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AULA I – 01/08/2008
1) INTRODUÇÃO
OBS: Toda regra de direito público também é uma regra de ordem pública, mas nem
toda regra de ordem pública é de direito público.
Ex: Filho não pode casar com a mãe. Capacidade civil, etc. (regras do CC/02, de
ordem pública).
Evolução:
2.1) Corrente Exegética/Legalista = DA era somente um estudo de leis.
Afastada porque muito simplista. O DA não pode ficar só nas leis, mas também
nos princípios, e assim surgiram muitas correntes, entre elas:
Daqui para frente, todos os critérios foram aceitos no Brasil, mas sempre na
tentativa de complementar o Critério Teleológico.
3.2) Doutrina = resultado dos trabalhos dos nossos estudiosos. Não ajuda muito
em DA porque é muito divergente.
3.4) Costume = É a pratica habitual, acreditando ser ela obrigatória. Não libera
nem exime obrigação!
3.5) Princípios Gerais do Direito = São aqueles que compões as bases do direto
(alicerces). Eles não precisam ser explícitos, e na grande maioria são regras implícitas.
Ex: Quem causar dano a outrem tem que indenizar (princípio geral implícito). É
vedado o enriquecimento sem causa. (lembrando que em toda indenização tem que estar
caracterizado o dano sob pena de enriquecimento ilícito).
5) CONCEITOS IMPORTANTES
5.1) Estado = Pessoa jurídica de direito público. Tem personalidade jurídica e,
portanto, tem aptidão para ser sujeito de direitos e de obrigações.
Nem sempre foi assim, já existiu no Brasil a teoria da dupla personalidade.
Quando Estado exercia atividade pública era pessoa de direito público, já quando
exercia atividade privada era pessoa de direito privado. Esta teoria não é admitida no
Brasil.
• Legislativo
o Função Típica = Legislar + Fiscalizar (este só para alguns
doutrinadores).
Inova
Abstrata
Direita
Função de legislar inova no ordenamento jurídico. É uma função
ABSTRATA, contudo, existem leis de efeitos concretos (cara de lei, procedimento
de lei, conteúdo de ato administrativo – é excepcional)
É uma função geral, aplicável erga omnes e direta (não precisa de
provocação, o próprio legislador pode iniciar)
• Executivo
o Função típica = Administrar
Não inova
Concreta
Direta
• Judiciário
o Função Típica = Julgar (aplicar precipuamente a lei)
Não Inova
Concreta
Indireta
__________________________________x________________________________
1) PRINCÍPIOS
Pedras de Toque do Direito Administrativo (mais importantes) – Celso Antonio:
• Princípio da Supremacia do Interesse Público
• Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público
Em nome da supremacia a administração pode quase tudo, mas não pode dispor
deste interesse, assim nasce o princípio:
1.2) PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE
O administrador não pode dispor do interesse público, isto porque o direito não é
dele, mas sim do povo. O administrador exerce função pública, ou seja, trabalha em
nome e no interesse da população.
Direto não é do administrador e, portanto, não pode abrir mão dele.
Alexy:
Interesse público primário X Interesse público secundário
IP Primário é o interesse do povo, da coletividade. Deve prevalecer.
IP Secundário é o interesse da pessoa jurídica Estado.
O que se espera, é que estes interesses sejam coincidentes.
Ex: Quanto mais o Estado arrecada, melhor ele acha. Neste sentido, começa a
arrecadar de forma abusiva, o que não é interesse do povo. Pode até ser IP secundário
mas não é IP primário.
Como o primário é que deve prevalecer, sendo reconhecido um abuso por parte do
Estado, ele deve ser desconstituído.
Ex: Para que administrador possa aplicar sanção ao particular, esta punição tem
que ser prevista em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Já que toda
atividade administrativa tem sua base/fundamento na lei.
Ex: Administrados não pode, através de decreto, dar aumento a servidores, a não
ser que exista lei anterior autorizativa.
b) Legalidade para o direito privado = o particular pode tudo, salvo o que estiver
vedado/proibido em lei.
Critério de não contradição a lei.
Parente até 3° não pode ocupar cargo em comissão nem ser contratado temporário,
já que a contratação temporária não exige concurso.
Art. da CR/88 prevê que as contas municipais devem ficar a disposição para
conhecimento e questionamento durante 60 dias no ano. Contudo ninguém consegue
acesso a essas contas, e o dispositivo acaba não saindo do papel.
• Ainda não sendo suficiente, passa-se aos servidores estáveis. Gozam de direito a
indenização.
OBS: Servidor que vai sair para enxugar a maquina vai ser EXONERADO (e não
demitido, já que demissão é punição por falta grave!). Exonerado o cargo fica extinto,
para que este instrumento não seja utilizado como forma de vingança. Só podendo este
cargo ser recriado, com funções idênticas ou assemelhadas, 04 anos depois.
Quando se fala em eficiência nos serviços público, estes devem ser eficientes
quanto aos MEIOS e quanto aos RESULTADOS (deve-se procurar o equilíbrio).
É gastar o menor valor possível para obter o melhor resultado possível.
Súmula Vinculante n° 03
Administrador concedeu uma vantagem ao servidor ou a um particular.
Posteriormente, prestava contas TC, que se entendesse pela inconveniência ou nulidade
do ato, “conversava” com o administrador e sendo o caso, revogava o ato, sem chamar o
servidor/particular interessado para se manifestar.
Objetivo da Súmula é justamente evitar esta revogação do ato pelo TC, sem
manifestação do interessado. A súmula garante a oportunidade de defesa do interessado,
com contraditório e ampla defesa antes da revogação do ato.
Ex: Grupo social resolveu fazer passeata e onde a passeata passa, destrói tudo.
Administração pode dissolver a passeata = exercício do poder de polícia.
Contudo, se a administração, para dissolver a passeata mata 20 pessoas, não há que
se falar em poder de polícia, porque será desproporcional.
Deve haver equilíbrio entre benefícios e prejuízos do ato.
Art. 5°, LXXVIII CR/88 introduzido pela EC/45 que determina a razoável duração
dos processos administrativos e judiciais, contudo isso não significa razoabilidade como
princípio expresso! Este inciso na verdade representa o princípio da CELERIDADE.
Para Maria Sylvia este princípio também esta ligado a idéia de cuidado/zelo da AP com
seus próprios bens.
Presunção de constitucionalidade das leis faz com que as leis sejam aplicadas de
forma imediata. Da mesma forma é o ato administrativo, mas esta aplicação imediata
dos atos não se confunde com a auto-executoriedade (que é a AP executando seus atos
independentemente do judiciário).
a.2) Órgão Autônomo =Goza de autonomia, o que significa dizer que não tem o
mesmo poder do independente porque esta subordinado a eles, mas têm muito poder
decisório (eg. ministérios – ministro é o agente e o ministério é o órgão).
a.3) Órgão Superior = Não tem nem independência nem autonomia, estando
subordinado aos dois acima. Ainda assim tem algum poder decisório (eg. gabinetes
e procuradorias).
a.4) Órgão Subalterno = Não têm poder de decisão, é mero órgão de execução. (eg.
almoxarifado; zeladoria, seção administrativa, etc.)
Cuidado com os exemplos, porque em entidades administrativas muito
grandes, mesmo um almoxarifado pode ser subdividido.
Fundação Pública:
Associações: Natureza Pública ou Natureza Privada.
Empresa Pública
Sociedade de Economia Mista
Quando a lei autorizar a criação é necessário o registro para que ela exista no Cartório
de Registro da PJ e se na junta comercial em caso de natureza empresarial. Para
extinguir também precisa da lei. ( a lei vai estabelecer as regras atinentes aos servidores,
patrimônio e etc. ) Para criar terá a lei ordinária autorizando e a lei complementar vai
definir as possíveis finalidades.
