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Voces: ARCHIVO DEL EXPEDIENTE ~ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ DENUNCIA PENAL ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ PUBLICIDAD OFICIAL Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II(CNFedCrimyCorrec)(SalaII) Fecha: 10/12/2009 Partes: K., N. y otros Publicado en: LA LEY 29/12/2009, 29/12/2009, 4 - LA LEY2010-A, 221 Cita Online: AR/JUR/45773/2009

Hechos:

El juez de instrucción ordenó el archivo de una causa iniciada por una denuncia penal formulada contra un ex Presidente de la Nación, en virtud del presunto desvío de fondos pertenecientes a un fideicomiso creado para la realización de obras públicas, hacia la Secretaría de Medios a efectos de incrementar el presupuesto de publicidad oficial en función de la proximidad de las elecciones legislativas.

Sumarios:

1. Corresponde revocar el auto que dispuso el archivo de una causa penal iniciada, contra un ex Presidente de la Nación, en razón del presunto desvío de fondos pertenecientes a un fideicomiso creado para la realización de obras públicas, hacia la Secretaría de Medios a efectos de incrementar el presupuesto de publicidad oficial en función de la proximidad de las elecciones legislativas, pues si bien los auditores consideraron que las irregularidades constatadas en la administración de dichos fondos no justificaban formular una denuncia penal, el análisis sobre la relevancia penal o no de un suceso constituye una facultad propia e indelegable de la instancia judicial.

Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, diciembre 10 de 2009.

Considerando: I. Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal a raíz de la apelación deducida por el Sr. Fiscal, Dr. O. R. A., contra la decisión del Juez a quo que dispuso el archivo de la causa en los términos del artículo 195, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación, por cuanto a su entender no constituyen delito los hechos denunciados (cf. auto del 20/5/09 a f. 769/76).

II- Se inicia esta causa el 20/9/05 con la presentación ante la oficina de sorteos de esta Cámara del Dr. J. C. I., ocasión en la cual -atento a las notas publicadas en distintos medios periodísticos- efectuó denuncia por el presunto desvío de fondos pertenecientes al fideicomiso creado para la realización de obras de infraestructura por Decreto n° 976/01 hacia la Secretaría de Medios, ello a efectos de incrementar notablemente el presupuesto en gastos de publicidad oficial en función de la proximidad de las elecciones legislativas del 23 de octubre de 2005. Tal transferencia, se afirmó, se habría visto posibilitada por el manejo discrecional y exento de controles que la Auditoría General de la Nación observó en uno de sus informes respecto de la administración de dicho fondo fiduciario (f. 1/4).

Ratificada la denuncia y corrida que fue la vista del artículo 180 del código de rito, el Ministerio Público Fiscal solicitó como medida previa a expedirse que se recabe el referido estudio, el cual a esa altura aún estaba sujeto a revisión del Colegio de Auditores. El 5/6/06 éste fue definitivamente aprobado por la Auditoría General de la Nación y remitido para su incorporación en autos (f. 286/412).

Conforme de allí surge, su objeto fue verificar los procedimientos y controles que la Secretaría de Transporte de la Nación practicó entre octubre de 2001 y diciembre de 2004 en relación a los fondos transferidos al Sistema Ferroviario Integrado (SIFER) y al Sistema Integrado de Transporte Automotor (SISTAU), que en ese período representaron un total de $ 1.684 millones. A este respecto el organismo auditor observó, entre otras tantas cosas, la imprecisión y amplitud con que la normativa definía el objeto de dichos sistemas; la ausencia de recibos que acreditasen la percepción por parte de los beneficiarios y de expedientes que avalasen los pagos que se ejecutaban por simple nota del Secretario de Transporte al Banco de la Nación; la inexistencia de un procedimiento de rendición que obligase a demostrar la aplicación de los montos percibidos en mejoras al sistema de transporte; la falta de control del cumplimiento de los requisitos de acceso y mantenimiento del beneficio; pagos a las concesionarias de transporte ferroviario de la ciudad pese a conocerse que no observaban dichas condiciones; contrataciones directas por motivos de urgencia sin justificación suficiente o causados por la demora o inacción de los órganos responsables y con irregularidades que mostraban falta de transparencia; transferencias por $ 17.000.000 como adelantos a cuenta del Régimen de Compensación de Aranceles, notoriamente desproporcionadas frente a los montos compensados luego ($ 1.903.000); etc.

Pues bien, de todas estas cuestiones el requerimiento de instrucción de f. 414/5 tomó las últimas dos: las contrataciones directas y los anticipos. Tal como lo pone de resalto el Magistrado a quo, a ello ciñó el Ministerio Público Fiscal el objeto de esta causa y se circunscribe por tanto su decisión.

