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Asmaa Menouni

Ilham Aberchane

L’élément moral de l’infraction

Introduction :
L’infraction représente une notion essentielle du droit pénal lequel se caractérise
principalement par la détermination des peines et des modalités de la répression. Or
afin d’incriminer et de réprimer il faut que soient réunies, au préalable, trois éléments
qui sont constitutifs de l’infraction : l’élément légal qui exige l’existence d’un texte
d’interdiction en vigueur, l’élément matériel qui n’est autre que l’extériorisation de
l’infraction par des actes ou des comportements prohibés, et enfin l’élément moral,
également appelé élément psychologique ou intellectuel. Ce dernier sur lequel va
porter notre étude n’est pas seulement le plus abstrait, mais il est, sur le plan
historique, le plus récent, le dernier à s’imposer d’une manière définitive. Ainsi en
France La mention de la nécessité de l’intention comme élément constitutif du crime
et du délit n’existait pas dans le code pénal de 1810 tel qu’il avait été réformé sous
l’empire de Napoléon. Dans le même sens le Conseil constitutionnel de ce pays, tout
en accordant une valeur constitutionnelle à cet élément, a cru nécessaire dans une
décision de 1999, de mettre l’accent sur son existence pour que le crime et le délit
soient constitués. Au Maroc le code pénal abonde dans le même sens lorsqu’il
affirme dans son article 133 que c’est l’élément intentionnel qui rend punissable les
crimes et les délits et que ces derniers sont exceptionnellement punissables
lorsqu’ils sont commis par imprudence. Ainsi l’élément moral de l’infraction bénéficie
à l’heure actuelle d’une reconnaissance universelle, ce qui n’est pas sans démontrer
l’intérêt de son étude, d’autant plus qu’il se trouve au carrefour de notions juridiques
importantes telles que celle de culpabilité de responsabilité pénale et d’ordre public
et qu’il est dans la doctrine et devant les juridictions l’objet de débats et souvent sujet
à la libre appréciation du juge. Son analyse ne manque donc pas de difficultés et
pour bien la cerner, il y’a manifestement nécessité d’adopter une optique
suffisamment large qui prend en considération le droit comparé, celui du Maroc qu’on
tentera de confronter avec la législation et la pratique françaises. En Outre pour
compléter notre approche, on se propose d’asseoir l’étude de l’élément moral sur ce
qui fonde celui-ci et le détermine sur le plan juridique, à savoir la faute qu’elle soit ou
non intentionnelle.

Notre plan s’articulera donc en deux parties :

I – La faute intentionnelle.

II – La faute non intentionnelle.

 I- La faute intentionnelle

La faute intentionnelle représente dans le cadre de l’élément moral esquissé

précédemment, l’un des moteurs de l’infraction. Il convient à ce titre de s’employer à
dégager sa nature et ses manifestations avant d’aborder la problématique de sa
répression.

A) La nature de la faute intentionnelle

On peut investir la notion de faute intentionnelle de deux points de vue.

D’abord celui de la linguistique qui nous apprend que le terme intention possède une
origine latine intentio qui désigne l’action de diriger. Dans le vocabulaire courant,
l’intention se définit en effet comme le dessein délibéré d’accomplir tel ou tel acte et
possède comme synonyme la volonté ou encore le but. Le vocabulaire pénal qui
nous importe le plus ici, lui confère un sens particulier auquel nous tenterons
d’accéder à travers le débat doctrinal concernant cette faute intentionnelle avant de
voir la réalité des positions du droit marocain.

a) Le débat doctrinal

Juridiquement la notion de faute intentionnelle n’est pas d’un accès facile et

comme cela pouvait être prévisible, il s’est formé autour d’elle un débat entre juristes,
débat riche qui a conduit à la distinction entre les tenants de la doctrine classique qui
met l’accent sur la faute intentionnelle comme un dol général et une autre partie de
juristes qui mettent en cause cette généralité par la préférence qu’ils accordent au
concept de mobile, moins abstrait et quelque peu personnalisé.