-FUNDAÇÃO:
A natureza do território não tem o poder de um ente político, mas ao mesmo tempo tem
personalidade jurídica de direito público. Ex: era o que acontecia com Fernando de
Noronha.
-CONSELHO DE CLASSE:
O STF reconhece que o poder nas mãos do particular iria ferir a segurança
jurídica. Assim , o STF devolve ao CONSELHO DE CLASSE a natureza de
autarquia. Assim, tudo aquilo estudado para autarquia serve no Conselho de
Classe.
Ps: OAB: Qual é a natureza jurídica da OAB? Tem natureza jurídica ímpar. É
sui generis. O STF JULGOU- ADIN 3026.
- OAB não está sujeita a contabilidade pública nem controle pelo TC.
- Não precisa fazer concurso público.
-Não compõe nem a ADM DIRETA nem a INDIRETA. Não é autarquia
especial.
-SITUAÇÃO COMPLETAMENTE ESPECIAL.
- NÃO CABE EXECUÇÃO FISCAL.
- Anuidade não é tributária.
-Tem direitos as cláusulas exorbitantes? Ainda não existe julgado sobre
isso.
PS: Marinela acha que não serve para nada, porque com a instituição da
pessoa jurídica vai aumentar os custos. Ex: ANATEL: não faz nada em relação
as companhia telefônicas que são recordistas de reclamações.
E caso do apagão? A ANEL ja existia e não fez nada.
Para as demais, vale o que foi estudado para o regime de autarquia. Está
sujeita a lei 8666?
LICITAÇÃO: Lei 9472/97 (institui ANATEL). Ela estabeleceu 2 regras
importantes.
Definiu que AGÊNCIA REGULADORA NÃO ESTÁ SUJEITA A LEI 8666, e
cada uma iria definir seu próprio procedimento de licitação. Ela vai seguir
PREGÃO E CONSULTA.
A lei 9472 foi objeto de ADI 1668. Agência reguladora é autarquia, não
podendo escapar da lei 8666. O STF disse assim que a lei era inconstitucional.
Mas disse que era constitucional o PREGÃO e a CONSULTA.
Pela lei 9986/00 o pregão e consulta foram estendidos para todas as agências
reguladoras.
AGÊNCIAS EXECUTIVAS
Autarquia e Fundação precisam de lei para ser criada, e esta lei define a
autonomia e liberdade. Assim, como pode o contrato de gestão dar mais liberdade que a
própria lei? Isto demonstra a ineficiência deste contrato, já que um contrato não pode
majorar a liberdade que a lei concedeu.
A transferência de recurso a maior para estas entidades não precisa ser feita via
contrato, basta que se suplemente a lei orçamentária, para que o recurso seja transferido.
OBS: Esta matéria não tem caído muito em prova. A lei não é leitura obrigatória
mas deve-se dar uma olhada.
CONVÊNIOS E CONTRATOS
Desde 1993, na lei 8666, foram criado em nosso ordenamento os convênios e
consórcios.
- Convênios (interesses convergentes) = Reunião de esforços de entes de
qualquer espécie (E e M, U e Autarquia, etc.). Diferente dos consórcios, que necessitam
ser entes da mesma espécie.
Aqui não se cria nova pessoa jurídica, mas apenas convergência de interesses.
Sempre que se falar dos novos consórcios, sabemos que só pode ser
administração direta, mas não precisa ser mesmo ente.
Ex: Reserva ambiental. O que acontecia na AP é que existia uma APA dentro de
um município, mas tanto Estado quanto União queriam mandar. Assim, os três entes se
reúnem em consórcio (gestão consorciada) e criam uma nova pessoa jurídica para
administrar esta APA.
Estes consórcios públicos são para situações mais complexas.
U + E + M = Consórcio de Gestão.
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Realizada esta gestão consorciada, forma-se um CONTRATO DE CONSÓRCIO
PÚBLICO.
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Constituído este contrato, nasce uma nova PESSOA JURÍDICA, chamada
ASSOCIAÇÃO.
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Esta Associação pode ter natureza de DIREITO PÚBLICO (seguindo regime
aplicado às Autarquias) ou pode ter natureza de DIREITO PRIVADO (seguindo regime
das EP e SEM).
EMPRESAS ESTATAIS:
O Estado ser dono de uma empresa, não significa que a empresa seja pública!
Não se deve chamar de ente paraestatal as EP e SEM, já que elas compõem a
Administração.
EMPRESA PÚBLICA:
Nome aqui esta ligado ao CAPITAL, que é exclusivamente público, e não ao
regime jurídico. Este capital pode ser formado por mais de um ente público.
É uma pessoa jurídica de DIREITO PRIVADO, apesar do regime destas EP ser
hibrido/misto.
Pode ser criada para:
- PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
- EXPLORAR ATIVIDADE ECONOMICA
Pode ser constituída por qualquer modalidade empresarial, permitida na lei (eg.
S/A – sempre de capital fechado – Ltda. Etc).
O Regime das EP e SEM esta intimamente ligado com as atividades que presta.
Sendo PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO, fica derrogado o regime
privado e aplica-se o regime público (bens, imunidade tributaria, responsabilidade civil,
etc).
Sendo EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONOMICA, o regime pode ser
próprio (<<< SCD>>> art. 173 CR/88), mediante lei específica. Só que esta lei própria
ainda não existe e, portanto, seguem o regime comum, se aproximando, tanto quanto
possível, do regime privado.
c) Responsabilidade Civil:
Pergunta: As EP e SEM submetem-se ao art. 37, § 6° (responsabilidade, em
regra, objetiva)?
Resposta: Depende da finalidade.
- Se prestadora de serviço púbico SIM.
Ex: Carro da EP atropela pedestre. Ele ajuíza ação e a EP não tem
dinheiro para pagar a indenização. Estado vai responder subsidiariamente.
- Se exploradora de atividade econômica NÃO! A estas pessoas,
aplica-se o direito civil (privado). Teoria regra é a responsabilidade subjetiva
(excepcionalmente objetiva).
Ex: Mesmo acima. Estado não responde, a responsabilidade é da
empresa!
d) Imunidade Tributária:
Art. 173, § 2°, só se aplica as estatais exploradoras de atividade econômica.
Não possuindo assim benefícios e privilégios (PEGAR... )
e) Bens:
Pergunta: Pode haver penhora sobre os bens essenciais a prestação do serviço público?
Resposta: Regra é que bem de EP e SEM seguem o regime privado, mas
excepcionalmente seguem regime público, se estiverem ligados a prestação do serviço
público (Princípio da continuidade). Posição Majoritária (JSCF não concorda com
esta posição).
Correios têm natureza de fazenda pública, ou seja, igual a autarquia. Assim
todos os seus bens são impenhoráveis!
Apesar dos entes de cooperação não estarem na AP, como cooperam com o
Estado, recebem dinheiro público e, portanto sofrem certo controle/fiscalização.
SSA:
Entre os Entes de Cooperação o que mais aparece é o Serviço Social Autônomo,
chamado também de “Sistema S” (SENAI, SEBRAI. SESI....).
Os SSA têm várias finalidades (lazer, profissionalização, assistência, etc.),
sempre com o objetivo de fomentar as diversas categorias profissionais.
Estado tem interesse nisso, porque se uma classe cresce o Estado também cresce.
SSA é colaborador da atividade do estatal, no que tange ao crescimento profissional.
Pergunta: SSA que faz cobrança de tributo, esta sujeito a controle pelo TC?
Resposta: Sim, o TC controla sempre que houver participação no orçamento,
sempre que cobrar tributos. Em suma, sempre que tem dinheiro público tem que ter TC
controlando.
