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GUARDA MUNICIPAL
DO RIO DE JANEIRO
Conteúdo:
1. Administração Pública e Princípios.
2. Uso e abuso de poder: uso de poder; poder-dever de agir; abuso do poder.
3. Poder de Polícia Administrativa: conceito, distinção da polícia judiciária; meios de atuação;
características; limites; legitimidade e sanções.
4. Ato Administrativo: conceito; elementos; características; discricionariedade e vinculação;
classificação; espécies; extinção, invalidação e revogação.
5. Servidores e Empregados Públicos: cargo e emprego público; concurso público;
aposentadoria.
6. Responsabilidade administrativa e criminal. Responsabilidade civil: direito brasileiro; aplicação
da responsabilidade objetiva; reparação do dano; direito de regresso.
7. Bens públicos: classificação; afetação e desafetação; regime jurídico.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
CONCEITOS
O Estado se manifesta por seus órgãos, que são supremos (constitucionais) ou dependente
(administrativos). Aqueles são os a quem incube o exercício do poder político, cujo conjunto se
denomina governo ou órgãos governamentais. Os outros estão em plano hierárquico inferior, cujo
conjunto forma a Administração Pública.
A administração pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata
que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como o
conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do
Estado. Concluímos com José Tavares, para quem administração publica é “o conjunto das pessoas
coletivas públicas, seus órgãos e serviços que desenvolvem a atividade ou função administrativa”.
Para Marcello Caetano, administração pública é “o conjunto de pessoas jurídicas, cuja vontade
se exprime mediante órgãos e cuja atividade se processa através de serviços”.
Para José Afonso da Silva, administração pública é “o conjunto de meios institucionais, materiais,
financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas”.
Consoante Moreira Neto, administração pública é o “conjunto de atividades preponderantemente
executórias de pessoas jurídicas de Direito Público ou delas delegatárias, gerindo interesses coletivos,
na prossecução dos fins desejados pelo Estado”.
No conceito esgrimido por Hely Lopes Meirelles, Administração Pública “em sentido formal é o
conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o
conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o
desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele
assumidos em beneficio da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o
aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das
necessidades coletivas”.
A administração federal compreende a administração direta, que se constitui dos serviços
integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios; e a administração
indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica
própria: autarquias; empresas públicas; sociedades de economia mista; fundações públicas.
No dizer de José Afonso, administração centralizada, como conjunto de órgãos administrativos
subordinados diretamente ao Poder Executivo de cada uma daquelas esferas governamentais
autônomas e a administração descentralizada (ou fundacional), como órgãos integrados nas muitas
entidades personalizadas de prestação de serviços ou exploração de atividades econômicas,
vinculadas a cada um dos Executivos daquelas mesmas esferas governamentais.
O regime administrativo consiste em um poder político-jurídico, que é o poder executivo e
administrativo, que se introduz como intermediário entre a lei e o juiz, a fim de assumir a aplicação das
leis em todos os procedimentos que não sejam contenciosos, com a finalidade de facilitar e, se for
necessário, impor aos cidadãos a execução das leis por meio de uma regulamentação própria, pela
organização dos serviços públicos e por decisões executórias particulares.
A ADMINISTRAÇÃO CIVIL
A Administração Civil é aquela seção do Executivo, de caráter subordinado, hierarquizado e não
militarizado, que prepara, acompanha a execução ou executa por si leis e outras resoluções políticas,
que não toma.
O seu caráter subordinado a distingue do governo propriamente dito. Este é que decide
politicamente, escolhendo fins e meios. Estes fins e meios são os dados de onde parte o trabalho da
administração. Sem dúvida, esta, por seus serviços técnicos, colabora no preparo e formulação das
diretrizes políticas. Essas diretrizes são obrigatórias, não porque as assessorias assim entenderam,
mas porque um órgão com poder decisório o quis e destarte as encampou.
Toda administração é hierarquizada, na medida em que se estrutura em quadros, com esferas de
competência subordinada a chefias em pirâmide, que culminam na autoridade política do ministro, esta
mesma subordinada, via de regra, à do chefe do governo.