1 - La doctrine classique

Pour la doctrine classique, la faute intentionnelle est un dol général différent

du dol spécial. Le dol général est le seul qui nous intéressera ici à titre principal, car
c’est son étude qui est éclairante pour l’accès au droit et à la pratique juridictionnelle
marocaine.

Dans le dol général, Le terme de général est essentiel et significatif. Etant une
construction abstraite, ce dol général comporte en fait une double généralité, la
première est relative à l’agent de l’infraction, la deuxième à la victime.

 En ce qui concerne le premier niveau de généralité, la construction de

cette école classique étant abstraite, l’auteur de l’infraction est peint non
sous la forme d’un homme particulier, inséré dans son milieu et sa famille,
un homme qui a des besoins sociaux et donc des mobiles, mais sous la
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forme de l’homme en général, de l’homme abstrait qui, en tant que tel, est
doué de raison et donc en mesure de connaitre la loi, et lorsqu’il l’enfreint,
il le fait en connaissance de cause. De telle sorte qu’en définitive les
contours de la faute intentionnelle sont limités. Ils supposent en la
personne de l’agent la connaissance du droit, la conscience de son propre
comportement et la volonté d’enfreindre la prohibition légale telle qu’elle
est déterminée par la loi.

 La seconde généralité concerne la victime de l’infraction, elle même

homme abstrait, séparé de son milieu et de sa famille et n’ayant
évidemment aucune relation avec l’agent de l’acte prohibé. Il n’est pas
connu de lui et le forfait ne le visait pas à titre particulier. Et c’est à ce
niveau que s’effectue la séparation entre le dol général et le dol spécial
dans le cadre duquel la victime peut être connue de l’auteur du crime ou
du délit et où un plan de malfaisance est susceptible d’être échafaudé.

Ce point de vue, qui est exprimé par la majorité des pénalistes présente le
mérite d’assurer au mieux l’ordre social. Mais parce qu’il est abstrait et ne fait pas
suffisamment de place à l’homme concret, celui de tous les jours, il a été discuté par
ceux qui privilégient la notion de mobile.

2 - Les opposants à la doctrine classique

Ces juristes mettent en avant la notion de motif ou mobile, entendue comme

la cause impulsive et déterminante de l’acte criminel, celle qui justifie les actes
punissables et les matérialise par l’expression de la vengeance de la jalousie de la
pitié…etc. Le mobile peut être honorable (la faim du voleur) ou pervers (a cupidité du
criminel). Autrement dit, le mobile est le moteur de la volonté et le sentiment qui a
déterminé l’action du délinquant.

Cette conception en apparence plus réaliste, à laquelle les criminologues sont

plus sensibles que les pénalistes, présente à son tour le caractère d’être unilatérale
et le risque de justifier des atteintes aux valeurs protégées par le droit. On peut se
demander, dans cette situation, quelle est dans la réalité, la position du droit
marocain.

b) La réalité des positions du droit pénal marocain.

La réalité des positions du droit marocain peut être étudiée de deux points de
vue, celui des textes et celui de la jurisprudence.

 Au niveau des textes, le droit pénal marocain ne fait pas, en

principe, de place au mobile. Celui-ci n’influe pas sur l’existence de
l’infraction qui demeure punissable même si le mobile ou la cause
était honorable. C’est là une position largement majoritaire et elle
 est compréhensible, puisque le mobile de l’infraction, même
honorable ne peut être considéré comme une excuse légale.

