Sunteți pe pagina 1din 153

Cuprins

I. Poziţia consumatorului în fiecare din fazele economiei şi în lanţul „producător – distribuitor –

consumator”

p.

6

1. Observaţii introductive

2. Privire diacronică

Faza autarhică

Faza artizanală

Faza comercială

Faza industrială

Faza consumeristă

II. Linii de evoluţie în dreptul consumaţiei

1. Observaţii generale

2. „Era consumerismului”. Dreptul consumaţiei ca „drept de reacţie” şi ordine publică de protecţie”

p. 8

III. Consumatorul – pentru o primă prezentare

1. O definiţie

2. Elementele definiţiei. Noţiunea de consumator stricto sensu

sau mai multe? Încercări legislative

p. 13

Primul element al definiţiei: persoana fizică sau grupul de persoane fizice constituit în asociaţii

Al doilea element: persoane care „cumpără, dobândesc, utilizează ori consumă”

Al treilea element: „bunuri şi servicii”

Scopul extraprofesional al dobândirii/utilizării bunului sau serviciului

3. Cel care vinde este consumator?

4. Irelevanţa cunoaşterii, de către profesionist, a calităţii de consumator a partenerului contractual

5. Reprezentarea consumatorului printr-un mandatar profesionsit

6. Criteriul fizic versus criteriul moral: cazul persoanelor juridice

IV. Stabilirea relaţiilor între distribuitor şi consumator

1. Precizări introductive

2. Tipuri de adresare a ofertei de către distribuitor

Oferta în punctul de vânzare

Oferta în afara punctului de vânzare

p. 23

3.

Sancţionarea refuzului de a vinde

V. Obligaţia de consiliere

1. Natura juridică şi obiectul datoriei de consiliere. Consilierea – obligaţie de rezultat

2. Delimitarea obligaţiei de consiliere de obligaţia de informare stricto sensu: „funcţie specifică” şi

câmp de aplicare

p. 26

Consilierea circumstanţiată

Consilierea solicitată

3. Limitele obligaţiei de consiliere

Datoria de colaborare incumbând consumatorului

Ignorarea legitimă a trebuinţelor consumatorului

Competenţa notorie a cumpărătorului

Consumatorul asistat de un consilier profesionist

Contractarea conştientizată „pe riscul şi pericolul” clientului

VI. Forţa contractuală a unor documente publicitare

p. 41

O aplicaţie a principiului coerenţei

Condiţiile în care documentelor publicitare li se poate recunoaşte forţă contractuală

VII. Oferta promoţională

p.

56

1. Limitarea libertăţii comerciantului de a diminua preţul

2. Libertatea nelimitată în diminuarea preţului

Vânzările de lichidare

Vânzările de soldare

Vânzarea în magazine/depozite de fabrică

Vânzările promoţionale stricto sensu

VIII. Clauzele abuzive

p.

60

1. Noţiune

2. Criterii de apreciere a abuzului: „dezechilibrul semnificativ”

3. Premisele reprimării: inadecvarea soluţiilor oferite de dreptul comun

4. Sancţionarea caracterului abuziv al clauzelor contractului de consum

IX. Obligaţia de conformitate

1. Autonomia conceptuală

p. 66

2.

Semnalarea carenţei de conformitate

3. Obligaţie de conformitate versus viciu de consimţământ: ce fel de istorie?

4. Polisemia noţiunii. Conformitatea normativă

X. Clauzele de non-responsabilitate

p.

74

1. Ipoteză de lucru şi analize posibile

Clauză de non-responsabilitate

Clauză relativă la conţinutul obligaţional

2. Criteriul distincţiei

3. Garanţia convenţională

XI. Timpul de reflexie în formarea contractelor de consum

p.

77

1. Termenul de reflexie prealabilă

2. Facultatea de retractare (dreptul de răzgândire) aparţinând consumatorului

XII. Creditul pentru consum

p.

82

1. Observaţii generale. Privire diacronică asupra instituţiei

2. Protejarea consumatorilor în operaţiunile de credit. Noţiunea de „ofertă prealabilă”

3. Facultatea de agrement (de agreare)

4. Interdependenţa dintre contractul de credit şi contractul de bază

5. Protejarea consumatorului în etapa de executare a contractului

6. Protejarea consumatorilor în cazurile de supraîndatorare

7. Creditul pentru consum în dreptul român

Publicitatea ofertei de credit

Formalismul informativ – noţiune. Menţiunea obligatorie privind DAE

Sancţionarea nerespectării formalismului informativ

Deturnarea protecţiei conferite prin reglementarea formalismului informativ

Reguli speciale privind creditul gratuit

XIII. Obligaţia de securitate

p.

111

1. Istoric

2. Răspunderea specială pentru produsele cu defecte. Cauze de exonerare de răspundere

3. Riscul de dezvoltare

Noţiune

Criterii de apreciere

Elementele definiţiei

Relaţia exonerării producătorului de răspundere în temeiul riscului de dezvoltare cu dreptul comun al responsabilităţii civile

Interferenţa răspunderii fabricantului de produse medicale cu răspunderea medicului pentru lucruri

4. Obligaţia producătorului de urmărire a bunului pe piaţă

5. Posibilitatea consumatorului de a pretinde despăgubiri în temeiul răspunderii contractuale sau extracontractuale, ori al altui regim special de răspundere

XIV. Aplicaţii practice

p.

139

Bibliografie

p.

150

I. POZIŢIA CONSUMATORULUI ÎN FIECARE DIN FAZELE ECONOMIEI ŞI ÎN LANŢUL „PRODUCĂTOR – DISTRIBUITOR – CONSUMATOR”

1. Observaţii introductive

1. Pericolele generate de societatea de consum au fost denunţate mai întâi în Statele

Unite ale Americii de filosofi precum Marcuse (Omul unidimensional), economişti precum Galbraith (Era opulenţei) şi Vance Packard (Persuadarea clandestină) 1 pentru ca, în anul 1962, în mesajul său despre starea naţiunii, preşedintele Kennedy să constate „oficial” că masa

consumatorilor reprezintă, în plan economic, grupul cel mai important, dar şi cel mai puţin „ascultat”. Acesta a fost, de altfel, prilejul cu care, prin vocea amintitului preşedinte american,

a fost rostită pentru prima oară sintagma „dreptul consumatorilor la securitate” – noţiune ce avea să facă mai târziu o remarcabilă carieră. În anii 1970, mişcarea consumeristă avea să

cunoască, în Statele Unite, o vigoare neobişnuită, sub impulsul dat de activitatea avocatului Ralph Nader – primul care avea să câştige un proces important împotriva unui colos industrial

– uzinele General Motors (denunţând, în 1970, caracterul periculos al automobilelor pe care le fabrica).

2. Un deceniu mai târziu, mişcarea consumeristă câştigă teren şi în ţările Europei

occidentale 2 , apărând în anii 1980 primele organisme de ocrotire a consumatorilor, ca şi cele dintâi reglementări legale protectoare. În Franţa, prima variantă a Codului consumaţiei intra în vigoare în anul 1993 3 . La nivelul Uniunii Europene, a fost adoptat treptat un program complex de protecţie a consumatorului (prin intermediul, îndeosebi, al unor directive precum Directiva 85/374 CEE privind răspunderea pentru produsele defectuoase), în care domină ideea îmbunătăţirii calităţii vieţii cetăţenilor Uniunii şi evitarea, pentru viitor, a catastrofelor

alimentare şi sanitare care au tras semnale de alarmă dureroase în trecut.

1 J. Calais-Auloy, Fr. Steinmetz, Droit de la consommation, 5e édition, Dalloz, Paris, 2000, p. 2.

2 Pentru detalii, a se consulta J. Beauchard, Droit de la distribution et de la consommation, P.U.F., Paris, 1996, p. 22; Y. Picod, H. Davo, Droit de la consommation, Armand Colin, Paris, 2005, p. 1-45.

2. Privire diacronică

3. Autonomizarea celor trei actori ai spaţiului consumaţiei – producătorul, distribuitorul şi consumatorul – poate fi observată cu suficientă acribie numai într-o abordare diacronică 4 (deşi uşor simplificatoare) a celor cinci mari etape, cunoscute de societatea umană, în evoluţia schimburilor economice. Prima fază a economiei este cea autarhică (primitivă), în care producătorul şi consumatorul se suprapun, fiind una şi aceeaşi persoană: fiecare produce pentru sine şi consumă ceea ce a creat. Etapa discutată se caracterizează printr-o confuziune a activităţii de producţie şi a celei de consumaţie, precum şi prin absenţa oricărei activităţi de distribuţie – datorită inutilităţii unei acţiuni de intermediere între producător şi destinatarul bunului creat (P = C). Cea de-a doua fază este artizanală: pentru prima dată, consumatorul este o a doua persoană, căreia i se adresează activitatea de elaborare a producătorului. Disocierea producţiei de activitatea de consum este aici posibilă, însă nu putem vorbi încă despre apariţia intermediarului între cei doi şi, în consecinţă, despre o activitate propriu-zisă de distribuţie. Relaţia consumatorului cu producătorul se stabileşte cel mai adesea la iniţiativa primului, producţia având loc „la comandă” şi respectând preferinţele consumatorului, care deţine rolul dominant (P – C). 4. Cea de a treia etapă este una comercială: producătorul şi consumatorul nu se mai află – ca regulă – într-o relaţie directă, ci sunt puşi în legătură de un al treilea actor:

distribuitorul. Apar vânzătorii ambulanţi, apoi cei sedentari. Distribuitorul se limitează iniţial la a fi transportatorul mărfurilor către consumatori, dar devine treptat un „cumpărător în scop de revânzare” a bunurilor solicitate /căutate de consumatorul propriu-zis (P – D – C). În cea de-a patra fază, cea industrială, asistăm la dezvoltarea „producţiei standardizate” – o producţie de masă, în privinţa căreia este de remarcat inversarea originii ofertei: atât iniţiativa stabilirii legăturii comerciale, cât şi conţinutul ofertei aparţin producătorului, care deţine în această fază rolul dominant. Producătorul depăşeşte starea de expectativă dictată de cererea distribuitorilor şi consumatorilor şi recurge la o producţie standardizată, aflată rapid la sursa „societăţii de abundenţă” şi a consumismului de mai târziu.

3 J. Calais-Auloy, Fr. Steinmetz, cit. supra, p. 3.

4 A se vedea, pentru dezvoltări, D. Ferrier, Droit de la distribution, deuxième édition, Litec, Paris, 2000, p. 3-4.

Oferta depăşeşte adesea cererea, iar dificultatea majoră încetează să mai fie cea de a produce, devenind o problemă de „a vinde ceea ce s-a produs”. O premisă pentru augmentarea rolului distribuitorului, ca şi pentru tragerea primului semnal de alarmă: trebuinţele reale ale consumatorului riscă să fie neglijate, iar poziţia sa excesiv speculată! (P – D – C). Cea de a V-a fază economică este cea consumeristă, caracterizată printr-un veritabil paradox: pe de o parte – la nivelul ostensibil al analizei – consumatorul pare a fi, aici, actorul principal. Exigenţele sale încep să fie luate în calcul: nevoia de securitate a produselor şi serviciilor, calitate şi fiabilitate a acestora, dar şi reduceri de preţ, oferte promoţionale, preocuparea producătorilor şi distribuitorilor pentru „confortul actului de cumpărare”. Pe de altă parte, producătorii şi distribuitorii rivalizează pentru seducerea şi fidelizarea clientelei şi intră într-o concurenţă acerbă, ale cărei reguli sfârşesc prin a fi fixate cu acurateţe. Activitatea de intermediere surclasează adesea în importanţă actul de producţie, iar distribuitorul deţine, în numeroase cazuri, „controlul” activităţii producătorului (P – D – C). Care este, în acest context, poziţia consumatorului? Cel mai frecvent, una de inferioritate psihologică, informaţională şi / sau economică, în raport cu profesioniştii comerţului. Apare şi se dezvoltă ceea ce avea să se numească dreptul consumaţiei: un supradrept, un melanj de norme de cea mai diversă natură – norme de drept civil, comercial, penal, administrativ, procesual – dar şi, din ce în ce mai frecvent, norme autonome, reguli sui generis, care transcend diviziunile tradiţionale ale dreptului, ca şi soluţiile clasice la problemele „părţii slabe” în contracte.

II. LINII DE EVOLUŢIE ÎN DREPTUL CONSUMAŢIEI

1. Observaţii generale

5. În înţelegerea tehnicilor juridice folosite în dreptul consumaţiei, fenomenul apariţiei societăţii de consum este fundamental. Această apariţie este dificil de datat cu exactitate, întrucât a luat amploare de abia după cel de-al doilea război mondial; „germenii săi au existat însă cu siguranţă încă de la finele secolului al XIX-lea” 5 . Societatea de consum este

5 J. Beauchard, op. cit., p. 22.

ea însăşi produsul aşa-numitei revoluţii industriale, care a făcut-o posibilă. Ultima, construită pe terenul unor invenţii tehnice remarcabile, facilitată de „invenţii juridice” precum cea a societăţilor anonime 6 , s-a caracterizat prin fabricarea mecanizată de obiecte „în serie”. Acest nou mod de producţie era realizat cu costuri mai mici şi favoriza augmentarea nivelului de trai (inclusiv a confortului). Obiectele de folosinţă curentă se transformă în marfă şi produse de serie: valoarea lor „de întrebuinţare” dispare treptat, lăsând locul aşa-numitei „valori de schimb”; „originalitatea” obiectelor se estompează, este condamnată la disoluţie şi este înlocuită cu caracterul „comun”, de „fabricat în serie” al lucrurilor. Unicitatea unui bun de uz casnic, de pildă ori pur şi simplu fabricarea acestuia „la comandă”, pe baza preferinţelor deţinătorului este taxată drept „excentricitate” şi tinde să izoleze individul de grup; or, apartenenţa la grup (prin gusturi) şi la valorile comune ale acestuia este noua religie a secolului XX. Acest curent a modificat radical natura obiectelor cotidiene; acestea au început să fie „utile, practice, relativ economice, de un gust comun, produse în serie”. 7 Revoluţia industrială a fost, aşadar, urmată, în secolul XX, de fenomenul nu mai puţin important al revoluţiei comerciale. Aceasta este centrată pe distribuitori, care reuşesc să creeze un comerţ modern 8 , rezultat din alianţa metodelor de vânzare noi (vânzarea pe suprafeţe mari, vânzarea prin corespondenţă, vânzarea telematică şi, astăzi, cea electronică, promoţia vânzărilor şi tehnici eficiente de marketing) cu „forţa” publicităţii şi atracţia generată de creditul pentru consum. Fenomenul răspundea trebuinţelor unui anumit stadiu în evoluţia societăţii umane: tehnica permite să se producă aproape orice (chiar dacă „a produce” nu mai înseamnă de mult şi „a vinde”). Miza pusă în joc este atragerea atenţiei consumatorului (cu orice preţ? jurisprudenţa răspunde că nu). În faţa unor alegeri atât de variate, consumatorul nu dispune întotdeauna de timp şi de repere pertinente pentru a opta. De unde şi rolul covârşitor al mesajului publicitar: un produs de o calitate excelentă – oferit la un preţ scăzut – se poate dovedi un eşec, dacă nu este însoţit de o publicitate corespunzătoare (şi invers).

6 Ibidem.

7 “Obiectul, aşadar, pierde acele trăsături de unicitate, acea “aură”, care îi defineau Frumuseţea şi importanţa. Noua Frumuseţe este reproductibilă, dar în acelaşi timp tranzitorie şi perisabilă. Ea trebuie să declanşeze în consumator nevoia de a fi repede substituită, fie datorită deteriorării sale, fie datorită pierderii ataşamentului faţă de acel obiect, pentru a nu stopa creşterea exponenţială a circuitului producţiei, distribuirii şi consumului de mărfuri”: G. de Michele, în Istoria Frumuseţii, ediţie îngrijită de Umberto Eco, Editura RAO, Bucureşti, 2005, p.

376-377.

8 J. Beauchard, cit, supra, p. 23.

6.

Într-un alt plan al discuţiei, răspândirea uzului automobilelor, folosirea masivă a

muncii femeilor au favorizat – paradoxal, poate – apariţia şi dezvoltarea unor spaţii mari de vânzare (hipermarket, supermarket ş.a.): muncind, femeile (al căror rol de „cumpărător” pentru uzul casnic este tradiţional) nu mai dispun de timp pentru a face aprovizionări zilnice; automobilul permite deplasarea în magazine mari situate (frecvent) la periferia oraşului pentru cumpărături în regim hebdomadar. Contractarea pe credit, apoi, corespunde impacienţei (şi complezenţei faţă de sine) a consumatorului (post)modern, care poate astfel dobândi imediat ceea ce va plăti efectiv mai târziu. Toate aceste aspecte servesc pentru caracterizarea aşa-numitei societăţi de consum: o societate de „democratizare a luxului”, o societate a abundenţei (în interiorul căreia o varietate largă de bunuri şi servicii este disponibilă la preţuri relativ accesibile), în opoziţie cu societatea de penurie cunoscută de umanitate la începuturile sale (şi care marchează încă trista realitate a ţărilor subdezvoltate). Este, apoi, o societate în care trebuinţele elementare ale majorităţii populaţiei sunt satisfăcute şi în care sunt disponibile pentru consumatori bunuri şi servicii non

- esenţiale, odinioară considerate ca fiind „de lux”. O societate a exceselor, a consumatorului - major repus în starea de minoritate de propria sa nechibzuinţă şi impetuozitate…

2. „Era consumismului”. Dreptul consumaţiei ca „drept de reacţie” şi „ordine publică de protecţie”

7. În interiorul acestei revoluţii comerciale transformate rapid în consumism pur,

consumatorul a fost cel mai adesea neglijat, tratat ca simplu spectator ori, mai grav, „exploatat” ca depozitar al unei credulităţi naturale 9 … S-a constatat însă că producţia şi distribuţia în masă

9 Principala trăsătură psihologică a noului subiect de drept numit “consumator” este fragilitatea. Consumatorul este – în interiorul contractelor de adeziune – “partea slabă”, atât din punct de vedere economic şi informaţional, cât şi în plan psihologic. Fără un precedent aparent în istoria dreptului privat, această “tutelă a majorului” care este consumatorul face obiectul unei ample prezentări, în cuprinsul teoriei consumeriste. Datorită afinităţii evidente a protecţiei în cauză cu ideea clasică de “tutelă”, de ocrotire reglementată prin lege în folosul unor persoane cărora această asistenţă le este indispensabilă, înţelegem mai uşor faptul – insolit – al desemnării, în dreptul italian de pildă, a “protecţiei consumatorilor” prin sintagma “tutelă a consumatorului”: M. Zana, La tutelle du consommateur dans le droit italien des contrats, în “Studia Universitatis Babeş-Bolyai. Jurisprudentia” nr. 2/2005, p. 168. Tutela consumeristă – având ca obiect nu persoana unui minor, ci pe cea a majorului care contractează în afara profesiunii sale, pentru nevoi proprii – este doar în aparenţă o figură juridică lipsită de precedent. Prodigalitatea

prezentau, alături de avantaje, şi aspecte nefaste: (1) produse de proastă calitate ori periculoase; (2) exces de publicitate ori publicitate înşelătoare; (3) infantilizarea consumatorului prin jocuri şi concursuri cu miză economică; (4) servicii post-contractare costisitoare ori ineficace; (5) tehnici agresive de vânzare ş.a. Este contextul în care, în anii '60, debutează „mişcarea consumeristă” în SUA şi apoi în Europa. Această mişcare era parte integrantă dintr-o contestare mai vagă şi mai generală a aşa-numitei „societăţi de consum”. Mişcarea de apărare a consumatorilor s-a dezvoltat considerabil, sfârşind prin a da naştere unui veritabil grup de presiune (adesea eclectic). Între altele, se urmăreşte informarea şi educarea consumatorilor (mereu insuficiente), însă mişcarea amintită a contribuit şi la difuzarea unui „spirit consumerist” („protecţionist”) durabil, „care a câştigat tot mai multe medii, inclusiv pe cel al judecătorilor” 10 . Mişcarea consumeristă a contribuit la luarea în calcul a intereselor consumatorilor de către autorităţile statale, dar şi de către profesioniştii comerţului, pentru care doleanţele „profanilor” (cel puţin în aparenţă) nu au mai rămas neglijabile. În majoritatea ţărilor Europei occidentale, guvernele au luat act de revendicările consumeriste încă din anii '70-'80, pe de o parte pentru a „oficializa” (şi chiar subvenţiona) acţiunile acestei mişcări; pe de altă parte, pentru a institui măsuri legislative de protecţie a consumatorilor, născându-se treptat un veritabil „drept al consumaţiei”. Construcţia acestuia este, se pare, departe de a fi fost finalizată.

este principala (alături de securitatea fizică) raţiune care justifică elaborarea setului de norme legale, aflat în expansiune, numit “protecţia consumatorilor”. Or, risipitorii netemperaţi au fost ocrotiţi (printr-o variantă a curatelei, mai degrabă decât a tutelei) încă din dreptul roman clasic (în perioada Principatului, prodigului interzicându-i-se încheierea de acte juridice şi administrarea propriului patrimoniu). Risipitorul consumator nu este decât varianta “exacerbată” a prodigului roman… Cu o diferenţă incontestabilă, însă: ipohondria primului – întreţinută de reclamele la produsele farmaceutice şi de pagini nenumărate în reviste, asortată cu angoasa frumuseţii şi cu cea a accesului la bunurile “de confort” complică analiza şi pledează pentru instaurarea amintitei “tutele”. De remarcat faptul că “fragilitatea” consumatorului este prezumată absolut (neadmiţându-se de lege lata posibilitatea profesionistului de a dovedi competenţa consumatorului): etalonul individului “consumator” nu mai este – precum la originile dreptului civil – persoana de o inteligenţă medie, ci una de o inteligenţă mediocră şi de o prudenţă modestă. O viziune legală care – dincolo de aspectul implacabil – nu este totuşi de “prost gust”: în absenţa acestei “prezumţii absolute de fragilitate”, şansele consumatorului de a câştiga în instanţă în faţa profesionistului s-ar reduce drastic… 10 J. Beauchard, cit. supra, p. 28.

Chiar dacă în multe sisteme de drept a sfârşit prin a dobândi autonomie şi caractere proprii, dreptul consumaţiei este greu de introdus în categoriile clasice, fiind mai degrabă o prelungire (devenită necesară) a dreptului comercial. Profesioniştii distribuţiei de bunuri sunt şi ei vizaţi de normele acestui drept, multe din acestea fiind însoţite de sancţiuni penale. 8. Spiritul şi geneza dreptului consumaţiei i-au imprimat acestuia o puternică originalitate. Este, mai întâi, un drept de reacţie 11 contra exceselor societăţii de consum. Juriştii i-au adăugat ideea unei „contestări necesare” a autonomiei de voinţă, a libertăţii contractuale şi

a individualismului de sorginte liberală ce impregnează Codul civil, pornind de la postulatul că,

între profesionist şi consumator, există inegalităţi fundamentale, atât în procesul (absenţei) negocierii contractului, cât şi în planul dependenţei şi inferiorităţii economice a consumatorului

în raport cu comerciantul. Dreptul consumaţiei este, în fine, un drept esenţialmente imperativ (de pe poziţia profesioniştilor comerţului, cărora li se impune), el este, prin natura sa, un sistem normativ de ordine publică (un supradrept), izvorând din ceea ce astăzi putem deja numi „ordine publică de protecţie”. Arsenalul legislativ consumerist postulează existenţa apriorică a unui dezechilibru factual între poziţia consumatorului şi cea a profesionistului şi plasează pe umerii

ultimului un set de obligaţii inedite, în perpetuă multiplicare 12 , constituite în tot atâtea drepturi pentru consumator. Pluridisciplinaritatea dreptului consumaţiei nu poate masca faptul că acesta

a fost construit pe suportul oferit de dreptul obligaţiilor civile, dreptul penal, dreptul comercial,

dreptul administrativ şi cel comunitar. 13 Continua sa expansiune a făcut ca noul drept să întreţină raporturi tot mai strânse cu zone juridice precum dreptul bancar, dreptul asigurărilor, dreptul concurenţei, dreptul distribuţiei, dreptul sănătăţii, biodreptul ş.a. Dincolo de interacţiunile indispensabile cu dreptul civil şi cu cel comercial, normele consumeriste sunt complementare celor oferite de dreptul comun, pe care nu le suprimă, nici nu le modifică, ci le dublează, în ideea oferirii unui nivel înalt de protecţie juridică 14 . O „emulaţie” care nu poate fi decât în avantajul consumatorului 15

11 Idem, p. 31.

12 Precum obligaţia de securitate, de conformitate etc.

13 Y. Picod, H. Davo, op. cit., p. 3.

14 Consumatorul poate opta, într-un caz concret, fie pentru plasarea plângerii în justiţie pe terenul dreptului civil clasic, fie pentru invocarea normelor consumeriste (fără a1] fi permisă însă “hibridarea” de regim juridic, din raţiuni de claritate şi eficienţă a actului de justiţie).