Essa hierarquia não é militarizada. É contudo, submetida a uma disciplina rigorosa, embora
menos do que a militar.
BUROCRACIA
Por burocracia designa-se aqui não a própria administração como se faz às vezes, mas aquele
vício do servidor público que se manifesta no seu exagerado formalismo, na recusa de assumir
responsabilidade, no maquinal e rotineiro desempenho de suas tarefas, na lentidão em cumpri-las. Daí
resulta o emperramento do serviço com prejuízo e irritação do público, a que responde o desprezo mal-
humorado do funcionário.
Os males da burocracia são universais e até hoje não se encontrou fórmula eficaz para curá-los.
Faltando à administração como um todo o acicate de lucro e a ameaça da falência que obrigam o
particular a reagir contra o esclerosamento, garantido o funcionário pela estabilidade e pela promoção
por antigüidade, nem há mesmo muita procura de solução, solução que deve vir ou da própria
administração ou do político que, chegando ao governo, muda de ótica, freqüentemente.
TECNOCRACIA
É tarefa da administração, que a exerce por meio de órgãos especializados, o preparo das
decisões políticas, seja das que vai o governo tomar, seja das que há de propor ao Legislativo. Essa
tarefa, na medida em que o Estado se intromete em questões econômicas, sociais e militares
delicadas, é de crucial importância. Por outro lado o caráter técnico das discussões que envolve o seu
desempenho coloca o governante, em geral despreparado, à mercê do especialista. Quando este
impõe sua vontade, instala-se a tecnocracia. Ou seja, o deslocamento das decisões políticas para as
mãos de técnicos politicamente irresponsáveis.
Ninguém de bom senso vai desmerecer a contribuição que os técnicos e planejadores podem dar
para a satisfação do interesse público. É preciso notar, porém, que a eles falta muita vez o sentido do
conjunto e o calor humano para a apreciação do custo social das medidas que propõem. Sem dúvida, o
bem do povo, sobretudo a longo termo, não se confunde em geral com os seus anseios presentes; o
governo democrático, todavia, não se pode fazer contra o povo.
A CHEFIA DO ESTADO
Por chefia de Estado entende-se, em ultima análise, a representação tanto externa quanto
interna da unidade do Estado. O titular dessa chefia é quem simboliza, aos olhos do estrangeiro, o
Estado, aos olhos do cidadão, a unidade nacional, o passado, o presente e o futuro comuns.
De seu caráter decorrem as tarefas que o Direito comparado mostra lhe serem normalmente
conferidas: a presidência das cerimônias cívicas, a representação nos atos solenes internacionais,
como a recepção formal de embaixadores, o grão-mestrado das ordens honoríficas,a nomeação para
certos cargos ou funções não-políticas, o conselho nas crises e nos problemas e, mesmo, a arbitragem
nos conflitos políticos.
A CHEFIA DO GOVERNO
Por chefia do governo entende-se a liderança na política nacional, pela orientação das decisões
gerais e pela direção da máquina administrativa.
Claramente se desenham os principais aspectos de sua tarefa. Destes o primeiro é elaborar uma
política. É sua missão propriamente política, na medida em que esta é escolha de fins e de meios
adaptados a alcançá-los.
Outro é levar o mecanismo administrativo em direção de tais fins, fiscalizando-os.
OS MINISTROS
Os Ministros são os vogais de todo governo. Sua tarefa especifica é chefiar departamentos
básicos da administração pública, conduzir os trabalhos das grandes seções especializadas da
maquina estatal – os ministérios.
Seu papel político é, em geral, o de auxiliares graduados do chefe do governo, a quem devem
assessorar e aconselhar.
Os Ministérios
São criados e estruturados por lei, que também disporá sobre suas atribuições (art.88).
São eles agrupados por objetivos a serem atingidos pela ação governamental nos setores
político, econômico, social e militar e são agrupados segundo esses setores do modo a seguir indicado
(de acordo com a Lei 9.649, de 27.5.98, com as modificações da MP 1.911-12, de 25.11.1999).