Licitação = Art. 1° da Lei 8666 diz que estão sujeitos a ela os entes controlados
direita ou indiretamente por ela. Assim, como há controle, há dever de licitar.
TCU diz que SSA pode seguir um procedimento simplificado de licitação,
estabelecido por ele. (Procedimento Simplificado de Licitação do Sistema S).
Apesar do SSA receber dinheiro público, não compõe a administração e,
portanto, o sistema simplificado de licitação é lícito.
EA:
São PJ de direito privado que não têm fins lucrativos. Servem para
apoiar/incentivar as Universidades Públicas e os Hospitais Públicos.
Aparecem normalmente com natureza de Fundação de direito privado. Mas
podem também ser Associação ou Cooperativa. Não são criadas pelas
universidades/hospitais, mas sim seus próprios servidores (até porque estão fora da
administração, só cooperando com ele).
O interesse de que os participantes das atividades oferecidas (eg. pós-
graduação), é que em regra são os próprios funcionários que trabalham e dentro do
próprio espaço do Estado.
Podem receber recursos orçamentários, bens públicos (eg. mesa é da
universidade). Mas utilizam o dinheiro como se fosse um particular.
Para maioria da doutrina deve haver controle pelo TC.
Hoje temos lei especifica, legalizando e regulamentando as EA para
universidades (para hospitais ainda não há regulamentação).
OS – Organizações Sociais:
Surge quando o Estado tinha na sua estrutura alguns órgãos sucateados e na
política de estatização, resolve transferir todos os bens, servidores, atividade para uma
entidade privada. (como pode um servidor se sujeitar a uma organização privada se
prestou concurso para AP?? É um monstro).
A lei estabelece que antes de ser uma PJ, deve celebrar um contrato de gestão.
Mas como uma pessoa que ainda não existe, que não tem personalidade, celebra
contrato?? Por isso é chamada pela doutrina de entidade fantasma.
As OS não prestam serviço púbico diretamente, mas sim coopera com o Estado
nas atividades secundarias.
PODERES DA ADMINISTRAÇÃO
Dentro deste tema o que mais é cobrado em prova é Poder de Polícia.
PODER REGULAMENTAR
Para Maria Silvia o nome é Poder Normativo.
O administrador não pode criar leis (não tem capacidade legislativa). Mas pode
sim regulamentar/complementar as leis, definindo normas complementares.
Esta complementação deve ser feita na busca da fiel execução da lei.
Ex: Lei 10520 Pregão é modalidade de licitação pode ser utilizada para bens
e serviços comuns (que podem ser conceituados no edital como expressão usual de
mercado). Mas qual são estes bens? Decreto regulamentar vai complementar esta lei
permitindo sua fiel execução de modo a estabelecer quais são estes bens.
Instruções, portarias, regulamentos resoluções, deliberações.
Regulamento X Decreto:
Sempre que uma ato vai normatizar uma determinada situação, fala-se em
regulamento (decorre do conteúdo do ato). Para que este regulamento seja publicado no
DO, deve ser colocado dentro de um formato/moldura que é chamada decreto.
REGULAMENTO é o conteúdo. DECRETO é forma.
Existem decretos que não contém regulamento. Ex: nomeação para cargo
público não tem conteúdo regulamentar mas é decreto.
Nomenclatura ideal = Decreto regulamentar autônomo.
Regulamento X Lei:
Lei Elaboração de uma lei é procedimento rigoroso (processo legislativo).
Quem faz lei é o legislador (casa legislativa – vários interesses sendo defendidos).
Regulamento Elaboração de um regulamento não tem formalidade (não existe
procedimento legislativo). Está previsto no art. 84, IV da CR/88 (fundamento de
validade constitucional). Pode criar obrigações não previstas em lei. Deve aparecer
como exceção mas há divergência na doutrina ( PEGAR....)
Criação de Cargos no Brasil = Lei, mas a CR/88 traz exceção em relação a
acessória do legislativo, que são criadas por resolução das próprias casas.
Extinção em tese deveria ser por lei. Se extinguir cargo por decreto, este decreto
esta substituindo uma lei.
Hoje se admite o decreto autônomo no Brasil EC 32 (que alterou o art. 84, VI
da CR/88).
- Para CABM não é possível decreto autônomo (perigo para democracia).
- Para HLM é possível decreto autônomo em qualquer caso.
- STF: permite decreto autônomo em caráter excepcional, somente quando exista
permissão constitucional.
Art. 84, VI é a única hipótese pacifica de aceitação na doutrina. (a que mais
aparece em prova é a alínea b – extinção de cargo vago).
PODER HIERÁRQUICO
Para CABM é Poder do Hierarca.
PODER DISCIPLICAR
Decorre da hierarquia.
Aplicação de sanção por infração disciplinar. É o poder que atinge quem pratica
função pública (atinge aqueles que estão na intimidade da administração).
Independência funcional não significa dizer que não possa sofrer sanção por
infração disciplinar, assim, tanto membro da magistratura quanto do MP podem sofrer
sansão disciplinar.
PODER DE POLÍCIA
Para HLM é aquele onde o Estado pode restringir, limitar, frenar o poder público
a atuação do particular em nome do interesse público.
CTN traz todos os desdobramentos do PP em seu art. 78. Isto porque o direito
tributário, em seu exercício, pode cobrar taxa de polícia por diligências
prestadas. Cobra-se de taxa de polícia aquilo que foi gasto pela administração
para executar a diligência.
No exercício do poder de polícia, não esta violando direito, mas sim regulando a
forma de exercê-lo e, por isso, não há que se falar em indenização, salvo abuso
de poder.
Atinge direitos, interesses, bens, etc. dos administrados, mas não atinge
diretamente as pessoas.
1) DISCRICIONARIEDADE:
PP é sempre discricionário? Não! Em regra é discricionário, mas
excepcionalmente pode ser vinculado (eg. licença).
2) AUTO-EXECUTORIEDADE:
É praticar atos sem autorização do Poder Judiciário. Mas se a parte estiver
descontente a parte pode ir ao judiciário, que vai analisar a legalidade, sem adentrar no
mérito administrativo.
Auto-executoriedade não dispensa as formalidades do ato (eg. se tem que ser
publicado no DO, será publicado).
OBS: Existem exceções, onde o PP não será auto-executório, como é o caso das
multas pecuniárias.
3) COERCIBILIDADE:
É a necessidade de cumprimento, pelo administrado, dos atos do poder público
exercidos em poder de polícia.
Administrado insatisfeito pode ir ao judiciário.
Ex: poder público manda fechar estabelecimento.
ATOS ADMINISTRATIVOS
CONCEITO:
Elementos do Conceito de ato administrativo em sentido amplo:
- Manifestação de vontade do Estado ou de quem o represente.
- Objetivo do ato administrativo é CRIAR, EXTINGUIR ou MODIFICAR
direitos, perseguindo o interesse público.
- Manifestação de vontade esta sujeita ao regime público.
- É inferior e complementar à previsão legal.
- Sujeição a controle pelo Poder Judiciário (sempre de legalidade).
Celso Antonio fez uma divisão entre elementos e pressupostos do ato, mas a
doutrina majoritária não faz esta diferenciação. (PEGAR QUADRO MATERIAL DE
APOIO).
Quem pode praticar ato administrativo, ou seja, quem pode manifestar a vontade?
Para ser sujeito de ato administrativo, o agente tem que estar no exercício da
função pública, ou seja, precisa ser um agente público (todo aquele que exerce função
pública de forma definitiva ou não; remunerada ou não).
Características:
• A competência administrativa é de exercício obrigatório. É Dever/Poder do
agente.
