MAYARA RAYSA FERREIRA DE MESSIAS

DIREITO PENAL DO INIMIGO: UMA PERCEPÇÃO FRENTE OS

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E OS DIREITOS HUMANOS

RECIFE

NOVEMBRO DE 2010
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MAYARA RAYSA FERREIRA DE MESSIAS

DIREITO PENAL DO INIMIGO: UMA PERCEPÇÃO FRENTE OS PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS E OS DIREITOS HUMANOS

Projeto de pesquisa apresentado ao

programa de graduação do curso de
Direito da Faculdade Maurício de
Nassau como requisito para obtenção
do título de bacharel.

RECIFE,
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NOVEMBRO DE 2010

SUMÁRIO

1. TEMA 3

2. JUSTIFICATIVA 4

3. DEFINIÇÃO DO PROBLEMA 5

4. OBJETIVOS 6

5. HIPÓTESES 7

6. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA 9

7. METODOLOGIA 13

8. CRONOGRAMA 14

9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 15
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1. TEMA

O presente trabalho busca explicitar a polêmica teoria do Direito Penal do

Inimigo. No decorrer do trabalho daremos um especial enfoque na análise
da incompatibilidade desta famigerada teoria com os Princípios
Constitucionais, os Direitos Humanos e o Estado Democrático de Direito.
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2. JUSTIFICATIVA

Esse trabalho constitui um alerta para o perigo de certas teorias,

principalmente daquelas que afirmam que determinados grupos de pessoas
não são seres humanos. Teorias que se forem aceitas formarão a base para a
reinstalação e retorno da tragédia totalitária.

O Direito Penal do Inimigo transforma as normas em um instrumento de

banalização de seres humanos que passam a ser considerados coisas:
inimigos.

O Direito Penal do Inimigo tem sido aplicado dissimuladamente nas

legislações democráticas. No Brasil, pode ser identificado direitamente no RDD
(Regime Disciplinar Diferenciado), mas também podem ser vislumbrados nas
decisões judiciais que consideram legais a armazenagem de presos nos
presídios, ou seja, em uma cela que cabem 10 (dez) colocam 100 (cem).
Enfim, as normas de proteção da pessoa humana estão sendo derrogadas por
regras de Direito Penal do Inimigo.
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3. DEFINIÇÃO DO PROBLEMA

Um Estado Democrático de Direito caracteriza-se principalmente pelo

fato de, tanto os governantes como os governados, se submeterem às leis.
Cabe ao Estado a função de aplicar as leis, disciplinando as relações em
sociedade, contudo, o direito de punir do Estado encontra limites nos direitos
fundamentais do cidadão. Desse modo, a doutrina majoritária critica
severamente a teoria do Direito Penal do Inimigo.

Segundo esse entendimento, a teoria conflita os princípios

constitucionais estabelecidos na Constituição Federal. Em um Estado
Democrático de Direito não se pode vislumbrar a possibilidade de um indivíduo
ser tratado como objeto de direito e não como um sujeito de direito. Dessa
forma, tratar um criminoso como inimigo, suprimindo-lhe garantias como o
contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, é totalmente
inconstitucional.

Os direitos fundamentais consistem uma conquista para a humanidade,

que deve ser protegida, promovida e até melhorada pelo Estado. Seria um
retrocesso a limitação de direitos fundamentais simplesmente com o objetivo
de punir mais facilmente aqueles que violarem as leis. Agindo dessa forma,
cria-se um verdadeiro estado de polícia que é totalmente incompatível com o
estado de direito.

Vale lembrar que a função do Direito Penal não é punir, mas sim buscar
o equilíbrio social através da justiça. O legítimo Direito Penal deve existir para
tutelar e preservar os bens jurídicos mais importantes, e não para servir de
instrumento de guerra. A partir do momento em que o Estado trata alguns
criminosos como inimigos, passa a agir como verdadeiro terrorista.

Diante do exposto fico a me questionar sobre a existência de

fundamentos éticos, morais, sociais ou legais nessa famigerada teoria auto-
intitulada como um direito (quando na verdade não é).
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4. OBJETIVOS

→Objetivo geral

A meta desse trabalho, dado o tempo exíguo para a sua elaboração, não
é esgotar o tema, mas sim lançá-lo para uma reflexão, principalmente daqueles
que atuam na área política e estudam políticas criminais. Assinalo ainda que
este trabalho tem por base anotações de aulas e fichamentos de livros que
constam na bibliografia consultada.

