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Dictámen de la Procuración del Tesoro de la Nación

Tomo : 227 Página : 240

CODIGO DE ETICA DE LA FUNCION PUBLICA:CONCEPTO-AMBITO DE APLICACION-REFORMA


CONSTITUCIONAL:ALCANCES-GOBIERNO FEDERAL-COMPETENCIA:CARACTER-DEBERES DEL
FUNCIONARIO PUBLICO:REGIMEN JURIDICO-MORAL PUBLICA-CONSTITUCION NACIONAL-
PRINCIPIO DE RESERVA-DERECHO A LA PRIVACIDAD-DERECHO DE REALIZAR LO NO
PROHIBIDO-PRINCIPIO DE LEGALIDAD:ALCANCES-PROYECTO DE DECRETO-REGLAMENTO DE
EJECUCION-PODER EJECUTIVO-FACULTADES REGLAMENTARIAS:LIMITES-REGLAMENTO
AUTONOMO:ALCANCES-FACULTADES DEL PRESIDENTE DE LA NACION-JERARQUIA-PERSONAL DE
GABINETE-SUMARIO ADMINISTRATIVO:IMPROCEDENCIA;EXCEPCIONES-CONVENCION
INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION-TRATADOS INTERNACIONALES-JERARQUIA-NORMAS
OPERATIVAS:CONCEPTO-PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION-COMPETENCIA
30 de Diciembre de 1998

Datos del Dictamen

Fecha : 30 de Diciembre de 1998


Nro. de Dictamen : 000178
Partes : PRESIDENCIA DE LA NACION
Emisor : RODOLFO ALEJANDRO DIAZ

Ref. Normativas :

Ley 12.954 Art.5


INCS.C Y G

Ley 12.954 Art.7

Decreto Nacional 34.952/47 Art.44

Decreto Nacional 1.240/96

Decreto Nacional 494/95

Ley 22.140

Tratado 24.759

Constitución Nacional (1994) Art.75


INC.22

Constitución Nacional (1994) Art.99


INC.11

Decreto Nacional 1.798/80 Art.2

Ley 22.140

Decreto Nacional 558/96

Constitución Nacional (1853) Art.14 al 16

Ley 21.890

Código Civil Art.2202

Código Civil Art.2205

Código Civil Art.2207

Decreto Nacional 152/97 Art.4

Constitución Nacional (1994) Art.36

Constitución Nacional (1994) Art.18 al 19

Texto Ordenado Ley 22.520

Constitución Nacional (1994) Art.31

Texto

Cuando el artículo 36 de la Constitución Nacional encomienda al


Congreso el dictado de una "ley de ética pública" y cuando el
proyecto de decreto por el que se aprueba el Código de Etica de la
Función Pública define su materia, se está haciendo referencia a la
determinación normativa de una serie de pautas de comportamiento
basadas en valores considerados fundantes, aplicables a aquellas
personas que desempeñan una función pública.
Etica y derecho son dos órdenes normativos distintos. Las normas
éticas apuntan a la perfección personal del sujeto y las jurídicas a
perfeccionar el sistema de relaciones intersubjetivas; las sanciones
por la transgresión a las normas éticas no integran el precepto sino
que se adosan a él como "un añadido extrínseco", mientras que las
sanciones por las transgresiones jurídicas son "intrínsecas" a la
norma; los deberes éticos no son coercibles en el sentido de que no
se puede imponer al transgresor una sanción coactiva, mientras que
la característica propia del derecho es la coercibilidad.
Cuando la palabra ética se usa con un adjetivo que delimita un
ámbito específico de predicación -como por ejemplo ética profesional
o ética republicana- es para referirse a un conjunto de valores
morales de los que se derivan una serie de principios de conducta o
estándar de comportamiento para los sujetos comprendidos en ese