• Como é a lei quem fixa competência, ela não pode ser modificada pelo
administrador.
• O fato de não exercer a competência por algum tempo não gera prescrição. A
competência é imprescritível.
Regra é que o ato tenha forma escrita. Assim, para praticar um ato administrativo
por escrito, não é preciso previsão legal. Já para que o ato seja praticado de outra forma,
é preciso previsão legal (eg. guarda de trânsito pode parar um motorista balançando o
braço).
Para CABM, sendo o ato estritamente vinculado, o judiciário pode resolver o caso
concreto. Isto porque o ato estritamente vinculado é mera conferência de requisitos.
Havendo anulação de ato administrativo, com mais razão deve haver contraditório e
ampla defesa.
Ex: Passeata no centro da cidade gerando verdadeiro tumulto na cidade. Poder público
pode dissolver esta passeata. Motivo do ato (poder de polícia) = Tumulto
Ex2: Poder público pode mandar fechar fabrica poluente. Motivo = Poluição – Proteção
ao meio ambiente.
Ex2: Governador de Estado remove servido que não gosta para outro local
dizendo que ele vem praticando varias infrações funcionais. Como a remoção não pode
ser utilizada como punição, esta remoção tem defeito no motivo.
O motivo declarado no ato tem que ser compatível com o resultado do ato.
Ex: Cargo em comissão é aquele com base na confiança. A exoneração nestes casos
é ad nutum (não precisa de explicação/motivo). Mas nestes casos, se o administrador
motiva a exoneração, se vincula aos motivos.
Se na motivação administrador diz que está exonerando 03 funcionários por
excesso de despesa e no dia seguinte contrata 03 outros servidores, o motivo é ilegal e o
administrador descumpriu a teoria dos motivos determinantes. Declarar motivo falso
é vício no motivo + violação da teoria acima.
A única exceção a esta teoria, onde o administrador pode modificar o motivo ocorre
na desapropriação (Dec. Lei 3365/41), nos casos de tredestinação (= mudança de
motivos autorizada por lei, desde que se mantenha razão de interesse público)
4) OBJETO
Para maioria doutrinária, objeto = Resultado pratico do ato. É o efeito jurídico
imediato!
Ex: X vai ao PP e pede licença para construir. PP defere a licença. Deferir o pedido
é o objeto.
Ex2: Nomear alguém para um cargo.
5) FINALIDADE
É o bem da vida que se quer proteger.
É chamada de “Efeito jurídico mediato”.
Todo ato administrativo tem que buscar uma razão de interesse público!
Se ato foi praticado sem interesse público ele tem vício de desvio de finalidade
(vício ideológico/subjetivo = defeito na vontade do administrador).
Questão: Poder Judiciário pode rever ato administrativo vinculado e Discricionário. (V)
Lembrando que PJ vai rever ato administrativo no que tange a legalidade (no
sentido de juridicidade Lei + Constituição).
CABM: A forma e a finalidade são em regra elementos vinculados, mas eles podem ser
discricionários quando a lei der ao administrador alternativas.
Ex: art. 62 da lei 8666.
ATRIBUTOS/CARACTERÍSTICAS DO ATO:
2) Auto-executoriedade
Dispensa controle prévio do PJ, mas não impede que ele seja feito. A
parte pode ir ao judiciário a qualquer momento, sempre que houver lesão ou
ameaça a direito.
Tem 02 sub-elementos:
a) Exigibilidade = Poder que tem a administração de decidir sem o
poder judiciário (este todo ato administrativo tem).
3) Imperatividade
O ato é coercitivo/obrigatório.
4) Tipicidade
Cada ato administrativo tem sua aplicação determinada.
Ex: revogação serve para reconhecer uma inconveniência.
b) Quanto ao Alcance:
a. Interno = Aquele que produz efeitos dentro da administração
(eg. determinação de uniforme).
5) Atos Negociais = É aquele que tem coincidência de vontades entre o que quer o
Poder Público e o que quer o particular.
Ex: Autorização de uso de bem público. Permissão.
-Perfeito, Válido e Ineficaz: é possível. Ex: contrato administrativo. Tem que ser
publicado. Se ela celebra e não publica é ineficaz. . (art.61, §único).
Atípico:
Poder Judiciário não pode revogar atos administrativos dos outros poderes (não
pode fazer controle judicial), mas seus atos administrativos (exercidos
atipicamente na função administrativa) pode revogar.
Prazo para revogação Não tem prazo, não há limite temporal. Mas tem limite
material, de conteúdo, como por exemplo:
o Administração não pode revogar ato vinculado já que não tem
conveniência e oportunidade.
o Administração não pode revogar ato que já produziu direito adquirido.
o Administração não pode revogar direito que já exauriu seus efeitos.
Efeitos Ex Nunc
LICITAÇÃO
Leituras Obrigatórias = - Lei 8666/93 (alterada em 2008 pela Lei 11.763 e 11.783 – art.
24, XXIX).
- Lei 10.520/02 (Lei do Pregão).
Finalidades:
a) Dá a administração a possibilidade de selecionar a melhor proposta, a
mais vantajosa para o interesse público (nem sempre é a mais barata).
OBS: EP e SEM estão na lista do art. 1°, mas elas podem ter 02 finalidades:
1) Prestadora de Serviço Público (regime de direito mais público que privado)
Sujeita a lei 8666.
2) Exploradora de Atividade Econômica (regime de direito mais privado que
público - SCD: Art. 173 CR/88) Podem ter estatuto próprio por lei
específica, ter regras próprias para licitações e contratos. Como esta lei
específica ainda não existe, continuam se sujeitando a 8666.
d) Ente Controlado direita ou indiretamente – Tem controle pelo TC, tem que
respeitar licitação. SSA (serviços sociais autônomos), OSCIP e OS
(organização social que tem discussão pela ADI 1923)
Princípios da Licitação:
Além de todos os já estudados.
Licitação Dispensada = Ainda que o administrador queira licitar não pode uma
vez que a própria lei já disse que não é para licitar (administrador não tem liberdade)
Art. 17.
Licitação Dispensável = Administrador não precisa licitar, mas se quiser pode.
Art. 24.
Faticamente a competição é possível mas não vai acontecer porque a lei disse
que não precisava Dispensa tem rol taxativo.
Serviço singular, para gerar inexigibilidade tem que atender aos requisitos do art.
13, sob pena de gerar improbidade. Inevitável nesse caso o subjetivismo do
administrador, por isso TC fiscaliza tanto esta hipótese.
Prazo de intervalo mínimo = 05 dias úteis (sábado, domingo e feriado não é dia
útil) – Dia útil para o direito administrativo é o dia que a repartição está efetivamente
funcionando.
b) Leilão (é escolhido por qualidade do objeto, mas tem uma hipótese com
limite de valor)
Modalidade que serve para ALIENAÇÃO.
Só se admite pregão para o tipo PREÇO, o que significa dizer que obras e
serviços de engenharia estão fora.
Quem decide a proposta no leilão é Pregoeiro, que á assistido por uma equipe de
apoio (que não tem poder decisório, mas sim de acessoria).
OBS: Sempre que couber, o pregão deve ser utilizado e cabendo o eletrônico ele tem
preferência.
Procedimento Invertido!
PROCEDIMENTO
1) Concorrência, Tomada de Preço e Convite:
O prazo para a impugnação é de até 05 dias úteis antes da data designada para a entrega
dos envelopes. Sendo que a comissão terá 03 dias úteis para julgar essa impugnação.
O ideal é que a comissão julgue a impugnação antes do recebimento dos envelopes, mas
não há essa exigência legal. E a impugnação não tem efeito suspensivo.