I- Setor Político
1. Ministério da Justiça
2. Ministério das Relações Exteriores
Cada Ministério tem sua estrutura básica dividida em Secretarias. A Presidência da República está
constituída pela Casa Civil, pela Secretaria-Geral, pela Secretaria de Comunicação Social, pela
Secretaria de Assuntos Estratégicos e pela Casa Militar.
CONSELHOS
Generalidades
Conselhos são organismos públicos destinados ao assessoramento de alto nível e de orientação
e até de deliberação em determinado campo de atuação governamental.
Conselho da República
É órgão superior de consulta do Presidente da República, com competência para pronunciar-se
sobre intervenção federal, estado de defesa, estado de sítio e sobre outras questões relevantes para a
estabilidade das instituições democráticas (arts.89 e 90).
Princípio da impessoalidade
O princípio da impessoalidade, nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe
ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele
que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.
Princípio da moralidade
Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade.
Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão,
equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética das instituições. A
moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à
coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades
públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos.
A conduta do administrador público em desrespeito ao princípio da moralidade administrativa
enquadra-se nos denominados atos de improbidade, previstos pelo art. 37, §4º, da CF, e sancionados
com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível,
permitindo ao MP a propositura de ação civil pública por ato de improbidade, com base na Lei nº
8.429/92 para que o Poder Judiciário exerça o controle jurisdicional sobre lesão ou ameaça de lesão a
patrimônio público.
Princípio da publicidade
A publicidade se faz pela inserção do ato no Diário Oficial ou por edital afixado no lugar próprio
para divulgação de atos públicos, para conhecimento do público em geral e, conseqüentemente, início
da produção de seus efeitos, pois somente a publicidade evita os dissabores existentes em processos
arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os competentes recursos administrativos e as ações judiciais
próprias.
Princípio da eficiência
O administrador público precisa ser eficiente, ou seja, deve ser aquele que produz o efeito
desejado, que dá bom resultado, exercendo suas atividades sob o manto da igualdade de todos
perante a lei, velando pela objetividade e imparcialidade.
Assim, princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a
seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma
imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sem pré em busca da qualidade,
primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos
recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social.
Note-se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrario, o principio da eficiência
dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população,
visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para satisfação do bem comum.
Aplicabilidade e fiscalização
O principio da eficiência veio reforçado pela possibilidade de perda do cargo pelo servidor
público, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar,
assegurada ampla defesa.
O princípio da eficiência, enquanto norma constitucional, apresenta-se como o contexto
necessário para todas as leis, atos normativos e condutas positivas ou omissivas do Poder Público,
servindo de fonte para a declaração de inconstitucionalidade de qualquer manifestação da
Administração contraria a sua plena e total aplicabilidade.
A proclamação constitucional do principio da eficiência pretende solucionar, principalmente, o
clássico defeito da administração pública na prestação dos serviços públicos e do Poder Judiciário em
analisar a eficiência da administração. “Quem acude ante os Tribunais para conseguir que a
administração implemente sua moradia de energia elétrica, gás ou água corrente, pouco estaria
interessado em indenização em dinheiro. Persegue, pelo contrario, ter luz e calefação, possibilidades
que não constituem luxo, mas sim serviços essenciais de toda a sociedade moderna”.
O principio da eficiência vem reforçar a possibilidade do MP, com base na função constitucional
de zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância publica aos direitos
assegurados nesta Constituição, promover as medidas necessárias, judicial e extrajudicialmente, a sua
garantia (CF, art. 129, II).
Princípio da razoabilidade
O principio do devido processo legal possui, em seu aspecto material, estreita ligação com a
noção de razoabilidade, pois tem por finalidade a proteção dos direitos fundamentais contra condutas
administrativas e legislativas do Poder Público pautadas pelo conteúdo arbitrário, irrazoável,
desproporcional.
O princípio da proporcionalidade pode ser definido como aquele que exige proporcionalidade,
justiça e adequação entre os meios utilizados pelo Poder Público, no exercício de suas atividades –
administrativas ou legislativas - , e os fins por ela almejados, levando-se em conta critérios racionais e
coerentes.