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ámbito de predicación.
El Código de Etica de la Función Pública es una norma jurídica, que
establece un conjunto de obligaciones jurídicas, cuyo ámbito de
aplicación está referido a una categoría de sujetos definida según
un criterio específicamente jurídico: la condición de funcionario o
empleado público.
Si bien la reforma de 1994 introdujo el nuevo artículo 36 de la
Constitución Nacional, que en su último párrafo establece que el
Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de
la función, la facultad de legislar sobre el tema de la ética
pública no era ajena al texto constitucional entonces vigente: la
enunciación inicial del artículo 14 -los derechos se ejercen
conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio- habilitaba la
reglamentación legislativa tanto de la idoneidad, prevista por el
artículo 16 como única condición para que los habitantes resulten
admisibles en los empleos, cuando de la estabilidad del empleado
público, consagrada por la Reforma de 1957 en el artículo 14 bis. En
ambos casos la regulación debía tomar en consideración los fines
establecidos por el Preámbulo para todo accionar del Estado.
La incorporación a través de la reforma de la Constitución Nacional
en el año 1994 del nuevo artículo 36 innova en aspectos muy
importantes: el primero, es la consideración de la ética pública
como sustento del sistema democrático, que resulta de su inclusión
en el mencionado artículo -denominado "Cláusula de Defensa de la
Democracia"-; el segundo es que la posibilidad de reglamentar este
tema, que hasta entonces era facultativa, se transforma en un
mandato al Congreso; y el tercero, es que cambia de atribución
concurrente -pues las menciones de los artículos 14 bis y 16
admitían tanto una regulación federal como legislaciones
provinciales- a una competencia exclusiva del Gobierno federal, en
razón de la mención expresa del Congreso.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la vigencia
de las exigencias de la ética en el ámbito de la organización
administrativa del Estado; en tal sentido ha señalado respecto de
los funcionarios públicos la necesidad de no comprometer la moral
pública de los cargos, dadas las razones de orden ético que rigen la
función pública argentina y la justificación de la imposición de los
regímenes de incompatibilidades en razones de orden ético, ya que
algunas actividades pueden no resultar conciliables con el ejercicio
de la función pública.
Existe en sede administrativa una regla moral y la necesidad de
conciliar una concepción de la libertad que la mantenga ligada al
cumplimiento de las obligaciones que atiendan al respeto de los
derechos de la comunidad y de la finalidad ética que sustenta al
Estado (conf. Fallos 314:1377).
Quien se desempeñe en la función pública, sea como funcionario de
carrera o como funcionario político, debe encaminar su obrar
siguiendo estándar de comportamientos adecuados a la regla moral y
a la finalidad ética que sustenta al Estado.
Los deberes éticos cobran sentido jurídico en el marco del artículo
19 de la Constitución Nacional, que define la zona de reserva de la
persona; en cuanto a la primera parte de dicha norma las acciones
privadas de los hombres son las que arraigan y permanecen en la
interioridad de la conciencia de las personas y sólo a ellas
conciernen, escapando a la regulación de la ley positiva y a la

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autoridad de los magistrados, pues no se concretan en actos
exteriores que puedan incidir en los derechos de otros o que afecten
directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral
pública y a las instituciones básicas en que ellas se asientan.
Estos actos exteriores, en cambio, constituyen conductas jurídicas
en tanto forman parte del complejo de relaciones humanas que caen
bajo la específica competencia del orden jurídico.
Para que las acciones privadas de los hombres sean ofensivas o
perjudiciales en toda hipótesis o en la generalidad de los casos
basta que lo sean "de algún modo" cierto y ponderable, para quedar
sujetas a la autoridad de los magistrados.
En muchos casos las consecuencias de la conducta en el orden ético
de un funcionario no quedan encerradas en su intimidad, sino que se
exteriorizan en acciones y no puede entenderse que haya "intimidad"
ni "privacidad" si hay exteriorización y si esa exteriorización es
apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública, o los
derechos de un tercero (conf. Fallos 171:103).
El derecho sólo puede ocuparse de acciones; por el contrario, todo
cuanto se desarrolle y permanezca en el fuero interno del individuo
sin alcanzar ningún grado de exteriorización, pertenece a su ámbito
de intimidad en el que no puede caber injerencia alguna. No todas
las acciones interesan al ordenamiento jurídico; éste solo puede
atender a las acciones que afecten, de alguna manera, al orden y a
la moral pública o perjudiquen derechos de terceros. Las acciones
que no tienen tal incidencia, en cambio, quedan reservadas al sólo
juicio de Dios y exentas de las autoridad de los magistrados.
Las conductas de los funcionarios públicos que acarrean
consecuencias disvaliosas para la ética colectiva y el bienestar y
la seguridad general exorbitan la zona de reserva personal
delimitada por el artículo 19 de la Constitución Nacional ya que por
su potencialidad dañosa, determinados comportamientos constituyen
acciones que trascienden la intimidad.
Los preceptos del proyecto de decreto por el que se aprueba el
Código de Etica de la Función Pública constituyen normas destinadas
a regir acciones susceptibles de caer bajo la órbita coercitiva del
derecho y resultar excluidas de la "zona de reserva" personal del
artículo 19 de la Constitución Nacional. Determinar si en un caso
concreto no se constata tal exclusión será competencia de la
autoridad de aplicación, para así declararlo y omitir la adopción de
medida alguna.
De la segunda parte del artículo 19 de la
Constitución Nacional
surge la cláusula que se denomina "postulado de permisión";
significa que todo lo que no está jurídicamente prohibido está
jurídicamente permitido; es decir que los habitantes de la Nación
tienen derecho constitucional a hacer o no hacer lo que no está
prohibido por la ley. Tiene un ámbito de predicación mucho más
amplio que el principio "nullum crimen sine lege" del derecho penal,
consagrado en el artículo 18 de la Ley Fundamental, ya que éste está
referido principalmente a la potestad sancionatoria del Estado,
mientras que el de la última parte del artículo 19 lo está a la
totalidad sistemática del orden jurídico.
El principio de legalidad significa que todo acto de las personas
físicas que ejercen el poder del Estado imponiendo acciones u
omisiones, debe fundarse en la ley. Una sentencia, un reglamento, un