→Objetivo específico

*Dar um especial enfoque na análise da incompatibilidade desta

famigerada teoria com:

-Os princípios constitucionais;

-Os direitos humanos;

-O Estado Democrático de Direito.

*Mostrar à sociedade que nessa teoria não há fundamentos:

-Éticos;

-Lógicos;

-Tampouco legais.
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5. HIPÓTESES

Essa teoria do Direito Penal do Inimigo foi proposta por Günter Jakobs,
um doutrinador alemão que a sustenta desde 1985, como medida eficaz contra
a criminalidade nacional e internacional. Em sua obra, traduzida para o
português com o título de "DIREITO PENAL DO INIMIGO", esse autor promove
uma separação entre o cidadão de bem e o inimigo, em que, o primeiro pode
até infringir uma norma, mas os seus direitos de cidadão-acusado serão
preservados. Já o inimigo não é vinculado às normas de direito, e sim à coação
que, segundo Jakobs, é a única forma de combater a sua periculosidade.

O Direito Penal destinado a tutelar a norma é o que Jakobs chama de

Direito Penal do Cidadão, que não perde seu status de pessoa em face dos
delitos que comete. O "Direito" Penal aqui analisado (do inimigo) não se trata
de um direito propriamente dito, mas de uma coação contra aquele que põe em
perigo a paz e a segurança social persistindo na reiteração e quebra desses
princípios.

Nas palavras de Jakobs, "Direito Penal do Cidadão mantém a vigência

da norma, o Direito Penal do Inimigo combate perigos; com toda certeza
existem múltiplas formas intermediárias” (JAKOBS, 2007, p.30). Como se vê, é
negada ao inimigo a sua condição como pessoa.

Para fundamentar a sua posição e dar autoridade aos seus argumentos,

Jakobs utiliza clássicos das Ciências Humanas. Por exemplo, para dizer que o
inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, pois está
em guerra contra ele, logo deve morrer como tal; utiliza Rousseau. Para dizer
que quem abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos; utiliza
Fichte. Para dizer que em caso de alta traição do Estado, o criminoso não deve
ser castigado como súdito, senão como inimigo; utiliza Hobbes. E para dizer
que quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não aceita o
"estado comunitário-legal", deve ser tratado como inimigo; utiliza Kant.

Portanto, a teoria de Jakobs tem um lastro filosófico considerável,

contudo, nem tudo que é lógico e filosoficamente considerável pode ser aceito
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como solução para os problemas da realidade. É essencial, antes de aplicar

qualquer teoria na prática, observar as suas repercussões sociais, assim como
verificar se essa solução não representa um retrocesso na evolução da
humanidade.

Prevendo uma série de ataques à teoria, Jakobs defende-a,

antecipadamente, alegando que a adoção do Direito Penal do Inimigo causa
menos dano à sociedade e à pessoa do que a aplicação do que a aplicação
convencional do Direito Penal comum a todos. Direito Penal comum que, de
acordo com ele, dissimuladamente e implicitamente, extermina lentamente os
seus inimigos.

Devemos estar atentos e analisar todas as medidas e ações do Estado

contra os seres humanos, pois a teoria do Direito Penal do Inimigo constitui um
importante elemento dentro da estrutura de um sistema totalitário, isso porque,
o Direito Penal do Inimigo transforma as normas penais em um instrumento de
banalização de seres humanos que passam a ser considerados coisas: um
inimigo.

Contudo, podemos afirmar que o Direito Penal do Inimigo é totalmente

incompatível com o Estado Democrático de Direito, configurando-se como um
verdadeiro retrocesso para a sociedade, uma vez que, o ius puniendi do Estado
não pode ser exercido de forma discricionária, encontrando seus limites nos
direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição, preservando-se
assim o princípio da dignidade da pessoa humana.
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6. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

O Estado Democrático de Direito funda suas bases no que se chama de

chama de Constituição material, a qual conforme a lição de Paulo Bonavides é
vista como o:

conjunto de normas que permite uma melhor e mais

organizada convivência social e que cujo conteúdo básico
se refere 'a composição e ao funcionamento da ordem
política', e, dentro desse conteúdo básico, se situam os
direitos da pessoa humana, os quais são assegurados a
todos (BONAVIDES, 1997, p.63).