Sempre que a alteração atingir obrigações do edital tem que reabrir o prazo, isso porque
tem a possibilidade de outras empresas participarem da licitação. Mas, se for um erro de
digitação não tem que reabrir o prazo de entrega do envelope.
Pode entregar os envelopes inclusive por “motoboy”, o licitante não tem que estar
presente, os envelopes que tem que ser entregue a tempo.
Abertos os envelopes, todos os licitantes e membros da comissão têm que rubricar tudo,
todas as folhas, todos os envelopes. Essas assinaturas garantem a licitação contra
possível fraude de substituição de documento, por exemplo.
Se todos os licitantes foram desqualificados, tem que tentar salvar a licitação com a
diligência do art. 48 da lei. Nesse caso a comissão suspende a licitação pelo prazo de 08
dias úteis para que os licitantes complementem os seus documentos.
ATENÇÃO: No caso do convite o prazo pode ser reduzido para 03 dias úteis.
Passado o prazo continuam todos os licitantes inabilitados, o que acontece? Não tem
outra saída senão licitar novamente, não enquadra no caso de licitação fracassada
(dispensa de licitação), tendo em vista que nenhum licitante foi habilitado para licitar.
Se o licitante apresenta o produto por valor zero ou irrisório, ele pode participar da
licitação ou ele será desclassificado? Depende, o valor zero ou irrisório leva a licitação
se o produto ou serviço só depende do próprio licitante. Se depender de outra pessoa (ou
para o serviço ou para a matéria prima) o licitante será desclassificado para evitar uma
possível inadimplência.
No julgamento, se tiverem 02 empresas com canetas com o mesmo valor (por exemplo),
ou seja, se as empresas estiverem empatadas, a lei estabelece critérios para desempate
(Art. 3º, §2º). Se depois de utilizados todos os critérios de desempate os licitantes
continuam empatados a saída será o sorteio. Esse sorteio pode ser feito de qualquer
maneira, desde que fique especificado na ata (Art. 45, §2º).
Existe discussão doutrinária com relação à constitucionalidade do art. 3º, §2º (revogação
ou não recepção, tendo em vista que a CR não diferencia mais empresa brasileira de
empresa de capital nacional). Depois dessa posição doutrinaria esse artigo foi alterado e
o legislador não modificou isso, por isso a Marinela entende que essa posição
doutrinária não deve ser levada em consideração. Na prova marcar conforme a letra da
lei.
Depois do julgamento vem a nova fase de classificação, que quer dizer simplesmente
colocar os licitantes em ordem (1º, 2º, 3º... de acordo com as melhores propostas).
Tudo resolvido abre-se a oportunidade de recurso no prazo de 05 dias úteis como regra,
e 02 dias úteis no caso do convite. Esse recurso será com efeito suspensivo (sendo que
esta é a 2ª exceção de recurso com efeito suspensivo em licitação).
• Homologação:
O licitante vencedor tem mera expectativa de direito, e tem o direito de não ser
preterido, se não ser passado para trás, mas ele não tem o direito subjetivo ao contrato.
O licitante está obrigado a contratar, sendo que essa obrigação dura 60 dias a contar do
momento que foi fixado o preço, ou seja, da data designada para a entrega dos
envelopes, sendo que o edital pode fixar prazo maior (se a comissão perceber que vai
ser uma licitação tumultuada, etc.).
Se o licitante, apesar da obrigação, não quer contratar ele será submetido às penalidades
do art. 81. E o 2º colocado é chamado para cumprir a proposta do 1º colocado, sendo
que ele não está obrigado.
Se ninguém quer cumprir a proposta do 1º colocado tem que licitar novamente (está aí a
importância de verificar se o preço é compatível com o preço de mercado). Alguns
doutrinadores chamam de licitação frustrada (≠ deserta, porque nesse caso tinha
licitantes, eles só não quiseram contratar).
OBS.: A lei não é clara quanto à ordem dessas últimas fases, o que vem primeiro
(adjudicação ou homologação), mas a doutrina majoritária é no sentido de que a
homologação vem primeiro por ser mais lógico.
Dica: Ler a Lei 8.666 primeiro (norma geral), para depois ler a Lei 10.520, porque essa
ultima só traz as diferenças.
- Fase interna do Pregão: nomea-se o pregoeiro e a equipe de apoio. Essa fase é igual
à norma geral.
Publicação do Edital (tem algumas regras especiais mas nada demais – dar uma
olhada na lei).
Licitantes entregam envelopes: são entregues 02 envelopes (um com proposta e
outro com os documentos), tendo em vista que o critério é só preço.
Classificação e Julgamento (PECULIARIDADES):
o Os licitantes também apresentam as suas propostas escritas, mas nessa
etapa, para o julgamento, teremos 02 sub-etapas:
• Análise de propostas escritas:
A Administração utiliza a proposta escrita para fazer uma seleção inicial (fazer um
filtro). Sendo que as empresas escolhidas passam para a próxima etapa de lances
verbais.
Escolhe-se a melhor proposta, e todas as demais que não ultrapassarem 10% da melhor
proposta (pelo menos 03 = total de 04 licitantes), que serão os licitantes que participarão
da análise de propostas verbais.
Se não tiver pelo menos 03 licitantes, conforme critério acima, ignora os 10% e pega as
03 melhores, independente do preço apresentado.
Em Pregão acontece tudo de uma vez e agora que abre-se a oportunidade de recurso,
sendo que ele deve ser apresentado na hora (oralmente) no momento da sessão, e as
razões desse recurso podem ser apresentadas por escrito em 03 dias (úteis ou corridos?
Há divergência. Prevalece 03 dias úteis porque não tem prejuízo para o licitante, é mais
seguro). A MP previa um prazo e com a Lei 10.520 veio outro (Verificar).
Como é a mesma autoridade que adjudica e homologa acaba que na prática acontece
tudo ao mesmo tempo, entretanto, para fins de prova colocar que a adjudicação vem
primeiro (INVERTIDO).
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
Contrato Escrito
Exceção: É possível, no Brasil, contrato administrativo verbal? Sim (Art. 60, PU).
Pronta entrega, pronto pagamento e até R$4.000,00.
Cláusulas Exorbitantes (Art. 58): é aquela que exorbita, que extrapola o comum dos
contratos. Se uma cláusula estiver em um contrato comum ela não é exorbitante.
Essa pena atinge aquele ente que aplicou a sanção, e não impede que a empresa contrate
com outro ente da administração.
No caso da empresa ser declarada inidônea, ela não pode contratar com nenhum ente da
administração. Não só com quem aplicou a pena. Essa sanção é mais rigorosa. A
empresa declarada inidônea ela tem que ser reabilitada para poder voltar a contratar.
Para tanto a empresa tem que cumprir o prazo estipulado, e indenizar os prejuízos
causados, tratando-se de condições cumulativos. Essa pena não pode ser aplicada em
qualquer descumprimento contratual, tem que ser uma conduta criminosa.
Ex: A administração contrata com uma empresa para coleta de lixo, mas, passados
alguns meses o contrato está sendo prestado de maneira precária.
OBS.: No caso em que o objeto da licitação for 100 km de rodovia, e que para tanto tem
que fazer terraplanagem em determinada área, essa alteração é alteração qualitativa, e
não quantitativa, porque o objeto da licitação continua o mesmo.
Pode alterar a quantidade em até 25%, mas não pode alterar a natureza do objeto.
A administração contratou 100 canetas e quer alterar para 125, trata-se de alteração
quantitativa, que pode ir até 25% de acréscimos e supressões. Até esse limite a empresa
é obrigada a cumprir. Seja no acréscimo, ou seja, na supressão a administração só paga
pelo que efetivamente consumir.
. Substituição da garantia;
. Regime de execução: regras estabelecidas para execução (≠ projeto). Ex: Tem
que entregar tantos km da rodovia por mês, muda essa regra.