15 Pentru remarci în acest sens, a se vedea Y. Picod, H. Davo, cit. supra, p. 5.

III. CONSUMATORUL – PENTRU O PRIMĂ PREZENTARE

1. O definiţie… sau mai multe? Încercări legislative 9. Problema definirii consumatorului, paradoxal poate, a fost devansată de utilizarea termenului – chiar şi în absenţa unei „instituiri de hotar” care este întotdeauna definiţia – în cuprinsul diferitelor texte de lege de factură consumeristă. Dreptul consumaţiei se soldează, de fiecare dată, cu „echilibrarea” relaţiilor dintre profesionist şi consumator, prezumate a sta sub semnul inferiorităţii informaţionale, psihologice ori financiare a ultimului. Cine este însă consumatorul ocrotit? Răspunsul nu s-a dovedit simplu, chiar dacă – pentru esenţial – cele două tabere, a profesioniştilor comerţului şi a profanilor, pot fi net delimitate. Întrebările - cheie par a fi următoarele: (1) În raporturile cu un profesionist dintr-o anumită specialitate, profesionistul care aparţine unei alte specializări poate invoca, în favoarea sa, normele dreptului consumaţiei?; (2) Consumatorul este, întotdeauna, o persoană fizică?; (3) Dacă da, persoana fizică se poate prevala de regulile speciale consumeriste în relaţiile contractuale cu o altă persoană fizică (în alţi termeni, protecţia consumatorului cunoaşte şi un nivel orizontal ori doar unul „vertical”, de tip „profesionist - profan”)?; (4) Persoana fizică ce contractează în folosul activităţii sale profesionale (în vederea exercitării unei profesii liberale, să spunem) beneficiază de ocrotirea legilor consumeriste? Mai multe întrebări, decât răspunsuri, în actualul stadiu al doctrinei şi jurisprudenţei. Dincolo de zonele de frontieră – încă disputate – o posibilă definiţie a consumatorului a fost în cele din urmă formulată. Neajunsul încercării legiuitorului român în materie este însă nu absenţa unei definiţii, ci definiri ale consumatorului mult prea numeroase. Astfel:

a). Codul consumului, adoptat prin Legea nr. 296 din 18 iunie 2004 16 (urmând să intre în vigoare la 1 ianuarie 2007) descrie consumatorul şi consumatorul final ca fiind „orice

16 Publicată în Monitorul Oficial al României nr. 593 din 1 iulie 2004 şi modificată prin Legea nr. 363 din 13 decembrie 2005 pentru modificarea şi completarea unor acte normative din domeniul protecţiei consumatorilor în vederea respectării angajamentelor asumate de România pentru aderarea la Uniunea Europeană (publicată în Monitorul Oficial al României nr. 1147/19 dec. 2005). Opţiunea legiuitorului de a indica în chiar titlul legii

intenţia din spatele reglementării, în sensul armonizării dreptului intern cu cel comunitar în materie, este un caz tipic de încercare de „muşamalizare” printr-un titlu declamativ a modestiei reglementării legale, la nivelul

Anunţata „modificare” însumează doar două articole şi aproape că pare depăşită – ca întindere – de

titlul „stufos” al Legii

substanţei

persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care cumpără, dobândeşte, utilizează ori consumă produse sau servicii în afara activităţii profesionale” (Anexa Codului consumului, pct. 13). b). Legea nr. 240 din 7 iunie 2004 privind răspunderea producătorilor pentru pagubele generate de produsele cu defecte 17 nu întrebuinţează, ci mai degrabă evită - dintr-o precauţiune inutilă, dictată de dorinţa de a ocroti îndeosebi victimele care nu se află într-o relaţie contractuală cu responsabilul („consumator” este însă şi persoana care „utilizează” un bun al cărui cumpărător este un altul!) - termenul de „consumatori”, substituindu-i sintagma „persoane vătămate ori prejudiciate”. c). Legea nr. 37 din 16 ianuarie 2002 privind aprobarea Ordonanţei Guvernului nr. 58/2000 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor 18 reţine - după cum avea să o facă, doi ani mai târziu, şi Codul consumului - că este consumator „persoana fizică sau grupul de persoane fizice constituite în asociaţii care cumpără, dobândeşte, utilizează ori consumă produse sau servicii, în afara activităţii sale profesionale”. d). Potrivit Legii nr. 65 din 16 ianuarie 2002 pentru modificarea Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori 19 , prin consumator se înţelege „orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii care încheie un contract în afara activităţii lor autorizate, profesionale sau comerciale” (art. 2 pct. 1 modifică, astfel, textul Legii nr. 193/2000, care se aplica iniţial şi persoanelor juridice).

10. Pentru economişti, consumatorul se situează în zona ultimă a procesului economic. Consumaţia se distinge de producţie şi distribuţie (inclusiv) prin amplasarea ultimelor în amontele „transformării şi distribuirii resurselor / bogăţiilor” 20 . Acest discurs economic despre consumerism năzuieşte la foarte puţin: să pună în lumină rolul de „finalizare a procesului economic” alocat consumaţiei (la urma urmelor, „a consuma” - deşi derivă din latinescul consumere, cu înţelesul „de a distruge”, „a nimici”, „a întrebuinţa ca hrană” - se suprapune lingvistic latinescului consummare, cu semnificaţia de „a sfârşi”, „a termina”, „a

17 Publicată în Monitorul Oficial al României nr. 552 din 22 iunie 2004.

18 Lege publicată în Monitorul Oficial al României nr. 91 din 2 februarie 2002.

19 Publicată în Monitorul Oficial al României nr. 52 din 25 ianuarie 2002.

20 Pentru dezvoltări în materia raporturilor consumaţiei cu dreptul distribuţiei, a se vedea D. Ferrier, Droit de la distribution, deuxieme édition, Litec, Paris, 2000, în special p. 163-205.

finaliza”). Pentru jurişti, însă, iluzia definirii în amintiţii termeni a consumatorului nu poate persista decât cel mult în privinţa dihotomiei „fals consumator (producătorul ce utilizează o materie primă achiziţionată) - consumator final (propriu-zis)”. Nu şi în privinţa deosebirii consumatorului ocrotit, de profesionistul ce contractează în afara specialităţii sale (căruia, în varianta majoritară a părerilor, i se refuză calitatea de consumator, pentru argumentul că dreptul consumaţiei - ţintind prioritar la ocrotirea demnităţii umane - nu poate fi deturnat în folosul exercitării activităţii sale profesionale).

2. Elementele definiţiei. Noţiunea de consumator stricto sensu

11. Potrivit definiţiilor furnizate de legile autohtone în materie, amintite mai sus, consumatorul este „persoana fizică sau grupul de persoane fizice constituite în asociaţii care cumpără, dobândeşte, utilizează ori consumă produse sau servicii în afara activităţii sale profesionale”. Mai multe elemente ale definiţiei pot fi, astfel, desprinse.

a) Primul element al definiţiei: persoana fizică sau grupul de persoane fizice constituite în asociaţii. Consacrarea ca unic protejat a persoanei fizice este un atribut plătit vocaţiei dreptului consumaţiei, de drept al „ocrotirii demnităţii umane”, al echilibrării poziţiei „părţii slabe”, ca răspuns la fragilitatea contemporană a acesteia. Or, despre demnitate garantată nu putem vorbi decât în cazul persoanelor fizice, chiar dacă au existat (şi există) voci în doctrină care au pledat pentru introducerea în domenialitatea noţiunii de consumator şi a persoanelor juridice al căror reprezentant acţionează în afara specialităţii sale. Cât despre „grupul de persoane fizice constituite în asociaţii”, formularea Legii este (din pripă) una nefericită: în pofida aparenţei, nu orice asociaţii de persoane ar putea fi ocrotite de legile consumeriste, ci doar asociaţiile de consumatori, care sunt frecvent în măsură să susţină interesele membrilor lor, mult mai bine decât ar putea-o face ultimii pe cont propriu 21 .

21 Extinderea protecţiei asupra persoanelor morale – şi, deci, includerea ultimelor în categoria de „consumator” – nu rămâne însă o ipoteză pedantă. Curtea de Justiţie a Comunităţilor europene, printr-o decizie din 22 noiembrie 2001, reţinea că – în aplicarea noţiunilor definite de Directiva din 5 aprilie 1993 – consumatorul nu poate fi decât o „persoană fizică”. Ceea ce nu a împiedicat Casaţia franceză să încerce expandarea noţiunii, pentru a include aici şi persoanele juridice, atunci când contractează în afara specialităţii lor (a) ori în scopuri extraprofesionale (b):

ştiut fiind faptul că, în dreptul francez, principiul specialităţii persoanei juridice s-a estompat treptat, ultima ipoteză e posibilă – persoana morală poate contracta în „afara” scopului pentru care a fost constituită. Argumentul

b) Al doilea element: persoane care „cumpără, dobândesc, utilizează ori consumă”. Deşi simulează profunzimea, în realitate definiţia legală este de o regretabilă stângăcie. Dacă ataşarea la verbul „a cumpăra” a lui „a utiliza” este de înţeles - întrucât cei care utilizează bunurile şi serviciile pot fi, în fapt, alte persoane decât cele legate printr-o relaţie contractuală cu profesioniştii comerţului (membrii familiei cumpărătorului, de exemplu), în schimb dublarea acţiunii de „a dobândi” de verbul „a cumpăra” este inutilă (vânzarea - cumpărarea fiind doar o specie de dobândire a bunului; în plus, amintita convenţie nu poate descrie contractarea unui serviciu). După cum, plasarea termenului de „a consuma” în textul definiţiei este o scăpare din atenţie a faptului că, la urma urmelor, dacă relaţia contractuală există între victima prejudiciului şi profesionist, contractul „gestionat” de textul legal este cu necesitate unul „de consum” (iar „izolarea” bunurilor consumptibile ca obiect de contract, în corpul definiţiei, ar fi nejustificată).

înaintat de Curtea franceză de Casaţie a fost unul cu un puternic iz de „naţionalism juridic”: întrucât art. L. 132-1 din Codul francez al consumaţiei nu este redactat în aceiaşi termeni cu ai Directivei din 5 aprilie 1993, în dreptul francez consumatorul ar putea fi şi o persoană juridică (decizie citată după Y. Picod, H. Davo, Droit de la consommation, Armand Colin, Paris, 2005, p. 150). Este convingător, acest argument? Nu prea, întrucât ignoră (deliberat, dar ignoră) spiritul (şi nu litera) dreptului consumaţiei – un drept al „părţii fragile” prin excelenţă şi al prezervării demnităţii umane. În termeni concreţi: care din zonele (ori principiile) dreptului consumaţiei s-ar aplica şi persoanelor juridice, în măsura în care le-am acorda apelativul de „consumatori”? Prevederile referitoare la produsele defectuoase? Numai parţial, pentru eventualele daune materiale, nu şi pentru daune fizice. Normele în materie de conformitate? Parţial, întrucât carenţa de conformitate se raportează la „aşteptările consumatorului” (în plan psihologic), astfel cum au fost enunţate în contract. Regulile din zona ofertei incitative ori seducătoare? Deloc, întrucât “seducţia” exercitată de oferta cu preţ redus, de pildă, nu „emoţionează”, nici nu determină la un comportament compulsiv o

Prevederile din materia creditului pentru consum? Deloc, pentru că pericolul supraîndatorării

netemperate îl pândeşte numai pe particular, ca individ concret, supus tentaţiilor. Normele privitoare la clauzele

persoană juridică

abuzive? Da, numai că nu poţi fi consumator doar în privinţa unui fragment de lege, şi în alte cazuri să nu fi. În alţi termeni: pentru unul şi acelaşi contract – un credit pentru microîntreprinderi, de pildă – persoana juridică debitoare nu poate fi tratată drept „consumator” în privinţa eventualelor clauze abuzive inserate de instituţia de credit în contract şi drept „non-consumator” în privinţa tuturor celorlalte aspecte ale contractului! În realitate, normele de drept comun (civil ori comercial) asigură, de fiecare dată, cel puţin o variantă de atac pentru persoana juridică lezată în interesele sale, fără a fi nevoie să recurgem la noţiunea de „consumator”

Preferabilă ar fi fost definirea consumatorului ca persoană ce îşi procură ori utilizează bunuri şi servicii 22 . Categoria celor care îşi procură bunuri sau servicii ar urma să înglobeze persoanele ţinute de un nex contractual direct cu profesionistul (printr-un aşa-numit „contract de consum”: vânzare, locaţiune, antrepriză, împrumut, contract de asigurare, de transport ş.a.), în vreme ce sfera utilizatorilor ar cuprinde, în context, consumatorii - terţi la contractul de procurare a bunului / serviciului (membrii familiei şi cunoscuţii contractantului). Din unghiul acestei definiţii, obligaţia de securitate (şi răspunderea specială pentru produsele cu defecte) face figură aparte: aceasta se aplică şi în raporturile cu „trecătorul inocent” - victimă a defectului produsului (o persoană care nici nu contractează cu profesionistul, nici nu utilizează bunul ca terţ la contract; un exemplu în acest sens este cazul trecătorului care este rănit de explozia unui aparat dintr-o vitrină, în timp ce se afla în faţa acesteia).

c) Al treilea element al definiţiei: bunuri şi servicii. Alăturarea celor doi termeni este simptomul pentru vocaţia dreptului consumaţiei de a se aplica atât situaţiilor în care interesele consumatorului au fost lezate prin intermediul unui bun, cât şi acelora în care nemulţumirea ultimului decurge din prestarea unui serviciu. Strict teoretic, toate bunurile - mobile şi imobile, corporale şi incorporale - pot face obiect al „consumaţiei” în sens tehnic, domenialitatea acesteia nesuprapunându-se lucrurilor consumptibile din dreptul civil. Noţiunea de serviciu, nedefinită de Codul civil, dar curentă în limbajul economic înglobează orice prestaţie apreciabilă (evaluabilă) în bani (cu exceptarea, firească, a prestaţiei constând în livrarea unui bun). Literatura de specialitate obişnuieşte gruparea serviciilor în trei categorii, toate acoperite de normele dreptului consumaţiei (în raporturile dintre profesionist şi consumatori): servicii de natură materială (cum sunt, de exemplu, cele de curăţenie, de reparaţii, de transport ş.a.), cele de natură financiară (creditul, asigurările) şi servicii de natură (preponderent) intelectuală (îngrijiri, tratamente şi investigaţii medicale, consiliere juridică ş.a.).

d) Scopul extraprofesional al dobândirii / utilizării bunului sau serviciului. Este poate marca, reperul esenţial al ocrotirii furnizate de dreptul consumaţiei, cel puţin în actualul stadiu de dezvoltare a acestuia. Consumatorul protejat este definit prin opoziţie cu

22 Pe modelul terminologic francez. Pentru dezvoltări, pot fi consultaţi J. Calais-Auloy, Fr. Steinmetz, Droit de la consommation, 5e édition, Dalloz, Paris, 2000, p. 7 şi urm.

profesionistul, primul acţionând pentru uzul său personal sau familial. Elemente de derută pot interveni însă pe următorul palier: chiar şi atunci când contractează pentru consumul propriu, nu orice consumator este la fel de credul, neinformat, uşor impresionabil ori incontinent ca un altul. Există, aşadar, consumatori avizaţi, şi alţii mai puţin informaţi. Prezumţia de ignoranţă ori de fragilitate (inferioritate) este una absolută ori una relativă? Răspunsul final al doctrinei franceze a fost în sensul recunoaşterii unei prezumţii absolute de inferioritate a consumatorului - ca fundament al tehnicilor speciale de protecţie învederate şi utilizate în dreptul consumaţiei. Numai că prezumţiile absolute se metamorfozează rapid în adevărate reguli de fond… Ceea ce ne îndreptăţeşte să afirmăm că, în prezent, dreptul consumaţiei funcţionează pe pilonul inferiorităţii (informaţionale, economice, psihologice) a consumatorului - devenită regulă de fond - o prezumţie relativă în materie fiind suspectată că ar slăbi eficacitatea „ordinii publice de protecţie” astfel instituite (a permite profesionistului să îşi justifice comportamentul incorect prin apel la gradul de avizare al unui consumator concret ori, mai grav, a solicita unui consumator să dovedească faptul de a fi avut carenţe de informare ar duce la soluţii aberante).

3. Cel care vinde este consumator? 12. Aparent, întrebarea surprinde printr-un joc de cuvinte şi tinde să ne cantoneze în hilar: cel care „consumă” este, la rigoare, cel care cumpără bunuri sau servicii, dar nu putem numi, cu acelaşi cuvânt, persoana fizică ce pune în vânzare un bun ori serviciu, fără a face în mod obişnuit acte de comerţ. Limbajul comun trasează limite foarte precise pentru acţiunea de „a consuma”; or, vinderea nu poate fi aici încadrată. Ne vom ajuta de un truism: dicţionarul juridic nu se suprapune fondului uzual de cuvinte, iar termenul de „consumator” – în înţelesul său tehnic – nu evocă, nici nu calchiază vocabularul ordinar. Ipoteza de lucru este aceasta: o persoană fizică ce nu efectuează în mod obişnuit, ca o profesiune, acte de comerţ face o ofertă de vânzare ori o invitaţie la ofertă, în legătură cu un bun. 23 Contractului de vânzare-cumpărare i se vor aplica regulile dreptului consumaţiei? Dacă da, în situaţia în care, în convenţie, figurează în calitate de cumpărător un comerciant, cine va fi „partea slabă” şi, deci, partea protejată de normele dreptului amintit? Să reformulăm, pentru a fi bine înţeleşi: calitatea de cumpărător se suprapune întotdeauna cu cea de “consummator”? Dacă da, în exemplul amintit vom sfârşi în prezenţa unei bizarerii juridice: comerciantul va fi ocrotit în raporturile cu particularul şi nu invers! Să

23 De exemplu, doreşte să-şi vândă autoturismul ori un tablou al cărui proprietar este.

fim totuşi atenţi: dreptul consumaţiei este „o ordine juridică de protecţie” în contra comercianţilor (a profesioniştilor, în general), prezumaţi a fi mai puternici – economic, psihologic şi informaţional – decât individul cu care contractează. Şi atunci? Răspunsul, în aparenţă imposibil, este în realitate unul extrem de simplu:

în înţelesul său juridic, termenul de „consumator” acoperă şi situaţia celui care îşi vinde serviciile sau bunurile către un profesionist al comerţului.

4. Irelevanţa cunoaşterii, de către profesionist, a calităţii de consumator a partenerului contractual

13. Un bun exemplu de relativizare a problemei protecţiei consumatorului se poate

dovedi ipoteza în care, la momentul contractării, profesionistul nu cunoaşte faptul că cel cu care contractează este un profan, echivocul situaţiei putând indica şi spre un specialist. De exemplu: un comerciant – persoană fizică (a cărei activitate e cunoscută de către vânzător) cumpără de la un dealer auto un autovehicul pentru uz personal ori pentru a-l dărui unui membru al familiei sale. Vânzătorul profesionist de autoturisme se poate sau nu prevala de faptul de a fi crezut că cel căruia i-a vândut bunul ar fi cumpărat în calitate de profesionist? Întrebarea pare stânjenitoare; 24 în realitate, răspunsul este simplu. În caz de dubii asupra scopului profesional ori extraprofesional al contractării, ca şi asupra calităţii de consumator a cumpărătorului: (1) profesionistul vânzător / prestator de servicii este dator a se informa (a solicita detalii), în scopul mai bunei orientări a alegerii termenilor în care clientul va contracta; (2) profesionistul vânzător / prestator de servicii nu va putea invoca propria ignoranţă în privinţa calităţii partenerului contractual întrucât, dacă i s-ar permite prevalarea de o atare scuză, regulile dreptului consumaţiei ar risca să fie evitate cu obstinaţie 25 , la adăpostul susţinerii cum că respectiva parte la act a trecut, în ochii partenerului său, drept un specialist în domeniu.

5. Reprezentarea consumatorului printr-un mandatar profesionsit

14. Ipoteza pe care este, aici, centrată discuţia este următoarea: dacă, la încheierea

contractului, consumatorul a fost reprezentat de un profesionist, în ce măsură consumatorul mai

poate invoca normele legale consumariste în privinţa acelui contract? Chestiunea nu e

24 Pentru o încercare de dezbatere a temei, a se vedea J. Calais-Auloy, Fr. Steinmetz, cit. supra, p. 9. 25 Ibidem.

nicidecum liminară: relativ des, contracte precum cumpărarea unei locuinţe printr-un agent imobiliar care acţionează în contul consumatorului pot ridica întrebări de acest gen. Dintr-un unghi strict „tehnic”, contractul nu se încheie cu agentul imobiliar, parte la act devenind întotdeauna consumatorul. Cu toate acestea, dintr-o perspectivă esenţial practică,

agentul imobiliar care a contractat afacerea pentru clientul său – fiind un specialist în domaniu – nu are aceleaşi carenţe informaţionale şi trebuinţe de consiliere la încheierea contractului precum un cumpărător profan. Aşadar, obligaţia de informare ori de consiliere pare a fi exclusă din sarcina profesionistului – vânzător cu care contractează agentul imobiliar.

15. În privinţa clauzelor abuzive însă, şi un agent imobiliar poate fi constrâns să le

accepte, în ipoteza în care nu a putut negocia acele prevederi contractuale în numele clientului său. Şi atunci? Să i se aplice mandatarului profesionist regulile consumaţiei, însă numai parţial, relativ la anumite norme legale consumeriste? Din exces de zel poate, judecătorii francezi au opinat – confruntaţi cu asemenea cazuri – pentru inaplicabilitatea, în respectivul contract, atât la nivelul formării, cât şi la nivel efectual, a dreptului consumaţiei, mizând pe argumentul că, agentul imobiliar fiind un specialist în vânzarea şi locaţiunea imobilelor – fie că încheie contractul pe un formular tipizat, fie că îl negociază – acţionează în calitate de specialist, în contul clientului consumator, iar contractul ar fi exclus de sub protecţia consumeristă. 26 El însuşi este – în privinţa negocierii şi încheierii acelei convenţii – un furnizor de servicii către consumatorul care l-a angajat şi răspunde (contractual) pentru „imperfecţiunile” serviciilor prestate.

Deşi just că – la formarea

contractului – obligaţii precum cea de informare şi de consiliere se estompează în raport cu agentul imobiliar care cumpără pentru client – în etapa efectuală, lucrurile nu stau neapărat astfel. Să ne imaginăm că, odată încheiat contractul şi, deci, odată finalizată misiunea agentului imobiliar mandatar, bunul predat cumpărătorului prezintă carenţe de conformitate 27 . Ar fi absurd să i se refuze cumpărătorului garanţia de conformitate, pe motiv că, la încheierea contractului, acesta a fost reprezentat de un mandatar profesionist. Rezolvarea se dovedeşte astfel una conjuncturală, în raport cu obligaţia profesionistului deespre care consumatorul susţine că, în cauză, nu a fost executată.

16. Adevărul nu îmbracă însă haine atât de strâmte

26 Pentru divergenţele jurisprudenţiale în materie, a se vedea ***, Le consommateur et ses contrats, directeur de collection Fr. Terré, Editions du Juris-Classeur, Paris, 1999, p. 358-359.

6. Criteriul fizic versus criteriul moral: cazul persoanelor juridice 17. La întrebarea „o persoană juridică este sau nu protejată de legislaţia consumeristă?” nu pare să existe un răspuns general aplicabil, de tipul „da” sau „nu”. Uzanţele doctrinare franceze, de exemplu, sunt în sensul discutării chestiunii prin raportare la un fragment sau altul de drept al consumaţiei: 28 (i) În privinţa procedurii speciale în caz de supraîndatorare a particularilor 29 , după cum însăţi legea (franceză) în materie prevede, numai persoanele fizice (de bună-credinţă) ar putea beneficia de o eşalonare a datoriei, ştergerea dobânzilor ş.a. Rezolvare cât se poate de justificată, de altfel: insolvenţa persoanelor juridice (care desfăşoară acte de comerţ) este supusă „procedurii reorganizării judiciare şi falimentului”. 30 Dacă – în cazul individului concret – lejeritatea cu care a contractat pentru sume excesive îşi poate găsi explicaţia în presiunea economică şi psihologică exercitată asupra sa de către profesioniştii comerţului, în cazul persoanelor morale o atare „indulgenţă” în tratament ar fi inoportună şi total nejustificată. (ii) Regulile vânzării în afara spaţiilor comerciale îl protejează, din nou, doar pe consumatorul – persoană fizică, „bruscat” în intimitatea căminului său ori într-un spaţiu impropriu formulării acelei oferte (gară, aeroport ş.a.), confruntat cu „arsenalul” argumentativ al comerciantului şi aflat în imposibilitatea de a compara oferat ce i se face cu eventualele oferte ale concurenţilor ofertantului. Or, „elementul – surpriză” care marchează asemenea vânzări nu se regăseşte nicidecum în cazul persoanelor juridice, lipsite prin natura lor – un truism care trebuie amintit – de fragilitatea psihologică a unui individ uman. (iii) Creditul pentru consum – întrucât, prin definiţie, este destinat finanţării nevoilor personale, nominalizate sau nu, ale persoanei fizice – nu ridică din start dileme în privinţa unei extinderi (imposibile) a reglementării asupra persoanelor juridice.