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acto administrativo podrá -según sea la materia y las circunstancias
del caso- imponer prohibiciones y obligaciones, pero sólo en tanto y
en cuanto sean jurídicamente consistentes con las leyes y la
Constitución Nacional.
Los deberes éticos que deben cumplir los funcionarios públicos se
encuentran incluídos en diversas leyes: para los funcionarios de
carrera, en el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública
aprobado por la Ley Nº 22.140 y en diversos regímenes especiales; y
para los funcionarios políticos -algunos de esos deberes, como los
referidos a incompatibilidades- en la Ley de Ministerios.
El ámbito de aplicación del proyecto de decreto por el que se
aprueba el Código de Etica de la Función Pública comprende a todos
los funcionarios públicos de los organismos de la Administración
Pública Nacional centralizada y descentralizada en cualquiera de sus
formas; ello implica que regula las conductas tanto de los
funcionarios de carrera como la de aquellos denominados políticos.
La inclusión de ambos tipos de funcionarios es indudable si se
repara en que el artículo 2º, al definir el término "función
pública", entiende que es toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona humana en nombre
del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en
cualquiera de sus niveles jerárquicos.
El proyecto de decreto por el que se aprueba el Código de Etica de
la Función Pública es un reglamento de ejecución respecto de los
funcionarios de carrera. Ello así en tanto sus normas deben
entenderse reglamentarias y complementarias de las contenidas en la
Ley Nº 22.140 y en los respectivos regímenes especiales.
Si bien tanto el Congreso de la Nación como el Poder Ejecutivo
participan de la función de reglamentar, en el supuesto del
Presidente nos encontramos ante una especie de autorización legal
implícita dejada a la discreción del Poder Ejecutivo sin más
limitación que la de no alterar el contenido de la sanción
legislativa con excepciones reglamentarias, pues, como es obvio, el
Poder Ejecutivo no podría ir más allá de donde llega la intención de
aquella sin crear la ley, ni modificarla.
No existe obstáculo jurídico para que el presidente de la Nación,
por vía de reglamentación de las leyes que regulan el empleo
público, imponga normas de conducta a los empleados y funcionarios
que se encuentran incluídos en ellas, siempre con estricto respeto
de la manda constitucional de no alterar su espíritu. En ese sentido
debe entenderse que las normas del proyecto de decreto por el que se
aprueba el Código de Etica de la Función Pública referidas a las
conductas de los empleados con estabilidad, no son sino
especificaciones reglamentarias de los preceptos contenidos en la
Ley Nº 22.140 y en los regímenes especiales de personal público.
El proyecto de decreto por el que se aprueba el Código de Etica de
la Función Pública es un reglamento autónomo respecto de los
funcionarios políticos -es decir los que no tienen la estabilidad
prevista en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional ni están
incluídos en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 22.140-, en razón
de las atribuciones conferidas al Presidente de la Nación por el
artículo 99, inciso 1º de la Constitución Nacional.
De las facultades incluídas en los dos primeros incisos del artículo
99 de la Constitución Nacional que prevé las atribuciones del Poder
Ejecutivo Nacional derivan las potestades de dictar reglamentos de