O princípio da proporcionalidade não deve ser confundido com um dos critérios utilizados para
sua aplicação, qual seja, a proporcionalidade.
A proporcionalidade deve ser utilizada como parâmetro para se evitarem os tratamentos
excessivos, inadequados, buscando-se sempre no caso concreto o tratamento necessariamente
exigível, como corolário ao princípio da igualdade.
Dessa forma, uma medida somente será adequada se, para alcançar sua finalidade desejada,
causar o menor prejuízo possível e se houver proporcionalidade entre as vantagens que dela derivam e
suas desvantagens.
Princípio da motivação
Pelo princípio da motivação, a formalização dos atos administrativos deverá trazer a narrativa
escrita dos fatos ensejadores de sua prática (motivos de fato), suas razões jurídicas (motivos de direito)
e a demonstração de pertinência lógica entre ambos os motivos, de modo a garantir-se a plena
possibilidade de controle, inclusive jurisdicional, de sua validade.
PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO
Uso de Poder; Poder-Dever de Agir e Abuso de Poder
Vejamos, agora, os poderes e deveres do administrador público, ou seja, os encargos daqueles
que gerem bens e interesses da comunidade. Esses gestores da coisa pública, investidos de
competência decisória, passam a ser autoridades, com poderes e deveres específicos do cargo ou da
função e, consequentemente, com responsabilidades próprias de suas atribuições.
Os poderes e deveres do administrador público são os expressos em lei, os impostos pela moral
administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade. Fora dessa generalidade não se poderá
indicar o que é poder e o que é dever do gestor público, porque, estando sujeito ao ordenamento jurídico
geral e às leis administrativas especiais, só essas normas poderão catalogar, para cada entidade, órgão,
cargo, função, serviço ou atividade pública os poderes e deveres de quem os exerce.
Cada agente administrativo é investido da necessária parcela de poder público para o
desempenho de suas atribuições. Esse poder há de ser usado, normalmente, como atributo do cargo ou
da função, e não como privilégio da pessoa que o exerce. É esse poder que empresta autoridade ao
agente público quando recebe da lei competência decisória e força para impor suas decisões aos
administrados. Por isso mesmo, o agente, quando despido da função ou fora do exercício do cargo, não
pode usar da autoridade pública, nem invocá-la ao talante de seu capricho para superpor-se aos demais
cidadãos. Tal conduta caracterizaria abuso de poder e, conforme o caso, tipificaria o crime de abuso de
autoridade, definido e punido pela Lei n.º 4.898, de 9/12/65.
O uso da autoridade só é lícito quando visa a obstar a que um indivíduo prejudique direitos
alheios, ou "obstar a que um indivíduo se escuse a cooperar pela manutenção da sociedade". Isto
porque os Estados de Direito e Democrático, como o nosso, não reconhecem privilégios pessoais; só
admitem prerrogativas funcionais. Daí o nivelador princípio do art. 5º, caput, da CF, que estabelece a
igualdade de todos perante a lei. Ora, se o agente do poder não está no exercício de suas funções, deixa
de ser autoridade, igualando-se aos demais cidadãos.
O poder administrativo, portanto, é atribuído à autoridade para remover os interesses particulares
que se opõem ao interesse público. Nessas condições, o poder de agir se converte no dever de agir.
Assim, se no Direito Privado o poder de agir é uma faculdade, no Direito Público é uma imposição, um
dever para o agente que o detém, pois não se admite a omissão da autoridade diante de situações que
exigem sua atuação. Eis por que a Administração responde civilmente pelas omissões ou comissões
lesivas de seus agentes.
Poder-Dever de Agir
O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os
indivíduos no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo.
Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma
obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que
o Direito Público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar.
Dever de Eficiência
Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente a público de realizar suas atribuições com
presteza, perfeição e rendimento funcional.
A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade
do exercente do cargo ou da função como a perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins pela
Administração, para o que se avaliamos resultados, confrontam-se os desempenhos e se aperfeiçoa o
pessoal através de seleção e treinamento. Assim, a verificação da eficiência atinge os aspectos
quantitativos e qualitativos do serviço, para aquilatar seu rendimento efetivo, seu custo operacional e sua
real utilidade para os administrados e para a Administração. Tal controle desenvolve-se, portanto, na
tríplice linha administrativa, econômica e técnica.