27 De exemplu, s-a achiziţionat prin contract un apartament cu 3 camere într-o construcţie nouă şi, deşi prin contract au fost promise de vânzător anumite finisaje interioare, acestea lipsesc la predarea bunului.

28 A se vedea, de pildă, ***, Le consommateur et ses contrats, cit. supra, p. 351 şi urm.

29 Procedură inexistentă, deocamdată, în dreptul român al consumaţiei.

30 Pentru prezentarea amplă a căreia trimitem la I. Turcu, Falimentul – actuala procedură, tratat, ediţia a V-a completată şi actualizată, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005.

(iv) Reprimarea clauzelor abuzive pare a fi singura zonă de apartenenţă a persoanelor juridice la protecţia consumeristă. 31 Postulatul de la care se porneşte este următorul: presoanei juridice i se pot impune de către partenerul contractual, cu aceeaşi frecvenţă şi în aceiaşi termeni ca şi persoanei fizice, clauze exorbitante, abuzive, care crează un dezechilibru semnificativ între prestaţii. Adevărat. Doar că – după cum ingenios au argumentat câţiva autori francezi 32 - persoanele juridice nu se pot prevala de legea specială de reprimare a clauzelor abuzive în alte condiţii decât persoanele fizice” Astfel, şi în cazul persoanei juridice care susţine că a fost forţată să accepte clauze exorbitante trebuie: (1) să fie vorba despre un contract nenegociat, de adeziune (domeniul clauzelor abuzive, conform definiţiei legale, atât în dreptul francez, cât şi în dreptul român); deşi foarte rare între comercianţi, asemenea contracte există totuşi; (2) actul să nu fi fost încheiat în scop profesional, or – extrem de rar, iar în dreptul nostru deloc (dat fiind principiul specialităţii persoanei juridice) – persoana morală ar putea întruni această condiţie. Ceea ce înseamnă implicit că – aproape întotdeauna – din pricina neîntrunirii acestor condiţii, persoanei juridice i se va refuza aplicarea legislaţiei consumeriste în materia clauzelor abuzive.

31 De remarcat că, în vreme ce Directiva europeană din 5 aprilie 1993 asupra clauzelor abuzive defineşte consumatorii drept „persoane fizice”, articolul L. 132-1 din Codul francez al consumaţiei prevede aplicarea normelor referitoare la acest tip de clauze „neprofesioniştilor ori consumatorilor”, fără a distinge între persoanele fizice şi cele juridice. La adăpostul – iluzoriu, dacă îl privim cu atenţie – argumentului că, la urma urmelor, Directiva însăşi autoriza Statele membre să adopte măsuri mai stricte pentru asigurarea unui nivel ridicat de protecţie a consumatorilor (1) şi pe fondul admiterii de către Casaţia franceză a reprimării caluzelor abuzive, sub această titulatură, şi în contractele încheiate de persoanele juridice (Curtea de Casaţie franceză, camera I civilă, decizia din 28 aprilie 1987, citată după ***, Le consommateur et ses contrats, cit. supra, nº 024-20) – doctrina franceză este, în general, favorabilă includerii persoanelor morale în interiorul noţiunii de „consumator”. 32 De pildă: Ph. Delebeque, Observation, în „Le Dalloz” 1997, Sommaires, p. 173.

IV. STABILIREA RELAŢIILOR ÎNTRE DISTRIBUITOR ŞI CONSUMATOR

1. Precizări introductive

18. Aflat în debutul schimbului de consimţăminte, profesionistul este cel care are iniţiativa contractării, ceea ce-i permite predeterminarea liberă a condiţiilor în care aceasta va avea loc. Contractele de consum fiind în larga lor majoritate contracte de adeziune, controlul deţinut de profesionistul ofertant asupra formulării termenilor de contractare creează un dezechilibru important între poziţia primului şi cea a consumatorului acceptant. Superioritatea poziţiei profesionistului - care cunoaşte detaliile relevante cu privire la obiectul ofertei - se manifestă, principial, ca „superioritate informaţională”: sofisticarea crescândă a produselor, eficacitatea tehnicilor persuasive (tendenţioase) de vânzare - ignorată ori subestimată de consumator - descriu un spaţiu al „profanului confruntat cu un cunoscător”. Din acest motiv, mai întâi doctrina şi jurisprudenţa (în Franţa), apoi legiuitorul - inclusiv cel român, iniţial prin dispoziţiile O.G. nr. 21/1992 privind protecţia consumatorului, modificată - au imaginat noi figuri juridice, precum obligaţia de informare, obligaţia de consiliere şi dreptul de răzgândire, pentru a ocroti consumatorul în această etapă a apropierii partenerilor şi a formării contractelor de consum.

2. Tipuri de adresare a ofertei de către distribuitor

a) Oferta în punctul de vânzare. „Punctul de vânzare” este spaţiul obişnuit de formulare a ofertelor. Legea nr. 650/2002 pentru modificarea Ordonanţei Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă preferă sintagma „structură de vânzare”, pe care o defineşte frust (în art. 4) ca fiind „spaţiul de desfăşurare a unuia sau mai multor exerciţii comerciale”. Comerciantul se află în stare de ofertă permanentă, ceea ce a permis - prin recursul judecătorilor la schema clasică a întâlnirii ofertei cu acceptarea - cenzurarea refuzului profesionistului de a contracta cu consumatorul (cu excepţia „motivelor legitime” de refuz). Este, totodată, un spaţiu în care poate fi reţinută responsabilitatea delictuală a distribuitorului, privind siguranţa consumatorului, respectiv responsabilitatea (adesea penală)

a consumatorului pentru săvârşirea unor fapte interzise (de exemplu, schimbarea etichetajului produselor).

b) oferta în afara punctului de vânzare îmbracă fie forma deplasării la domiciliul clientului, fie forma vânzării la distanţă (în formula tradiţională, a vânzării prin corespondenţă ori în varianta modernă a comerţului electronic). În special în privinţa contractării la domiciliul consumatorului, este de remarcat poziţia fragilă a acestuia, confruntat cu un distribuitor înarmat cu un eşafodaj argumentativ puternic şi aflat în imposibilitate de a compara oferta acestuia cu altele, similare; este contextul „preferat” al incidenţei unui drept al consumatorului de retractare a consimţământului, întru-un interval de câteva zile (stabilit de lege).

3. Sancţionarea refuzului de a vinde

19. A decide în mod autonom cine va fi partenerul contractual ori dacă va exista sau nu un contract ţine de esenţa libertăţii contractuale. Este vorba, în fond, despre condiţia care face obligatorii stipulaţiile contractuale: să fie liber consimţite. Când însă ţi se refuză furnizarea apei potabile pentru locuinţa recent construită ori vânzarea unui analgezic de către farmacia din colţ, principiul libertăţii de a contracta ar primi un înţeles prea aspru. Mai mult, situaţia ar prinde un profil insolit şi nefericit. Întrebarea – temă, formulată în maxima ei simplitate, sună astfel: cum trebuie tratat, vis-à-vis de trebuinţele fireşti ale consumatorului, refuzul profesionistului de a-i permite accesul în perimetrul contractelor de consum? Aceasta, câtă vreme consumatorului i se recunoaşte întotdeauna libertatea nestânjenită de a accepta sau nu oferta comerciantului. Să dispună oare şi ultimul de aceeaşi libertate ori, dacă nu, cât mai subzistă azi – în privinţa profesionistului – din aşa-zisa libertate de a contracta? Interesul particular pe care tema îl prezintă ţine de caracterul de „garant al demnităţii umane” dobândit de dreptul consumaţiei. În această posibilitate concretă a consumatorului de a avea acces la bunurile şi serviciile dorite, de a nu-i fi opus un refuz arbitrar, neanticipat şi umilitor, de a duce o viaţă normală îşi împlântă ultimele sale rădăcini sancţionarea refuzului profesionistului de a contracta. Dacă, pentru literatura autohtonă de specialitate, subiectul a suscitat doar un interes relativ modest, în Franţa doctrina anunţă deja existenţa unei veritabile obligaţii pozitive a profesionistului de a contracta, ultimul neavând – spre deosebire de consumator – libertatea de a nu vinde. Avatarurile libertăţii contractuale nu sunt lipsite de

spectaculos: pentru comerciant, amintita libertate s-a transformat – nici mai mult nici mai puţin decât – într-o adevărată obligaţie! Deşi, după cum cu maliţiozitate s-a observat, în cea mai mare parte a timpului comercianţii sunt ispitiţi nu de practicarea refuzului de a vinde, ci de exact contrariul… 20. Legiuitorul francez a interzis pentru prima dată oficial refuzul de a vinde în perioada de penurie din jurul anului 1945, văzând în acesta o „poartă deschisă” pentru discriminări anormale şi „bolnăvicioase” practicate de comercianţi în rândurile clienţilor. Ulterior, şi în cu totul alt context social şi economic, Ordonanţa din 1 decembrie 1986 a delimitat refuzul de a vinde opus consumatorilor – interzis prin art. 30 – şi cel intervenit între profesionişti – prohibit prin textul art. 36 al reglementării franceze. Între ultimii, refuzul contractării este considerat a fi un delict civil, în vreme ce, opus consumatorului, îmbracă forma unei contravenţii şi se sancţionează cu o amendă cuprinsă între 3000 şi 6000 F. La limită, soluţia franceză a putut fi calificată drept anunţarea caracterului de „serviciu public” ori „serviciu de interes general” al distribuţiei de produse. Consumatorului i se recunoaşte un drept autonom „de a obţine produsele şi serviciile oferite de profesionişti”, câtă vreme este dispus să plătească preţul stipulat. Domenialitatea libertăţii de a nu vinde a fost, astfel, circumscrisă la motivele legitime de refuz, supuse aprecierii judecătorului. La loc de cinste printre acestea se numără cererea „anormală ori de rea-credinţă” a consumatorului (de exemplu, o militantă pentru planning-ul familial care s-a deplasat cu avionul de la Paris la Lyon, însoţită de o jurnalistă, în unicul scop de a consemna refuzul unui farmacist de a-i vinde, în baza convingerilor sale religioase, pilule contraceptive a fost considerată de rea-credinţă, în tentativa ei – reuşită – de a „prinde în capcană” amintitul farmacist – Lyon, decizia din 19 februarie 1982).

V. OBLIGAŢIA DE CONSILIERE

1. Observaţii introductive

21. Spre deosebire de noţiunea cu care se învecinează – cea de obligaţie de

informare 33 – obligaţia de consiliere revenind profesionistului în contactul său contractual cu profanul nu a reţinut, deocamdată, atenţia doctrinei şi practicii judecătoreşti române decât cu titlu precar şi cel mult sporadic 34 . Lipsa de interes faţă de analiza consilierii obligatorii a fost, în plus, o marcă a înţelegerii acesteia ca fiind un simplu apendice al obligaţiei de informare ori, la rigoare, o obligaţie accesorie unei alte obligaţii principale a profesioniştilor comerţului. O asemenea calificare este criticabilă, în opinia noastră, motiv pentru care, în cele ce urmează, vom încerca detalierea reperelor ce pot fi fixate în materia naturii juridice şi obiectului (I) datoriei de consiliere, însoţită de o trecere în revistă – necesară – a criteriilor de delimitare (II) a amintitei obligaţii faţă de instituţiile juridice proxime, ca şi de conturarea câmpului specific de aplicare a acesteia (III), pentru a enunţa, în final, câteva observaţii în privinţa limitelor obligaţiei de consiliere (IV). O precizare se cuvine, în plus, a fi făcută: înţelegem să tratăm obligaţia de sfătuire prioritar din perspectiva incidenţei sale în materia formării contractelor (îndeosebi a celor de consum), consilierea post-contractare nefiind amintită, aici, decât cu titlu secundar.

2. Natura juridică şi obiectul datoriei de consiliere. Consilierea – obligaţie de

rezultat

22. Puţine figuri, în dreptul consumaţiei, au rămas la fel de misterioase precum

obligaţia de consiliere. La prima vedere, nimic nu pare să obstaculeze analiza: conceptul amintit descrie datoria – forjată mai întâi jurisprudenţial – a profesionistului de a orienta alegerea profanului, (îndeosebi) la momentul încheierii contractului, ori de câte ori este vorba

33 Dezvoltată cu suficientă acribie în literatura noastră de specialitate; a se vedea D. Chirică, Obligaţia de informare şi efectele ei în faza precontractuală a vânzării-cumpărării, în „Revista de drept comercial” nr. 7- 8/1999, p. 50 şi urm. 34 Consilierea ca datorie civilă este amintită, de exemplu, de I.-F. Popa, Răspunderea civilă medicală, în „Dreptul” nr. 1/2003, p. 50, în contextul discutării obligaţiei medicului de a-şi sfătui pacientul „în privinţa tratamentului pe care îl consideră cel mai adecvat”.

despre bunuri de o tehnicitate sporită. La o a doua privire, enunţul deconcertează: obligaţia de informare, odată îndeplinită – întrucât a presupus livrarea unui set de date – ar trebui dublată de executarea unei a doua obligaţii, cea de „consiliere”? Dacă da, în ce situaţii? Este această „a doua obligaţie” una de mijloace ori una de rezultat? În fine, întrebarea-tampon: cum rezolvăm cazurile în care consumatorul, deşi „informat şi consiliat” într-un sens anume, stăruie în prima sa opţiune, escamotând sfaturile profesionistului şi – procedând astfel – suferă un prejudiciu devenit ulterior sursă de litigiu? În acest context, nu este limpede ca lumina zilei că obligaţia de consiliere ar trebui înţeleasă ca o simplă obligaţie de mijloace? Răspunsul afirmativ pare a fi inclus în întrebare. Credem că nu este totuşi cel corect, urmând să dezvoltăm, în continuare, argumentele pe care ne întemeiem opţiunea. 23. Dar întrebarea cea mai stânjenitoare, în materia aici abordată, rămâne următoarea: dacă admitem existenţa (în special) în perioada precontractuală, a unei „obligaţii de informare” şi a unei „obligaţii de consiliere”, când începe una şi când sfârşeşte cealaltă? În cazul unuia şi aceluiaşi contract, implicând o tehnicitate sporită – achiziţionarea unui echipament informatic de ultimă generaţie, de pildă, ori a unui dispozitiv electronic de alarmă şi supraveghere a locuinţei, care presupune uzul unei instalaţii complicate de emisie-recepţie – când anume, în ce moment al dialogului pregătitor de contract putem afirma tranşant: „aici sfârşeşte obligaţia de informare, livrarea acestor date a fost suficientă pentru a o considera îndeplinită. De acum încolo trebuie să asistăm la executarea obligaţiei de consiliere”? Putem face, în chip credibil, o asemenea demarcaţie? Cât de „vizibilă” (şi cuantificabilă juridic) este graniţa dintre obligaţia de informare şi cea de consiliere revenind aceluiaşi profesionist? Miza practică a discuţiei este importantă: dacă postulăm existenţa a nu mai puţin de două asemenea obligaţii, este limpede că nimic nu trebuie să ne intereseze mai tare decât momentul executării lor şi obiectul fiecăreia! La urma urmelor, problema ar fi putut fi pusă în termeni ceva mai simpli: natura obligaţiei de consiliere şi fixarea obiectului acesteia ar fi, per se, îndeajuns de lămuritoare. Dar tocmai natura îndatoririi juridice de sfătuire este cea care a învrăjbit, vreme de un deceniu 35 , literatura de specialitate franceză! Tradiţional, delimitarea a fost, uneori, una

35 Reamintim că problema obligaţiei de consiliere este formulată făţiş, la nivelul doctrinei franceze, de abia în lucrarea lui M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats. Essai d'une théorie, L.G.D.J., Paris, 1992, şi nu autonom, ci în contextul – mai complicat – al obligaţiei de informare.

cronologică 36 : în etapa pregătitoare a contractului, cu o obligaţie de informare avem de-a face; odată încheiat contractul, pe umerii profesionistului subzistă conjunctural îndatorirea de a sfătui consumatorul în privinţa amplasamentului pertinent pentru bunul achiziţionat ori asupra condiţiilor optime de valorificare şi întreţinere. „Subţire”, raţionamentul astfel livrat: nu întotdeauna – ci episodic – obligaţia de consiliere are ca obiect întreţinerea, amplasamentul bunului ş.a., în alţi termeni: executarea (la un anumit nivel a) contractului. De cele mai multe

ori, consilierea are drept ţintă orientarea profanului în materia condiţiilor optime de contractare şi intervine pe chiar terenul formării convenţiei…

24. Este contextul în care un autor francez 37 susţinea o teorie care avea să facă o

importantă – şi surprinzător de nemeritată – carieră: obligaţia de consiliere (mai mult chiar decât obligaţia de informare) ar fi o obligaţie de mijloace. Piesa centrală în argumentaţia autorului amintit: consumatorul rămâne liber – în orice moment al dialogului pregătitor purtat cu profesionistul – să valorifice informaţiile primite ori, dimpotrivă, să le ignore în mod deliberat. Întrucât creditorul obligaţiei (de consiliere) este singurul îndreptăţit să decidă în ceea

ce priveşte luarea sau nu în considerare a informaţiei / sfaturilor primite, nu am putea reţine – în sarcina profesionistului – altceva decât simpla diligenţă de a livra, frust şi obiectiv, datele relevante.

Dacă, pe acest eşafodaj tehnic, obligaţia de informare este una de mijloace, cu atât mai mult ar fi astfel o obligaţie de consiliere. Orientarea consumatorului, consilierea acestuia – dat fiind gradul de libertate aparţinând destinatarului – nu ar putea nicicând cuantificată într-un

„rezultat” precis. Dacă mă oblig la prestarea unui serviciu concret – cum ar fi cel de transport de la destinaţia X către destinaţia Y – când promit, fireşte, un rezultat precis – nu va fi acelaşi lucru cu a fi obligat să orientez, prin judecăţi de valoare, alegerea consumatorului între mai multe oferte. Consilierea ar fi o operaţiune psihologică ce – în interpretarea autorului francez amintit – nu s-ar solda cu un rezultat „palpabil”.

25. Dar cine spune că „obligaţie de rezultat” însemnă obligaţie de a procura un

rezultat „palpabil”? Dincolo de maliţiozitate, unde greşea autorul citat: în uşurinţa de a

transvaza conduita creditorului în sfera executării – de către debitor – a obligaţiei! În

36 Pentru o evocare a viziunii (relativ) „clasice”, trimitel la P.-H. Antonmattei, J. Raynard, Droit civil. Les contrats spéciaux, Litec, Paris, 1997, p. 155 şi urm.

37 M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information…, op. cit., passim, citată de noi după J. Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contrat, L.G.D.J., Paris, 1993, p. 576 şi urm.

încercarea de a stabili dacă o obligaţie a fost sau nu executată 38 , conduita debitorului şi nicidecum cea a creditorului se cuvine a fi luată în calcul. Deşi just că, odată primite indicaţiile aferente, consumatorul rămâne liber să ţină cont sau nu de sfaturile profesionistului 39 , obligaţia de consiliere va fi considerată îndeplinită de îndată ce ultimul a procedat la enunţarea reperelor informaţionale apte de a-l orienta pe consumator. 26. La drept vorbind, niciuna din obligaţiile forjate în dreptul consumaţiei nu pot fi altcumva decât obligaţii de rezultat. Apariţia obligaţiei de securitate, a obligaţiei de informare, a celei de conformitate, a celei de transparenţă ş.a. a avut loc tocmai datorită faptului că simplele diligenţe - la care, în baza bunelor moravuri, moralei colective şi a principiului quasi- universal al bunei-credinţe, profesioniştii ar fi fost oricum obligaţi prin pârghiile dreptului civil clasic – s-au dovedit ineficiente, pernicioase şi înşelătoare. Întregul eşafodaj ridicat pe pilonii individualismului liberal, ca şi temperarea acestuia prin resorturile echităţii nu livrează – în dreptul civil clasic 40 - decât remedii imperfecte, greu sau imposibil de aplicat în materia protecţiei „depline” a consumatorului. Limitele dolului, erorii, violenţei, răspunderii contractuale, garanţiei pentru viciile ascunse ale lucrului etc. sunt cele care, în final, au „activat” nevoia de imaginare a unor noi soluţii, inovate şi eficiente.

38 Şi ce altceva înseamnă aici disjuncţia „obligaţie de mijloace - obligaţie de rezultat”, decât o tentativă de a lămuri momentul şi substanţa executării îndatoririi de consiliere? Oarecum paradoxal, prin amintita dihotomie s-a înţeles, în context, nu o rigoare de probă, ci o „aşezare” teoretică a înţelesului obligaţiei de consiliere la nivelul obiectului acesteia (datelor de furnizat).

39 Nimic – tehnic şi psihologic – nu împiedică un consumator inflexibil să opteze – din fatuitate, uneori – nu pentru bunul sugerat de profesionist, ci pentru cel iniţial avut în vedere de către client.

40 În ciuda unor pronosticuri mai mult sau mai puţin optimiste, „contopirea” dreptului civil cu nou-venitul drept al consumaţiei nu a avut loc în cei 35 de ani de când, în Franţa, problema rezolvării „în termeni juridici” a consumerismului a început să fie abordată constant. Şi nici nu credem că, la rigoare, am putea asista vreodată la un melanj între cele două. Dintr-o pricină foarte simplă: dreptul civil şi dreptul consumaţiei fac aplicarea unor ideologii, filosofii şi psihologii radical diferite. Este suficient să amintim că, în perimetrul contractelor de consum, profanul este „un major tratat ca un minor”, în vreme ce dreptul civil cunoaşte o abordare antagonică! „Majorul minor” care este consumatorul ar fi – pentru civilistul tradiţionalist – un nonsens absolut… Încă o precizare: dreptul consumaţiei este, de lege lata, un supradrept (inclusiv în dreptul nostru): de îndată ce consumatorul alege plasarea litigiului pe terenul legilor speciale consumeriste, profesionistul nu poate invoca, în respectivul proces (pentru a le opune consumatorului) norme aparţinând dreptului civil, comercial, al distribuţiei etc. Că este bine sau nu, dreptul consumaţiei se caracterizează prin preeminenţă şi exclusivitate în raporturile cu dreptul civil şi comercial.

27. Relevanţa afirmaţiei: şi obligaţia de consiliere – din aceleaşi pricini ca şi obligaţia de informare – s-ar dovedi o noţiune superfluă şi lipsită de reverberaţii practice, dacă am înţelege-o ca pe o simplă obligaţie de mijloace. Nu mai puţin decât în cazul obligaţiei de informare, consilierea trebuie să fie efectivă şi reală şi să se materializeze în enunţarea unor judecăţi de valoare pertinente, menite să orienteze alegerea consumatorului. Nu impactul psihologic al respectivelor enunţuri trebuie să intereseze, ci existenţa lor concretă, posibil de probat. Misiunea profesionistului este, în sfera acestei obligaţii, nu aceea de a persuada cu orice preţ consumatorul îndărătnic, ci de a-l ghida, de a-i îndrepta opţiunile pe făgaşul pertinent, de a-l „asista” cu judecăţi de valoare în demersul său de evaluare a oportunităţii contractării. Atât şi nimic mai mult. Doar că aceasta înseamnă o obligaţie de rezultat şi nu una de simplă prudenţă şi diligenţă. În această materie, profesionistului nu i se poate cere să fie „diligent”; lui trebuie să i se ceară să fie eficace.

3. Conjugare versus suprapunere: obligaţia de consiliere ca variantă specială a obligaţiei de informare 28. De o habitudine cel puţin anacronică se loveşte analiza obligaţiei de consiliere, atunci când se încearcă delimitarea ei de obligaţia de informare stricto sensu: relativ constant, doctrina (franceză) obişnuieşte „ruperea” setului de date transmis consumatorului, pentru „luminarea” consimţământului acestuia, în două fragmente. O primă parte a datelor ar avea caracter obiectiv şi s-ar circumscrie exclusiv prezentării „neutre” a caracteristicilor, limitelor, pericolelor bunului / serviciului oferit. Obligaţia de informare se consideră a fi îndeplinită de îndată ce acest set de informaţii obiective sunt aduse la cunoştinţa celui profan. Dacă bunul este de o tehnicitate aparte ori dacă se pune problema conturării – printr-un al doilea set de anunţuri subiective – a oportunităţii contractării, apare în scenă obligaţia de consiliere care, în asemenea împrejurări, trebuie să o dubleze pe cea de informare, prin judecăţi de valoare. Două obligaţii, în loc de una, pe umerii unuia şi aceluiaşi profesionist, în anumite circumstanţe. Aşa să fie, oare? La drept vorbind, adevărul poate fi exprimat şi astfel. Dar el ar fi un adevăr parţial.

Să luăm cazul celebrei decizii IBM contra Flammarion 41 : în speţă, un ordinator insuficient adaptat nevoilor unei întreprinderi a dus la dezorganizarea şi bulversarea activităţii acesteia. Judecătorii fondului au considerat că revenea furnizorului obligaţia de a orienta alegerea clientului către un echipament apt să execute sarcinile prevăzute şi chiar îndatorirea de

a descuraja opţiunea clientului pentru respectivul aparat, prin punerea sa în gardă cu privire la eventualele dificultăţi de operare.

