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I. Introdução.
Supondo relações sociais, o direito só existe onde houver vida social, sendo,
portanto, "um complexo de princípios e normas destinados a garantir a vida em
sociedade e a existência da própria sociedade" (4), regulando as relações
jurídicas daí advindas, aparecendo a normatividade jurídica com um dos
ingredientes essenciais da ordem social. (5)
Gravita em torno desse tema, que o direito tem, ao mesmo tempo, uma feição
axiológica, dado que a ordenação jurídica está intrinsecamente orientada no
sentido de justiça; uma feição fática, pois a ordenação jurídica respeita a
conduta humana na vida social, e, finalmente, um traço normativo, posto que a
ordenação jurídica expressa um dever ser, tendo como propriedade a
coercibilidade, garantida pelo poder coativo estatal. (6)
Gravita em torno desse tema, que o direito tem, ao mesmo tempo, uma feição
axiológica, dado que a ordenação jurídica está intrinsecamente orientada no
sentido de justiça; uma feição fática, pois a ordenação jurídica respeita a
conduta humana na vida social, e, finalmente, um traço normativo, posto que a
ordenação jurídica expressa um dever ser, tendo como propriedade a
coercibilidade, garantida pelo poder coativo estatal. (6)
Como veremos adiante, o alvo colimado por Kelsen foi expungir a Teoria Pura
do Direito de todo elemento estranho e apresentá-lo como simples estrutura
lógica do conhecimento normativo. É uma teoria de direito positivo e não uma
interpretação de normas jurídicas. Distingue a validade da norma e sua
eficácia: a validade da norma deriva de sua própria essência, como categoria do
dever ser. A eficácia, de outro lado, significa a observância da norma pelos que
lhe estão sujeitos. (7)
Por esse viés, uma ordem estatal só pode ser considerada válida quando
aqueles que ela pretende dirigir se conformam, até certo ponto, com as suas
determinações. Assim, Kelsen sustenta que os valores de legalidade têm caráter
objetivo, ao contrário dos valores da justiça, que têm caráter subjetivo, e,
nessa linha, combate os dualismos tradicionais: direito objetivo-direito
subjetivo, Estado-Direito, Direito Público-Direito Privado.
Para o jurista, prossegue Reale, o problema essencial que se lhe põe é o estudo
daquilo que foi processado e formalizado, isto é, positivado numa lei, num
costume, numa sentença, ou num contrato, que, em seu ver, são as quatro
fontes por excelência do Direito. (16)
Citando Kelsen, observa Reale ser o conteúdo das fontes representado por 'seu
âmbito material de validez', ou, por outras palavras, que o seu conteúdo é
constituído pelas distintas modalidades de normas válidas; mas, enquanto para
o mestre da Teoria Pura do Direito há mera referibilidade lógica, estática e
abstrata entre as fontes e seu conteúdo, no seu entender, as fontes e as
normas (entendidas estas como modelos normativos) se correlacionam entre si
de maneira concreta e dinâmica segundo uma dialética de complementaridade.
(20)
Por isso mesmo é que Miguel Reale salienta, em sua teoria tridimensional do
direito, que "a fonte do direito é uma estrutura normativa capacitada a
instaurar normas jurídicas em função de fatos e valores, graças ao poder que
lhe é inerente". (23)
Dentro desse prisma, quatro são as fontes do direito, porque quatro são as
formas de poder: o processo legislativo, como expressão do Poder Legislativo;
a jurisdição, que corresponde ao Poder Judiciário; os usos e costumes jurídicos,
que exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo do povo; e,
finalmente, a fonte negocial, expressão do poder negocial ou da autonomia da
vontade, sem perdermos de vista, no entanto, os princípios gerais de direito.
(24)
Sobreleva notar que restou excluída a doutrina como fonte do direito, posto
que o poder de decidir não lhe é inerente, malgrado existam discrepâncias
doutrinárias a respeito, como veremos oportunamente.
No tema, é oportuno referir, prima facie, que o costume foi a fonte primordial
do direito, ocupando logo período da sua história, recebendo a denominação de
direito costumeiro ou consuetudinário, posteriormente cedendo seu lugar à
jurisdição, ou direito jurisprudencial, como atividade dos juízes e pretores ao
tempo do império romano. Com o passar dos tempos, os usos e costumes
jurídicos, ou direito secundário, foram postos à margem, nomeadamente no
século XVIII, com o advento da Revolução Francesa, dando lugar ao direito
codificado, como é exemplo o Código Civil Francês, 1804, representando a
supremacia da lei escrita sobre o direito dito costumeiro.
Caracteriza-se o sistema de tradição romanística pelo primado do processo
legislativo, com atribuição de valor secundário às demais fontes do direito, que
se acentuou especialmente após a Revolução Francesa, quando a lei (civil law)
passou a ser considerada a única expressão autêntica do Estado, aparecendo
como marco a obra Du Contrat Social, de Jean-Jacques Rousseau.