Realmente, não cabe à Administração decidir por critério leigo quando há critério técnico
solucionando o assunto. O que pode haver é opção da Administração por uma alternativa técnica
quando várias lhe são apresentadas como aptas para solucionar o caso em exame. Assim, o princípio da
eficiência, de alto significado para o serviço público em geral, deve ser aplicado em todos os níveis da
Administração brasileira.
Dever de Probidade
Nos Estados de Direito como o nosso, a Administração Pública deve obediência à lei em todas as
suas manifestações. Até mesmo nas chamadas atividades discricionárias o administrador público fica
sujeito às prescrições legais quanto à competência, finalidade e forma, só se movendo com liberdade na
estreita faixa da conveniência e oportunidade administrativas.
O poder administrativo concedido à autoridade pública tem limites certos e forma legal de
utilização. Não é carta branca para arbítrios, violências, perseguições ou favoritismos governamentais.
Qualquer ato de autoridade, para ser irrepreensível, deve conformar-se com a lei, com a moral da
instituição e com o interesse público. Sem esses requisitos, o ato administrativo expõe-se à nulidade.
Uso do Poder
O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser usado normalmente, sem
abuso. Usar normalmente o poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a
finalidade do ato e as exigências do interesse público. Abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem
utilidade pública.
O poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade
administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir. A utilização desproporcional do
poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o administrado constituem formas abusivas do
uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que as encerram.
O uso do poder é lícito: o abuso, sempre ilícito. Daí por que todo ato abusivo é nulo, por excesso
ou desvio de poder.
Abuso do Poder
O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa
os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas.
O abuso do poder, como todo ilícito, reveste as formas mais diversas. Ora se apresenta ostensivo
como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e, não raro, encoberto na aparência
ilusória dos atos legais. Em qualquer desses aspectos - flagrante ou disfarçado - o abuso do poder é
sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contém.
A teoria do abuso do poder foi inteiramente inspirada na moral e a sua penetração no domínio
jurídico obedeceu a propósito determinado. Trata-se, com efeito, de desarmar o pretenso titular de um
direito subjetivo e, por conseguinte, de encarar de modo diverso direitos objetivamente iguais,
pronunciando uma espécie de juízo de caducidade contra o direito que tiver sido imoralmente exercido.
O problema não é, pois, de responsabilidade civil, mas de moralidade no exercício dos direitos.
Transplantando-se esses conceitos para o campo do Direito Administrativo, se o poder foi conferido ao
administrador público para realizar determinado fim, por determinados motivos e por determinados
meios, toda ação que se apartar dessa conduta, contrariando ou ladeando o desejo da lei, padece do
vício de desvio de poder ou de finalidade e, como todo ato abusivo ou arbitrário, é ilegítima.
O ato administrativo-vinculado ou discricionário - há que ser praticado com observância formal e
ideológica da lei. Exato na forma e inexato no conteúdo, nos motivos ou nos fins, é sempre inválido. O
discricionarismo da Administração não vai ao ponto de encobrir arbitrariedade, capricho, má-fé ou
imoralidade administrativa. Daí ajusta advertência de Hauriou de que "a Administração deve agir sempre
de boa-fé, porque isto faz parte da sua moralidade".
O abuso do poder tanto pode revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são
capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. "A inércia da autoridade
administrativa - observou Caio Tácito-deixando de executar determinada prestação de serviços a que por
lei está obrigada, lesa o patrimônio jurídico individual. É forma omissiva de abuso do poder, quer o ato
seja doloso ou culposo".
Entre nós, o abuso do poder tem merecido sistemático repúdio da doutrina e da jurisprudência, e,
para seu combate, o constituinte armou-nos com o remédio heróico do mandado de segurança, cabível
contra ato de qualquer autoridade (CF, art. 5º, LXIX, e Lei n.º 1.533/51), e assegurou a toda pessoa o
direito de representação contra abusos de autoridades (art. 5º, XXXIV, a), complementando esse sistema
de proteção contra os excessos de poder com a Lei n.º 4.898, de 9/12/65, que pune criminalmente esses
mesmos abusos de autoridade.