. Forma de Pagamento: na administração é proibido o pagamento antes do
recebimento. Portanto, a alteração da forma do pagamento é possível, mas desde
que não se pague antes do recebimento. A alteração é possível, por exemplo,
pagaria em 10x e passa a ser de 12x.
. Busca do equilíbrio financeiro e econômico do contrato:
Tem, ainda que onerar demais o contrato, tem que desequilibrar o contrato. A teoria da
imprevisão, portanto, nada mais é do que a revisão do contrato, bilateral.
Se a empresa apresentar o produto por R$1,00 e depois de contratado ela vê que não foi
uma boa, ela não pode tentar a revisão contratual porque fez um contrato ruim. Nesse
caso não terá alteração.
SERVIÇOS PÚBLICOS:
OBS.: O que mais cai nessa matéria é a delegação de serviço público (Concessão,
permissão, etc.).
Para ser serviço público o Estado tem que assumir como obrigação sua, mas ele não
precisa prestar diretamente, ele pode prestar de forma direta (pelo próprio Estado) ou de
forma indireta.
Regime Jurídico: Tratando-se de serviço público, o regime será público. Mas pode ser
total ou parcialmente público.
- Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos: tem aplicação direta e tem muita
importância dentro desse tema (ver tópico dos princípios da administração).
- Princípio da Generalidade: o serviço público tem que ser prestado de forma coletiva
(“erga omnes”), tem que ser prestado à generalidade, ou seja, a todos que estiverem
naquela situação. Ex: Serviços de saúde, educação, etc.
- Princípio da Segurança: o serviço público não pode colocar em risco a vida dos
administrados, ele tem que ser prestado de forma segura. Ex: Serviço Aéreo no Brasil.
- Princípio da Modicidade do Serviço Público: o serviço público tem que ser o mais
barato possível.
- Princípio da Atualidade: o serviço público tem que ser prestado de acordo com a
técnica mais moderna, de acordo com a atualidade.
- Princípio da Cortesia: o serviço público tem que ser prestado com urbanidade, boa
vontade, educação, cortesia.
Competência:
- Serviço Postal (Art. 21, X da CR): a CR diz que compete à União o serviço postal e
não prevê expressamente a possibilidade transferência (permissão, concessão, etc.). Na
prática sabemos que essa exclusividade não existe. Atualmente a franquia postal já está
legislada (Lei 11.668), sendo que a ECT é uma empresa pública, sendo que não é a
União, diretamente que presta, portanto.
. Transporte Coletivo
. Educação
. Saúde
Nesses casos, por se tratar de serviço público, ainda que de titularidade também do
particular (dada pelo próprio constituinte), cabe mandado de segurança
d) Serviços em que o Estado tem a obrigação de promover e é facultativa a
sua transferência. Ele pode transferir via concessão, permissão ou outorga.
Crítica: O transporte público, por exemplo, é essencial, mas pode ser transferido para o
particular. Portanto, essa conceituação não corresponde à realidade. Na prova não cai o
exemplo, mas o conceito.
Taxa do Buraco: também é inconstitucional porque não tem como mensurar quanto
cada um utiliza pelo serviço prestado, não pode ser cobrado através de taxa (tributo
vinculado).
No caso da concessão, permissão e outorga é cobrado tarifa porque não é o Estado que
cobra, mas o particular no exercício do serviço público.
DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS:
É contrato, é bilateral.
Tínhamos desde 1995 a Lei 8.987/95. Em 2004, com a criação da PPP definiram que a
PPP tem natureza jurídica de concessão, para diferenciar a concessão anterior começou
a chamar a concessão da Lei 8.987/95 de Concessão Comum, e a PPP de Concessão
Especial.
Quem pode conceder (poder concedente): pessoa jurídica de direito publico (da
administração direta) que tem o serviço na sua órbita de competência.
O art. 15 da Lei 8.987/95 traz algumas peculiaridades quanto à licitação feita para
firmar o contrato de concessão. Ex: Terá critérios próprios de seleção como, por
exemplo, o preço da tarifa.
Outra peculiaridade é que, à partir de 1995 o governo federal entra na chamada política
de desestatização (programa nacional das desestatizações). Alguns serviços foram
selecionadas, foram previstos nesse programa, e, se se tratar de serviço previsto nesse
programa a modalidade licitatória pode ser de LEILÃO (pode ser, não tem que ser). Ex:
Licitação da Telefonia que foi concedida por leilão.
Toda concessão deve ter prazo determinado, sendo que o prazo deve ser o previsto na
lei específica do serviço (pode ser de 1 ano a 35 anos... depende da lei específica).
Os serviços públicos estão sujeitos ao princípio da modicidade, que quer dizer que tem
que ser o mais barato possível. Nesses termos, é possível que a concessão receba
também recurso público, se o serviço for muito caro, nesse caso o recurso público é
facultativo.
É possível ainda a criação de receita alternativa para baixar o valor da tarifa, mas
depende de previsão contratual, depende de previsão na lei do serviço que autoriza.
Em alguns estados, alguns municípios, já se falou também é uso de bem público. Ex:
Uso de terreno do estado para reduzir a tarifa do usuário.
Se o Estado for condenado a pagar por A concessionária responde por sua conta e
causa da má prestação de serviço pela risco. A relação jurídica é entre o usuário e a
empresa privada que contratou, ele pode empresa prestadora de serviço.
ir atrás dessa empresa. Mas quem
responde perante o administrado é o Nesse caso a responsabilidade da
próprio Estado. concessionária será objetiva (Art. 37, §6º da
CR).
Existe uma decisão no STF no sentido de que o passageiro, que estava dentro do ônibus
é usuário do serviço público, enquanto que o passageiro do carro abalroado não é
usuário. Nesse caso, aplica-se a responsabilidade objetiva da concessionária em face do
usuário, mas, com relação ao não usuário, aplica-se a responsabilidade subjetiva da
concessionária (regra geral do direito privado, do direito civil) - (OBS.: CESPE
entendeu como a posição do STF). O STF não enfrentou mais essa situação, mesmo
porque é muito difícil determinar quem é usuário e quem não é.
No caso da concessionária não ter dinheiro suficiente para saldar a dívida, é possível
chamar o Estado para assumir a responsabilidade, que será subsidiária tendo em vista
que o serviço público é dever do Estado, sendo que ele transferiu porque quis, e tem que
fiscalizar.
- Pelo advento do termo contratual = prazo determinado, uma vez vencido o prazo o
contrato será extinto.
- Rescisão Judicial: Se o contratado não quer mais o contrato a saída é a via judicial,
rescisão judicial.
- Extinção de pleno direito: são circunstâncias estranhas à vontade das partes. Ex:
Falência da empresa, falecimento, incapacidade civil, etc.
- Modalidades de PPP:
A doutrina critica essa modalidade tendo em vista que ela se confunde muito com o
contrato comum porque no contrato comum de serviço, ou de obra, a administração que
é a usuária. Mas essa modalidade existe especialmente por causa do recurso privado e
do público.
A doutrina critica também o nome (Parceria Público Privada), isso porque o instituto
não tem nada de parceiros, os interesses são diferentes. Trata-se de um contrato
administrativo na realidade e não parceria.
ATENÇÃO: Não confundir com a permissão e uso de bem público – que será estudado
junto com bem público.
Permissão de Serviço Público significa delegação de serviço publico feito pelo poder
concedente à pessoa jurídica ou PESSOA FÍSICA.
Exige-se prévia licitação (não se exigindo a modalidade concorrência). A lei não exige
modalidade, portanto, depende do valor do contrato.