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ejecución y reglamentos autónomos o constitucionales. En los
primeros debe cumplirse el límite constituído por la ley y en los
segundos su discrecionalidad está sólo limitada por la
razonabilidad, y no referirse a materias atribuidas expresamente por
la Constitución a otro órgano o poder del Estado.
La Constitución Nacional atribuye al Presidente de la Nación la
condición de titular unipersonal del Poder Ejecutivo, jefe supremo
de la Nación, jefe de gobierno y responsable político de la
administración general del país. Estas expresas previsiones
constitucionales establecen su lugar de máxima instancia jerárquica
de la administración. Además, la Ley de Ministerios le reserva al
Poder Ejecutivo -bien que a propuesta de los ministros- la
aprobación de la estructura orgánica de las distintas
jurisdicciones, la creación de secretarías y subsecretarías y la
determinación de sus funciones.
Respecto de los funcionarios políticos, el Presidente de la Nación
-en general- los nombra, los remueve, crea los cargos, determina las
funciones y aprueba la organización. Los vincula -también en
general- una relación de jerarquía, que es un vínculo jurídico de
supremacía de los funcionarios superiores respecto a los inferiores
y de subordinación de éstos a aquéllos, caracterizada -entre otras
cosas- por el poder jerárquico, que es la facultad del superior de
modificar, anular, sustituir y dirigir al inferior, imponiéndose su
voluntad. Ese poder jerárquico constituye fundamento bastante para
someter a los ministros, secretarios y subsecretarios del Poder
Ejecutivo Nacional a las disposiciones contenidas en el proyecto de
decreto por el que se aprueba el "Código de Etica de la Función
Pública".
Si bien como regla no son susceptibles de ser sumariados los
funcionarios que no se encuentran comprendidos en la Ley Nº 22.140,
excepcionalmente el Poder Ejecutivo puede ordenar la pesquisa para
la averiguación de hechos irregulares atribuidos a tal calidad de
funcionarios, cuando así lo entendiera pertinente. Por ello, el
Presidente de la Nación se encuentra habilitado por el artículo 99
inciso 1 de la Constitución Nacional para dictar el decreto por el
que se aprobaría el Código de ética de la Función Pública, que en
lo referido a los funcionarios no incluídos en el régimen citado y
los estatutos especiales, reviste las características de un
reglamento autónomo.
El proyecto de decreto por el que se aprueba el Código de Etica de
la Función Pública es un acto complejo que participa a la vez del
carácter de reglamento de ejecución -en tanto dirigido a los
empleados con estabilidad- y de la condición de reglamento autónomo,
para los funcionarios políticos. Por la complejidad de la
Administración Pública actual, en un mismo decreto pueden aparecer
disposiciones reglamentarias ejecutivas, mezcladas con el ejercicio
de potestades reglamentarias autónomas.
El proyecto de decreto por el que se aprueba el "Código de Etica de
la Función
Pública" no sustituye la ley que el artículo 36 de la
Constitución Nacional encomienda al Congreso, ni podría hacerlo en
cuanto a la jerarquía normativa de la medida, ni en sus alcances,
que en el caso se reducen a los funcionarios de la Administración
Pública Nacional. Sin embargo, el hecho de que la Constitución
Nacional haya habilitado al Congreso de la Nación para dictar la ley

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del artículo 36, no impide que el Poder Ejecutivo Nacional sobre la
base de competencias que tiene en el ejercicio de sus facultades
constitucionales respecto de quienes desempeñen funciones públicas,
como también respecto de sí mismo, pueda dictar reglamentos que
determinen un plexo de deberes éticos cuyas sanciones se encuentren
ya en los sistemas propios de la Administración Nacional o por fuera
de ellas.
La Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) es un
tratado multilateral acordado en el ámbito regional que
constituye el primer instrumento en el Derecho Internacional
referido a la lucha contra la corrupción; dicha Convención ha
cumplido con el proceso de incorporación a nuestro ordenamiento
interno: el Congreso Nacional la aprobó mediante la sanción de la
Ley Nº 24.759.
En virtud de lo preceptuado por los artículos 31 y 75, inciso 22 de
la Constitución Nacional los tratados tienen jerarquía superior a
las leyes. Siendo así, la Convención Interamericana contra la
Corrupción es supralegal.
Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la
realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de
instituciones que deba establecer el Congreso (conf. Fallos
315:1503).
Del principio "nulla poena sine previa lege" y del respeto a la
garantía constitucional reconocida por el artículo 18 de la
Constitución Nacional, en cuanto exigen que toda sanción represiva
esté predeterminada en la ley, surge que si una de las conductas
incluídas en el Código de Etica de la Función Pública carece de
correlato en la Ley Nº 22.140 o en alguno de los estatutos
especiales, no podrá ser sancionada.
Las conductas de los funcionarios políticos no resultan comprendidas
en el régimen punitivo del proyecto de decreto por el que se aprueba
el Código de Etica de la Función Pública. Sin embargo, ante lo
previsto en el artículo 4º del Decreto Nº 152/97 que le encomienda a
la Oficina Nacional de Etica Pública la elaboración del Reglamento
en consulta, y expresamente dice que será de observación obligatoria
para todos los funcionarios públicos de todos los niveles, para que
la medida en análisis sea coherente con la manda del citado
artículo, será útil desarrollar un modo específico de aplicación del
Código a los funcionarios políticos.
La función asesora de la Procuración del Tesoro se encuentra
restringida al análisis de cuestiones estrictamente jurídicas (conf.
Dict. 197:129; 212:255; 222:137).

Ref. Jurisprudenciales

FALLOS: 290:397; 304:515; 312:637; 314:1091; 314:1377; 302:604; 313:1333;


171:103; 171:114; 148:434; 315:1503; 293:378; 311:2453

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