Portanto, não permite o Estado Democrático de Direito que existam

indivíduos que não tenham, para si, assegurados os direitos inerentes a toda e
qualquer pessoa humana. Como bem destaca Bernardo Feijoo Sánchez,

não é possível dizer, como quer Jakobs, que cidadão, ou

pessoa é aquela que se mostra fiel ao direito, haja vista
que isso equivaleria dizer: o inimigo não seria um sujeito
de direito, e sim apenas um objeto deste (FEIJOO,2008,
p.107).

Ou seja, a conclusão de Jakobs é incompatível com o Estado

Democrático de Direito atual.

Pela formulação teórico-descritiva de Jakobs, o direito penal moderno

poderia ser dividido em dois ramos: o direito penal dos cidadãos, para as
pessoas, e o direito penal do inimigo, para não pessoas. Deve-se, a princípio,
levar em conta que a doutrina mais recente considera não haver distinção entre
cidadãos e pessoas, direitos do cidadão e direitos humanos fundamentais, de
modo que, cidadãos são pessoas e vice-versa, e direitos do cidadão e direitos
humanos fundamentais são a mesma coisa. Assim, voltar-se-ia o direito penal
do cidadão para as pessoas, sujeitos de direito, e o direito penal do inimigo
para as não-pessoas, objetos de direito.

Contudo, é evidente a incompatibilidade com o Estado Democrático de

Direito, haja vista que, além de haver uma classificação entre as pessoas,
como fiéis ou não ao direito, há uma errada formulação de que, segundo sua
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fidelidade ao direito, constituem ou não fonte presente e futura de perigo para a

sociedade: as pessoas serão julgadas de acordo com leis diferentes, embora
estejam sujeitas a um mesmo Estado Democrático de Direito.

O Direito Penal do inimigo trabalha, pois, com o ponto de vista de que o

cidadão é pessoa e, assim, sujeito de direitos, enquanto que o inimigo é não-
pessoa, e, assim, objeto de direito. Tal entendimento promove o que se pode
chamar de exclusão do estado de pessoa. Escreve Jakobs que, "todo aquele
que prometa de modo mais ou menos confiável fidelidade ao ordenamento
jurídico tem o direito de ser tratado como pessoa de direito"(JAKOBS, 2007,
p.206).

A ideia de inimigo segue o mesmo princípio do ostracismo: o inimigo é

excluído da sociedade, de modo que lhe é aplicado uma lei totalmente distinta
daquela aplicada ao cidadão

A própria "despersonalização" do indivíduo já nos parece, em si mesma,

uma sanção imposta a priori que tampouco se reveste de um processo
legitimador. Isto é, quer-se desconstituir a pessoa para afastá-la de suas
garantias fundamentais, sem qualquer análise para uma fundamentação.

Essa função punitivista foge de vários axiomas do Direito Penal. Traduz

um Direito Penal do Autor no qual, não se pune por que se cometeu um delito,
mas por fazer parte de alguma maneira "ser um deles". Isso se dá porque ao
inimigo é negada a aplicação do postulado da proporcionalidade, além de
muitas outras normas de ordem constitucional.

O Direito Penal de Fato, que é constitucionalmente legitimado, dá lugar a

uma política repressiva que pune o indivíduo pelo o que ele é, e não pelo que
ele fez ou deixou de fazer.

O Direito Penal do Inimigo não se limita, porém, ao direito substantivo.

Abarca também o direito processual. Admite, por exemplo, a prisão preventiva
independentemente do perigo concreto, factível, que o processado possa
representar, baseando-se na periculosidade instintiva do "inimigo".
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E mais: (a) não se fala em igualdade processual; (b) o Poder Executivo

pode intervir em desfavor do acusado, podendo interrogá-lo inclusive; (c) as
interceptações das comunicações são ilimitadas; (d) a incomunicabilidade do
imputado se legitima etc.

De acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana, nenhum

cidadão pode ser sancionado desnecessária ou ilimitadamente, devendo haver
restrições temporais máximas quanto a sua punição, respeitando-se o homem
e seus atributos no instante da enunciação e aplicação dos preceitos primários
bem como das sanções penais.

Assim, a dignidade da pessoa humana, enquanto princípio máximo do

Estado Democrático de Direito, deve ser sempre respeitada, sob a
possibilidade de que se o poder estatal não a respeitar seja nula qualquer
condenação, a tomar por base o brocado: nulla poena sine humanitate.