A lei diz que o contrato de permissão de serviço deve ser constituído de maneira
precária, ou seja, ATO PRECÁRIO é o que não tem prazo, pode ser desfeito a qualquer
tempo e não gera o dever de indenizar.
OBS.: A doutrina critica muito (é muito divergente) por ser precário, isso porque o
contrato administrativo tem que ter prazo determinado, podendo a administração
retomar, com indenização, ou seja, as características não coincidem, em que pese a
permissão ser uma espécie de contrato administrativo.
CABM defende que a permissão de serviço público tem que ser feita por ato unilateral,
mas a lei fala em contrato administrativo (prevalece para concursos).
Portanto, é contrato e a precariedade fica mitigada. Ou seja, vai ter prazo determinado,
pode a administração retomar a qualquer tempo (independentemente de fundamentação
= porque é precário), devendo, no entanto indenizar (tem que misturar os dois institutos
porque a lei fala dos dois) – JSCF, MSDP e doutrina majoritária.
Atualmente, considerando que têm a mesma natureza jurídica não faz muita diferença, o
que vai definir a escolha é o tamanho do contrato, se for de maior monta será concessão,
se for de menor será permissão.
É a transferência por ato unilateral. Não há uma legislação específica e aplica-se no que
couber o que está previsto na Lei 8.987/95.
A doutrina não vê com bons olhos essa hipótese de delegação de serviços públicos. Mas
a maioria da doutrina aceita.
Aceita para:
- Situações urgentes.
É feita por ATO UNILATERAL, ou seja, não depende da vontade da outra parte, a
administração concede de maneira DISCRICIONÁRIA (oportunidade e conveniência).
E é ATO PRECÁRIO, ou seja, pode ser retomado (desfeito) a qualquer tempo, sem
indenização.
AGENTES PÚBLICOS:
OBS.: Cada ordem política tem o seu estatuto, o que será estudado aqui nesse módulo
será os aspectos constitucionais.
Leitura Obrigatória:
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS:
CONCEITO: Agente público é todo aquele que exerce função pública, seja de forma
temporária, seja de forma permanente, mesmo que não receba nada por isso naquele
momento. Ex: Jurados, Mesários, etc.
Qualquer um que exercer a função pública é agente pública (terminologia muito ampla).
QUESTÃO: Agente político segue o regime estatutário? Eles são ocupantes de cargo
público = estatutário = está na lei própria (SCD).
OBS.: Quando se fala em regime estatutário não quer dizer Lei 8.112/90, existem leis
próprias, como a do MP e a da magistratura.
Breve Histórico: Na CR/88 (texto original) dizia que os servidores públicos estavam
sujeitos a regime jurídico único obrigatoriamente, ou seja, um só regime, ou estatutário
ou celetista. Em uma mesma ordem jurídica tinha que ser um só regime. Ex: Na esfera
federal = um só regime, na esfera estadual de MG = um só regime. Nesse diapasão os
entes escolheram preferencialmente o regime estatutário, mas muitos municípios
escolheram o celetista (tinha que ser um só, mas qualquer um).
Com o advento da EC 19/98 foi abolido o regime jurídico único, substituindo-o pelo
regime jurídico múltiplo, ou seja, podia ter o regime estatutário concomitantemente ao
regime celetista. A escolha de cargo ou de emprego era feita através de lei. Nesses
termos a mistura na mesma ordem jurídica se torna possível.
Entretanto, a alteração estrutural feita no art. 39 da CR feita pela EC 19/98 foi aprovada
em uma casa em 02 turnos, não tendo sido devolvida a outra casa, portanto, foi proposta
a ADI 2135 que só foi decidida em sede de cautelar, onde foi reconhecida a
inconstitucionalidade formal da alteração (acompanhar).
A decisão em sede cautelar produz efeito “ex-nunc” (em regra), portanto, os entes que já
misturaram os regimes ficam como está até a decisão de mérito. Quem ainda não
misturou não pode misturar.
OBS.: A expressão “funcionário público” não é mais utilizada. Era utilizada para o
servidor público ocupante de cargo público.
- Concursos Públicos;
- Não acumulação;
- Improbidade Administrativa;
O TST diz que os servidores não se equiparam aos servidores públicos nesse ponto
(Súmula 390 do TST), sendo que esses servidores não gozam de estabilidade do art. 41
da CR, portanto, a sua dispensa é imotivada (OJ 247 do TST).
OBS.: Essa OJ foi alterada recentemente para excluir os empregados da ECT porque
essa empresa tem tratamento de Fazenda Pública.
REGRAS DE ACESSIBILIDADE:
Entretanto, o constituinte fez uma ressalva, isso porque, se toda vez que mudar o chefe
mudar todos os ocupantes do cargo em comissão compromete a continuidade do serviço
público, portanto, há um número mínimo que só pode ser ocupado por quem tem cargo
efetivo.
A lei quando cria o cargo tem que estipular esse número mínimo, portanto, depende de
cada lei esse número mínimo.
O constituinte não vê com bons olhos a função, exatamente porque não tem lugar na
estrutura da administração. Por isso, a única função que está na CR é a função de
confiança (chefia, assessoramento e direção). Entretanto, a função de confiança só pode
ser ocupada por quem já tem um cargo efetivo, por alguém que já tem o seu espaço na
administração.
Essa lei traz a possibilidade de aproveitar os agentes que já estavam em exercício sem
realizar um novo processo seletivo, seria um aproveitamento. Só depende de verificar se
os agentes preenchem determinados requisitos.
O STF vem afastando os agentes temporários desse aproveitamento. Agente contratado
temporariamente não pode ter vínculo permanente sem a aprovação em concurso
público.
Súmulas Pertinentes:
- Súmulas 683 do STF – fala sobre o limite de idade para concursos públicos. Limite de
idade é possível, mas tem que estar compatível com o art. 7º, XXX da CF.
- Súmulas 686 do STF – só por lei da carreira pode exigir que o candidato faça o exame
psicotécnico. A jurisprudência não vê com bons olhos esse exame, por ser muito
subjetivo.
- Súmulas 266 do STJ – fala da habilitação legal ou diploma, que devem ser exigidas no
momento da posse.
O STF decidiu que só pode prorrogar antes de vencer o prazo. Não pode prorrogar
depois de vencido o prazo. E pode revogar a prorrogação, mas só se o prazo de
prorrogação ainda não começou. Se o prazo da prorrogação já iniciou trata-se de direito
adquirido dos candidatos classificados à prorrogação, trata-se de limite material.
- Se o candidato for preterido ele terá direito subjetivo e não mera expectativa (Súmula
15 do STF). Ex: Nomearam o 2º colocado ao invés do 1º. O 1º tem direito subjetivo à
nomeação.
Em 2007, várias turmas do STJ, decidiram pelo direito à nomeação se o candidato está
dentro do número de vagas, e se o concurso ainda é válido (dúvida = porque ainda
válido???) (MS 20.718 STJ), isso porque, o administrador tem liberdade para elaborar o
edital, ele pode colocar o número que quiser de vagas. A decisão para escrever o edital é
discricionária, mas daí pra frente é vinculado.
Em 10/2008 o STF profere decisão sobre esse assunto (Resp 227.480) seguindo o
entendimento do STJ, ou seja, reconhecendo o direito à nomeação. Entretanto, o direito
não é de caráter absoluto, isso porque é possível que na administração haja fato novo
(mudança na política econômica, etc), mas tem que ser devidamente demonstrado.
ESTABILIDADE:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Estágio Probatório:
A CR, em seu texto original, estabelecia que para adquirir a estabilidade era preciso dois
anos de exercício.
A EC 19/98 alterou o art. 41, passando a afirmar que a estabilidade no Brasil se adquire
com três anos de exercício.
Como fica?