Un al doilea caz edificator: în speţă 42 , vânzătorul şi-a informat clientul asupra caracteristicilor (şi varietăţilor) unui „registrat alimentar” (un soi de vopsea destinată aplicării în interiorul recipientelor de păstrare a anumitor produse alimentare), dar s-a abţinut să semnaleze – deşi cunoştea intenţia cumpărătorului de a folosi recipientul pentru păstrarea vinului – că, aplicat unor asemenea vase, „registratul” imprima vinului un miros şi un gust care-l făceau impropriu consumului. Din nou, judecătorii reţin responsabilitatea vânzătorului, în temeiul neîndeplinirii obligaţiei de consiliere. 29. Doar că, un strop de atenţie: atât în cazul logicianului informatic, cât şi în cazul furnizorului vopselei pentru recipiente destinate păstrării produselor alimentare, profesionistul

a livrat cumpărătorului un prim set de informaţii despre caracteristicile bunului. În cel dintâi

caz, echipamentul informatic avea caracteristicile enunţate de furnizor, doar că nu era apt pentru utilizarea particulară dorită de societatea cumpărătoare. În cea de-a doua speţă, vopseaua putea fi într-adevăr destinată acoperirii interiorului unor recipiente pentru produse alimentare, cu excepţia vinului, care prelua, prin forţa lucrurilor, mirosul acesteia! Obligaţie de informare îndeplinită – obligaţie de consiliere neexecutată? Dacă da, impactul asupra rezolvării nu va fi neglijabil: întrucât doar una din cele două obligaţii a fost

nesocotită, iar în prima speţă doar disuadarea cumpărătorului nu a avut loc (neexistând simple carenţe în informare), daunele - interese datorate clientului se vor diminua considerabil. Mai mult chiar, în absenţa unor judecăţi de valoare percutante provenind dinspre profesionist, în cazul cumpărătorilor inflexibili – dar câtă vreme un set de informaţii relevante au fost totuşi

41 Curtea de Apel Paris, decizia din 12 iulie 1972; a se vedea şi Curtea de Apel Paris, decizia din 15 mai 1975; Curtea de Casaţie franceză, camera comercială, decizia din 17 martie 1981, citate după J. Huet, Traité de droit civil. Les principaux contrats spéciaux, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 221.

42 Curtea de Casaţie franceză, camera comercială, decizia din 25 iunie 1980, reprodusă după J. Huet, loc. cit. supra.

livrate profanului – am fi tentaţi să trecem cu uşurinţă peste neexecutarea unei aşa-zise îndatoriri de consiliere 43 . În aceste cazuri, executarea obligaţiei de informare, nu şi a celei de consiliere înseamnă, credem, „un drum parcurs pe jumătate”. Or, consimţământul consumatorului nu se poate forma valabil doar „pe jumătate”! Executarea obligaţiei se informare este aici pur iluzorie. Şi aceasta, întrucât în cazul bunurilor de o tehnicitate sporită ori ale căror limite în

utilizare sunt incidente doar în împrejurări aparte, profesionistului nu i se poate cere o simplă informare a clientului său. Din start, şi nu într-o a doua etapă profanul trebuie orientat, călăuzit în alegerea bunului / serviciului potrivit trebuinţelor sale. 30. În această materie a protejării consimţământului „părţii slabe”, nu încap jumătăţile de măsură. Consimţământul ori este unul „avizat, liber şi neviciat”, ori nu este astfel. Zonele de gri nu-şi au locul în analiză. Dimpotrivă, opinăm că – în ipoteza tehnicităţii ori periculozităţii sporite şi în cea a limitelor deosebite în utilizarea bunului – va trebui să vorbim, de la bun început, nu despre o obligaţie de informare (îndeplinită 44 ) şi o obligaţie de consiliere (neîndeplinită), ci despre o unică obligaţie – cea de consiliere – vizibil neexecutată de către profesionistul comerţului. Conchidem, aşadar, că, în asemenea situaţii, obligaţia de consiliere include o obligaţie de informare incipientă, dar o excede, în sensul că orientarea clientului presupune depăşirea schimbului de informaţii - mai mult sau mai puţin neutre - şi întregirea obligatorie a acestora cu date menite să elucideze consumatorului dilema oportunităţii contractării. 31. Obligaţie de consiliere înseamnă obligaţie de orientare. Or, astfel definită, ea nu „dublează” obligaţia de informare stricto sensu, ci o cuprinde, într-un concept mult mai vast şi

a cărui substanţă este mult mai densă. Executarea obligaţiei de informare – în aceste cazuri –

rămâne a fi un nonsens; după cum, executarea obligaţiei de consiliere include automat şi livrarea, alături de judecăţile de valoare, a unor date cu caracter neutru, obiectiv. Obligaţia de consiliere, în împrejurări de genul celor amintite mai sus, se suprapune

– în opinia noastră – peste obligaţia de informare şi o „împinge” dincolo de zona neutralităţii

43 A cărei incidenţă, în speţă, ar trebui mai întâi probată, consilierea având o sferă mai restrânsă de aplicare decât simpla informare.

44 Este limpede: nu facilităm deloc poziţia cumpărătorului materialului informatic din speţa amintită dacă reţinem că el a fost informat, însă nu a fost consiliat, şi deci îi înjumătăţim daunele - interese cuvenite. Aşa-zisa „informare” nu a „luminat” cu nimic, în speţă, consimţământul celui profan, în absenţa consilierii sale!

obişnuite. Orice altă interpretare ne face să eşuăm în perimetrul unei vicieri „parţiale” a consimţământului 45 , la fel de absurdă – ca figură juridică – pe cât de ridicolă.

4. Delimitarea obligaţiei de consiliere de obligaţia de informare stricto sensu:

„funcţie specifică” şi câmp de aplicare

32. Ceea ce particularizează obligaţia de consiliere este, mai întâi, funcţia sa

specifică: în discuţie este o „obligaţie de orientare”, menită să fixeze, (inclusiv) prin judecăţi de valoare, repere pertinente pentru opţiunea celuilalt contractant, îndeosebi în privinţa

oportunităţii contractării 46 . La un nivel funciar, atât consilierea, cât şi informarea ţintesc, în fond, la facilitarea formării unui consimţământ avizat, ceea ce ne-ar putea determina să credem

că funcţia celor două îndatoriri este, la rigoare, aceeaşi. Ar fi o aserţiune credibilă? Da şi nu.

Da, pentru că, la un nivel bazic, protejarea consimţământului „părţii slabe” este cea asigurată. Nu, pentru că, la un nivel superior al analizei, operaţiunea de consiliere este mult mai complexă decât cea de informare, dat fiind caracterul neutru, obiectiv al ultimeia.

33. Orientarea alegerii clientului înseamnă, vrând-nevrând, mult mai mult. Astfel,

instanţele franceze au reţinut constant, în context, îndatorirea notarului public, de exemplu, de

a descuraja 47 încheierea (uneori doar în anumiţi termeni) a unui act juridic 48 a cărui

instrumentare ar eluda dispoziţiile legii ori ar contraveni moralei publice. În asemenea cazuri, doctrina a vorbit chiar despre metamorfozarea obligaţiei de orientare a deciziei părţii într-o îndatorire de substituire în locul celuilalt, pentru a decide! O viziune deloc utopică, la urma urmelor: după cum s-a arătat într-o decizie de referinţă a judecătorilor francezi, profesionistul este dator să refuze executarea anumitor lucrări, ori de câte ori îi este limpede , în baza cunoştinţelor sale tehnice, că o decizie conformă opţiunii clientului s-ar solda cu un rezultat dezastruos 49 . Nimic bizar totuşi, chiar şi pentru un spirit mai puţin progresist: ar fi inacceptabil să se admită edificarea pe un teren nisipos sau mlăştinos, de exemplu, ori edificarea unui

45 Prin aşa-zisa îndeplinire, într-o speţă concretă, doar a obligaţiei de informare, nu şi a celei de consiliere.

46 Ori, conjunctural, a oportunităţii contractării în acei termeni.

47 Şi, deci, de a refuza asistarea părţilor la încheierea respectivului act.

48 J. Ghestin, Formation…, cit. supra, p. 577.

49 Curtea de Apel Louai, decizia din 20 octombrie 1964, citată după J. Ghestin, loc. cit. supra (referitoare la refuzul justificat al unui antreprenor de a executa lucrări de construcţie în termenii solicitaţi de client, întrucât imobilul astfel edificat s-ar fi dovedit inapt pentru o locuire sigură, lipsită de pericole).

imobil cu încălcarea unor parametri tehnici obligatorii ş.a., chiar dacă, procedând astfel, profesionistul se subrogă deciziei profanului. Concluzia este surprinzătoare – dacă o privim prin prisma dreptului civil clasic – şi chiar banală, dacă o analizăm cu un ochi atent: nici unde în istoria dreptului privat nu s-a susţinut că una din părţile la act ar trebuie să achieseze, necondiţionat, la propunerile inabordabile 50 provenind dinspre contractant. Obiectul obligaţiei de consiliere este, aşadar, mai larg decât cel al informării, întrucât debitorul nu se poate limita la enunţarea unor chestiuni de fapt, ci trebuie să evidenţieze clientului oportunitatea – în plan tehnic şi / sau pecuniar – a încheierii contractului preconizat 51 . O viziune de un roz optimist, dar de care instanţele Franţei au ţinut seama în mod constant, în ultimele decenii 52 .

5. Câmpul de aplicare al obligaţiei de consiliere. Încercare de taxonomie 34. O eroare care trebuie corectată este obiceiul de a raporta îndeplinirea obligaţiei de consiliere la furnizarea unor simple informaţii tehnice, profanului care cumpără un echipament informatic, un material complex, un micro-ordinator sofisticat şi lista exemplelor poate continua la nesfârşit. Or, buna executare a datoriei de consiliere nu constă în simpla atenţionare a cumpărătorului asupra aspectelor de ordin tehnice ale unui echipament sau altul, ci în asigurarea că profanul a achiziţionat un bun corespunzător trebuinţelor sale concrete 53 . O

50 Inclusiv în cursul executării contractului, cum se întâmplă în ipoteza antreprizei, unde – până la această limită, a opţiunii vizibil greşite, tehnic – clientul orientează, conform preferinţelor sale, elaborarea lucrării.

51 În acest sens: Curtea de Apel Rouen, decizia din 18 mai 1973; instanţa a condamnat la plata de daune - interese un garajist care, profitând de ignoranţa clientului, a efectuat pentru un automobil reparaţii de o valoare exorbitantă, într-un context tehnic în care un schimb de piese „standard” s-ar fi dovedit mai puţin costisitor. Tot un service auto a fost cel sancţionat de Curtea de Casaţie franceză, camera comercială, prin decizia din 12 mai 1966, pentru prestarea de reparaţii inutile, în a căror pertinenţă clientul lipsit de competenţă a crezut. Deciziile sunt citate de noi după J. Ghestin, Formation…, cit. supra, p. 577.

52 În vreme ce, în dreptul nostru, nu există – din câte cunoaştem – vreo hotărâre judecătorească de condamnare la despăgubiri a contractantului care a obţinut un câştig nedrept (pentru servicii nejustificate economic), prin specularea credulităţii ori lipsei de informare a celuilalt. „Leziunea care s-ar analiza într-o cauză imorală” (Tribunalul Suprem, completul de 7 judecători, decizia nr. 73/1969, citată după Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Actami, Bucureşti, 1999, p. 70), a rămas, din câte ne amintim, un caz izolat…

53 Este şi motivul pentru care garanţia tradiţională pentru vicii ascunse ar fi aici inoperabilă – bunul corespunde parametrilor tehnici normali, dar nu este cel potrivit trebuinţelor consumatorului – ceea ce a şi impulsionat

tipologie a cazurilor în care obligaţia de orientare există se poate dovedi utilă din această perspectivă:

a). consilierea circumstanţiată;

35. Domeniul predilect al obligaţiei de consiliere a fost, la origini, vinderea de

echipamente informatice 54 - care, în urmă cu câteva decenii, surclasau în complexitate tehnică (orice) alte materiale oferite spre vânzare. Însuşi termenul de „profan” ataşat consumatorului a fost rostit, pentru prima dată, în contextul contractelor privitoare la domeniul informaticii. Treptat, raţionamentul a fost extins asupra vânzării de echipamente de navigaţie sportivă, schelete metalice pentru construirea unui hangar, vopsele speciale destinate aplicării pe suprafeţe din beton 55 ş.a. Dar consilierea nu este un proces extrinsec în care se adiţionează pur şi simplu contingenţe. Dimpotrivă, sunt frecvente cazurile în care bunul achiziţionat este familiar clienţilor şi corespunde unor trebuinţe - standard, orice încercare de orientare a alegerii cumpărătorului fiind, în acest caz superfluă. Nu este necesară, de exemplu, atenţionarea clientului asupra diferenţei dintre un vehicul de teren şi un model familial, ori dintre un model cabrio şi unul care nu este astfel. Chiar şi cea mai înaltă tehnologie poate prezenta, conjunctural, o anumită doză de banalitate…

b). consilierea solicitată;

36. Ştiind, uneori, că bunul a cărui achiziţionare o intenţionează va primi o destinaţie

aparte, cumpărătorul poate solicita sfaturile profesionistului, menite să-i clarifice limitele şi

neajunsurile utilizării produsului. Particularismul „consilierii la iniţiativa cumpărătorului” rezidă în lărgirea câmpului strict al obligaţiei de orientare, dinspre zona tehnicităţii excepţionale către spaţiul tehnicităţii „relative”: în alţi termeni, de această dată consilierea

elaborarea, jurisprudenţială şi doctrinară, a unei obligaţii speciale, cea de consiliere, necunoscută ca atare dreptului privat clasic. De altfel, în numeroase cazuri, nu ar fi operabilă nici obligaţia de conformitate – întrucât nu există în contract specificaţii privitoare la uzul special al bunului, avut în vedere de cumpărător – şi, deci, despăgubirea acestuia nu ar fi posibilă, în absenţa forjării teoretice a obligaţiei de consiliere. O dovadă în plus că nici unul din conceptele de dreptul consumaţiei nu s-a autonomizat altfel decât prin învederarea unei funcţii specifice, neacoperite de noţiunile de drept privat deja existente.

54 A se vedea îndeosebi Curtea de Casaţie franceză, camera comercială, decizia din 17 martie 1981; idem, decizia din 3 decembrie 1985, citate după J. Huet, op. cit., p. 221.

55 J. Huet, loc. cit. supra.

poate interveni chiar şi atunci când în absenţa solicitării celui profan, obligaţia de consiliere nu s-ar fi născut, fiind vorba despre bunuri cunoscute de către clientul - etalon.

6. Limitele obligaţiei de consiliere 37. Să încercăm, prin intermediul limitelor obligaţiei de consiliere, desluşirea varietăţilor ce intervin în interiorul acesteia. Până unde este îndreptăţit (ori obligat) profesionistul să împingă sfaturile şi sugestiile făcute clientului său? Cât de mult contează colaborarea cu profanul, în elucidarea trebuinţelor specifice ale acestuia din urmă şi în conturarea oportunităţii contractării? Un client inflexibil ori unul refractar se cuvine a fi consiliat cu tot dinadinsul? Cel puţin la prima întrebare, răspunsul nu este deloc simplu. Consilierea trebuie „forţată”, cel puţin uneori; este cazul antreprenorului îndreptăţit să refuze contractarea şi / sau executarea unor lucrări periculoase ori care ar urma să fie efectuate, la solicitarea clientului, în baza unor parametri tehnici precari. Aici, disuadarea este sinonimă cu „orientarea” alegerii clientului.

În alte împrejurări, refuzul clientului de a ţine cont de sfaturile cocontractantului nu poate fi cenzurat, profesionistul fiind chemat să dea curs cererii acestuia de a încheia contractul în anumiţi termeni. Aşadar, cât de mult poate fi constrâns clientul să accepte consilierea din partea profesionistului? a). datoria de colaborare incumbând cumpărătorului 56 ; Este vorba despre o dualitate esenţială a procesului de consiliere: datoria profesionistului de orientare a alegerii clientului are drept corolar datoria ultimului de a colabora în sensul definirii trebuinţelor sale specifice şi a obiectivelor pe care intenţionează să le atingă, prin achiziţionarea acelui bun. Un refuz de colaborare se traduce, cu necesitate, în estomparea până la dispariţie a responsabilităţii profesionistului. b). ignorarea legitimă a trebuinţelor cumpărătorului; De ordinul evidenţei este şi precizarea că obligaţia de consiliere încetează acolo unde începe alegerea cumpărătorului de a păstra, în mod deliberat, tăcerea asupra destinaţiei pe care urmează să o imprime bunului. Opacitatea trebuinţelor consumatorului fixează o graniţă de netrecut pentru încercarea profesionistului de a-i orienta opţiunea. Putem afirma, aici, că nu ar exista o obligaţie de consiliere?

56 Am ales cazul vânzării ca paradigmă, dar raţionamentul poate fi transpus şi în sfera altor contracte.

Adevărul se află, şi de această dată, undeva la mijloc. Ignorarea trebuinţelor cumpărătorului de către profesionist trebuie să fie legitimă. Or, debutul în schimbul reciproc de informaţii aparţine vânzătorului. Acesta din urmă, în baza specializării sale, este dator să solicite cumpărătorului să-şi precizeze intenţiile şi obiectivele, numai refuzul ultimului de a comunica asemenea date fiind cel care pune capăt procesului de consiliere. Nu orice tăcere a clientului, aşadar, ci o tăcere „provocată”, o tăcere obstinată va fi cea care stopează – legitim – executarea obligaţiei de consiliere 57 . c). competenţa notorie a cumpărătorului; 38. Consilierea nu este altceva decât un repertoriu de date „vitale” pentru formarea unui consimţământ avizat, în ipoteza dezechilibrului informaţional dintre partenerii contractuali. Or, de o asemenea asistenţă are trebuinţă, în principiu, numai profanul, nu şi cel care împărtăşeşte comunitatea de specializare cu vânzătorul bunului / prestatorul serviciului. Şi totuşi… Am spune mai degrabă că vom asista la o estompare a datoriei de consiliere şi nu la o dispariţie totală a acesteia. Este atenuată consilierea circumstanţiată, nu şi cea solicitată. Aparţine clientului dreptul de a cere partenerului său să-i orienteze alegerea potrivită, chiar şi atunci când specializarea lor coincide ori când, cel puţin, clientul deţine informaţii de bază în domeniul în care contractează 58 . d). cumpărătorul asistat de un consilier profesionist; Circumstanţial, faptul că clientul a fost asistat la contractare de un consilier profesionist (un agent de afaceri, un avocat, un expert ori chiar un confrate de-al cumpărătorului, ultimul fiind el însuşi specialist în domeniu) este de natură să atenueze – până la dispariţie – intensitatea obligaţiei de consiliere a partenerului său 59 , în respectiva afacere.

57 Autorii francezi vorbesc în context – chiar dacă nu cu foarte multă fermitate – despre o verificare a bunei- credinţe a profesionistului: iniţierea dialogului îi aparţine acestuia, dar transparenţa trebuie să fie reciprocă; a se vedea J. Huet, op. cit., p. 222.

58 Instanţele Franţei au exclus răspunderea civilă a antreprenorului şi arhitectului, în caz de competenţă notorie şi imixtiune în elaborarea lucrării, a clientului din contractul de antrepriză: J. Huet, loc. cit. supra.

59 Curtea de Apel Paris, decizia din 5 iulie 1990, citată după Ph. le Tourneau, L. Cadiet, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, Paris, 2000, nº 3140; de remarcat totuşi reticenţa judecătorilor francezi de a admite – în caz de asistenţă specializată suplimentară a părţii – diminuarea răspunderii notarului în privinţa neîndeplinirii obligaţiei de consiliere (în speţă, autentificarea actului a avut loc fără ca notarul să cerceteze, măcar sumar, maniera în care părţile îşi stabiliseră drepturile şi obligaţiile, în actul redactat de acestea): Curtea de Casaţie franceză, camera I civilă, decizia din 21 mai 1985; idem, decizia din 5 iulie 1989; idem, decizia din 26 noiembrie 1996; idem, decizia din 10 iunie 1997, citate după Ph. le Tourneau, L. Cadiet, op. cit., nº 4051.

e). contractarea conştientizată „pe riscul şi pericolul” clientului; 39. Ipoteza în care cumpărătorul acceptă – deliberat şi în cunoştinţă de cauză – să contracteze în termeni care se pot dovedi inadecvaţi ori chiar periculoşi exclude posibilitatea acestuia de a acţiona ulterior profesionistul în judecată, pentru angajarea răspunderii ultimului. Prima precauţie pe care trebuie să ne-o luăm atunci când ne apropiem de tema amintită este însă investigarea absenţei unei patologii (juridice) a discernământului părţii care alege să contracteze în aceşti termeni. Cu alte cuvinte, asumarea riscurilor şi pericolelor trebuie să aibă loc într-o manieră conştientizată şi suficient reflectată, ceea ce echivalează cu a spune că – cel puţin pentru prima etapă a apropierii (precontractuale) dintre profesionist şi clientul său – primul are obligaţia de a-şi informa cocontractantul în legătură cu limitele, neajunsurile şi pericolele ce pot decurge din utilizarea în anumite condiţii a bunului, cât şi de a-i orienta alegerea, printr-un „rudiment” al obligaţiei de consiliere, pentru varianta cea mai adecvată de contractare. Dacă existenţa unei obligaţii de informare, cât şi necesitatea iniţiativei de consiliere a profesionistului nu pot fi negate, în schimb procedura efectivă de consiliere va putea fi stopată prin refuzul clientului de a fi orientat. Cel puţin în teorie. Astfel, clientul care comandă un dispozitiv informatic complet, hotărând să procedeze singur la efectuarea studiilor de adaptare a sistemului la trebuinţele afacerii sale nu poate invoca, ulterior, obligaţia furnizorului de a-l fi sfătuit în această privinţă 60 . Decizia a fost similară în cazul clientului care s-a angajat în mod deliberat în operaţiuni bursiere hazardate 61 , ori a cumpărătorului unui echipament informatic care a luat, pe cont propriu, hotărârea de a

În jurisprudenţa franceză s-a mai reţinut că – în caz de concurs între doi notari ori între un notar şi un alt specialist (expert contabil, agent imobiliar ş. a.), la momentul încheierii contractului – răspunderea acestora pentru o consiliere deficitară a clientului va putea fi angajată in solidum: Curtea de Casaţie franceză, camera I civilă, decizia din 3 ianuarie 1996; nu există însă o ierarhie între profesioniştii intervenind într-una şi aceeaşi afacere – responsabilitatea notarului nu are un caracter subsidiar şi nu este, deci, subordonată acţionării prealabile a celorlalţi debitori: Curtea de Casaţie franceză, camera I civilă, decizia din 4 iunie 1996; notarul nu este totuşi obligat – din perspectiva consilierii clientului – să verifice aplicarea unei reguli de urbanism, la respectarea căreia sunt ţinuţi profesioniştii arhitecţi: Curtea de Casaţie franceză, camera a III-a civilă, decizia din 10 noiembrie 1998, decizii citate după Ph. Le Tourneau, L. Cadiet, cit. supra, nº 4059.

60 Curtea de Casaţie franceză, camera comercială, decizia din 17 decembrie 1991, citată după Ph. le Tourneau, L. Cadiet, op. cit., nº 3142.

61 Curtea de Casaţie franceză, camera comercială, decizia din 26 noiembrie 1996, citată după Ph. le Tourneau, L. Cadiet, loc. cit. supra.

opta – în pofida avertismentului profesionistului – pentru o investiţie într-un material insuficient adaptabil 62 , în locul celui pertinent, mai costisitor. 40. Nu poate fi totuşi ocultat un aspect important, la nivelul analizei tehnice a situaţiilor amintite: strict tehnic, contractarea „pe riscul şi pericolul” cumpărătorului indică, în mod necesar, prezenţa în fiecare caz în parte – ori de câte ori alegerea acestuia s-a dovedit neinspirată şi, deci, prejudiciată – a faptei victimei ca motiv de temperare şi, uneori, de excludere a responsabilităţii furnizorului 63 . În alţi termeni: refuzul clientului de a da curs sfaturilor primite şi persistarea sa în mod conştient 64 într-o alegere riscantă constituie o culpă (de diferite grade) şi este de natură să conducă la exonerarea (cel puţin parţială) a partenerului său contractual. Pe de altă parte, dacă acceptarea riscurilor se concretizează într-o clauză contractuală expres convenită în acest sens, respectiva stipulaţie valorează clauză elizivă de responsabilitate, în privinţa (simplelor) daune materiale 65 rezultând din culpa ordinară a debitorului 66 . În plus, în măsura în care disjungerea între clauzele relative la conţinutul obligaţional al contractului şi clauzele de amenajare a răspunderii va putea fi, în concret, practicată, „asumarea riscurilor şi pericolelor” de către cumpărător poate valora, conjunctural, o clauză de excludere a oricărei obligaţii de rezultat a profesionistului în contract, o astfel de obligaţie fiind transformată într-o îndatorire de mijloace 67 .