En revanche, on peut remarquer quelques exceptions. Ainsi

si l’on prend à titre d’exemple certaines dispositions du code pénal
marocain, notamment les articles 231, 254,397 et 418, la notion de
mobile n’est pas absente. Elle est suffisamment explicite dans
l’article 418 qui énonce que « Le meurtre, les blessures et les coups
sont excusables s'ils sont commis par l'époux sur son épouse ainsi
que sur le complice à l'instant où il les surprend en flagrant délit
d'adultère ». Dans d’autres dispositions, on trouve la mention du
mobile, même si celle-ci est implicite ou se trouve en concurrence
avec le but. Ainsi à titre d’exemple, l’article 181, réprime comme
trahison et punit de la peine de mort, en temps de paix et de guerre,
tout marocain entretenant des intelligences avec une autorité
étrangère contre son pays en vue de porter atteinte aux intérêts de
l’Etat marocain. Il n’en demeure pas moins que dans son ensemble
le code pénal marocain demeure une illustration assez exemplaire
du dol général plutôt que de la prise en considération des mobiles.

 Au niveau de la jurisprudence, Le juge marocain n’a jamais été

indifférent au mobile de l’infraction qui, parce qu’il varie au gré des
particularités de chaque personne, constitue le reflet de la
personnalité juridique. Il ne le considère pas cependant comme
l’élément qui crée l’infraction, il ne le prend pas en considération
lors de la qualification pénale de celle ci, mais uniquement lors de la
personnalisation de la sanction qui seule autorise à prendre en
compte la personnalité de l’auteur de l’infraction. Du reste dans
maints procès criminels, le juge a recours aux dossiers relatifs à la
personnalité des prévenus.

En définitive, il apparaît au vu de la réalité des positions du droit marocain,

que celles ci prennent en considération à titre principal l’intention pour
protéger les valeurs juridiques sans exclure tout à fait le mobile comme
élément d’adaptation et de modulation de la sanction. En est-il de même au
niveau de la répression ?

B) La problématique de la répression

La faute intentionnelle, on l’a vu, est objet de débat ; les points de vue
divergent quant à sa définition et à son contenu. Cette situation est lourde de
conséquences au niveau de son interprétation et de sa répression par le juge. Afin
de rendre compte de cette problématique, il convient tout d’abord d’identifier le
domaine de la faute intentionnelle avant d’analyser les difficultés de la mise en
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œuvre de sa répression

a- Le domaine de la faute intentionnelle

A quel domaine, la faute intentionnelle une fois établie, renvoie t’elle ? A celui
du crime, du délit ou de la simple contravention ? A ce propos il convient tracer une
ligne de démarcation entre les conceptions et méthodes du droit civil et celles du
droit pénal. Alors que le droit civil n’accorde qu’une importance limitée à la distinction
qui oppose les délits et quasi-délits, le droit pénal qui met en oeuvre la notion
d’intention pour mesurer la dangerosité de l’agent, met au contraire l’accent sur
cette distinction qui devient essentielle pour la qualification des l’infraction. Cette
approche particulière explique l’existence tant au niveau des textes que du travail du
juge, d’une pluralité de solutions que le juge allie à une volonté de justesse et de
rigueur dans la répression.

Ainsi selon les termes de l’article 133 du code pénal « les crimes et les délits
sont punissables lorsqu’ils ont été commis intentionnellement ». Le code pénal
marocain fait de l’intention la condition indispensable des infractions susceptibles de
revêtir une qualification criminelle. Ainsi l’exigence d’une faute intentionnelle en
matière criminelle constitue un principe absolu qui ne souffre en conséquence
aucune exception. En revanche, l’exigence d’une faute intentionnelle en matière
correctionnelle ne constitue qu’un principe relatif : dés lors que le texte
d’incrimination l’énonce, une simple faute d’imprudence peut suffire à la constitution
du délit. Enfin, l’exigence d’une faute intentionnelle en matière contraventionnelle
constitue l’exception nécessairement fondée sur un texte et cela dans la mesure où
l’élément moral d’une infraction contraventionnelle consiste en principe en une faute
matérielle.

Ces considérations démontrent que les différentes situations citées exigent de

la part du juge appréciation et vigilance, car ce qui est en cause ce sont les droits
des justiciables et en définitive, les droits de l’Homme. Mais ce n’est pas là les seuls
problèmes que le juge pénal doit affronter.

b- Les difficultés de la mise en œuvre des prescriptions

légales.