Assim, respeitar os direitos humanos fundamentais tem um sentido

muito importante na atualidade: proteger o ser humano enquanto sujeito de
direitos, de modo a efetivar a dignidade da pessoa humana. Os direitos da
pessoa humana se encontram inseridos em todos os âmbitos da vida civil, de
modo que precisam ser realizados, ou melhor, de maneira que ser núcleo
essencial precisa ser realizado, a fim de que se possa falar em respeito da
dignidade da pessoa humana. Como destaca Jorge Miranda, os direitos
fundamentais "não só estaticamente, ou da perspectiva de seu conteúdo, mas
também dinamicamente, através das formas sua efetivação, através do
procedimento” (MIRANDA, 2000, p.93). Em suma, não basta simplesmente
dizer-se que os indivíduos possuem direitos, é preciso que haja a efetivação
desses direitos garantidos, e a primeira manifestação disso é o processo penal
adequado, ou como se costumou dizer: o devido processo legal.

Contudo, acredito que o Direito Penal do Inimigo é um instrumento de

banalização e reprodução de banalidade do mal. Logo, penso que deve haver o
Direito Penal Amigo ,que é totalmente contrário a famigerada teoria do Direito
Penal do Inimigo, assim como o ilustríssimo professor Roque de Brito Alves.
Segundo ele:
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Ao contrário da lei anti-democrática e inaceitável,

entendemos que existe e podemos expor, em estrito
aspecto técnico-jurídico, a nossa tese do "Direito Penal
Amigo", opondo-se a tal "Direito Penal do Inimigo", tendo-
se em vista a nossa legislação penal (Código Penal e
Legislação Extravagante) e também a Constituição de
1988 - que tem-se claramente inúmeros textos que
beneficiam ao autor de crime ou mesmo a alguém já
condenado, o qual continua como cidadão embora seja
um delinquente ou um apenado. Tais textos benéficos
passam a ser "direitos", pois estão na lei e constituem a
estrutura ou conteúdo da nossa teoria do "Direito Penal
Amigo" do criminoso ou do já condenado, em um
evidente garantismo penal, fazendo esta nossa teoria que
o Direito Penal não exista, não seja aplicado ou
compreendido unicamente em termos de repressão.
Também existe garantismo penal em vários textos da
nossa vigente Constituição (ALVES, 2009).
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7. METODOLOGIA

A confecção desse trabalho tem por base:

-Anotações de aula;

-Fichamento dos livros que contam na bibliografia consultada;

-Consulta a legislação, doutrina e jurisprudência;

-Consulta de artigos científicos.

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8. CRONOGRAMA

Mês 1 Mês 2 Mês 3 Mês 4 Mês 5 Mês 6

Leitura X X
Redação X
cap. 1
Redação X
cap.2
Redação X
cap. 3
Revisão X
final
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9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Livros:

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7ª ed. São Paulo:

Malheiros, 1997.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos.

2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

FEIJOO, Bernardo Sánchez. Direito Penal do Inimigo e o Estado

Democrático de Direito. Tradução de Julio Pinheiro Faro Homem de Siqueira;
Igor Rodrigues Brito. Vitória: Panóptica, 2008.

GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: Parte Geral- Volume I. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008.

JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções

e Críticas. Tradução de André Luis Callegari; Nereu José Giacomolli. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direitos Constitucionais: direitos fundamentais.

3ª ed. Coimbra: Coimbra, 2000.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional. São Paulo:

Saraiva,2006.

______. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2003.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito Penal. Tradução de Sérgio

Lamarão. Rio de Janeiro: Reven, 2007.
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Artigos

ALVES, Roque de Brito. O “Direito Penal Amigo”. OAB- PE, Recife, 13 mai.
2009. Disponível em: <http://www.oabpe.org.br/comunicacao/artigos/502-o-q-
direito-penal-amigoq-roque-de-brito-alves-.html>. Acesso em: 22 out. 2010.

GOMES, Luiz Flávio. Muñoz Conde e o Direito Penal do Inimigo. Jus

navegandi, Teresina, nov. 2009. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7399>. Acesso em 22 out. 2010.

GRECO, Rogério. Direito Penal do Inimigo. Revista eletrônica Nádia Timn,

Brasil, jul. 2007. Disponível em:
<http://www.nadiatimm.jor.br/009/Materias/EspacoLivre/direitopenal.htm>.
Acesso em 23 out. 2010.