62 Curtea de Apel Paris, decizia din 27 ianuarie 1994; idem, nº 3142.

63 În acest sens, a se vedea îndeosebi Curtea de Casaţie franceză, camera a II-a civilă, decizia din 4 martie 1980 şi decizia din 17 mai 1995, citate după Ph. le Tourneau, L. Cadiet, op. cit., nº 1892; în ultimul caz, a fost vorba despre achiziţionarea – în pofida avertizării – a unei case situate la nivelul inferior al unei faleze, prezentând riscul de a se surpa; instanţa a reţinut explicit culpa victimei.

64 De unde şi necesitatea, după cum aminteam, ca profesionistul să procedeze la consilierea „în germene” a clientului său, numai în urma „livrării” către ultimul a unor judecăţi de valoare în materia oportunităţii contractării putându-se vorbi despre o asumare „conştientă” a riscurilor şi pericolelor de către cumpărător. Nu rezultatul consilierii (impactul persuasiv al sfaturilor) trebuie să ne intereseze, ca urmare, ci existenţa procedurii de consiliere (ori, după caz, iniţiativa profesionistului de a proceda la consiliere) şi posibilitatea furnizorului de a o proba.

65 După cum bine se ştie, exonerarea de răspundere, prin contract, pentru eventualele daune corporale produse celuilalt este ineficace, la fel ca şi clauzele limitative ori exoneratoare de răspundere delictuală.

66 Nu şi din culpa lata, asimilată dolului – care, fapt ilicit fiind, nu poate fi „şters”, reamintim, printr-o exonerare contractuală de răspundere.

67 Sub limita atingerii aduse – prin clauza de amenajare a conţinutului obligaţional al contractului – elementelor esenţiale ale acestuia, caz în care, dată fiind „amploarea” nepermisă a trunchierii obligaţiilor contractuale, respectiva stipulaţie va fi nulă de drept.

7. Observaţii conclusive 41. Comentariile din literatura română de specialitate în materia obligaţiei de consiliere nu sunt numeroase. În cele de mai sus, intenţia noastră a fost de a puncta principalele observaţii ce pot fi făcute în privinţa naturii juridice şi obiectului acestei îndatoriri a profesionistului în raporturile cu profanul, dar şi în privinţa limitelor ce se cuvin a fi fixate asupra întinderii amintitei obligaţii. În acest context, am reţinut că datoria de colaborare incumbând cumpărătorului (a), ignorarea legitimă de către profesionist a trebuinţelor clientului său (b), competenţa notorie a cocontractantului (c), asistarea cumpărătorului de un consilier profesionist (d) şi contractarea conştientizată „pe riscul şi pericolul” clientului (e) sunt tot atâtea prilejuri de exonerare ori limitare a răspunderii profesioniştilor comerţului pentru o consiliere absentă, incompletă ori deficitară. Obligaţia de consiliere este o obligaţie de orientare a alegerii clientului şi chiar o obligaţie de disuadare a acestuia, ori de câte ori contractarea în respectivii termeni ar fi periculoasă, ilicită, în contrast cu normele imperative ale legii ori cu cele ale deontologiei profesiei. Privită din această perspectivă, consilierea nu este un simplu accesoriu al obligaţiei de informare, ci o variantă autonomă a acesteia, al cărei câmp de aplicare este mai restrâns decât cel al datoriei de informare – şablon, dar a cărei profunzime, din perspectiva executării obligaţiei, este mult mai pronunţată, în raport cu informarea obişnuită a clientului asupra limitelor şi neajunsurilor produsului / serviciului oferit.

VI. FORŢA CONTRACTUALĂ A UNOR DOCUMENTE PUBLICITARE

1. Preliminarii 42. A vorbi, în dreptul privat român, despre forţa contractuală a unor documente publicitare poate părea prezumţios şi oarecum exagerat: în varianta tradiţională a formării contractelor, numai conţinutul ofertei (contopită cu acceptarea) este cel care conturează obiectul convenţiei astfel create. Or, o constantă jurisprudenţă franceză a ultimilor ani este în sensul admiterii unei viziuni „lărgite” a textului contractual, pentru a îngloba şi mesajul publicitar, câtă vreme ultimul a fost suficient de ferm, precis şi complet încât să incite destinatarul la contractare în respectivii termeni. Viziunea despre care vorbim este o reverberaţie a solidarismului contractual 68 care pare a fi impregnat dreptul privat francez al ultimelor decenii şi valorifică, în contextul discutat de noi, principiul coerenţei cu sine însuşi: regula potrivit căreia, întrucât nimănui nu-i este permis să se contrazică pe sine, în acţiunile / actele sale succedanee – din pricina confuziei pe care astfel ar putea-o cauza celor care s-au încrezut, în mod legitim, în respectivul act/fapt – emitentul unui mesaj publicitar ferm şi precis nu se poate exonera valabil de răspundere, pentru prejudiciul cauzat destinatarului mesajului, printr-un comportament contradictoriu ulterior.

68 Matricea unui drept privat virtuos şi generos, un templu juridic în interiorul căruia datoria de asistenţă materială, întrajutorarea şi privilegierea intereselor celuilalt reprezintă principalele coloane. Solidarismul a început prin a fi aplicat răspunderii civile – contractuale, mai întâi 68 ; delictuale, în final 68 - şi a sfârşit prin a propulsa figuri juridice inedite, precum obligaţia de securitate (a), obligaţia de informare (b), obligaţia creditorului de minimizare a propriului prejudiciu (c) ş.a. Filonul mutaţiei filosofice despre care vorbim este utilitarist:

individualismul liberal care a inspirat odinioară redactarea Codului civil napoleonian lasă locul unei viziuni mai „umaniste”, împăciuitoare, de sinteză – uneori forţată – între interesele opuse ale părţilor, pentru a le reuni pe terenul unei pacienţe altruiste şi tolerante. „Părintele” doctrinei utilitariste este Jeremy Bentham, filosof şi jurist născut în Anglia, în 1748. Pentru prezentarea reverberaţiilor juridice ale acestui curent filosofic, a se vedea P. Vasilescu, Relativitatea actului juridic civil, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 49 şi urm., iar pentru o succintă evocare a ideilor lui Bentham, trimitem la P.-Y. Gautier, Contre Bentham: l'inutile et le droit, în „Revue trimestrielle de droit civil” nr. 4/1995, p. 797 şi urm.

43. Deşi are izul unei abstacţiuni greu de sintetizat, principiul coerenţei – şi aplicaţia sa jurisprudenţială cea mai importantă: „contractualizarea” anumitor documente publicitare – nu poate fi ignorat, în opinia noastră, ca posibilă sursă de „moralizare” a spaţiului contractual, inclusiv în dreptul nostru, unde similitudinea de reglementare şi principiile coordonatoare ale materiei contractuale permit un asemenea „import”. În cele ce urmează, înţelegem să dezvoltăm înţelesul contemporan al principiului coerenţei în domeniul convenţiilor comerciale (I), scopul conturării unei soluţii radicale – precum cea de a încorpora în textul contractului anumite documente publicitare: admiterea şi valorificarea unei obligaţii de conformitate (II) a produsului vândut cu stipulaţiile contractuale; condiţiile în care documentelor publicitare li se poate recunoaşte – forţat, de către judecător – forţă contractuală (IV) şi raporturile în care nou- apăruta obligaţie de conformitate intră cu tradiţionalul viciu de consimţământ al erorii (V).

2. Principiul coerenţei. Contrazicerea propriului comportament: un fine de neprimire special 44. Nimic nu este mai necesar decât a fi coerent cu sine însuşi şi, în acelaşi timp, nimic nu este mai dificil. Poate surprinzător, în dreptul privat recent regula conform căreia „nimeni nu se poate contrazice pe sine” a primit valenţe inedite, care o îndepărtează de simpla abstracţiune cu iz de moralism dulceag. Coerenţa descrie, în perimetrul dreptului privat, un fine de neprimire special 69 , a cărui substanţă împărtăşeşte comunitatea de fundament cu un alt principiu celebru - nemo auditur propriam turpitudinem allegans. „Importată” în Franţa pe filiera dreptului comerţului internaţional, din dreptul anglo- saxon – unde este cunoscută sub denumirea de estoppel 70 - regula coerenţei a fost aclimatizată relativ uşor la fondul dreptului privat intern, numeroase voci începând să recunoască în configuraţia sa un veritabil „principiu general al dreptului” 71 . Coerenţa descrie norma potrivit

69 În accepţiunea de mijloc de apărare prin intermediul căruia pârâtul, fără a-şi îndrepta contestaţia către fondul dreptului, susţine că judecătorul nu are puterea de a examina cererea reclamantului, din pricina neîndeplinirii uneia din condiţiile dreptului la acţiune.

70 Partea care, prin susţinerile formulate în cursul procesului, îşi neagă propria conduită intervenită într-un moment din trecut, este oprită (is estopped) să acţioneze / să se apere (pe acest motiv) în justiţie. Pentru dezvoltări, a se vedea K. R. Abbolt, N. Pendlebury, Business Law, ed. a VI-a, DP Publications, Londra, 1993, p. 72; A. Levasseur, Les contrats en droit américain, Dalloz, Paris, 1996, p. 47-49.

71 Traseul urmat a fost acesta: din dreptul roman, unde echitatea aplicată conjunctural înlătura încercarea uneia din părţi de a nega propriul „trecut juridic”, rezolvarea a fost menţinută în dreptul anglo-saxon (unde doctrina estoppel

căreia cel care adoptă un comportament contrar atitudinii şi / sau susţinerilor sale anterioare este de rea-credinţă, întrucât încalcă încrederea legitimă cu care a fost investit de către cei asupra cărora s-au răsfrânt reverberaţiile respectivei atitudini. Consecinţa: negarea interesului său de a acţiona / a se apăra în justiţie pe acest temei 72 .

3. Protestatio non valet contra actum / factum – aplicaţii jurisprudenţiale 45. Pe scurt, ceea ce aminteşte regula coerenţei este faptul că protestul ulterior nu poate şterge, din trecutul mai mult sau mai puţin recent, faptul (sau actul) săvârşit de către autorul negaţiei. La drept vorbind, explicaţia este mai degrabă simplă, decât spectaculoasă şi derivă nu din aplicarea vreunui mecanism tehnico-juridic complicat, ci dintr-o cerinţă de logică (şi / sau de fizică): faptul material, brut 73 - întrucât prin survenienţa sa, se detaşează de autor, se autonomizează ca element al istoriei spaţio – temporale – scapă de sub controlul autorului, care nu-l poate retracta cu succes, din acelaşi motiv pentru care orice eveniment petrecut undeva în trecut nu poate fi „şters” printr-o intervenţie plasată în viitor. Istoria, inclusiv microistoria nu poate fi ştearsă cu buretele. Simplu, până în acest punct. Realitatea juridică nu este însă realitate fizică. Retroactivitatea desfiinţării unui act juridic 74 , de exemplu, este o bună mărturie în sensul existenţei faliei adânci care desparte cele

a fost succesiv construită pe rădăcina romană amintită); într-o a doua etapă, regula a trecut în dreptul comerţului internaţional, pentru ca, în final, să fi fost „absorbită” în ultimele două decenii în dreptul comercial intern (francez). Principiul coerenţei nu este însă străin oricărei aplicări în dreptul român: în materia acceptărilor tacite ale succesiunii (prin acte materiale sau juridice neechivoce, a căror efectuare a presupus asumarea implicită a calităţii de moştenitor), literatura juridică română a recurs făţiş la regula protestatio non valet contra actune/factum (expresia latină a principiului coerenţei; infra, nr. 51 şi urm.), pentru a conchide că, în ipoteza acceptării tacite, renunţarea expresă ulterioară în faţa notarului este ineficace („afirmaţia nu are valoare faţă de actele făcute”: Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, Ed. Actami, Bucureşti, 1999, p. 470, nr. 273-5).

72 O comunitate de inspiraţie leagă regula coerenţei de instituţia aparenţei în drept. De altfel, agency by estoppel – un soi de mandat aparent în common law – este una din ipostazierile posibile ale principiului coerenţei, cu îmbinarea fericită a consecinţelor „aparenţei creatoare de drept”. A se vedea şi Ph. le Tourneau, L. Cadiet, Droit de la résponsabilité et des contrats, Dalloz, Paris, 2000, nº 3057.

73 Chiar dacă a coincis cu un fapt juridic şi chiar dacă a debutat ca un act juridic, mai înainte de a fi fapt.

74 O ficţiune, fireşte; dar o ficţiune care reaşează elementele realităţii juridice, în pofida configuraţiei acestor elemente în realitatea temporală; repunerea părţilor în starea anterioară, consecutivă desfiinţării retroactive a actului, nu este decât un efort susţinut de a pune în acord elementele realităţii materiale cu cele ale realităţii juridice fictive. Pentru detalii: G. Wicker, Les fictions juridiques, L.G.D.J., Paris, 1997, p. 277 şi urm.; I. Deleanu, Ficţiunile juridice - conotaţii şi încercare de sinteză, în „Pandectele Române - Supliment” 2004, p. 18 şi urm.

două specii de realitate. Cum se face că, prin recursul la principiul coerenţei cu sine însuşi, varianta juridică a realităţii se străduieşte să coincidă cu cea materială? Cheia soluţiei rezidă – precum în cazul aparenţei creatoare de drept – în credinţa legitimă cu care comportamentul din trecut al subiectului de drept a fost investit de către un alt subiect de drept. Încrederea destinatarului atitudinii contrazise este piesa centrală în reprimarea acestui tip de conduită, în dreptul anglo-saxon, unde detrimental reliance chiar aceasta descrie:

prejudiciul rezultat dintr-o încredere legitimă în cuvântul dat de celălalt. Prima condiţie impusă reclamantului, pentru a obţine despăgubiri în temeiul încrederii trădate este aceea de a fi contat efectiv pe promisiunea ce i-a fost făcută şi de a fi acţionat în consecinţă. O a doua cerinţă a admiterii acţiunii ţine, dimpotrivă, de conduita promitentului: este necesar ca ultimul să se fi aşteptat în mod rezonabil ca destinatarul promisiunii să-şi fi fondat opţiunea pe respectivele afirmaţii.

46. O marcă a teoriei promissory estoppel: promitentului nu i se cere să fi urmărit

(să fi căutat în mod activ) să determine – cu ajutorul promisiunii făcute – o anumită cale de acţiune, în persoana destinatarului. Este suficient să se fi aşteptat ca acesta din urmă să se încreadă în aserţiunile ce i-au fost adresate. Buna-credinţă este motorul relaţiilor contractuale. Truism, aproape, dar un truism care nu trebuie să însemne taxarea încrederii drept naivitate. Interesantă, în fine, este modalitatea de evaluarea a daunelor şi intereselor ce se

cuvin părţii trădate, în caz de detrimental reliance 75 . O primă categorie de daune - interese se referă la „valoarea aşteptărilor” (expectation interest); acestea echivalează rezultatul pe care, în chip rezonabil, destinatarul s-a aşteptat să-l obţină în urma executării promisiunii. O a doua sumă îi va putea fi acordată pentru acoperirea „încrederii decepţionate” (releance interest – apropiată de ceea ce, pe continent, numim deja cu apelativul de „daune morale” – şi al cărei cuantum este, în general, mult inferior sumelor acordate cu titlu de expectation interest 76 . Inconstanţa în comportament are, aşadar, un preţ; ea este posibilă, dar contra cost.

47. Riscul este să vedem în regula coerenţei un simplu exerciţiu de retorică. Or, nu

este deloc astfel, o constantă jurisprudenţă franceză a ultimilor ani făcând cu obstinaţie

aplicarea acestui principiu, în domenii dintre cele mai variate:

75 Reliance descrie încrederea cuiva în ceva sau cineva; detrimental reliance este, deci, încrederea „aducătoare de pagubă”, un soi de pariu pe libertatea celuilalt de a-şi ţine promisiunea; un pariu necâştigat, în acest caz…

76 În toate cazurile însă este necesar ca prejudiciul material să fi fost probat de către reclamant, prilej cu care se afirmă că prejudiciul suferit trebuie să fie unul „economic, nu doar juridic”: A. Levasseur, op. cit., p. 49.

- în materia contractelor de transport, în celebra afacere Chronopost, Casaţia

franceză reţinea că încalcă buna-credinţă comerciantul care, deşi în mesajele sale publicitare

anunţa că este un specialist al transportului „rapid şi sigur”, invocă ulterior o clauză exoneratoare de orice răspundere, în caz de întârziere în livrarea bunului 77 ;

- în materia vânzării-cumpărării de imobile, încalcă încrederea legitimă a cocontractantului vânzătorul care indică în mod fals, în documentele sale publicitare, scutirea de taxă funciară a terenului pentru o perioadă de 15 ani 78 ; un important reper în jurisprudenţa franceză este cazul Societăţii Centrale alsaciene de mezelărie (CCA), care a achiziţionat de la Societatea G 3 I un număr de 14 spaţii comerciale, într-un ansamblu imobiliar format din 50 asemenea spaţii în curs de construire, cu destinaţie de complex comercial, decizia de cumpărare fiind motivată de placheta publicitară a vânzătorului care descria complexul ca fiind unul „modern, complet şi activ” şi preconiza un număr zilnic de vizitatori impresionant. Ulterior, societatea G 3 I a reuşit să vândă doar o mică parte din aceste spaţii, din lipsă de cerere, ceea ce a avut un puternic impact negativ asupra vânzărilor înregistrate de societatea de mezelărie. Ultima a acţionat vânzătorul imobilelor în judecată, solicitând despăgubiri; cererea sa a fost totuşi respinsă de instanţa supremă franceză, pe motiv că plângerea ar fi fondată pe un risc comercial inevitabil ataşat activităţii oricărui comerciant; 79

- este responsabil pentru prejudiciul cauzat cumpărătorului vânzătorul unui aparat

pentru imprimarea cecurilor care garanta, în documentele sale publicitare, faptul că cecurile

77 Curtea de Casaţie franceză, camera comercială, decizia din 22 octombrie 1996, citată după J. Mestre, Observaion, în „Revue trimestrielle de droit civil” nr. 2/1998, p. 364.

78 Curtea de Apel Paris, decizia din 10 octombrie 1997, „Le Dalloz. Recueil” 1997, Informations rapides, p. 240.

79 Curtea de Casaţie franceză, camera a III-a civilă, decizia din 17 iulie 1996, citată după J. Mestre, Observation, în „Revue trimestrielle de droit civil” nr. 1/1997, p. 118. Soluţia a fost conjuncturală şi „emoţională”; la fel de bine s-ar fi putut raţiona în sensul trădării încrederii legitime a cumpărătorului în previziunile optimiste prezente în textul plachetei publicitare. Singura problemă ar fi putut fi, mai degrabă, cea a conţinutului prezumtiv al plachetei (care nu enunţa date precise, ci descria ambiţia constructorului de a edifica un spaţiu comercial „modern şi activ”); aşadar, documentul ar fi lipsit de forţă contractuală nu pentru că „riscul comercial aparţine societăţii de mezelărie”, ci din pricina impreciziei afirmaţiilor publicitare. Rezolvarea instanţei are totuşi izul unui parti-pris: dacă plângerea ar fi fost plasată pe terenul cauzei contractului (nu neapărat pe terenul dolului, mai greu de dovedit de către cumpărător), soluţia ar fi trebuit să fie radical diferită (nefiind vorba despre un alea regăsit în preţul de achiziţie); remarcile optimiste ale vânzătorului au fost, fără îndoială, cele care au determinat achiziţionarea celor 14 spaţii – aspect cunoscut de societatea vânzătoare, care s-a putut aştepta ca previziunile sale să incite la cumpărare.

astfel imprimate erau infalsificabile; or, societatea achizitoare a fost ulterior victima a două astfel de falsuri 80 ;

- în domeniul materialelor informatice s-a reţinut, dimpotrivă, exonerarea parţială

valabilă – printr-o notă inserată în mesajul publicitar – de responsabilitate a vânzătorului, în

privinţa limitelor sistemului informatic vândut, denunţate explicit de acesta în respectivul document 81 ; datorează însă despăgubiri furnizorul care nu a livrat un program informatic conform aşteptărilor clientului, în contradicţie cu afirmaţiile conţinute de documentele sale publicitare 82 ;

- instanţa a refuzat luarea în considerare a termenelor de livrare indicate în placheta

publicitară a unei societăţi de mesagerie, câtă vreme aceasta anunţa, în alte asemenea documente, livrarea în 24 de ore a bunurilor încredinţate „oriunde în Franţa” (motivare explicită a soluţiei judecătorilor pe temeiul contrazicerii celor două afirmaţii emanând de la

societatea de mesagerie, cu aplicarea principiului protestatio non valet contra actum) 83 . 48. Situaţia privilegiată de care se bucură, în dreptul francez, principiul coerenţei în practica judecătorească recentă este atât de evidentă încât, la prima vedere, am putea crede că suntem în prezenţa unei reguli aflată la adăpost de orice critici. O privire mai atentă surprinde însă conexiunea fiecăreia din cauzele mai sus amintite cu problema de a „imprima” forţă contractuală nu oricăror documente emanând de la ofertant, ci documentelor sale publicitare.

O

întrebare se ridică, firesc: în ce condiţii mesajul publicitar face parte din corpul ofertei şi în

ce

cazuri se situează în afara acesteia? Orice document publicitar constituie parte integrantă din

contract, cu consecinţa angajării răspunderii contractuale a emitentului, în ipoteza neîndeplinirii promisiunii făcute? Evident, nu. Între publicitate şi ofertă linia de demarcaţie se cuvine să rămână clară. Există şi o „zonă de gri”, a „publicităţii devenite ofertă”? Sunt întrebările la care vom încerca să răspundem, în detaliu, în cele ce urmează.

80 Curtea de Casaţie franceză, camera comercială, decizia din 17 iunie 1997, citată după G. Pignarre, G. Paisant, Observation, în „Le Dalloz. Recueil” nr. 19/1998, p. 248 şi urm.

81 Curtea de Casaţie franceză, camera I civilă, decizia din 5 noiembrie 1991, citată după Ph. le Tourneau, L. Cadiet, op. cit, nº 3059.

82 Curtea de Casaţie franceză, camera comercială, decizia din 25 octombrie 1994; Curtea de Apel Paris, decizia din 27 septembrie 1996, citate după Ph. le Tourneau, L. Cadiet, loc. cit. supra.

83 Curtea de Apel Paris, decizia din 29 ianuarie 1997, citate după Ph. le Tourneau, L. Cadiet, loc. cit. supra.

4. Forţa contractuală a unor documente publicitare – o aplicaţie a principiului

coerenţei

49. A încerca elucidarea unei probleme de teorie prin intermediul aplicaţiilor sale

practice poate părea o metodă nepotrivită, dar cu siguranţă nu mai este de mult timp una originală. Printre cele mai importante speţe care au pus pe tapet – în practica judiciară franceză – chestiunea documentelor contractuale şi relaţia acestora cu regula coerenţei s-a numărat şi

aşa-numita cauză a „spaţiului verde” 84 . În speţă, soţii G. au achiziţionat prin act autentic, de la agenţia imobiliară P., o parcelă de teren pentru construit, lăsându-se atraşi de faptul că, în pliantele publicitare primite de la societatea vânzătoare, însoţite de fotografii, respectiva parcelă de teren era mărginită, la una din extremităţi, de o porţiune de spaţiu verde; or, fâşia de pajişte a fost cea care a convins soţii G. să achiziţioneze acea parcelă de teren şi nu o alta, întrucât, în viziunea cumpărătorilor, casa în care familia urma să locuiască, să-şi crească copiii şi să se bucure de compania câinelui lor ar fi trebuit să fie, cu necesitate, o casă mărginită de o porţiune de pajişte. Posterior contractării, soţii G. constată că – în realitate şi în contradicţie cu menţiunile cuprinse în pliantele publicitare – fâşia de verdeaţă fusese alipită, topografic, de către agenţia imobiliară la terenul vecin, neachiziţionat la acel moment de vreun alt cumpărător.

50. Acţiunea soţilor G. a fost întemeiată, previzibil, pe conţinutul unor documente

tradiţional „extracontractuale”. În plus, şansele lor de a avea câştig de cauză se conturau a fi destul de precare: porţiunea de verdeaţă nu avea o valoare economică de sine stătătoare; în plus, niciunde în cuprinsul contractului de vânzare-cumpărare nu se făcea vorbire despre vreo obligaţie a vânzătorului de a preda terenul însoţit de o zonă de pajişte. La un anumit nivel al înţelegerii speţei, era limpede că, dacă soţii G. au consimţit la cumpărare, au făcut-o exclusiv în virtutea imaginii sugerate în pliant cum că viitoarea lor casă va fi limitată de un „spaţiu verde”. Dacă ar fi ştiut adevărul „topografic”, este de presupus că opţiunea lor s-ar fi îndreptat fie către un alt teren, fie către o altă agenţie imobiliară. Aşadar, formarea contractului ar fi momentul în timp la care ar trebui plasată discutarea speţei. Consimţământ neavizat, propulsat de o cauză falsă: nulitatea convenţiei s-ar fi cuvenit a fi constatată.