Ces difficultés résultent en général de la nécessité de la mise en évidence du

caractère intentionnel de la faute. Trois questions méritent dans ce cadre d’être
élucidées : comment rapporter la preuve de l’intention ? Que décider lorsque le
résultat de l’infraction dépasse l’intention de l’agent ? Quelle sera la position du juge
en cas d’erreur de l’agent sur la personne ? C’est à ces questions que nous
tenterons de répondre d’une manière successive.

 En ce qui concerne la preuve tout d’abord, le juge au Maroc a

recours en général au droit commun pour qui la preuve de l’intention
est libre, cette preuve devant être rapportée par la partie
 poursuivante, c'est-à-dire le parquet. Elle peut résulter d’un aveu ou
d’un témoignage, mais elle résulte le plus souvent d’indices
matériels. Ainsi, à titre d’exemple, le fait d’épauler son arme et de le
diriger vers le pare-brise du véhicule où se trouvait la victime, ne
peut résulter d’un accident mais constitue la preuve même de
l’existence d’une intention criminelle.

En France et c’est là une singularité, la preuve a pu

également être déduite de la profession exercée par l’agent, c’est le
cas notamment des chefs d’entreprise dont la faute est souvent
présumée en cas d’accident de travail. C’est aussi semble t’il le cas
des personnes qui ont un passé judiciaire. Dans ce cadre, les juges
de ce pays ont élaboré de véritables présomptions légales de
culpabilité dont on a prétendu qu’elles étaient compatibles avec le
principe de la présomption d’innocence. Bien que cette compatibilité
ait été admise par la cour européenne des droits de l’Homme
( décision du 7 octobre 1988) et par le conseil constitutionnel
français (décision du 16 juin 1993), La doctrine dans son ensemble
est demeurée réticente face à de telles pratiques.

 La seconde difficulté réside dans le fait que dans certains cas, le

résultat de l’acte punissable dépasse l’intention de l’agent. C’est ce
qui se passe, lorsque, à titre d’exemple, il s’agira de violences
ayant entraîné la mort sans intention de la donner. Devant une telle
situation, le juge prend en considération les circonstances
atténuantes et prononce une peine moindre que la peine encourue
pour un meurtre.

 La troisième circonstance délicate est celle qui se présente lorsqu’il

y’a de la part de l’agent une erreur qui peut être de droit ou de fait.
Cette erreur serait susceptible de priver l’intention de son support
criminel. Deux situations peuvent se présenter :

o Quant il s’agit d’une erreur de fait, elle peut porter sur la

condition préalable de l’infraction, comme elle peut concerner
la conduite matérielle elle-même. Dans les deux cas l’erreur
efface l’intention. L’agent est de bonne foi et on ne peut
relever de sa part aucune hostilité à l’encontre de la valeur
protégée, ce qui conduit logiquement à l’irresponsabilité de
l’agent.

o L’erreur de droit peut résider dans le fait que l’agent ne

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savait pas que la valeur juridique agressée était protégée par

le droit. Une telle situation ne peut effacer la faute
intentionnelle du fait de l’adage commun à toutes les
branches du droit, qui figure à l’article 2 du code pénal
marocain et selon lequel « nul n’est censé ignorer la loi ». Ce
dernier terme est entendu au sens large puisqu’il inclut aussi
bien la loi dans son sens formel que le règlement et même
les décisions de la jurisprudence.

D’une manière générale les difficultés de la mise en œuvre des prescriptions

légales concernant la faute intentionnelle, semblent provenir de la préoccupation
aussi bien des textes que de la jurisprudence de tenir compte de la réalité des
situations et de la personnalité des auteurs de l’infraction. C’est ce même souci qui
apparaît au niveau de l’étude la faute non intentionnelle.