O gênero abuso do poder ou abuso de autoridade reparte-se em duas espécies bem
caracterizadas: o excesso de poder e o desvio de finalidade.
a) Excesso de poder
O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além
do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas.
Excede, portanto, sua competência legal e, com isso, invalida o ato, porque ninguém pode agir em
nome da Administração fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e
nulo. E uma forma de abuso de poder que retira a legitimidade da conduta do administrador público,
colocando-o na ilegalidade e até mesmo no crime de abuso de autoridade quando incide nas previsões
penais da Lei n.º 4.898, de 9/12/65, que visa a melhor preservar as liberdades individuais já asseguradas
na Constituição (art. 5º).
Essa conduta abusiva, através do excesso de poder, tanto se caracteriza pelo descumprimento
frontal da lei, quando a autoridade age claramente além de sua competência, como, também, quando ela
contorna dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não lhe são atribuídos
legalmente. Em qualquer dos casos há excesso de poder, exercido com culpa ou dolo, mas sempre com
violação da regra de competência, o que é o bastante para invalidar o ato assim praticado.
b) Desvio de finalidade
O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites
de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos
pelo interesse público.
O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a
violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando
motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal. Tais desvios
ocorrem, por exemplo, quando a autoridade pública decreta uma desapropriação alegando
utilidade pública, mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal próprio ou a favorecer
algum particular com a subseqüente transferência do bem expropriado; ou quando outorga uma
permissão sem interesse coletivo; ou, ainda, quando classifica um concorrente por favoritismo,
sem atender aos fins objetivados pela licitação.
O ato praticado com desvio de finalidade - como todo ato ilícito ou imoral - ou é consumado às
escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disto,
há que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal
substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral, não desejado pelo legislador. A propósito, já
decidiu o STF que: "Indícios vários e concordantes são prova". Dentre os elementos indiciários do desvio
de finalidade, está a falta de motivo ou a discordância dos motivos com o ato praticado. Tudo isso
dificulta a prova do desvio de poder ou de finalidade, mas não a torna impossível se recorrermos aos
antecedentes do ato e à sua destinação presente e futura por quem o praticou.
A Lei regulamentar da Ação Popular (Lei n.º 4.717, de 29/6/65) já consigna o desvio de finalidade
como vício nulificador do ato administrativo lesivo do patrimônio público e o considera caracterizado
quando "o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na
regra de competência" (art. 2º, e, e parágrafo único). Com essa conceituação legal, o desvio de
finalidade entrou definitivamente para nosso Direito Positivo como causa de nulidade dos atos da
Administração.
O PODER DE POLÍCIA
O poder de polícia destina-se assegurar o bem estar geral, impedindo, através de ordens,
proibições e apreensões, o exercício anti-social dos direitos individuais, o uso abusivo da propriedade,
ou a prática de atividades prejudiciais à coletividade.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A partir do momento em que o homem passou a viver em sociedade, foi necessário criar
normas e regulamentos para se condicionar o bem-estar da coletividade. Para alcançar esse objetivo,
foram criadas as Constituições e as leis infraconstitucionais, dando aos cidadãos vários direitos, mas o
exercício desses direitos deveria ser compatível com o bem-estar social.
O uso da liberdade e da propriedade deveria estar entrosado com a utilidade coletiva, para que
não implicasse em uma barreira à realização dos objetivos públicos. Foram, portanto, condicionados os
direitos individuais diretamente nas leis, e quando a lei não especifica determinado direito ou limitação
a esse direito, incumbe a Administração Pública reconhecer e averiguar.
Foi necessária a criação de vários órgãos, para que a Administração Pública pudesse exercer
suas funções, sendo que um dos órgãos responsáveis pela adequação do direito individual ao
interesse da coletividade, se convencionou chamar de poder de polícia.
A palavra polícia vem do latim “politia” e do grego “politea”, ligada como o termo política, ao
vocábulo “polis”.