84 Curtea de Casaţie franceză, camera a III-a civilă, decizia din 17 iulie 1997, citată după J. Mestre, Observation, în „Revue trimestrielle de droit civil” nr. 2/1998, p. 363-364.

51. Soţilor G., constatarea nulităţii absolute nu le putea profita în cauză, întrucât preferinţa lor s-a orientat nu către repunerea în situaţia anterioară contractării (cumpărătorii erau mulţumiţi, la urma urmelor, de amplasamentul terenului şi de preţul de achiziţie), ci către obligarea societăţii vânzătoare la executarea a ceea ce a promis prin pliantele remise:

predarea terenului însoţit de fâşia de verdeaţă dorită de aceştia. Aceasta a şi fost, de altfel, solicitarea cumpărătorilor adresată instanţei franceze. Două obstacole s-ar fi putut ridica, în teorie, pentru o asemenea pretenţie. Primul, un obstacol de ordin material (şi / sau juridic, în subsidiar): aflarea porţiunii de verdeaţă – la momentul judecării speţei – în proprietatea altui achizitor, împreună cu terenul la care aparţinea, topografic. În cauză, obstacolul material nu exista: societatea vânzătoare era încă proprietara terenului la care alipise fâşia verde. Intră însă în scenă un obstacol tehnic: a condamna vânzătoarea la „dezlipirea” topografică a fâşiei de pajişte şi la predarea către soţii G. ar fi presupus constatarea existenţei unei asemenea obligaţii în contractul de vânzare-cumpărare încheiat cu soţii G., nimeni neputând fi obligat să execute obligaţii „contractuale” pe care nu şi le-a asumat în mod liber. O „răspundere contractuală pentru documente extracontractuale” ar fi fost de neimaginat. 52. Or, tocmai de angajarea răspunderii contractuale a vânzătorului aveau imperioasă nevoie cumpărătorii 85 . Cauza falsă s-ar fi dovedit un remediu indezirabil. Invocarea viciului de consimţământ al dolului ar fi fost – teoretic şi practic – imposibilă întrucât, pe de o parte, soţii G. – dintr-o pudoare care a exclus euforiile sentimentale fade – nu au denunţat agenţiei, în nici un moment, motivarea intenţiei de a cumpăra de mobilul – mai mult decât subiectiv – al prezenţei porţiunii de verdeaţă. Pe de altă parte, manevre dolosive propriu-zise din partea agenţiei imobiliare nu au existat, aceasta neîncercând atragerea clientului prin intermediul apartenenţei fictive a fâşiei de pajişte la imobilul vândut (zonă căreia, de altfel, nici nu i-a plasat o valoare economică aparte, regăsită în preţul de achiziţie). Aşadar, dolul vânzătorului nu putea intra în discuţie, ca temei pentru tripticul de acţiuni pe care, îndeobşte, acesta le oferă celui lezat. Eroare asupra substanţei? Puţin plauzibil şi total ineficace. Puţin plauzibil întrucât, în accepţiunea tradiţională a sintagmei, nu s-ar fi putut susţine – nici în cele mai îndrăzneţe interpretări – că o fâşie îngustă de pajişte (fără valoarea imobiliară intrinsecă) ar aparţine

85 Care achitaseră o importantă sumă cu titlu de preţ, pentru un teren de construit, altul decât cel dorit de ei la cumpărare!

substanţei unui teren pentru construit. Edificarea unei reşedinţe pe respectivul teren nu ar fi fost în nici un fel periclitată ori făcută imposibilă de absenţa zonei cu iarbă, a cărei „utilitate” ar fi fost una, cel mult, estetică. Desigur, în doctrina şi practica judecătorească de ultimă oră, „eroarea asupra substanţei lucrului” evoluează către o eroare asupra substanţei contractului”, pentru a îngloba şi mobilele (subiective) care au animat intenţia de contractare – ca edulcorant pentru cazurile în care dolul propriu-zis, ca viciu de consimţământ, fie nu a existat, fie ar fi dificil de probat. Dar „eroarea asupra substanţei contractului” nu este (cel puţin uneori) decât un eufemism pentru „eroarea asupra cauzei” convenţiei; or, după cum subliniam deja, falsitatea cauzei – ducând la nulitatea absolută 86 a vânzării – ar fi trebuit mai degrabă evitată, decât invocată, din punctul de vedere al soţilor G. Probarea viciului de consimţământ al erorii – chiar dacă ar fi admisă ca posibilă în speţă, printr-un înţeles „diluat” aplicat noţiunii de substanţă – ar împinge rezolvarea către desfiinţarea (eventual însoţită de daune-interese) a contractului şi nu către o executare silită – dorită de cumpărători – a predării fâşiei de verdeaţă! 53. Nici recursul la noţiunea obligaţiei precontractuale de informare ori a obligaţiei de consiliere nu s-ar dovedi cu mult mai pertinent, dat fiind setul limitat de remedii pe care neexecutarea acestora le oferă: fie desfiinţarea contractului (acompaniată, la rigoare, de plata unor despăgubiri), fie menţinerea legăturii contractuale, cu obligarea societăţii vânzătoare la achitarea de daune-interese. Dincolo de bariera acestor soluţii, instanţei nu îi stă în putinţă să intervină în contract, modificându-l şi completându-l cu o aşa-zisă obligaţie de predare a porţiunii de pajişte litigioase. Punctul nevralgic al rezolvării ar fi, aşadar, „introducerea” în câmpul contractual a precizărilor cuprinse în documentele publicitare, în baza caracterului „contractual” al acestora, ceea ce ar face ca obligaţia transferării „spaţiului verde” să nu mai fie o creaţie a judecătorului, ci o obligaţie voluntar asumată de către societatea vânzătoare, printr-o veritabilă clauză contractuală în acest sens. Numai că „veritabila clauză contractuală” despre care vorbim figurase, în speţă, nu în cuprinsul ofertei, ci undeva în textul (însoţit de imagini al) pliantelor publicitare remise cumpărătorilor, în perioada precontractuală. Or, ultimele erau – prin chiar

86 Ori nulitatea relativă, în viziunile doctrinare de ultimă oră, care o preferă pentru regimul mai suplu şi mai temperat al acesteia în raport cu cel al nulităţii absolute (teză construită, reamintim, pe fundamentul interesului privat ocrotit prin sancţionarea cauzei false / absenţei cauzei).

natura lor – documente extracontractuale; mai mult, erau mesaje publicitare şi nu înscrisuri constatatoare ale acordului de voinţe! 54. Instanţa franceză sfârşeşte – ca şi în cazurile mai sus amintite – prin a recunoaşte forţă contractuală anumitor documente publicitare. Cărora dintre acestea şi în baza căror condiţii? Vom vedea în cele ce urmează. Deocamdată să notăm un aspect care, în general, a scăpat atenţiei comentatorilor unor asemenea speţe. Este limpede că, cel puţin în acest caz, investigarea poziţiei psihologice a reprezentantului societăţii vânzătoare – buna sau reaua- credinţă a acestuia – ar fi inutilă şi neavenită. Chiar dacă judecătorii ar sfârşi prin a fi convinşi de bunele intenţii şi, deci, de totala onestitate a vânzătorului, instanţa nu poate trece peste un fapt vizibil: contractul a avut drept pilon subiectiv (consimţământul nu a fost propulsat de o cauză - mobil), din punctul de vedere al soţilor G., un singur element (care a şi fost criteriul decisiv de opţiune) – prezenţa „spaţiului verde” la una din extremităţile terenului. A încerca „salvarea” legăturii contractuale în absenţa acestui element ar fi, în mod cert, o nedreptate. Soţii G. au dorit achiziţionarea nu a oricărui teren, ci a unuia (cu caracteristici similare celui predat de agenţia vânzătoare şi) mărginit de un fragment de pajişte. Dacă extirpăm din corpul contractului acest pilon, întregul eşafodaj convenţional se prăbuşeşte: nulitatea convenţiei, restitutio in integrum. Şi totuşi… Cumpărătorii se arată interesaţi nu de desfiinţarea contractului, ci de menţinerea acestuia şi obligarea vânzătorului la livrarea a ceea ce a promis, în contextul favorabil în care porţiunea de verdeaţă era alipită topografic unui teren aflat încă în proprietatea agenţiei vânzătoare. Pentru condamnarea ultimeia la executarea silită a amintitei obligaţii de predare, trebuie mai întâi să se reţină că promiterea „spaţiului verde” a făcut parte integrantă din clauzele contractului; de unde şi necesitatea de a investiga în ce condiţii documentele publicitare primesc, volens - nolens, conotaţii contractuale. Fireşte, dar pe ce temei tehnico- juridic?

5. Obligaţia de conformitate: ţinta ultimă a „contractualizării” unor documente publicitare 55. Am observat mai sus că nici unul din remediile plasate pe terenul formării contractului nu era util rezolvării solicitate de cumpărători. Pe de altă parte, în speţă, societatea vânzătoare „una afirmă şi alta face”, fără nici o umbră de îndoială: a insera date inexacte şi fotografii înşelătoare în pliantele publicitare remise clienţilor, aşteptându-se ca aceştia să-şi

fondeze consimţământul pe asemenea date nu poate fi un comportament loial şi, deci, nu poate fi un comportament scuzabil. Indispensabil însă, pentru sancţionarea atitudinii contradictorii cu sine însăşi a vânzătoarei, ar fi fost un remediu situat pe palierul efectelor contractului, instanţa încercând să găsească un fundament tehnic corect pentru condamnarea agenţiei la executarea silită a obligaţiei de livrare (posibilă, în speţă) a fâşiei de verdeaţă, în concordanţă cu ceea ce lăsase aceasta să se înţeleagă în documentele sale publicitare. Acest remediu a fost cel al obligaţiei de conformitate 87 , o figură recent conturată în dreptul consumaţiei şi a cărei consistenţă ar fi, după mulţi autori, un soi de „fata Morgana” imposibil de cuprins în tipare. 56. Noţiunile forjate în dreptul consumaţiei sunt însă simple şi uşor de aplicat; de îndată ce vor fi altfel, locul lor va fi lăsat altor concepte, mai suple şi mai adecvate nevoilor consumatorului. Nici obligaţia de conformitate nu face figură aparte, ea având meritul unei simplităţi - cristal. Conformitatea este formulată ca problemă ori de câte ori, la momentul livrării bunului 88 , acesta nu respectă specificaţiile contractuale 89 . Revenind la speţa comentată, se cuvine a fi făcută o precizare. Practic, soţii G. invocau predarea neconformă a bunului. Or, am reţinut deja că, în interiorul obligaţiei de conformitate stricto sensu, rolul stipulaţiilor contractuale (exprese şi scrise) este unul decisiv. Or, precizarea potrivit căreia terenul achiziţionat era mărginit, la una din extremităţi, de un îngust „spaţiu verde” figura nu în textul contractului, ci într-unul din pliante, aşadar într-un

87 Infra, nr. 76-81.

88 Ori al prestării serviciului; nimic nu se opune, funciar, aplicării conformităţii şi în materia serviciilor contractate de consumatori, în pofida rezistenţei doctrinare (deocamdată) de a extinde conceptul către zona serviciilor. Se cuvine menţionată recenta adoptare, în dreptul român, a Legii nr. 245 din 9 iunie 2004 privind securitatea generală a produselor (publicată în „Monitorul oficial al României”, partea I, nr. 565 din 25 iunie 2004; parţial în vigoare din 1 ianuarie 2005) care, în pofida denumirii – o scăpare a legiuitorului, în fond – tratează în cuprinsul său nu problema securităţii produselor, ci pe cea a conformităţii acestora, Capitolul II fiind dedicat enunţării criteriilor legale de evaluare a conformităţii produselor. Foarte pe scurt, amintim că apelativul „conform” aplicat unui produs sau serviciu poate îmbrăca mai multe sensuri: conformitatea cu regulile legale imperative (dacă există, în respectivul caz, o aşa-numită „normare” a produsului) (1); conformitatea bunului / serviciului cu uzanţele profesionale (2); conformitatea cu prevederile contractuale exprese (3). Ultimul caz surclasează prin frecvenţă primele două situaţii într-o măsură atât de mare încât prin „obligaţie de conformitate” stricto sensu (în dreptul francez, deocamdată, jurisprudenţa română fiind absentă) urmează să se înţeleagă conformitatea cu stipulaţiile contractuale, care au imprimat lucrului dorit de cumpărător un anumit particularism.

document publicitar. A admite însă încercarea vânzătorului de a-şi contrazice propriile afirmaţii, în două documente decisive pentru naşterea contractului (oferta şi documentul publicitar care a servit la elaborarea consimţământului) ar fi fost, din punctul de vedere al instanţei franceze, în contradicţie cu comendamentele bunei-credinţe. Instanţa se decide, aşadar în sensul condamnării profesionistului la predarea conformă a terenului, acompaniat de fâşia de pajişte litigioasă. Ca să procedeze astfel, era însă nevoie de prezenţa unor stipulaţii contractuale exprese în sensul datorării „spaţiului verde” de către agenţia vânzătoare. Stipulaţiile cu pricina existau în textul unui document publicitar, fiind de ajuns – pentru naşterea obligaţiei de conformitate – ca instanţa să decidă că respectivul document publicitar are forţă contractuală şi că, deci, este un document contractual! 57. Drumul urmat de raţionamentul instanţei franceze pare sinuos, dar în realitate el este unul simplu. Apartenenţa anumitor documente publicitare la corpul convenţiei avea drept finalitate ultimă recunoaşterea unei obligaţii de conformitate pe umerii profesionistului, ceea ce, în speţă, ar fi permis condamnarea acestuia la livrarea „spaţiului verde”, cu menţinerea totodată a contractului – dorită de părţi. Nu există însă aici o totală inversare a realităţii. Documentele publicitare nu pot fi suprapuse, aprioric şi discreţionar, textului contractual propriu-zis, fără ca, printr-o asemenea decizie, instanţa să păşească în absurd: publicitatea nu este nici informare (ci incitare la contractare), nici consiliere (ci persuadare „tendenţioasă”), nici ofertă propriu-zisă (dat fiind caracterul aluziv, uneori hiperbolic şi imprecis, al mesajului publicitar). O publicitate - ofertă ar fi un exemplu admirabil de utopism juridic! Când, prin urmare, şi în ce condiţii ne este permis să afirmăm că anumite documente publicitare au – în pofida destinaţiei şi denumirii lor – nici mai mult, nici mai puţin decât „o forţă contractuală”?

6. Condiţiile în care documentelor publicitare li se poate recunoaşte forţă contractuală 58. Introduse de judecător în ofertă, documentele publicitare devin specificaţii contractuale – o „trambulină” pentru naşterea obligaţiei de conformitate 90 . Pentru a deveni o

89 Pentru detalii, trimitem la J. Calais-Auloy, Fr. Steinmetz, Droit de la consommation, 5e édition, Dalloz, Paris, 2000, p. 219 şi urm.

90 Interesantă de amintit, în context, este formularea dată de Casaţia franceză motivării soluţiei sale în cazul cecurilor falsificate (maşină de imprimat cecuri, anunţată prin publicitatea furnizorului ca fiind infailibilă: Curtea de Casaţie franceză, camera comercială, decizia din 17 iunie 1997, cit. supra, nr. 8). Instanţa reţinea cu acest prilej

parte a ofertei, textul publicitar trebuie să „împrumute” caracteristicile actului juridic al ofertei. Documentul publicitar primeşte valoare contractuală numai în măsura în care este suficient de ferm, precis şi detaliat încât – integrat ofertei – să angajeze emitentul de îndată ce există acceptul destinatarului; concluzia va fi identică şi în prezenţa unei menţiuni de genul „acest document nu este contractual”, importantă fiind precizia afirmaţiilor publicitare şi impactul acestora asupra formării consimţământului celeilalte părţi şi nu denumirea atribuită documentului de către emitent. Este esenţial ca documentele publicitare în discuţie să fi fost remise cocontractantului (comunicate pe cale directă acestuia), indiferent de suportul material concret:

cataloage, broşuri, pliante etc.; neprielnicia luării în considerare a unor documente care nu se conformează acestei cerinţe este de ordinul evidenţei: publicitatea prin mass-media sau prin intermediul afişelor nu poate purta valoare contractuală, ea situându-se în timp înainte de orice apropiere a părţilor. 59. Mesajul publicitar nu este destinat a informa cu privire la caracteristicile produsului sau serviciului oferit; finalitatea sa este una mult mai simplă şi univocă: să atragă

că, livrând o maşină care a permis falsificarea cecurilor astfel imprimate, contrar afirmaţiilor sale publicitare, furnizorul nu şi-a executat obligaţia de livrare conformă; or, ultima este o „obligaţie de rezultat”. Corectând apărarea furnizorului, cum că „oricât de bine ar fi conceput şi fabricat, orice aparat comportă cu necesitate o marjă de imperfecţiune inerentă oricărei realizări tehnice”, Casaţia franceză aprecia în speţă că scopul urmărit de părţi a fost livrarea unei maşini „perfecte”; or, livrarea oricărui aparat, altul decât unul perfect a

materializat o non-conformitate. Puţin forţată – la nivelul barierelor logicii – formularea Casaţiei, dacă ne gândim că, urmând acelaşi raţionament, am sfârşi prin a afirma că „perfecţiunea” convenită prin contract trebuie efectiv livrată, în caz contrar vânzătorul încălcând obligaţia de conformitate (astfel, un contract având ca obiect „Luna de pe cer” obligă la livrarea chiar a Lunii – pare să spună, in extremis, decizia instanţei supreme franceze – altfel, predarea eşuează

Reamintim însă: conceptele dreptului consumaţiei – întrucât aparţin unui supradrept

axat pe ocrotirea explicită a „părţii slabe” – nu se preocupă în exces de limitele logicii ori tehnicii juridice. Supleţea obligaţiei de conformitate deconcertează, uneori, dar se cuvine să nu îngrijoreze prea tare: într-o celebră speţă privitoare la publicitatea hiperbolizantă (cazul valizelor de voiaj care rezistă, în clip-ul publicitar, „atacului” unui buldozer şi al unui elefant, dar care, în speţă, scăpate fiind de către consumator de la etajul I al hotelului, se dezmembrează: alegaţie de publicitate mincinoasă, Curtea de Casaţie franceză, camera penală, decizia din 21 mai 1984, afacerea Samsonite, citată după J. Calais-Auloy, Fr. Steinmetz, op. cit., p. 129), judecătorii îşi temperează suficient elanul recunoaşterii unui „defect de conformitate”, pentru a afirma că „bunul simţ” şi o conduită matură (echilibrată, non-credulă) ne orientează, în calitate de consumatori, pentru a discerne între obiectul „posibil” al contractului şi cel „imposibil”.

într-o „non-conformitate”)

atenţia, să convingă şi, în acest demers de prezentare (adesea) emfatică a produsului sau serviciului său, emitentul mesajului nu poate fi privat de prezenţa oricărei unde de optimism 91 . De abia în momentul în care autorul mesajului şi persoanele interesate vor debuta în relaţii concrete, menite să conducă la perfectarea unui contract, profesionistul este chemat să ofere informaţii pertinente şi detaliate în legătură cu produsul promovat publicitar. Aceasta nu înseamnă însă că a atrage cu orice preţ atenţia, prin intermediul publicităţii, ar fi o sinecură:

principiul protestatio non valet contra actum / factum şi forţa contractuală pe care, în anumite condiţii, documentele (iniţial) publicitare o primesc sunt remedii îndeajuns de rafinate pentru evitarea situaţiilor în care încrederea legitimă în afirmaţiile ofertantului ar fi prilej de abuz, iar buna-credinţă a partenerului ar fi exploatată drept credulitate. 60. Ceea ce i se cere, în fond, profesionistului este să-şi pună de acord – cu prilejul discuţiilor precontractuale – afirmaţiile făcute în mesajul publicitar remis direct partenerului său cu realitatea materială şi / sau juridică în care efectele contractului urmează să intervină. Un clip publicitar, de exemplu, nu va angaja cu forţa unei oferte. Un document incitativ remis unui destinatar precis, în scopul determinării acestuia să contracteze, va deveni însă document contractual, în măsura în care afirmaţiile incluse sunt suficient de clare, precise şi ferme. Documentul trebuie să fi exercitat o influenţă decisivă asupra formării consimţământului celeilalte părţi 92 . Se ataşează la condiţiile menţionate aceea ca partea care se prevalează de documentele publicitare să facă proba influenţei decisive pe care acestea au avut- o asupra formării consimţământului său. Practica instanţelor franceze 93 indică însă faptul că o atare dovadă este in ce în ce mai uşor admisă şi că eforturile de a „seduce” cocontractantului în faza precontractuală pot deveni pentru autor izvor de angajament.

91 Un enunţ de genul „vând casă prost construită, veche şi afectată de igrasie” ar contrazice însuşi specificul sociologic al comportamentului unui vânzător, arăta, în urmă cu multe decenii, Troplong (De la vente, Paris, 1856, p. 506), citat după P.-H. Antonmattei, J. Raynard, Droit civil. Les contrats spéciaux, Litec, Paris, 1997, p. 155.

92 Cerinţa este amintită expres de Muriel Fabre-Magnan (citată după J. Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contrat, L. G. D. J, Paris, 1993 p. 649) sub formularea „legitimitatea aşteptărilor creditorului”, apropiată de condiţiile în care, în dreptul anglo-saxon, promissory estoppel poate fi invocată. În dreptul continental însă, cerinţa este, în bună parte, superfluă, întrucât nu face decât să reia ideea caracterului ferm şi precis pe care afirmaţiile publicitare trebuie să-l îmbrace, pentru a deveni o parte a ofertei. Or, întrucât juridic prin „ofertă” se înţelege un set de informaţii complete, precise, clare şi ferme despre obiectul contractului propus, este limpede că afirmaţiile cu pricina nu pot fi – natura lor – altfel decât „decisive pentru formarea consimţământului celeilalte părţi”…

93 Supra, nr. 8.

7. Concluzii 61. În pofida lipsei de interes înregistrate de problema documentelor publicitare în literatura română de specialitate şi chiar în practica judiciară, chestiuni precum incidenţa acestor documente asupra obiectului contractului şi forţa contractuală pe care amintitele documente o pot primi, prin intervenţia judecătorului merită, credem, a fi tratate cu atenţia cuvenită. Din această perspectivă, practica judecătorească franceză în materie se poate dovedi un important reper, pentru fixarea condiţiilor în care mesajului publicitar ferm şi precis i se poate imprima forţa ofertei propriu-zise, în încercarea de a evita orice posibilitate de abuz din partea profesionistului emitent. Protestatio non valet contra actum nu este, astfel, decât epifania unei norme a bunei- credinţe dinamice, care permite angajarea răspunderii (contractuale a ) emitentului, de îndată ce acesta s-a putut aştepta în mod rezonabil ca alegaţiile sale publicitare să motiveze substanţial intenţia de contractare a celuilalt. Încrederea legitimă a partenerului contractual în afirmaţiile (inclusiv publicitare) emanând de la ofertant nu poate fi exploatată drept credulitate, iar a atrage cu orice preţ atenţia – prin documente publicitare incitative – nu este o sinecură, nici măcar în dreptul privat român – mai static şi mai „amorţit” la nivelul inovaţiilor pretoriene decât principala sa sursă de inspiraţie, dreptul privat francez.

VII. OFERTA PROMOŢIONALĂ

62. Promoţia constă în incitarea la cumpărarea unui produs / solicitarea unui serviciu.

Această tehnică prezintă dezavantajul, pentru consumator, de a realiza cumpărături inoportune sau peste trebuinţele reale; poate încălca, în acelaşi timp, regulile concurenţei loiale. Tipologia sa cunoaşte: (a) diminuarea preţului şi (b) augmentarea contraprestaţiei.

a). Limitarea libertăţii comerciantului de a diminua preţul. Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă, aprobată şi modificată prin Legea nr. 650/2002, prevede în art. 19: „este interzis oricărui comerciant să ofere sau să vândă produse în pierdere, cu excepţia situaţiilor prevăzute la art. 18 lit. a), b), e), f) şi g). Prin vânzare în pierdere se înţelege „orice vânzare la un preţ egal sau inferior costului de achiziţie, aşa cum acesta este definit în reglementările legale în vigoare”. Preţul de apel (nereglementat în dreptul nostru) vizează atragerea consumatorului printru-un produs oferit la preţ redus, în vederea realizării de profit în privinţa altor produse (practică numită, uneori, „insula de pierderi în oceanul de câştig”) sau pentru atragerea consumatorului dinspre produsele concurente („deriva vânzărilor”). În dreptul autohton, asemenea practici pot fi eventual (şi conjunctural) sancţionate ca publicitate înşelătoare (în baza art. 53 din Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000, modificată), ca reprezentând concurenţă neloială sau ca vânzare în pierdere (art. 19 din Ordonanţă). Vânzarea în pierdere poate avea loc şi prin oferirea suplimentară a unor produse, incluse în preţ (de exemplu „trei produse la preţ de două”).

b). Libertatea nelimitată în diminuarea preţului. Incident în materie este textul art. 18 lit. a) - c) şi e) - i) din Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000, modificată, a cărui abordare o întreprindem în cele ce urmează.