II- La faute non intentionnelle

Le terme « faute » ici, implique essentiellement le fait que si le dommage

existe, il n’est pas recherché par l’agent. Cette caractéristique commune à la faute
non intentionnelle ne s’oppose pas à la diversité de son expression ni aux difficultés
de son interprétation aussi bien dans le cadre des textes de droit que devant le juge.

A) Les différentes expressions de la faute

La faute non intentionnelle peut prendre plusieurs expressions : d’une part

celle des fautes d’imprudence et de négligence, et d’autre part celle de fautes de
contravention. Dans les développements qui vont suivre, nous nous attacherons à
l’étude, tour à tour de chacune de deux expressions de la faute intentionnelle

a) la faute d’imprudence et de négligence :

L’imprudence et la négligence sont les deux critères d’incrimination principaux
dans les infractions intentionnelles. Ces deux éléments apparaissent comme
suffisants pour incriminer puis réprimer un comportement prohibé. Ils sont en
quelque sorte les équivalents de l’intention criminelle dans les infractions
intentionnelles. Les infractions commises par imprudence ou négligence supposent
l’absence de l’intention. Citons à titre d’exemple la mauvaise utilisation des
véhicules et des machines industrielles, dans ce cas de figure, il y’aura répression
même s’il n’y a pas eu intention de mal agir. Notons également qu’une infraction non
intentionnelle, qu’elle soit commise par imprudence ou par négligence entraîne un
préjudice moral, corporel ou matériel.

b) la faute matérielle :
C’est la faute dont le domaine de prédilection est la contravention. Son
analyse nous conduit à formuler deux hypothèses concernant la présence ou non de
l’élément moral :
  Première hypothèse : cette catégorie de faute suppose
l’inobservation du règlement, sans pour autant s’intéresser à
l’existence ou non d’une intention. A partir de là une partie de la
doctrine ainsi que la jurisprudence admettent que la loi a élaboré
une catégorie d’infractions où l’élément moral n’existe pas, dans la
mesure où la commission du délit repose uniquement sur un
comportement concret, sans qu’il y ait une attitude psychologique
préalable.

 Deuxième hypothèse : on admet dans cette seconde hypothèse qu’il

existe en réalité un élément moral et cela s’explique par le fait que la
loi admet l’existence d’une intention coupable en prenant en
considération la gravité du trouble ou la délicatesse de la situation.
Ainsi, le juge devient donc dispensé de prouver cette intention, ce
qui n’est pas le cas de l’auteur de l’infraction qui est censé
démontrer un cas de force majeur, la faute de la victime ou une
cause de non responsabilité, afin de pouvoir dégager sa
responsabilité. C’est justement cette exigence de rigueur qui
constitue le point de divergence entre la faute dans les
contraventions et la faute par imprudence ou négligence qui s’efface
devant la simple preuve de l’absence de faute ou de dommage.

B) Les difficultés de l’interprétation

Telle qu’elle a été définie auparavant dans ses différentes expressions, la

faute intentionnelle pose des problèmes au niveau de sa mise en œuvre, notamment
par le juge. Il est opportun dans ce cadre de faire la distinction entre deux types de
problèmes à résoudre : tout d’abord, il convient, en présence d’atteintes involontaires
à la vie ou à l’intégrité de la personne, de se poser la question de savoir comment on
doit apprécier le lien de causalité entre la faute d’imprudence et le dommage,
ensuite on peut se demander si à travers le traitement juridictionnelle de la faute
pénale d’imprudence si celle-ci entretient avec la faute civile d’imprudence des
relations d’identité ou de dualité.

a) Le lien de causalité entre la faute et le dommage

En matière de faute d’imprudence, ce lien n’est pas toujours clair, ce qui pose
des difficultés d’appréciation au niveau du juge.