III- Ahora bien, al concluir en la irrelevancia penal de los anticipos por $ 17.000.000 que percibió la Obra Social de Conductores Camioneros y Personal del Transporte Automotor de Carga y también la Fundación para la Formación Profesional del Transporte a cuenta de las prestaciones en exámenes psicofísicos y capacitación que como adjudicatarias y/o cesionarias de los Concursos 1 y 3/03 debían realizar, el Juez de grado destacó en su decisión, por un lado, que la auditoría realizada no había obedecido a ninguna circunstancia particular sino que estaba ya prevista en el plan de acción anual del organismo y que los profesionales intervinientes en su testimonio aclararon que -aún cuando cuestionaron diversos aspectos de la administración de los fondos- no estimaron que dichas circunstancias ameritaran formular una denuncia penal. También, resaltó allí que de acuerdo a lo informado en la nota de f. 722 al 9/10/08 dichos adelantos se habían compensado totalmente.

Los suscriptos, sin embargo, no coincidimos con el peso otorgado a esos argumentos como tampoco, en definitiva, con la solución adoptada.

De inicio, corresponde señalar que analizar la relevancia penal o no de un suceso constituye una facultad propia e indelegable de la instancia judicial, por lo que no aparece como un dato decisivo la circunstancia de que los auditores no radicasen denuncia en esta sede, menos aún si se repara en que para el momento en que el informe fue definitivamente aprobado esta causa ya estaba en curso, extremo que los nombrados conocían.

Por otra parte y aún teniendo por cierta la compensación a partir de la nuda manifestación del propio Secretario de Transporte R.J., en el caso ello no necesariamente descarta la existencia de un perjuicio; éste además no es un elemento exigido por todos los tipos penales en los cuales eventualmente podría ser encuadrado el hecho.

Nótese al respecto que la Auditoría General de la Nación concluyó en que inequívocamente el régimen de la Resolución 405/2003 establecía la figura de la compensación y que la aprobación de anticipos a cuenta desvirtuaba el sistema; también que no eran válidas las razones por las cuales se accedió al pedido de financiación de los adjudicatarios pues la capacidad técnica-operativa exigida a los oferentes en el pliego de

bases y condiciones suponía la previa existencia de la estructura que pretendían adquirir recién ahora y que por

sí alegaban no poder afrontar.

Repárese, a la vez, en que la Oficina Anticorrupción -que si bien no se constituyó como querellante acompañó los resultados de su investigación preliminar- resaltó una serie de factores básicamente relativos al

desdoblamiento de la contratación, su publicidad, la elaboración del pliego y su valor, los criterios de evaluación

y la crítica situación económica y financiera de una de las adjudicatarias, que llevaban a inferir que el proceso pudo haber sido específicamente orientado en su beneficio.

De allí puede razonablemente afirmarse que no son sólo las figuras de defraudación las que podrían llegar a ser aplicables sino también la de negociaciones incompatibles (artículo 265 del Código Penal) o los incumplimientos funcionales de los artículos 248 y 249 del mismo ordenamiento.

Entonces es opinión de los suscriptos que asiste razón al Ministerio Público Fiscal cuando sostiene que el archivo dispuesto por el Juez de primera instancia deviene prematuro y que las cuestiones señaladas hacen

necesario profundizar la investigación. Por eso, se revocará el auto impugnado, debiendo el a quo continuar con

la instrucción y analizar la pertinencia de ordenar las medidas probatorias sugeridas por el recurrente a f. 779 in

fine.

IV- Por último, no es posible dejar de apuntar que no se verifica en autos una correlación precisa entre los sucesos que han sido objeto de análisis y opinión por el Ministerio Público Fiscal al formular requerimiento de instrucción y aquellos que se desprenden de la denuncia y el informe de la Auditoría General de la Nación que esa parte solicitó como medida previa (ver Considerando II) y cuya relevancia penal no cabe rechazar a priori, sin un dictamen fundado del titular de la acción.

Si bien no puede descartarse que ellos conformen el objeto procesal de algún otro expediente, lo cierto es que el Fiscal no ha explicitado dicha circunstancia. Por ello y devuelto que sea el sumario, corresponde que el Juez despeje tal situación sea corriendo una nueva vista o certificando por sí tal extremo con la diligencia necesaria como para que no redunde en una demora innecesaria del trámite de estas actuaciones.

En mérito del Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:

Revocar el archivo por inexistencia de delito dispuesto, debiendo el Magistrado a quo continuar con la instrucción y proceder de acuerdo a lo indicado en los Considerandos. — Horacio Rolando Cattani. — Martín Irurzun. — Eduardo G. Farah.