Poder de Polícia na Idade Média, também foi usada nesse sentido amplo, mas no século XI,
retira-se da noção de polícia, o aspecto referente às relações internacionais. Ainda na Idade Média,
detectou-se o exercício do poder de polícia tal como é hoje considerado, contribuindo para fixar a raiz
nascente da Idade Moderna.
No começo do século XVIII, polícia designa o total da atividade pública interna. A partir daí o
sentido amplo de polícia passa a dar lugar à noção de Administração Pública. O sentido de “polícia” se
restringe, principalmente sobre influência das idéias da Revolução Francesa, da valorização dos
direitos individuais e das concepções de Estado de direito e Estado liberal.
Polícia passa a ser vista como uma parte das atividades da Administração, destinada a manter
a ordem, a tranqüilidade e a salubridade públicas.
Aos poucos se deixou de usar o vocábulo “polícia” isoladamente para designar essa parte da
atividade da administração. Surgiu primeiro a expressão polícia administrativa na França, em
contraponto a polícia judiciária.
A expressão poder de polícia ingressou pela primeira vez na terminologia legal no julgamento
da suprema corte norte-americana, no caso Brown x Maryland, de 1827; a expressão fazia referencia
ao poder dos Estados-membros de editar leis limitadoras de direitos, em beneficio do interesse
coletivo.
No direito brasileiro, a Constituição Federal de 1824, em seu artigo 169, atribuiu a uma lei a
disciplina das funções municipais das câmaras e a formação de suas posturas policiais; a lei de 1º de
outubro de 1828, continha título denominado “Posturas Policiais”.
A partir desse momento, firma-se no nosso ordenamento jurídico o uso da locução poder de
polícia, para definir o poder da Administração de limitar o interesse particular.
2. PODER DE POLÍCIA
Como se sabe, o Estado é dotado de poderes políticos exercidos pelo Poder Legislativo, Poder
Executivo e Poder Judiciário no desempenho de suas funções constitucionais, e de poderes
administrativos que surgem secundariamente com atos da Administração Pública e se efetivam de
acordo com as exigências do serviço público e com os interesses da coletividade, não deixando que o
interesse particular se sobreponha. Enquanto os poderes políticos se identificam com os poderes do
Estado e só são exercidos pelos respectivos órgãos constitucionais do Governo, os poderes
administrativos se difundem e se apresentam por toda a Administração.
O poder de polícia destina-se assegurar o bem estar geral, impedindo, através de ordens,
proibições e apreensões, o exercício anti-social dos direitos individuais, o uso abusivo da propriedade,
ou a prática de atividades prejudiciais à coletividade. Expressando-se no conjunto de órgão e serviços
públicos incumbidos de fiscalizar, controlar e deter as atividades individuais que se revelem contrárias
à higiene, à saúde, à moralidade, ao sossego, ao conforto público e até mesmo à ética urbana. Visando
propiciar uma convivência social mais harmoniosa, para evitar ou atenuar conflitos no exercício dos
direitos e atividades do individuo entre si e, ante o interesse de toda a população, concebida por um
conjunto de atividades de polícia que fazem parte dos diversos órgãos da Administração e que servem
para a defesa dos vários interesses especiais comuns.
Tem como compromisso zelar pela boa conduta em face das leis e regulamentos
administrativos em relação ao exercício do direito de propriedade e de liberdade. A função do Estado é
restringir o direito dos particulares, devendo organizar a convivência social a partir da restrição a
direitos e liberdades absolutas em favor do interesse geral. Todas essas funções são exercidas pelos
seus órgãos que tem a tarefa de estabelecer as restrições e limites ao particular a partir da realização
de atividades concretas que observem o interesse geral.
O direito administrativo - em relação aos direitos individuais - cuida de temas que colocam em
confronto dois aspectos opostos:
- a autoridade da administração pública, que tem a incumbência de condicionar o exercício dos direitos
individuais ao bem estar coletivo e
- e a liberdade individual, no qual o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos.
