrinja o seu conteúdo.

Da mesma opinião é Carlos Alberto Bittar4. Após referir-se às teorias

contratualista e institucionalista, que se antagonizam na explicação da natureza
jurídica do casamento, conclui que a união conjugal é “espécie de contrato de
características peculiares” e que “instituição é, na verdade, a família que dele se
origina.”

A teoria institucionalista5 considera o casamento um estado, uma

instituição social e jurídica. Seus adeptos justificam–na pela necessária e direta
interferência da autoridade pública celebrante na criação do vínculo matrimonial,
com caráter constitutivo, e pela verificação da impossibilidade de alteração dos
efeitos do matrimônio pelos interessados.

Há autores que se detêm em outros aspectos da natureza jurídica do

matrimônio civil, considerando-o um contrato de adesão, um ato-condição, um
ato jurídico complexo, um ato jurídico em sentido estrito ou um negócio jurídico.

Considerando o casamento como um contrato de adesão, Luiz José

de Mesquita6 afirma que os nubentes não podem modificar a disciplina do
matrimônio, que é fixada na lei e pela lei; sua vontade é manifestada para o fim
de se obrigarem de acordo com a disciplina legal. “Neste sentido, o casamento é
um verdadeiro contrato de adesão, ou a ele se assemelha: as partes são livres de
contratar ou não; mas, se o fazem, devem se subordinar às normas do instituto,
não lhes sendo lícito modificá-lo.”

3 Direito de Família, p. 59 e 60.

4 Curso de Direito Civil, v. 2, p. 1041.
5 Rafael Llano CIFUENTES explica que a elaboração da teoria institucionalista ocorreu no campo

do direito público principalmente por Lefebvre, Hauriou e Renard, e que foi desenvolvida na Itália
com certas peculiaridades por Santi Romano. Novo Direito Matrimonial Canônico: o matrimônio no
Código de Direito Canônico de 1983: estudo comparado com a legislação brasileira, p. 14.
6 Nulidades no Direito Matrimonial, p. 4.
 A teoria do casamento como ato-condição revela que a expressão das
vontades dos nubentes tem o efeito de inserí-los numa condição jurídica
impessoal, previamente definida em lei. Quando consentem no matrimônio, estão
aderindo ao diploma legal e ingressando numa situação jurídica cujas
conseqüências advirão independentemente da vontade. Tem em Duguit7 seu
defensor.

Na tentativa de conciliar as duas teorias principais, a teoria eclética

ou mista considera o casamento como contrato em sua formação, pela
imprescindibilidade do acordo de vontades, e instituição em sua duração, pela
intervenção do poder público na fixação imperativa das regras e na celebração e
pela inalterabilidade de seus efeitos. Para seus adeptos o casamento é um ato
complexo8.

Por ato complexo, Arnoldo Wald9 refere-se ao fato de que o contrato

cria unicamente obrigações que produzem efeitos econômicos, enquanto o
casamento também estabelece deveres jurídicos de conteúdo não patrimonial.
Sob esta ótica, conceitua “o casamento como um ato jurídico complexo e solene
que não tem natureza contratual.” Nessa linha, Ruggiero10 compreende o
casamento como “negócio jurídico complexo, formado pelo consenso da vontade
dos particulares e da vontade do Estado”, por não conter em sua constituição
apenas um ato privado ou um simples ato público, mas a conjunção dos dois.

Silvio Rodrigues11 vê, no ingresso dos cônjuges pelo elemento volitivo,

e na submissão, por adesão, às normas impostas pelo Estado, o caráter dúplice
da instituição, cujos efeitos se produzem automaticamente e, embora reconheça
no casamento um ato complexo, chama-o contrato de direito de família. O civilista
afirma ser o casamento “um ato complexo, de natureza institucional, que
depende da manifestação livre da vontade dos nubentes, mas que se completa
pela celebração, a qual é ato privativo de representante do Estado.”