1. Vânzările de lichidare

63. Reglementate în Franţa încă din anul 1906, vânzările de lichidare sunt permise în

dreptul nostru prin textul art. 18 lit. a) din amintita Ordonanţă, fiind definite ca „orice vânzare

precedată sau însoţită de publicitate şi anunţată sub denumirea de „lichidare” şi care, printr-o reducere de preţuri, are ca efect vânzarea accelerată a totalităţii sau numai a unei părţi din stocul de produse dintr-o structură de vânzare cu amănuntul, într-una din următoarele situaţii” (art. 20):

a). încetarea definitivă a activităţii comerciantului; b). încetarea din proprie iniţiativă a activităţii comerciantului, în structura de vânzare respectivă; c). întreruperea activităţii comerciale sezoniere pentru o perioadă de cel puţin 5 luni; d). schimbarea profilului structurii de vânzare; e). lucrări de transformare şi amenajare care depăşesc 30 de zile, efectuate în interiorul structurii de vânzare, iar aceasta urmează a fi închisă în respectiva perioadă; f). vânzarea stocului de către moştenitorii comerciantului defunct; g). deteriorarea gravă, din cauza unor calamităţi sau acte de vandalism, a stocului de produse.

64. Elementele lichidării pot fi astfel enumerate:

- la fel ca şi vânzarea de soldare, este supusă unei publicităţi şi unor anunţuri cu caracter publicitar;

- are drept scop accelerarea vânzărilor;

- poate interveni doar în cazurile prevăzute de lege ca implicând modificări substanţiale în

activitatea sau exploatarea punctului de vânzare;

- se fondează pe o reducere de preţ

- este supusă unei notificări (art. 21) făcută, în baza unui inventar, la primăria localităţii. Sancţiunile nerespectării acestor elemente sunt: (1) amendă cuprinsă între 20.000.000 - 100.000.000 lei şi (2) o amendă între 2.000.000 - 10.000.000, în privinţa notificării.

2. Vânzările de soldare

65. Vânzările de soldare, permise în dreptul nostru prin textul art. 18 lit. b) din Ordonanţa Guvernului nr. 99/2000, modificată, au fost reglementate cu stricteţe în Franţa încă din anul 1906 (nu în vederea ocrotirii consumatorilor însă, ci pentru protejarea comercianţilor afectaţi de asemenea acte de concurenţă văzute la origini ca neloiale). Potrivit art. 24 din amintita Ordonanţă, vânzarea de soldare este „orice vânzare însoţită sau precedată de

publicitate şi anunţată sub denumirea „soldare /soldări/ solduri” şi care, printr-o reducere de preţuri, are ca efect vânzarea accelerată a stocului de mărfuri sezoniere dintr-o structură de vânzare cu amănuntul”. Vânzarea de soldare prezintă aceleaşi elemente precum vânzarea de lichidare; se particularizează însă prin situaţia legală în care poate interveni (stoc de mărfuri sezoniere).

66. Condiţiile de incidenţă ale unei vânzări de soldare sunt (art. 45): (a). se poate

efectua doar în cursul a două perioade pe an, cu o durată maximă de 45 de zile fiecare; (b). bunurile supuse soldării să fi fost achitate furnizorului cu cel puţin 30 de zile înaintea debutului perioadei de soldare; (c). vânzarea să aibă loc în structurile de vânzare obişnuite; (d). anunţul publicitar să menţioneze obligatoriu data de debut şi data de încetare a soldării, precum şi sortimentul de mărfuri supus acestei operaţiuni. Nerespectarea acestor condiţii se sancţionează cu amendă cuprinsă între 20.000.000 şi 100.000.000 lei.

3.Vânzarea în magazine / depozite de fabrică

67. Vânzarea în magazinele sau depozitele de fabrică se poate face la un preţ redus

(art. 18 lit. c) din O.G. nr. 99/2000, modificată şi prezintă, potrivit art. 31 din aceeaşi

Ordonanţă, următoarele elemente: (1) nu este supusă notificării; (2) este o vânzare din producţia proprie, efectuată direct consumatorilor; (3) poate interveni numai în cazurile prevăzute de art. 32 (fiind exceptate produsele alimentare):

a) bunul nu a fost anterior oferit spre vânzare din cauza defectelor de fabricaţie;

b) bunul face obiectul retururilor din reţeaua comercială;

c) reprezintă stocul nevândut din sezonul anterior.

4. Vânzările promoţionale stricto sensu

68. Reglementate de art. 18 lit. d) şi art. 34 din O.G. nr. 99/2000, modificată,

vânzările promoţionale în sens restrâns sunt acele „vânzări cu amănuntul, vânzări cash and carry sau prestările de servicii de piaţă” care pot avea loc în orice perioadă a anului, fără să facă obiectul notificării, cu condiţia ca: (a). să nu fie efectuate în pierdere; (b). să se refere la produse disponibile sau reaprovizionabile; (c). produsele să existe spre vânzare pe durata

întregii perioade anunţate sau comerciantul să informeze consumatorii că oferta este valabilă în limita stocului disponibil. Nu constituie vânzări promoţionale (art. 34 pct. 2): acţiunile de promovare a unui bun efectuate de producători (a) şi acţiunile de lansare de produse / servicii noi pe piaţă (b).

VIII. CLAUZELE ABUZIVE

1. Noţiune

69. Din unghiul reglementării conţinute de Legea nr.193/2000, modificată şi de

Directiva 93/13/CEE 94 , clauza abuzivă este acea clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul şi care, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor. Această definiţie surprinde faptul că, în economia clauzelor abuzive, sunt determinante: lipsa negocierii directe (1), încălcarea bunei- credinţe (2) şi existenţa unui dezechilibru semnificativ (3) între drepturile şi obligaţiile părţilor.

2. Criterii de apreciere a abuzului: „dezechilibrul semnificativ”

70. Prima tentaţie, atunci când abordăm tema caracterului abuziv al clauzelor

contractului de consum este aceea de a înţelege „dezechilibrul semnificativ” între prestaţiile părţilor (despre care face vorbire legea) drept un dezechilibru „masiv”, „manifest”, „evident”. Or, viziunea care astfel se insinuează este una greşită: foarte rar caracterul abuziv al clauzelor redactate de către profesionişti împrumută aspecte „exorbitante”, astfel încât să „sară în ochi”. Dimpotrivă, de cele mai multe ori, clauzele abuzive prezintă acest caracter doar în economia contractului 95 (din perspectiva tuturor prestaţiilor la care părţile se îndatorează); una şi aceeaşi

94 Conform art. 4, alin. 1 din Legea nr. 193/2000, modificată şi respectiv art. 3, alin. 1 din Directiva 93/13/CEE. Art. 4, alin.2 al Legii nr. 193/2000, modificată, prevede că : “o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi”.

95 ***, Le consommateur et ses contrats, Editions du Juris-Classeur, Paris, 1999, p. 257; G. Paisant, M. Caraballo Fidalgo, Première interprétation par la CJCE de la directive du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives , „La Semaine Juridique” nr. 15-16/2001, p. 768-772; G. Paisant, Le consommateur protégé par la directive du 5 avril 1993 sur les clauses abusives est une personne physique, „La Semaine Juridique” nr. 12/2002, p. 555-558; G. Paisant, La notion de consommateur protégé contre les clause abusives, „ La Semaine Juridique” nr. 31-35/2002, p. 1459-1461; G. Paisant, L'ambiguité d'une clause dans un contrat conclu avec un consommateur peut lui conférer un caractère abusif, „La Semaine Juridique” nr. 47/2001, p. 2160-2162; B. Jaluzot, La bonne foi dans les contrats. Étude comparative de droit français, allemand et japonais, Dalloz, Paris, 2001, p. 224 şi urm.; C.

clauză se poate dovedi abuzivă într-un contract concret, pentru a nu fi astfel într-un alt contract de consum, prin care consumatorului i-au fost recunoscute, de pildă, drepturi care să compenseze „concesiile” contractuale făcute profesionistului. Astfel, o clauză prin care este suprimată posibilitatea consumatorului de a invoca exceptio non adimpleti contractus, cerându-i-se să procedeze la executare chiar şi în ipoteza în care profesionistul nu-şi execută obligaţiile (1) ori clauza prin care consumatorul răspunde pentru neexecutarea obligaţiilor asumate inclusiv în caz de forţă majoră 96 (2) reprezintă stipulaţii contractuale abuzive în chip explicit. Dacă însă clauza în discuţie nu afectează în întregime dreptul consumatorului la invocarea excepţiei de neexecutare, ci doar o limitează la anumite cazuri, impunând consumatorului să execute parţial contractul în ipoteza executării parţiale a prestaţiei profesionistului, clauza are mari şanse (în economia contractului) de a nu fi considerată abuzivă, ci licită. Un alt exemplu: o clauză prin care profesionistul îşi rezervă dreptul de a rezilia unilateral şi nemotivat contractul, în orice moment, este, incontestabil, abuzivă. Aceeaşi clauză s-ar putea dovedi (aproape întotdeauna) licită dacă, prin contract, i s-a rezervat consumatorului un drept de reziliere similar celui dobândit de profesionist. 71. Când anume, aşadar, putem vorbi despre abuz contractual şi, implicit, despre un „dezechilibru semnificativ” între poziţiile părţilor, în dauna consumatorului? Amprenta clauzelor abuzive este dată de faptul că – dacă ar fi avut posibilitatea reală de a alege – consumatorul nu le-ar fi acceptat 97 . Mecanismul din care s-a născut reprimarea acestor clauze este centrat pe ideea prezervării libertăţii consimţământului: există „dezechilibru semnificativ” între prestaţii ori de câte ori, raportată la ansamblul stipulaţiilor contractuale, respectiva clauză nu ar fi fost liber asumată de către consumator în ipoteza în care ar fi fost în măsură să

Manara, Redaction des contrats de vente via internet: quelques indications , „Recueil Dalloz” nr. 11/2003, p. 304-

309.

96 Deşi frecventă, clauza unui contract de leasing ori clauza unui contract de cumpărare pe credit a unui bun de consum, potrivit căreia consumatorul este dator să plătească redevenţele până la achitatea integrală a preţului bunului (respectiv, până la expirarea duratei contractului de leasing) chiar şi atunci când bunul piere într-o împrejurare care constituie forţă majoră (iar natura inundaţiilor care au devastat inclusiv în 2006 mai multe localităţi ale ţării, distrugând şi astfel de bunuri, este aceea a forţei majore, într-o analiză lipsită de ipocrizie) reprezintă o clauză abuzivă explicită. Cu toate acestea, din câte cunoaştem, în nici un contract de acest gen judecătorii nu au înlăturat clauza în discuţie pe temeiul abuzivităţii (în parte, şi din pricina inculturii juridice a consumatorilor, care nu cunosc existenţa acestui remediu legal).

97 Idem, p. 258.

negocieze. Reamintim: prin definiţie, clauzele abuzive sunt dispoziţii contractuale marcate de absenţa negocierii, iar reprimarea lor se constituie într-o contrapondere la această „absenţă a libertăţii” consumatorului de a alege textul contractual.

3. Premisele reprimării: inadecvarea soluţiilor oferite de dreptul comun 72. „Explozia” conceptelor juridice consumeriste are, de fiecare dată, acelaşi numitor: absenţa, în dreptul privat tradiţional, a unor remedii eficiente, adecvate tuturor cazurilor, mai vechi sau mai noi, de „inferioritate” a consumatorului în interiorul contractelor de consum. Conştiinţa acestor carenţe s-a articulat, cu timpul, sub forma noilor noţiuni elaborate pe terenul consumerismului contractual 98 şi a fascinaţiei exercitate de ultimele asupra celor care se străduiesc să le explice în afara teoriei dreptului civil clasic. Cititorul poate lesne ghici lacunele pe care remedii precum îmbogăţirea fără justă

cauză (a), abuzul de drept (b), absenţa cauzei (c) ori viciile de consimţământ (d) le prezintă în cazul în care consumatorul ar avea intenţia de a critica în justiţie o clauză „abuzivă” în înţelesul legii. Să presupunem, de dragul argumentului, că abuzul în redactarea textului contractual este

o specie a abuzului de drept în general (de libertatea contractuală abuzează, aici,

profesionistul). Dacă şi-ar plasa plângerea pe acest temei, consumatorului i s-ar cere de către judecător probarea relei intenţii a profesionistului; or, culpa ultimului nu este decât rareori uşor

de dovedit 99 . Apoi, a spune că s-a abuzat de libertatea de a stabili conţinutul contractului

echivalează cu a contesta fondul loial al clauzei abuzive înseşi, ceea ce justifică apariţia noului

concept şi autonomizarea sa ca noţiune juridică. În alţi termeni: nu există un abuz „abstract” de libertate contractuală, ci el se materializează într-un drept ori o obligaţie concrete, în defavoarea consumatorului, în contextul imposibilităţii ultimului de a negocia respectivul contract. Aici, abuzul de drept se concretizează, invariabil, în inserarea unei „clauze abuzive”. 73. Îmbogăţirea fără justă cauză a profesionistului şi-ar dovedi şi ea imperfecţiunea

ca panaceu al acestor situaţii. Civiliştii riguroşi văd în actio de in rem verso remediul ultim şi rezidual al reechilibrării raporturilor de drept privat. Ceea ce echivalează cu a afirma că, atât

98 Obligaţia de securitate, garanţia de conformitate, clauzele abuzive, obligaţia de informare şi de consiliere, timpul obligatoriu de reflexie, retractarea gratuită a consimţământului consumatorului ş.a.

99 Nu toţi autorii cad de acord asupra necesităţii unei greşeli intenţionate pentru sancţionarea autorului unui abuz

de drept; criteriul scopului social al drepturilor domină o parte a doctrinei şi jurisprudenţei: H., L., J. Mazeaud, Fr. Chabas, Leçons de droit civil, tome II, premier volume, Les obligations, Montchrestien, Paris, 1998, p. 478-

479.

timp cât consumatorul dispune de o soluţie juridică ce are prioritate teoretică, dar şanse modeste de aplicare practică (anularea contractului în temeiul viciilor de consimţământ ori al lipsei cauzei ş.a.), îmbogăţirea fără justă cauză a profesionistului nu ar putea fi invocată de consumator. În plus şi deloc neglijabil: nu întotdeauna inserarea unei clauze abuzive va cauza

o îmbogăţire a comerciantului; de pildă, rezervarea prin contract a dreptului profesionistului de

a rezilia oricând, unilateral şi nemotivat contractul (cu efecte, desigur, pentru viitor) încheiat pe

termen determinat, fără recunoaşterea unui drept similar pentru consumator nu produce o îmbogăţire imediată a profesionistului; tot astfel, inserarea în contract a clauzei potrivit căreia – între emiterea ofertei şi acceptarea acesteia de către consumator comerciantul are dreptul de a modifica unilateral caracteristicile bunului „fără preaviz” nu este – prin ea însăşi – o clauză aducătoare de beneficii economice directe pentru profesionist, astfel încât intentarea unei actio de in rem verso ar fi blocată. Analiza este aceeaşi în cazul unei clauze atributive de competenţă

teritorială ori al unei clauze compromisorii impuse de profesionist. 74. Viciile de consimţământ nu răspund nici ele, pe deplin, acestor situaţii. Reprimarea clauzelor abuzive se dezvoltă pe terenul unei clauze nenegociate, impuse arbitrar de către profesionist, ceea ce nu echivalează nici cu dolul (consumatorul nu este indus în eroare, ci clauza abuzivă îi este impusă în chip făţiş), nici cu o eroare (neexistând o falsă reprezentare a realităţii, apărută spontan), nici cu violenţa morală (consumatorul nefiind ameninţat cu vreun rău fizic, moral ori patrimonial). Cât despre lipsa cauzei obligaţiei consumatorului (îndeosebi de plată a preţului) în contextul inserării unei clauze abuzive, acest motiv de nulitate ar fi eficient numai în măsura în care consumatorul şi-ar dori abandonarea întregului contract. Or, de cele mai multe ori, consumatorul a acceptat clauza abuzivă tocmai pentru că – din pricina urgenţei trebuinţelor sale ori din cauza monopolului factual deţinut de profesionsit – nu a avut posibilitatea de a evita încheierea acelui contract, încheiere pe care, dimpotrivă, şi-a dorit-o. Reputarea clauzei abuzive ca nescrisă este, în asemenea cazuri, o soluţie mult mai temperată şi mai înţeleaptă decît constatarea nulităţii contractului însuşi, pe temeiul lipsei cauzei.

4. Sancţionarea caracterului abuziv al clauzelor contractului de consum 75. La o primă vedere, legiuitorul român nu se dovedeşte deloc consecvent, atunci când vine vorba despre reprimarea acestui tip de prevederi contractuale: în varianta propusă de Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive, modificată, sancţiunea este cea a reputării lor ca

nescrise 100 , pentru ca Legea nr. 240/2004, ca şi Ordonanţa Guvernului nr. 21/1992, modificată să le supună nulităţii absolute. Nulitate absolută sau reputarea clauzei ca nescrisă? Ultima, credem, este unica sancţiune adecvată, pentru următoarele motive:

(1) Nulitatea absolută se fundamentează, în fiecare caz în parte, pe absenţa unui element contractual esenţial: a cauzei şi a obiectului (în contractele sinalagmatice, cum sunt şi cele de consum, exonerarea comerciantului de orice fel de răspundere pentru neexecutarea contractului, de exemplu, lipseşte contraprestaţia consumatorului de un echivalent real) ori a consimţământului profesionistului (exempli gratia, clauza care dă dreptul comerciantului să rezilieze unilateral contractul, fără a prevedea un drept identic pentru consumator). Motiv pentru care constatarea nulităţii absolute a clauzei duce la căderea întregului eşafodaj contractual, convenţia neputând supravieţui în lipsa cauzei, a obiectului ori a consimţământului uneia din părţi. În vreme ce, dimpotrivă, „reputarea clauzei ca nescrisă” permite salvarea contractului - dorit de consumator, care l-a încheiat şi în termeni nerezonabili, - întrucât doar clauza exorbitantă va fi „extirpată” din corpul convenţiei de către judecător, nu şi restul dispoziţiilor contractuale. (2) „Reputarea clauzei ca nescrisă” este una din soluţiile cele mai ingenioase înaintate în ultimele două decenii în dreptul european al contractelor 101 . Artificiul este demn de remarcat nu numai pentru că permite menţinerea relaţiilor contractuale (ceea ce este în interesul consumatorului), reechilibrându-le. Avantaje importante pentru consumatori intervin, în plus, şi pe terenul probelor: angajarea nulităţii absolute a convenţiei necesită dovedirea, de către consumator, a lipsei elementului contractual esenţial (or, a proba absenţa şi falsitatea cauzei, ca să dăm un singur exemplu, nu este deloc facil). „Reputarea clauzei ca nescrisă” - ca

100 „Clauzele abuzive (…) nu vor produce efecte asupra consumatorului”, spune textul art. 6 din Legea nr.

193/2000.

101 Directiva 93/13/CEE privind clauzele abuzive reţine, în art. 6, că statele membre trebuie să asigure mijloacele adecvate şi eficace pentru a evita ca prevederile contractuale abuzive să „lege” pe consumator. În Franţa, reputarea clauzei ca nescrisă este un mijloc frecvent de protejare a „părţii slabe”. Legiuitorul nostru face vorbire, în textul Legii nr. 193/2000 despre faptul că asemenea stipulaţii „nu vor produce efecte”, ceea ce - dincolo de stângăcia lingvistică evidentă (s-ar putea înţelege că aceste clauze se nasc, totuşi, valabile!) - înseamnă acelaşi lucru: menirea judecătorului este aceea de a înlătura din contract asemenea clauze, ca şi cum ele nu ar fi figurat în cuprinsul contractului.

sancţiune specifică clauzelor abuzive 102 - nu implică decât dovada inserării clauzei în contract. Judecătorul va investiga absenţa negocierii şi existenţa dezechilibrului semnificativ dintre prestaţii 103 , consumatorului nesolicitându-i-se eforturi probatorii deosebite.

102 Deşi are vocaţia de a se aplica oricăror tipuri de contracte, sancţiunea discutată a făcut o importantă carieră doar în contractele de consum, cel puţin dacă este să luăm ca reper jurisprudenţa franceză a ultimelor decenii.

IX. OBLIGAŢIA DE CONFORMITATE

1. Autonomia conceptuală 76. Autonomizarea obligaţiei de conformitate are semnificaţia recunoaşterii unui impas: nici garanţia tradiţională pentru vicii ascunse, nici viciile de consimţământ (asortate sau nu cu o obligaţie precontractuală de informare) nu oferă soluţii perfecte, ci doar unele cu impact limitat. Să luăm, de pildă, cazul defectelor estetice: livrarea, în baza contractului încheiat cu consumatorul, a unui aparat electrocasnic apt pentru uzul căruia i-a fost destinat prin fabricaţie, dar care prezintă mici imperfecţiuni estetice (zgârieturi minore), ori livrarea unui corp de mobilier căruia îi lipseşte un accesoriu minor 104 sunt cazuri în care invocarea garanţiei pentru vicii ascunse ar ţine de domeniul utopiei, nu numai din pricina valorii pecuniare modeste a imperfecţiunii estetice, ci îndeosebi din motivul neîntrunirii condiţiilor tehnice pentru operarea amintitei garanţii (viciul bunului lipseşte, întrucât tradiţional acesta este definit ca fiind un defect care afectează lucrul în însăşi folosinţa lui utilă). Cu toate acestea, întrucât asemenea cazuri implică achiziţia de bunuri noi, va fi pe deplin legitimă aşteptarea consumatorului de a i se livra bunuri lipsite de imperfecţiuni, fie ele şi minore. 77. Este contextul în care obligaţia de livrare conformă intră în scenă, pe un alt teren însă faţă de obligaţia de livrare din dreptul civil clasic: în spaţiul dreptului consumaţiei, chiar şi neajunsurile estetice ale bunului pot fi motiv de refuz al primirii bunului ori de invocare în justiţie a neexecutării contractului de către profesionist. De remarcat, în acelaşi perimetru al defectelor estetice, că nici obligaţia de securitate (şi varianta sa generalizată – răspunderea specială pentru produsele cu defecte 105 ) apărută în timp înaintea recunoaşterii vreunei obligaţii de conformitate nu rezolvă problema carenţelor estetice, aplicarea sa fiind cantonată în spaţiul periculozităţii bunului pentru sănătatea, integritatea fizică ori bunurile unei persoane. Ceea ce nu s-a putut soluţiona prin

103 Nu trebuie uitat: judecătorul este adevăratul „revelator” al unor astfel de clauze, cu ajutorul reperelor oferite de textul Legii nr. 193/2000 şi de anexa la lege conţinând exemple de clauze abuzive.

104 Un mâner ori o altă piesă de mici dimensiuni, utilizată pentru deschiderea unui sertar, a unui dulap ş.a. – piesă a cărei valoare, prin ipoteză, reprezintă 1% din preţul de achiziţie al bunului principal.