No confronto entre um sistema e outro, não tem sido fácil identificar-se qual o
que tem sido melhor aplicado ou o que se tem revelado mais adeqüado à
realidade das relações sociais, pois ambos, como expressões culturais diversas,
por circunstâncias sociais e históricas igualmente diversificadas, têm a exata
dimensão de seu significado e importância, por vezes sendo objeto de
influências recíprocas.
Para Kelsen, o Estado é a própria ordem jurídica, que constitui, para a produção
e execução das normas que a integram, órgãos que funcionam segundo o
princípio da divisão do trabalho, resultando na construção do dualismo Estado-
Direito. Pronunciando-se sobre a produção e, portanto, a validade de uma
norma, pregou o teórico de Viena, sob a suposição da norma fundamental, que
o mais alto grau na ordem jurídica é representado pela Constituição; em
seguida, deparam-se as leis, os regulamentos, as sentenças judiciais, os atos
administrativos, os negócios jurídicos, os atos coativos, no declínio do geral
para o particular.
Ainda segundo o Mestre vienense, a maior parte dos atos jurídicos é constituída
simultaneamente por atos de produção jurídica e atos de execução jurídica.
Mercê de cada um desses atos jurídicos é executada norma de grau superior e
produzida norma de grau inferior.
Mas, tudo o que se encontra entre estes dois extremos é, ao mesmo tempo,
instituição e execução do Direito. Assim também, o negócio jurídico, como a
legislação, é ao mesmo tempo criação do Direito e aplicação do Direito. (26)
Verdade cediça é dizer, que Kelsen nega o caráter imperativo do Direito, pois
apenas traça determinados rumos que poderão ser seguidos, ou não, segundo
a vontade dos coobrigados, sendo o direito a técnica social que consiste em
obter a desejada conduta social dos homens mediante a ameaça de uma
medida de coerção a ser aplicada em caso de conduta contrária, conceito esse
que mereceu crítica de Bobbio e de Cossio, visto que depurado de todo
elemento valorativo e de todo termo que possa ter ressonância emotiva,
quando define o direito como uma simples técnica, pois ele é muito mais que
isso, com o que estamos inteiramente de acordo.
V. As Espécies Normativo-Jurídicas.
a) O Primado da Lei.
Possuindo diversos sentidos, a lei pode ser definida, com apoio em La Gressaye
e Lacoste como uma regra de direito geral, abstrata e permanente, proclamada
obrigatória pela vontade da autoridade competente e expressa em uma fórmula
escrita (jus scriptum), para diferenciá-la das regras costumeiras (jus non
scriptum). Bodenheimer entende por legislação a deliberada formulação de
preceitos de direito por um órgão do governo criado para isso, o qual se dá
uma expressão articulada aos preceitos, formalizando-os num diploma legal.
Nos domínios do Direito, Miguel Reale emprega o termo lei para significar uma
regra ou um conjunto ordenado de regras, que só existe tecnicamente quando
a norma escrita é constitutiva de direito, com caráter obrigatório. O objeto de
uma norma é somente a conduta humana, sendo a sanção a resposta à sua
violação. Sanção é, pois, todo e qualquer processo de garantia daquilo que se
determina em uma regra.
Sendo o Direito uma ordem de coação, toda a norma jurídica é uma norma que
prescreve ou ordena um ato coercitivo. A sua essência exprime-se por
conseguinte numa proposição, na qual a um determinado pressuposto vai
ligado o ato de coação como conseqüência, pois, dada a hipótese legal, deve
ter lugar a coação (concepção kelseniana), tornando-se patente que daí
também advém direitos e deveres.
Registra Carlos Cossio que o poder da lei não pode ser invocado como uma
espécie de força bruta, senão que como um conceito cuja força é emprestada
pelo homem. A crise da lei, a subtração de competência para legislar, a
abundância da legislação. Prepondera o Direito formulado pelos Parlamentos.
Antes de tudo, a lei. Só quando ela for omissa, poder-se-ão invocar os outros
meios de expressão do Direito, de acordo com a ordem hierárquica de cada
ordenamento jurídico, vindo, logo depois, o costume.
A validade da norma jurídica pode ser vista sob três aspectos: o da validade
formal ou técnico-jurídica (vigência), o da validade social (eficácia ou
efetividade) e o da validade ética (fundamento). É necessário, portanto, que a
lei reúna três requisitos, para ter condições de vigência: a) quanto a
legitimidade do órgão; b) quanto à competência ratione materiae; c) quanto à
legitimidade do procedimento.
Sob o prisma ontológico, a norma válida é aquela cuja autoridade, ainda que o
conteúdo não seja cumprido, é respeitada, sendo tecnicamente imune a
qualquer descrédito. Daí porque seu valor não depende da existência real e
concreta das condutas que prescreve, posto que, mesmo descumprida, ela vale.
Em nosso País, o aspecto vigencial das normas legais é regulado pela Lei de
Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de
1942).
b) A Norma Consuetudinária.