7 Leon Duguit. Traité du Droit Constitutionnel, v. I, §§ 30 e segs., apud GOMES, Orlando, Direito
de Família, op. cit., p. 59.
8 Planiol e Ripert acolhem essa idéia, afirmando que o casamento tem concepção mista, de

contrato e instituição. Traité Pratique de Droit Civil Français, t. II, p. 56, apud CIFUENTES, Rafael
Llano, Novo Direito Matrimonial Canônico: o Matrimônio no Código de Direito Canônico de 1983:
estudo comparado com a legislação brasileira, p. 19.
9 O Novo Direito de Família, p. 52.
10 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil, v. 2, p. 60.
11 Direito Civil, Direito de Família, v. 6, p. 20. No mesmo sentido PONTES DE MIRANDA define o

casamento como contrato de direito de família que regula a união, a vida em comum entre o
homem e a mulher. Tratado de Direito de Família, v. 1, p. 96 e 97.
 Fazendo uma análise comparativa entre o direito matrimonial
canônico e o civil, Cifuentes12 esclarece que o matrimônio é formado por dois
elementos: o ato constitutivo e o vínculo (Código Canônico de 1983, cân.1055). O
elemento de essência do casamento é o vínculo conjugal, o “estado matrimonial
permanente”, ou consortium totius vitae. O ato constitutivo é a aliança, o acordo
expresso pelo consentimento, a causa eficiente do matrimônio, o contrato gerador
do vínculo. O matrimônio em si não é um contrato, mas a aliança do qual deriva
é contrato; assim, entende que o casamento – como aliança, pacto, acordo,
negócio jurídico bilateral – é um contrato de adesão a uma comunidade de vida,
definida como tal pelo direito canônico, e que o matrimônio – como vínculo – é o
consórcio da vida toda, produzido pelo consentimento, sendo, portanto, uma
instituição jurídica.

Adotam a idéia do ato jurídico em sentido estrito Zeno Veloso13 e

Francisco Amaral14, para quem o casamento é o ato jurídico que origina a relação
matrimonial, formando o estado de casado.

Com o devido respeito às opiniões de eminentes juristas, a união

conjugal consiste numa relação de ordem estritamente pessoal, dependente da
emissão formal da vontade para ingressar, para permanecer e para extinguí-la;
neste último caso, dependendo de procedimento judicial para gerar os efeitos da
extinção. É nesse sentido que se manifesta Clóvis Beviláqua15, para quem “o
casamento é um contrato. Não têm fundamento os escrúpulos daqueles
jurisconsultos, que se recusam a ver, no casamento, essa feição contratual, que,

12 Op. cit., p. 3 a 24. As conclusões do autor parecem aproximar-se mais da concepção de

casamento como ato complexo.
13 Fato Jurídico. Ato Jurídico. Negócio Jurídico, p.89.
14 Direito Civil: Introdução, p. 171 e 172. Ato jurídico em senso estrito é, para o autor, o ato que

contêm simples declaração de vontade, produtora de efeitos determinados na lei, como o

casamento. O negócio jurídico consiste em declaração da vontade humana com intenção de gerar
determinados efeitos, queridos pelas partes e autorizados pela lei, como o testamento e os
contratos (p. 324). Entre os critérios distintivos, acrescenta que no negócio jurídico, “têm maior
relevo os chamados vícios do consentimento (erro, dolo e coação) do que no ato jurídico em senso
estrito” (p. 353 e 354). Afirma que nos atos de direito de família, em geral, não há negócio
jurídico por não se admitir a autonomia privada, a qual define como “o princípio de direito privado
pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurídico, determinando–lhe o conteúdo,
a forma e os efeitos”(p. 326).
15 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil - Comentado, v. 1, p. 518. Segundo o autor, o

pronunciamento da autoridade celebrante tem caráter meramente declaratório, constituindo

simples homologação da vontade dos nubentes, pois é esta manifestação que forma o vínculo
matrimonial (p. 524). No mesmo sentido: GOMES, Orlando Gomes. Direito de Família, op. cit.,
p.57; PEREIRA, Virgílio de Sá. Direito de Família, p. 155. Em sentido contrário, ou seja,
considerando que a interferência do celebrante é vinculatória e tem caráter constitutivo:
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Direito de Família, v. 2, p. 68.
certamente, não existia nos rudes tempos primitivos, porém, que se lhe não pode
negar, desde que tomou por base o consenso dos cônjuges, desde que estes,
livremente, assumiram os encargos decorrentes da sua união. (...) Não se
confunde com os outros contratos, por seu objeto, por seus fins, por sua
natureza social, que domina o arbítrio dos indivíduos; mas é o resultado do
acordo de duas vontades, que, livremente, concorrem para a criação de direitos e
deveres recíprocos, direitos e deveres em relação à prole, direitos e deveres para
com a sociedade.”