- O STJ em 08/2004 disse que a CR não falou em estágio probatório, o prazo, portanto,
é de 24 meses (Lei 8.112/90) – MS 9.373.
OBS.: Marinela sugeriu que, em prova, deve-se marcar 24 meses, tendo em vista que
essa foi a última decisão.
SISTEMA REMUNERATÓRIO:
Modalidades de Remuneração:
Com o advento da EC 19/98 foi criado o subsídio, que nada mais é do que a soma da
parcela fixa e da variável.
A doutrina critica muito o subsídio, inicialmente pelo nome escolhido, que quer dizer
“ajuda de sobrevivência”, e depois pelo conceito dado ao subsídio pela CR.
Recebem Subsídio:
• Chefes do Poder Executivo e Vices – Presidente e Vice, Governadores e Vices e
Prefeitos e Vices.
• Auxiliares Imediatos do Executivo (Ministros e Secretários).
• Membros do Poder Legislativo.
• Magistrados.
• Membros do MP.
• Membros da AGU.
• Procuradores e Defensores Públicos (ATENÇÃO - Exceto Procuradores
Municipais).
• Ministros e Conselheiros do Tribunal de Contas.
• Policiais: toda a carreira da polícia recebe subsídio (ATENÇÃO – Exceto
Guarda Municipal).
• Todos os demais Cargos Organizados em Carreira, ou seja, aqueles que são
organizados em uma estrutura de ascensão funcional (Depende de Lei).
A regra do subsídio é a parcela única, mas existem exceções, existem algumas parcelas
que estão fora da parcela única:
Entretanto, excepcionalmente essa remuneração não será fixada por lei, na hipótese de o
Congresso Nacional fixa através de Decreto Legislativo a remuneração do:
ATENÇÃO: Quem não está na lista, a remuneração é fixada por lei. Ex: Deputados
Estaduais, Governadores, Prefeitos.
OBS.: É aprovado nas duas casas, mas o Decreto Legislativo não tem sanção e veto do
Presidente da República.
Foi introduzido no Brasil com a EC 19/98, mas era uma prova de eficácia limitada, que
precisava de uma lei de iniciativa conjunta dos 04 Presidentes (República, Senado,
Câmara e STF), mas essa lei nunca saiu, não foi aplicado o teto fixado.
A regra só passou a ser aplicada a partir da EC 41/2003, que fixou o teto (subsídio do
Ministro do STF), fixando ainda sub-tetos, ou seja, teto para a União, para o Estado e
para os Municípios.
Disse ainda que precisaria de uma lei, não de iniciativa conjunta, mas de iniciativa do
próprio STF, que seria quem fixaria o subsídio do Ministro do STF, ou seja, o teto.
Entretanto, a aplicação do teto era imediata (Art. 8º e 9º da EC 41/03), mesmo antes da
elaboração da lei.
Teto Geral: Ministro do STF (hoje esse teto é de R$ 24.500,00 – fixado pela Lei
11.143/05).
Sub-tetos:
- Âmbito Estadual:
OBS.: O Desembargador é teto para todo o poder judiciário, sendo que esse teto é
também aplicado para os membros do MP (Procuradores de Justiça e Promotores de
Justiça), para os Procuradores e para os Defensores Públicos.
O CNJ, o CNMP e a AGU, por exemplo, fixaram limite de 20 horas aula para que não
prejudique o cargo público.
OBS.: Até 1998 o sujeito que estava aposentado em um cargo, poderia cumular com
qualquer atividade. Ex: Delegado aposentado virava juiz e recebia os 02 (provento +
remuneração).
Entretanto, com a EC 20/98 passou a proibir, mas quem já estava cumulando pode
continuar (direito adquirido), mesmo que não se refira a uma das hipóteses permitidas
(que são as acima) (Art. 11 da EC 20/98).
Modalidades:
a) Aposentadoria por Invalidez:
- Regra = Servidor tem direito de se aposentar com proventos proporcionais.
- Excepcionalmente = Recebe proventos integrais (o máximo que a carreira
permite).
A cada nova emenda constitucional estabelece novo cenário, que sempre traz:
Cenário:
• Regra velha = Para servidor que já preenchia os requisitos quando da entrada em
vigor da emenda Direito adquirido + já preenchia os requisitos
• Regra de Transição (facultativa) = Para os servidores que já estavam no serviço,
mas ainda não preenchiam os requisitos. Tem que ser mais benéfica que a
regra nova.
• Regra Nova = Para servidor que entrou no serviço após a entrada em vigor da
emenda.
EC-47/2005
Alterações:
o Aposentadoria especial para deficiente e para atividade de risco
o Nova regra de transição.
Pergunta: Servidor que entrou no serviço público em 1995, tem qual alternativa
para se aposentar?
Resposta: Pode escolher qualquer das regras de transição, ou pode optar pela
regra nova.
E se servidor entrou em 1995, mas em 2008 mudou de cargo? Emenda não
admite solução de continuidade, ou seja, o servidor não pode descansar nem um dia
para ter este direito. (O melhor é só pedir exoneração do cargo velho após a posse no
cargo novo).
RESPONSABILIDADE CIVIL
A vítima, que inicialmente tinha que apontar o agente culpado, passa a ter que
comprovar somente que o serviço não foi prestado, foi prestado de forma ineficiente
ou de forma atrasada. Passa assim a ser aplicada a TEORIA DA CULPA DO
SERVIÇO Culpa Anônima.
Exclusão da responsabilidade:
Teoria do Risco Integral (não admite excludente) X Teoria do Risco Administrativo
(é possível exclusão da responsabilidade).
Só vai haver exclusão de responsabilidade nestes casos? NÃO, ela se exclui sempre
que faltar um dos elementos característicos da responsabilidade. As excludentes são
exemplificativas.
Analise Constitucional:
Art. 37, § 6º: Cuidado, nem toda indenização do Estado se fundamente neste
artigo.
Ex: Havendo contrato a responsabilidade é contratual e a indenização se da com
base na Lei 8666.
Ex: Se Estado desapropria alguém (“Sacrifício de Direito”), o fundamento da
indenização não é o art. 37, § 6º, mas sim o art. 5º, XXIV da CR/88.
Ex: Defeito no semáforo. É conduta comissiva já que o Estado devia ter cuidado
da reparação dos semáforos.
Dano Jurídico:
Para se falar em responsabilidade civil do Estado é preciso, primeiramente,
demonstrar um dano jurídico.
Ser especial significa ser dano particularizado, ou seja, tem que ter vítima
certa/determinada.
Ex: O fato de uma cidade te um péssimo prefeito não gera responsabilidade do
Estado porque o dano não é particularizado. Mas a partir do momento em que o prefeito
toma uma decisão errada e atinge pessoa (s) determinada (s), há direito de reparação.
Pergunta: Vítima resolveu ajuizar ação contra o Estado. Pode o Estado denunciar
à lide o agente?
Resposta: A denunciação da lide neste caso não é possível. Isto porque o agente
só responde se agiu com culpa o dolo, o que ampliaria o conjunto probatório (é fato
novo). Até porque, para trazer o agente para o processo gera contradição para o
processo, já que o Estado teria que assumir e comprovar a responsabilidade deste
agente. A vítima restaria prejudicada. (efeito procrastinatório)
- Contudo STJ entende ser aconselhável a denunciação da lide, em razão
dos princípios da economia e da celeridade processual. Mas a denunciação da lide tem
que ser uma escolha do Estado e não uma obrigação, já que a denunciação significa
reconhecimento de responsabilidade por parte do Estado (apesar de o CPC falar em
denunciação obrigatória).
• Contudo, para alguns doutrinadores o prazo seria o do art. 206 CC/02 = 03 anos
Posição minoritária (JSCF).