105 Reglementată, în dreptul nostru, prin recent adoptata Lege nr. 240 din 7 iunie 2004, publicată în „Monitorul oficial al Românei”, partea I, nr. 552 din 22 iunie 2004.

intermediul obligaţiei de securitate avea să se regăsească în figura „conformităţii” produselor, astfel cum a fost aceasta conturată doctrinar şi jurisprudenţial, în ultimele două decenii. Încă un reper util: uneori, nemulţumirea consumatorului la momentul livrării bunului decurge din discrepanţa existentă între particularităţile bunului dorit de el, astfel cum au fost acestea indicate expres în contract şi caracteristicile bunului efectiv predat de către profesionist: livrarea unui bun de o altă culoare decât cea specificată în contract, absenţa unui detaliu tehnic / estetic indicat în textul convenţiei ş.a. îndreptăţesc consumatorul să invoce neexecutarea a ceea ce astăzi se numeşte „obligaţie de conformitate”. După cum cu uşurinţă se observă, atât viciile de consimţământ, cât şi garanţia pentru vicii ascunse ar fi fost lipsite de pertinenţă în asemenea ipoteze, de unde şi necesitatea imaginării unui remediu - supapă, cel al conformităţii produsului cu specificaţiile contractuale. 78. Dacă ar fi să încercăm stabilirea unei congruenţe între conformitate şi răspunderea producătorului pentru produsele cu defecte, ar trebui să punctăm cu necesitate, pe de o parte, sfera mai largă de aplicare a carenţei de conformitate (întinsă şi asupra deficienţelor estetice, oricât de neimportante valoric, dar şi asupra cazurilor în care bunul livrat aparţine gamei de bunuri vizată de consumator la achiziţie, dar nu prezintă un detaliu tehnic dorit de acesta şi indicat în contract) şi, pe de altă parte, condiţiile mai suple de invocare a răspunderii profesionistului – regimul conformităţii este unul permisiv, acestuia neaplicându-i- se niciuna din condiţionările tradiţionale ţinând de dovedirea existenţei şi întinderii prejudiciului 106 , raportului de cauzalitate între fapta ilicită şi pagubă, a faptei ilicite 107 şi a culpei profesionistului. A aprecia conformitatea unei livrări presupune un studiu atent al registrului specificaţiilor contractuale: simplele preferinţe de culoare, dimensiuni, parametri tehnici, varietăţi ale bunului aparţinând consumatorului nu vor constitui un criteriu al predării conforme decât în măsura în care aceste preferinţe au fost convenite cu profesionistul. La rigoare – şi întrucât negotium există de îndată ce particularismul bunului a fost convenit între părţi, chiar şi în absenţa unui instrumentum constatator al preferinţelor clientului – ar trebui să admitem că, în aprecierea conformităţii, se va ţine cont nu numai de specificaţiile contractuale exprese, ci şi de cele subînţelese ori implicite, precum şi de cele convenite verbal. Totuşi, nu aceasta este, în

106 De altfel, carenţa de conformitate nici nu este tratată ca fiind un prejudiciu propriu-zis.

prezent, orientarea doctrinei şi jurisprudenţei franceze în materie – numeroase voci subliniind, pe drept cuvânt, arbitrariul în care am cădea dacă am admite carenţele de conformitate şi în cazul neconvenirii lor exprese, în scris: cât de credibilă ar fi, în asemenea ipoteze, susţinerea consumatorului cum că defectul estetic, imperfecţiunea artistică a bunului ori apartenenţa acestuia la un standard tehnic altul decât cel dorit se concretizează într-o predare neconformă? În ce măsură denunţarea preferinţelor consumatorului, la încheierea contractului, ar putea fi probată de acesta, în lipsa unui înscris constatator? Este motivul pentru care o constantă jurisprudenţă franceză a ultimilor ani reţine existenţa unei obligaţii de conformitate stricto sensu numai în cazul unor stipulaţii contractuale exprese, convenite în scris. Cu atât mai mult cu cât, dincolo de orice considerente – decurgând dintr-o aplicare, mai mult sau mai puţin euforică, mai mult sau mai puţin obstinată, a filosofiei consumeriste – profesionistul trebuie pus la adăpost de abuzul clientului în invocarea carenţelor de conformitate stricto sensu, ori de câte ori „urme” ale convenirii unor particularităţi ale bunului lipsesc din textul respectivei convenţii.

2. Semnalarea carenţei de conformitate 79. Utilitatea noţiunii de conformitate este pregnantă în perimetrul soluţiilor pe care le oferă consumatorului înşelat în aşteptările sale. Teoretic, carenţa de conformitate trebuie constatată (şi semnalată) de acesta în chiar momentul livrării 108 , prilej cu care varianta cea mai credibilă de rezolvare este cea a refuzului de primire a bunului neconform. În ipoteza admiterii predării bunului în pofida unor deficienţe de conformitate, cutuma jurisprudenţială franceză este în sensul interpretării manifestării de voinţă a consumatorului în sensul renunţării la acţiunea în justiţie pentru invocarea neîndeplinirii obligaţiei de conformitate. Contrar aparenţei, cu o simplă prezumţie relativă avem de-a face: întrucât nu toate carenţele de conformitate neinvocate (ori necontestate) la data livrării îşi găsesc un debuşeu în imposibilitatea stabilirii imputabilităţii profesionistului, pentru setul de deficienţe care nu se

107 Aceste trei condiţii fiind, totuşi, aplicabile – printr-o contaminare voită cu logica dreptului civil clasic – şi în interiorul răspunderii speciale pentru produsele cu defecte, astfel cum a fost aceasta reglementată prin Legea nr.

240/2004.

108 Din nou, din motivul evitării unui abuz al consumatorului: posterior livrării, este dificil de admis, în majoritatea cazurilor, proba existenţei anumitor imperfecţiuni estetice (ori chiar a unor imperfecţiuni utilitare modeste), cum ar fi zgârieturi minore de exemplu, la momentul livrării (şi, deci, imputabilitatea carenţei ar fi imposibil de conturat).

regăsesc în această descriere se admite invocarea lor ulterioară de către consumator, pe calea unei acţiuni în justiţie, câtă vreme nu i se poate reproşa acestuia o neglijenţă crasă în verificarea bunului la momentul livrării. Aşadar, o invocare ulterioară posibilă a carenţei de conformitate… Pentru cât timp însă şi prin ce fel de acţiune? Analizele acestui aspect al conformităţii iniţiate de autorii francezi au o savoare aparte 109 întrucât, în final, discret, se îndreaptă către admiterea unei acţiuni în revendicarea unui bun de gen! Fireşte, consumatorul are la dispoziţie fie rezoluţiunea contractului pentru neexecutarea obligaţiei de livrare conformă, fie o acţiune în executarea silită a predării conforme, astfel cum au fost conturate aceste acţiuni în dreptul civil clasic, inclusiv obligarea profesionistului la plata de daune - interese. 80. Ce aduce, atunci, în plus obligaţia de conformitate? O „rebotezare” a clasicei obligaţii de predare a lucrului vândut? Nu. O „repetare” a remediilor tradiţionale ţinând de controversatul – dar probabil perenul – concept al responsabilităţii contractuale? Nicidecum. Obligaţia de conformitate oferă, într-adevăr, o soluţie suplimentară – extrem de ingenioasă, de altfel – cea a revendicării bunului în patrimoniul vânzătorului, întrucât, în ipoteza livrării neconforme, concluzia poate părea abruptă, dar este una simplă şi eficace: livrarea neconformă echivalează cu predarea unui bun, altul decât cel a cărui proprietate a dobândit-o consumatorul în momentul încheierii contractului! Or, a primi un alt bun decât cel cumpărat (indiferent cât de modestă ar fi imperfecţiunea acestuia 110 ) permite proprietarului revendicarea „adevăratului” bun achiziţionat. Avantajul? Termenul de prescripţie al acţiunii… Revendicarea este imprescriptibilă 111 , o ştie până şi un student începător. Executarea silită a clasicei obligaţii de predare trebuie invocată în 3 ani; or, obligaţia de conformitate nu relativizează problema predării bunului, ci o nuanţează: consumatorul - proprietar 112 , întrucât nu a primit bunul său, ci

109 Pentru o schiţă a conformităţii, însoţită de trimiteri la practica judecătorească relevantă, a se vedea ***, Le consommateur et ses contrats, Éditions du Juris-Classeur, Paris, 1999, nº 051-14.

110 Chiar şi cea mai mică zgârietură a unui bun nou echivalează, astfel, cu livrarea altui bun decât cel cumpărat de consumator!

111 Chiar şi în dreptul francez, unde atât nulitatea absolută, cât şi revendicarea cunosc o limită de invocare / intentare de 30 de ani, remediul oferit de obligaţia de conformitate este deosebit de important, prin timpul lax de acţiune pe care îl pune la dispoziţia consumatorului.

112 Reamintim că, în dreptul francez, vânzarea de imobile este şi ea consensuală, însoţită fiind de efectul transferului automat al proprietăţii, formalităţile de publicitate imobiliară intervenind pe un cu totul alt palier.

un altul, poate intenta oricând acţiunea de revendicare, fără limită de timp. Aspect important, dat fiind faptul constatării unor imperfecţiuni (îndeosebi tehnice) ale bunului în timp 113 , la distanţă de momentul livrării. 81. Singura discrepanţă: bunul astfel revendicat este, de cele mai multe ori, unul de gen, caz în care trei întrebări pot fi (şi au fost) formulate: 1 0 . în ce măsură putem admite, tehnic, o revendicare a bunurilor de gen? 2 0 . dacă amintita revendicare este totuşi posibilă, aceasta ar fi o specie sui-generis de proprietate şi, deci, de acţiune în revendicare? 3 0 . întrucât seamănă foarte puţin cu proprietatea bunurilor individual determinate, în ce măsură – şi în ce termeni – putem vorbi despre o proprietate a bunurilor de gen? Amintim aceste întrebări nu pentru a le elucida aici, ci pentru a semnala „prospeţimea” pe care chestiunea revendicării bunurilor de gen o imprimă temei conformităţii. În esenţă, în literatura juridică franceză, răspunsul formulat a fost, de multe ori (deşi nu întotdeauna) următorul: 1º. proprietatea bunurilor de gen (din pricina fungibilităţii şi / sau consumptibilităţii acestora) este o pseudo-proprietate, o proprietate „de mâna a doua”, mult mai fragilă şi mai puţin „consistentă” decât proprietatea bunurilor individual determinate; 2º. revendicarea – pe temeiul neconformităţii livrării – a bunului de gen este totuşi posibilă, identificarea acestuia în patrimoniul vânzătorului urmând să aibă loc pe baza specificaţiilor inserate în contract; întrucât, teoretic, mai multe asemenea bunuri – conforme stipulaţiilor contractuale – vor putea fi reperate în urma procedurii „de identificare” a bunului revendicat (doar unul urmând a fi selectat pentru obligarea profesionistului la predarea către consumator),

113 Un echipament / o instalaţie mai mult sau mai puţin complexe, la a căror asamblare consumatorul procedează mult după efectuarea livrării, prilej cu care constată absenţa unor elemente / accesorii importante, ori a unor parametri tehnici, când termenul de trei ani de la contractare / punerea în întârziere pentru a cere executarea silită a predării bunului ar fi insuficient. În plus dacă imperfecţiunea nu este esenţială pentru utilizarea bunului, a cere executarea silită a predării – o dată efectuată această predare, în privinţa unui bun care prezintă o carenţă estetică minoră – ar fi, în dreptul civil clasic, imposibilă; pe terenul tradiţional al predării lucrului, o „reluare” a predării pentru motive estetice modeste ar fi de neimaginat. Or, consumatorul nu poate fi silit, în contemporaneitate, să se mulţumească cu primirea unui bun nou zgâriat, „uşor deteriorat” etc. Obligaţia de conformitate se dovedeşte, aici, un remediu - supapă extrem de util, prin forjarea ideii că bunul livrat cu (mici) imperfecţiuni nu este bunul cumpărat de consumator şi, deci, livrarea nu a avut loc! Un strop de onestitate ne obligă să admitem că aşa-numita „revendicare” a bunului nu este decât o executare silită a predării conforme. Dacă aceasta intervine însă după trei ani, tot de pârghiile revendicării se va servi consumatorul reclamant.

3º. această revendicare este sui-generis; 4º. din calificarea amintită nu decurg impedimente tehnice în exercitarea, de către consumator, a acţiunii în revendicare.

3. Obligaţie de conformitate versus viciu de consimţământ: ce fel de istorie?

82. În fine, înţelegem să ne oprim atenţia asupra unei teme care a învrăjbit de ceva

vreme doctrinarii francezi: în ce măsură neconformitatea şi vicierea consimţământului, astfel

cum este ultima definită în dreptul civil clasic, pot coabita într-una şi aceeaşi speţă, în ipoteza în care aşteptările legitime ale cumpărătorului în legătură cu anumite proprietăţi / atribute ale bunului nu se regăsesc în realitate, în urma livrării acestuia? La prima vedere, răspunsul nu ar putea fi decât unul tranşant: o atare coabitare nu ar

fi posibilă în nici o măsură! În dreptul civil clasic, eroarea - viciu de consimţământ şi obligaţia

de livrare nu se pot suprapune nicicând. Ele reclamă un raţionament de tipul „ori alb, ori

negru”: în cazul maşinii de imprimat cecuri, de exemplu, anunţată mult prea optimist de către furnizor ca fiind infailibilă 114 , ori în ipoteza achiziţionării unui teren din motivul mărginirii lui de un „spaţiu verde”, inexistent topografic, în realitate 115 - a susţine că achizitorul se poate prevala, după plac, fie de viciul de consimţământ al erorii 116 , fie de neîndeplinirea obligaţiei de livrare conformă ar fi o utopie. Tradiţional, suntem învăţaţi că vicierea consimţământului se analizează pe terenul formării contractului, în vreme ce, pe axa timpului, obligaţia de livrare se situează într-o etapă ulterioară, a efectelor contractului. A susţine că unul şi acelaşi motiv (afirmaţia publicitară referitoare la „cecurile infalsificabile” şi, respectiv, la prezenţa zonei de pajişte, în speţele amintite) ar putea justifica o acţiune în justiţie atât pe terenul formării, cât şi pe terenul efectelor convenţiei ar părea un nonsens juridic.

83. Şi totuşi… În perimetrul dreptului consumaţiei, obligaţia de conformitate nu este

o obligaţie clasică de livrare! Dacă substanţa acesteia s-ar suprapune peste consistenţa ultimeia,

conformitatea nu ar mai fi fost nicicând „inventată” ca noţiune specifică relaţiilor consumeriste. Delimitarea celor două provine, mai întâi, din sfera de aplicare diferită, clasica îndatorire de livrare neputând fi imaginată ca neexecutată, în prezenţa, de exemplu, a unor mici

imperfecţiuni estetice 117 .

114 Ibidem.

115 Supra, nr. 10.

116 Inclusiv al erorii asupra cauzei.

117 La urma urmelor, neconformitatea de dreptul consumaţiei nu se aplică doar defectelor estetice (după cum s-a putut observa în cazul speţei „cecurilor falsificate”), dar forjarea sa doctrinară a fost facilitată de luarea în calcul –

Apoi, regimul lor juridic este diferit: conformitatea se străduieşte să facă uz de pârghiile revendicării (imprescriptibile), construită pe ideea că „livrarea unui bun neconform cu stipulaţiile exprese contractuale este livrarea unui bun, altul decât cel al cărui proprietar a devenit cumpărătorul, la momentul contractării”. Pe de altă parte însă, dreptul consumaţiei nu înlătură, ci dublează reglementările tradiţionale, în încercarea de a oferi consumatorului o opţiune pertinentă, pentru remedii mai simple şi mai eficace decât cele furnizate de dreptul civil. După cum aveau să sublinieze explicit autorii francezi 118 , consumatorul poate invoca neconformitatea, pe terenul dreptului consumaţiei, dacă o consideră oportună, dar la fel de liber poate opta pentru remediile erorii sau dolului - vicii de consimţământ, plasându-şi plângerea în spaţiul dreptului civil. Prin apartenenţa lor la două ramuri de drept distincte, amintitele acţiuni nu se exclud aprioric, ci pot „coabita”, până la alegerea uneia de către consumator 119 .

4. Polisemia noţiunii. Conformitatea normativă 84. Polisemia noţiunii consumeriste de „conformitate” se cuvine remarcată de la bun început. În dreptul consumaţiei, conformitatea bunului ori serviciului contractat este apreciată în raport cu „aşteptările legitime ale consumatorului” 120 . Dincolo de izul sentimental al expresiei, două sunt accepţiunile acoperite de aceasta: (1) calitatea bunului ori serviciului aşteptată de consumator în baza unor specificaţii contractuale exprese (conformitatea contractuală) şi (2) aşteptările consumatorului relative la bun, aşa cum sunt acestea legitimate de reglementările legale în vigoare (conformitatea normativă). Normalizarea ori „conformitatea normativă” a fost gândită ca o contrapondere la reglementarea legală punitivă (de reprimare), vocaţia sa preventivă, securizatoare justificându-i

drept motiv legitim de refuz al preluării bunului – a imperfecţiunilor estetice, oricât de minore, în cazul achiziţiei de bunuri noi. Suntem – ideologic – departe de tradiţionala relaţie de vânzare - cumpărare între particulari, astfel cum fusese aceasta imaginată în Codul civil. Astăzi, dată fiind competiţia acerbă între comercianţi, periculozitatea şi tehnicitatea sporită a produselor, inducerea ideii apartenenţei consumatorului – prin intermediul bunurilor – la un anumit status social etc., a impune consumatorului acceptarea (la momentul livrării) a unui bun nou afectat de imperfecţiuni estetice (chiar minore) nu reprezintă o opţiune, din punctul de vedere al instanţelor franceze. O practică judiciară în a cărei imitare, la noi, nu putem decât spera.

118 G. Pignarre, G. Paisant, Observation, loc. cit. supra, în materia afacerii „cecurilor falsificate”.

119 Fireşte, alegerea poate fi „reorientată” dacă, în urma procesului plasat pe unul din cele două terenuri – al dreptului civil ori al dreptului consumaţiei – reclamantul consumator nu a obţinut succesul sperat.

120 Y. Picod, H. Davo, op. cit., p. 216.

succesul. Limitată odinioară la anumite bunuri, normalizarea comunitară include în prezent ansamblul bunurilor de consum, pe cel al noilor tehnologii şi pe cel al serviciilor 121 . Iniţial sinonimă a standardizării, normalizarea reprezintă astăzi un set amplu de norme 122 de natură mixtă, de drept public şi de drept privat. Norma este un document tehnic care poate fi obţinut pentru fiecare produs, de la organismul naţional de normare; importanţa sa rezidă parţial în încrederea cu care simbolul normei (CE, de exemplu) este investit de către consumatori, ultimii fiind dispensaţi de necesitatea cunoaşterii conţinutului concret al normei 123 . De pe poziţia profesioniştilor, normalizarea contribuie la „sanitarizarea” spaţiului concurenţial, dezvoltând o politică economică eficace, inclusiv prin faptul că, prin recursul la normele tehnice, costurile de producţie se reduc considerabil. Competitivitatea produselor şi serviciilor este dublată, apoi, de pe poziţia consumatorului, de garanţia de securitate şi de calitate pe care standardizarea produselor şi serviciilor o aduce.

121 Idem, p. 222. 122 La nivel european, Comitetul european de normalizare (CEN) grupează, începând din 1961, institutele naţionale de normare din ţările membre ale Uniunii Europene şi ale Asociaţiei europene a liberului schimb. Acestuia i se adaugă, din 1972, Comitetul european de normalizare electrotehnică (CENELEC) şi Institutul european de normare a telecomunicaţiilor (ETSI), din 1988.

123 Conţinut concret ce poate viza caracteristicile produsului (compoziţie, calităţi), perioada de probă etc.

X. CLAUZELE DE NON-RESPONSABILITATE

1. Ipoteză de lucru şi analize posibile 85. Exploatantul unei parcări precizează în textul tichetelor remise clienţilor că îşi declină orice responsabilitate, atât în caz de furt al obiectelor lăsate în autoturisme, cât şi în caz de furt al autovehiculelor. Care este valoarea juridică a unor asemenea clauze? a) Clauza din exemplul ales de noi se poate, mai întâi, analiza într-o clauză de non – responsabilitate, ca fiind clauza prin care debitorul contractual, asumându-şi o anumită obligaţie, înţelege să-şi decline orice responsabilitate în caz de neexecutare a acesteia ori de eşec al misiunii sale. Limitele inserării unei asemenea clauze rezidă în faptul că, în materie contractuală, o asemenea clauză este valabilă în măsura în care nu este interzisă expres prin lege / nu este abuzivă (contractul devine aproape întotdeauna aleatoriu).

b) Clauza relativă la conţinutul obligaţiilor: declarând că nu este responsabil în caz de furt, debitorul indică faptul că, prin contract, nu este obligat să şi supravegheze bunul în cauză. În urma inserării clauzei de amenajare a conţinutului obligaţional al contractului, întrucât nu este din start ţinut la o obligaţie de pază, debitorului nu i se poate angaja răspunderea contractuală în caz de furt. 86. Limitele analizei în atare ipoteze: această clauză este valabilă în măsura în care nu înlătură astfel o obligaţie fundamentală în contract (un element esenţial al acestuia) 124 . Elementele „de esenţa” convenţiei (stricto sensu) sunt apanajul legiuitorului, neputând fi înlăturate de particularii – părţi la respectivul contract numit. Elementele „de natura” contractului (naturalia negotii) sunt prevăzute de lege (în cazul convenţiilor numite) ca reprezentând elemente „reziduale”, supletive; o clauză expresă convenită de părţi le poate însă modifica ori înlătura din contract. Clauzele de amenajare a conţinutului obligaţional intervin,

124 Jurisprudenţa franceză a suprimat clauzele de non-responsabilitate care permiteau profesionistului să evite sancţiunile neexecutării unei obligaţii esenţiale făcând uz de argumentul potrivit căruia obligaţia consumatorului (de plată a preţului) rămâne fără cauză în prezenţa unei clauze prin care obligaţia corelativă esenţială a profesionistului a fost suprimată prin clauza exoneratoare de răspundere : Curtea de Casaţie, camera comercială, decizia din 22 oct. 1996 (afacerea Chronopost), citată după A. Sériaux, Note, în „Le Dalloz” 1997, p. 121.

aşadar, pe palierul „elementelor naturale” ale contractului, în vreme ce elementele accidentale – cea de a treia specie a elementelor contractului – sunt din start rodul imaginaţiei juridice a părţilor, nefiind prevăzute de lege (nici măcar în mod dispozitiv).

2. Criteriul distincţiei 87. Clauzele de amenajare a responsabilităţii debitorului (în sensul înlăturării acesteia) se limitează la a indica faptul că debitorul nu va fi responsabil şi nu va datoria daune – interese în caz de neexecutare, executare tardivă ori necorespunzătoare a obligaţiei. Clauzele de amenajare a întinderii obligaţiei delimitează însuşi conţinutul contractului şi, prin urmare, acţionează doar indirect asupra răspunderii civile contractuale (prin ricoşeu, conturează şi regimul juridic aplicabil convenţiei în etapa de formare, dar mai ales în etapa executării; de exemplu, în funcţie de prezenţa unei asemenea clauze contractul este sau nu aleatoriu, obligaţia este doar una de mijloace etc.). Interesul practic al delimitării: în prezenţa unei clauze de neresponsabilitate, se naşte întrebarea dacă respectiva clauză acoperă toate gradele culpei comise de debitor, ori doar greşeala importantă (culpa lata). În faţa unei clauze relative la obligaţii, interpretul se întreabă dacă stipulaţia poartă doar asupra obligaţiilor accesorii ori, dimpotrivă, aduce atingere şi obligaţiilor fundamentale (esenţiale) în contract, caz în care clauza este nulă (nulitatea poate contamina întregul contract).

3. Garanţia convenţională 88. O figură aparte, în contextul discutat, fac clauzele de amenajare a garanţiei convenţionale oferite consumatorului de către profesionist, prin stipulaţii contractuale concrete în acest sens. În perimetrul amintitei garanţii, un prim principiu este inconturnabil: garanţia convenţională nu poate fi decât mai profitabilă consumatorului decât garanţiile legale (cea pentru vicii ascunse, de exemplu), ceea ce echivalează cu a afirma că o atare garanţie îl obligă pe profesionist în termeni mai oneroşi decât cei legali. 125 Într-un alt plan al discuţiei, clauzele generatoare de garanţie contractuală nu pot tinde la suprimarea oricărui interes al garanţiei pentru consumator, caz în care ar fi sancţionate

125 De pildă, profesionistul se obligă să ofere cumpărătorului o garanţie de un an sau de doi ani de la data predării bunului, în timp ce, în cazul garanţiei clasice pentru viciile ascunse ale bunului, cu excepţia ipotezei dolului comis de vânzător, acţiunea cumpărătorului se prescrie în 6 luni de la data descoperirii viciilor.

drept „abuzive”: de pildă, clauza prin care este înlăturat dreptul consumatorului la repararea bunului ori este drastic redus la îndeplinirea unor condiţii exorbitante; clauza prin care profesionistul se exonerează de garanţia legală pentru vicii ascunse, oferind doar garanţia contractuală; clauza prin care profesionistul îşi rezervă dreptul de a modifica unilateral caracteristicile bunului între momentul contractării şi cel al livrării au fost depistate ca abuzive şi extirpate de către judecător din textul contractual. 126 89. Garanţia contractuală nu este, nici pe departe, o simplă „amenajare” a garanţiei legale: (1) garanţia convenţională presupune apariţia unui defect în termenul stipulat; (2) consumatorul este scutit de dovada existenţei defectului la momentul livrării (această existenţă fiind prezumată); (3) garanţia convenţională se stinge în cazul utilizării necorespunzătoare a bunului ori al intervenţiei neautorizate a cumpărătorului în sensul reparării produsului; (4) clauzele relative la condiţiile în care garanţia contractuală este datorată nu au nici un efect asupra garanţiei legale; (5) garanţia contractuală nu este un simplu serviciu post-vânzare (ultimul presupune prestarea către consumator de servicii de întreţinere sau de reparaţii contra unei sume stabilite forfetar ori nu); (6) elementele garanţiei convenţionale necesare punerii în scenă a acesteia (durată, acoperire teritorială, numele şi adresa debitorului garanţiei etc.) trebuie precizate expres, în termeni lipsiţi de echivoc; (7) condiţia încheierii în scris a garanţiei convenţionale este obligatorie 127 ; (8) garanţia comercială (convenţională) nu înlătură garanţia legală de conformitate a produsului (cu normele în vigoare şi cu specificaţiile contractuale) şi nici garanţia civilă pentru vicii ascunse (orice clauză se suprimare a acestor garanţii fiind nulă).

126 Pentru detalii privitoare la acest curent jurisprudenţial francez, a se vedea D. Ferrier, Droit de la distribution, cit. supra, p. 200-201. De remarcat faptul că art. R. 132-1 din Codul francez al consumaţiei interzice « clauz