A lei fixa critérios para o ingresso, determina regras de

comportamento para serem seguidas durante a permanência, e estabelece causas
genéricas e específicas para a dissolução, bem como fornece opções que geram
efeitos diversos no aspecto patrimonial, mas não dita categórica e invariavelmente
o conteúdo do negócio. Ainda que se considere a disciplinação legal dos efeitos,
eles se produzirão também em função da declaração de vontade negocial que
determina, ao lado da lei, o conteúdo. Entre as determinações de conteúdo do
negócio matrimonial, que advêm da declaração de vontade, e não de norma
cogente, podemos citar: a possibilidade de optar por um regime patrimonial, o
acréscimo do patronímico de qualquer dos cônjuges pelo outro, a decisão de não
atender à finalidade da procriação e do conseqüente dever de criar e educar a
prole, o acordo na abstenção de contato sexual por convicção ideológica, religiosa
ou por enfermidade ou patologia. Acrescente-se também a faculdade de
convencionarem, ainda que verbalmente, a mútua permissão para residir em
tetos separados16 por motivo que considerem justo. Restam os efeitos
preestabelecidos e imutáveis, tais como: a constituição da sociedade conjugal e
do vínculo matrimonial, a criação da família nuclear e do vínculo de parentesco
por afinidade entre os familiares dos cônjuges, o estabelecimento dos deveres de

16 Se a legislação sobre a união estável (CC/02, art. 1723; Lei 9278/96), que foi
constitucionalmente declarada entidade familiar, não impõe a convivência sob o mesmo teto, por
coerência do raciocínio jurídico, o casamento, notadamente da preferência do legislador,
declarado fato instituidor de família, não deve ter um regramento mais restritivo. Que critério
legislativo considera o casamento família e a união uma entidade familiar, demonstrando
nitidamente que pretendeu manter a superioridade daquele sobre esta, mas restringindo a
autonomia e impondo mais deveres àquele? A união estável gera os mesmos direitos de meação,
sucessórios e alimentares do casamento, mas não gera impedimentos matrimoniais para nova
união ou casamento, não afeta a legitimação para alienação de imóvel, adquirido por ambos os
conviventes, e em nome de apenas um deles, embora consagre a presunção de esforço comum e
imponha a partilha do mesmo. Considerando-se ou não a união estável equiparada ao casamento,
não há razão para não se aplicar a este os benefícios da caracterização da união estável, o que
permitiria a possibilidade de acordo para a vivência sob tetos diversos.
fidelidade e mútua assistência17, a alteração do estado civil e a incidência,
decorrente do vínculo, dos impedimentos matrimoniais para a constituição de
novo casamento.

O argumento de que as declarações de vontade não produzem os

efeitos desejados, mas os invariavelmente predeterminados pela lei, não deve
prosperar. A ocorrência da produção de efeitos, ou conseqüências jurídicas
decorrentes da realização do casamento, não significa necessariamente a
prerrogativa de criá–los, mas de dar, pela declaração, impulso à sua realização,
ainda que eles tenham sido fixados em lei.

A liberdade jurídica negocial não necessita ser absoluta para

caracterizar a convenção como negócio jurídico. O fato de haver normas jurídicas
rígidas, restritivas, imperativas não desnatura sua qualidade negocial. Havendo
declaração de vontade que respeite as normas de ordem pública, a moral e os
bons costumes, cujos efeitos são impostos pela autonomia privada ou pela lei,
haverá negócio jurídico. O casamento se enquadra exatamente nesta categoria:
liberdade pessoal e objetiva, salvo as disposições cogentes, ainda que consistam
na maioria da disciplinação legal.