Vimos antes, que o termo final do contraste entre o direito costumeiro e o
direito estatal é representado pelas codificações (final do século XVIII/princípio
do século XIX) através das quais o chamado direito comum foi absorvido
totalmente pelo direito estatal.
c) A Jurisprudência.
Tendo em conta que o juiz não é o aplicador mecânico das regras legais, mas
um verdadeiro criador de direito vivo, por isso mesmo as decisões
jurisprudenciais configuram o poder de decidir próprio do Judiciário, em
simetria com o que se dá em relação aos Poderes Executivo e Legislativo. A
jurisdição é, pois, o poder que tem o juiz de explicitar as normas jurídicas,
expressando seu sentido e alcance.
Discute-se na doutrina se o contrato pode ser colocado como uma das fontes
jurídicas, elevando-o ao mesmo plano da lei e dando-lhe igual força e
significação, dada a diversidade de sua posição no mundo jurídico, que se
restringe a um dado caso concreto, enquanto a lei atua sempre de forma
abstrata.
Nos dias de hoje, com maior ênfase no Estado Democrático de Direito, é cada
vez mais reveladora a atuação do Direito através dos negócios jurídicos
particulares, e também coletivos, colocando à margem, no mais das vezes, as
fórmulas estatizantes do mundo jurídico, seja no campo nacional ou
internacional.
e) A Doutrina.
No trato desse aspecto do tema em evidência, vale dizer que houve épocas e
sistemas jurídicos que adotavam a doutrina como fonte formal do Direito. Em
Roma, no período de Adriano, o Imperador deu força obrigatória a opinião de
certos jurisconsultos, quando fossem concordantes durante certo tempo
(communis opinio doctorum).
Também algumas legislações medievais e até mesmo modernas admitiram
expressamente a doutrina como fonte subsidiária da lei, como são exemplo as
Ordenações Afonsinas. Atualmente, embora não tenha força de lei, a doutrina
cada vez mais contribui na formação do Direito, pois na obra dos juristas o
legislador tem encontrado substrato para a feitura de leis ou para o
aperfeiçoamento das que já compõem o ordenamento jurídico.
Afinal, nem todos os princípios gerais de direito têm a mesma amplitude, pois
há os que se aplicam apenas neste ou naquele ramo do Direito, podendo ter as
mais diversas origens (ética, sociológica, política, ou de caráter técnico). Não
são preceitos de ordem moral ou econômica, mas sim esquemas que se
inserem na experiência jurídica, convertendo-se, desse modo, em elementos
componentes do Direito. Desse modo, é inadmissível reduzir os princípios gerais
ao sistema do Direito pátrio, sendo absurdo não reconhecer que há princípios
estruturais inseparáveis de dado ordenamento.
I. Conclusão.
Por isso que a regra jurídica enuncia um dever ser de forma objetiva e
obrigatória, porquanto é próprio do Direito valer de maneira heterônoma, isto
é, com ou contra a vontade dos obrigados, no caso das regras de conduta, ou
sem comportar alternativa de aplicação, quando se tratar de regras de
organização.
2. Cf. CAPITANT, o vocábulo direito, no sentido didático, "é a ciência das regras
obrigatórias que presidem às relações dos homens em sociedade" (José Na'ufel,
Novo Dicionário Jurídico Brasileiro, PARMA, vol. 1, 1984
4. Cf. DOWER, Nélson Godoy Bassil. Direito e Legislação, São Paulo, Atlas,
1986.
5. Cf. Paulo, "Não é da regra que promana o direito, senão com base no direito,
existente por si mesmo, que a regra é elaborada" (Vasconcelos, Arnaldo, op.
cit.).
22. Cf. Miguel Reale, Fontes e Modelos, pág. 14/15, e Lições Preliminares, pág.
141.
23 e 24. Cf. Miguel Reale, Fontes e Modelos, pág. 14/15, e Lições Preliminares,
pág. 141.
26. Cf. Wilson Campos Batalha, O Declínio dos Mitos e suas Origens, pág.
148/149.
28. Cf. Ética do Magistrado à luz do direito comparado, Ed. RT, pag. 323.
30. Cf. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, Saraiva, pág.
124/127.
VIII. Bibliografia.
ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito. Introdução e Teoria Geral, Almedina,
1993.
BATALHA, Wilson de S. Campos. O Declínio dos Mitos e suas Origens. São Paulo
LTr, 1995.
COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crítica do Direito, 2ª edição, Sergio Fabris
Editor, 1991.
KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas (Tradução de José Florentino Duarte),
Sergio Fabris Editor, 1986.
MEIRA, Silvio. Curso de Direito Romano - História e Fontes, Ed. LTr, 1996.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. RT, 1990.
SILVA, Octacílio Paula. Ética do Magistrado à luz do direito comparado. Ed. RT,
1994.
SOUZA, Daniel Coelho de. Introdução à Ciência do Direito, Ed. CEJUP, 1994.
VON IHERING, Rudolf. A Luta Pelo Direito, Forense, 15ª edição, 1995.