Au Maroc, la position du juge semble relativement simple. Un lien direct est

exigé entre la faute et le dommage. C’est ce qui ressort notamment de l’article 7 du
code de la procédure pénale qui mentionne la nécessité de la causalité directe. La
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jurisprudence qui a été élaborée sur la base de ce texte est constante.

En France, en revanche, la jurisprudence a été tâtonnante. Elle a connu deux

étapes :

 Le juge, dans une première étape, s’est engagé à appliquer ce

qu’on a appelé la théorie de l’équivalence des conditions, théorie qui
ne revendique pas un lien direct entre le dommage et la faute, mais
se contente d’incriminer ceux dont la faute d’imprudence a été la
condition, le cadre du dommage. La solution était sommaire, mais
elle permettait au juge, sans vérifications laborieuses et au résultat
discutable, de trouver un responsable pénal.

 Le juge, dans une seconde étape, a voulu préciser ses

investigations en passant de la condition au lien de causalité, faisant
notamment la distinction entre deux hypothèses : celle du lien de
causalité direct et du lien indirect. Dans la première hypothèse, celle
du lien direct, une simple faute suffisait à établir la responsabilité
pénale. Dans la deuxième hypothèse, celle de la causalité indirecte,
la responsabilité pénale de l’agent ne peut être retenue que si la
partie poursuivante, c'est-à-dire le ministère public rapportait la
preuve, soit d’une faute délibérée consistant en la violation
manifeste d’une obligation particulière de prudence et de sécurité,
prévue par la loi ou le règlement, soit d’une faute caractérisée
exposant autrui à un risque d’une particulière gravité et que l’agent
ne pouvait ignorer.

Cette seconde orientation, tout ayant le mérite de vouloir s’éloigner des

incriminations approximatives n’est pas sans poser des problèmes au niveau de
l’interprétation. Que signifie en effet une faute délibérée lorsqu’elle est le résultat de
la simple imprudence et surtout, comment la déceler ? Par ailleurs, que faut-il
entendre par une causalité indirecte et comment l’apprécier. Il s’agit là de difficultés
qui semblent malaisées à lever et qui ne contribuent pas assurer la sécurité juridique
aux parties.

b) Le traitement juridictionnel de la faute civile et de la

faute d’imprudence.

L’identité ou la non identité de la faute civile et de la faute pénale est une

question importante dans la mesure où elle se trouve en relation directe avec
l’indemnisation de la victime. Là également on a constaté des trajectoires différentes
des jurisprudences marocaines et françaises.

Au Maroc, une jurisprudence constante élaborée sur la base de l’article 77 du

DOC a toujours permis la disjonction de l’action civile et de l’action pénale. Même si
au pénal l’agent n’est pas reconnu coupable, la victime peut intenter une action au
niveau du civil pour obtenir l’indemnisation.

En France par contre, la jurisprudence a connu une certaine évolution. Dans

une première étape la jurisprudence s’est prononcé pour l’unité de la responsabilité
pénale et civile, ce qui signifiait qu’étant donné la règle de la primauté du pénal sur le
civil, le juge ne pouvait admettre l’existence d’une faute civile conduisant à
l’indemnisation, si la faute pénale –synonyme de répression avait été déclarée
inexistante. Dans cette situation, la tentation de reconnaître une faute pénale
d’imprudence était grande chez le juge afin de permettre l’indemnisation.

Par la suite, on a admis la possibilité d’une action devant les juridictions civiles
indépendamment de l’existence ou non de la faute d’imprudence pénale, ce qui a
facilité l’indemnisation et assuré la liberté d’appréciation du juge.

Conclusion.

Au terme des développements précédents, l’élément moral de l’infraction

apparaît comme un complément indispensable aux deux autres éléments, légal et
matériel. Il est en effet, par la diversité des expressions de la faute intentionnelle et
non intentionnelle, par la prise en compte des circonstances particulières, par la
personnalisation de la sanction, un facteur de proximité avec la réalité et le moteur
d’une justice qui peut aspirer à un certain équilibre et à une dose d’humanité.