Considerando o casamento com origem e formação na livre vontade,

Francesco Degni18 conclui pela sua natureza contratual, sendo imperativo
considerá-lo um negócio jurídico. O poder de fazer nascer a relação, satisfazendo
os vários interesses humanos dela decorrentes através da obtenção dos diversos
efeitos desejados, entre os quais se encontram os efeitos disciplinados por lei,
insere o casamento na categoria de negócio jurídico.

Expressivas são as conclusões de Marcelo Fortes Barbosa Filho19 pela

possibilidade de coexistência de ambas as correntes na instituição matrimonial:
“A estéril disputa entre contratualistas e institucionalistas só pode ser
compreendida como o reflexo mais importante de visões limitadas e fragmentadas
da realidade emergente de um casamento. Nada impede possa o casamento ser
apreciado sob dois ângulos diferentes, formando-se, a partir daí, concepções que
não se excluem, mas pelo contrário, se somam. A perenidade do vínculo

17 Mesmo os deveres de fidelidade e mútua assistência podem não ser respeitados por ambos, ou
por um dos cônjuges com a aceitação pelo outro.
18 Il Diritto di Famiglia nel Nuovo Codice Civile Italiano, p. 10.
19 BARBOSA FILHO, Marcelo Fortes. A Bigamia: um ensaio sobre as nulidades matrimoniais. Tese,

p. 36 e 37.
matrimonial faz analisar o casamento sob o ângulo do estado de casado
(matrimonio in facto), dando-se ênfase às atividades e funções biopsicológicas e
sociológicas previstas para uma fórmula familiar dotada de rigidez formal. Daí
derivam as concepções institucionalistas do casamento, que o qualificam a partir
do conjunto de regras cogentes impostas aos cônjuges pelo ordenamento positivo.
O exame do ato constitutivo, ou seja, do negócio jurídico gerado do vínculo
matrimonial, por sua vez, provoca um enfoque centrado no predomínio da
conjunção de vontades dos nubentes, conjugadas no momento da celebração, o
que dá lugar às concepções contratualistas do casamento. Admitir o casamento
como instituição não exclui seja ele, simultaneamente, tido como um contrato. De
um lado, frisa-se o ato fundador, que provoca o surgimento do enlace
matrimonial, de outro, ressalta-se a execução de tal enlace.”

A noção de negócio jurídico explica a natureza jurídica do casamento

para Antonio Junqueira de Azevedo. 20 O negócio jurídico é caracterizado pelo
“fato de ser ele uma declaração de vontade, isto é, uma manifestação de vontade
qualificada por um modelo cultural que faz com que ela socialmente seja vista
como juridicamente vinculante; este fato basta para a caracterização do negócio”,
dele decorrendo os efeitos, sejam estes os queridos pelos declarantes, sejam os
determinados pela lei. Assim, são negócios jurídicos aqueles cujo conteúdo é
criado pelos declarantes, bem como aqueles em que o conteúdo é estipulado pela
lei, integral ou parcialmente. Não é a possibilidade de determinar o conteúdo do
ato que o insere na categoria de negócio jurídico; é, antes, a declaração de
vontade. “Apesar de suas regras específicas, o casamento tem os mesmos
problemas dos negócios jurídicos em geral, especialmente os de validade:
capacidade (jurídica e de fato) do agente, legitimidade, vontade livre, vontade não
viciada por erro etc.; trata–se de negócio jurídico de direito de família.”

A organização familiar, principalmente o casamento, sujeita-se à

vigência de uma limitação na autonomia da vontade, verificada na predominância
de normas cogentes. Os efeitos jurídicos gerados pela existência do modelo
familiar advêm da vontade das partes, de sua intenção e capacidade de produzir
a relação jurídica concreta, ainda que não tenham o poder de estabelecer todo o
conteúdo. O fato de um negócio jurídico não dar espaço a que as partes

20 Negócio Jurídico – Existência, Validade e Eficácia, p. 154 e nota 199.

construam seu integral auto-regramento, não lhe retira a natureza negocial.

O Código Civil de 2002, no art. 1514, demonstra adesão à teoria

contratualista, mas não exclui a necessidade da declaração emanada da
autoridade: O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher
manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz
os declara casados. A redação possibilita concluir que a declaração da autoridade
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