Para administrar esse conflito de forma mais enérgica, aplicou-se ao poder de polícia, dois
sentidos: um sentido amplo e um sentido estrito. Sendo que o segundo, é responsável pelo poder de
polícia administrativo. Observamos então, que o poder de polícia administrativo tem intervenções
genéricas ou especificas do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de interferir nas
atividades de particulares tendo em vista os interesses sociais.
A livre atividade do particular em uma sociedade organizada tem que se basear em
determinados limites fixados pelo Poder Público, que define em leis as garantias fundamentais
conferidas aos cidadãos para o exercício das liberdades públicas, dos direitos de cada um e das
prerrogativas que integra o cidadão.
Por um lado, o cidadão procura expandir-se ao máximo, e por outro lado, a Administração
analisa cada um dos atos do cidadão, verificando até que ponto as atividades desenvolvidas se
harmonizam entre si e com o Poder Público.
Nos incisos IV, XIII, XV e XXII do artigo 5º, da Constituição Federal, uma série de direitos
relacionados com o uso, gozo e disposição da propriedade e com o exercício da liberdade, são
conferidas aos cidadãos no nosso ordenamento jurídico.
O exercício desses direitos deve ser compatível com o bem-estar social ou com o próprio
interesse do poder público. Todo direito tem seu limite de utilização, pois a utilização de um direito
individual não pode ferir o direito de outros indivíduos, nem o interesse coletivo. Sendo que o direito
coletivo goza de superioridade em relação ao direito individual. A administração Pública tem como
atividade limitar as liberdades individuais em prol da coletividade e interferir na dimensão dos direitos
do individuo em particular.
Torna-se necessário então, que exista uma atividade em seguimento a própria consagração
dos direitos individuais, consistente na adaptação, no ajuste desses direitos para uma utilização tida
por ótima. E essa atividade é cumprida, em primeiro momento, pelo Poder Legislativo, a quem cabe a
edição das leis condicionadoras para fruição dos mesmos. Essa atividade do Poder Legislativo é
chamada de poder de polícia, onde temos de um lado, o aspecto da liberdade do direito individual do
cidadão e de outro, a obrigação da Administração de condicionar o exercício daqueles direitos
coletivos.
O Legislativo, tem a prerrogativa de traçar os contornos, autorizando a lei a inserir certas
restrições sem que com isto fira a Constituição, já que o exercício dessa atividade decorre da própria
vontade constitucional.
O poder de polícia permite expressar a realidade de um poder da administração de limitar de
modo direto, as liberdades fundamentais em prol do bem comum com base na lei.
Conforme ensinamentos de alguns doutrinadores que abordam esse assunto:
“Poder de Policia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e
restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do
próprio Estado” (MEIRELLES, 2002p. 127).
“O Poder de Policia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas a Administração para
disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequando, direitos e liberdades individuais”
(TÁCITO, 1975, apud MEIRELLES, 2002, p. 128).
O Poder de Policia (police power), em seu sentido amplo, compreende um sistema total de
regulamentação interna, pelo qual o Estado busca não só preservar a ordem pública senão também
estabelecer para a vida de relações do cidadão àquelas regras de boa conduta e de boa vizinhança
que se supõem necessárias para evitar conflito de direitos e para garantir a cada um o gozo
ininterrupto de seu próprio direito, até onde for razoavelmente compatível com o direito dos demais
(COOLEY, 1903, p. 829, grifo do autor, apud MEIRELLES, 2002, p.128).
“Poder de polícia é a faculdade discricionária do Estado de limitar a liberdade individual, ou
coletiva, em prol do interesse público” (JUNIOR, 2000, p.549).
Poder de Polícia pode ser entendido como o conjunto de restrições e condicionantes a direitos
individuais em prol do interesse público prevalente. Traduz-se, portanto, no conjunto de atribuições
outorgadas á Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse social, determinados
direitos e liberdades individuais (FRIEDE, 1999, p. 109).
Poder de polícia é a faculdade de manter os interesses coletivos, de assegurar os direitos
individuais feridos pelo exercício de direitos individuais de terceiros. O poder de polícia visa à proteção
dos bens, dos direitos, da liberdade, da saúde, do bem-estar econômico. Constitui limitação à liberdade
e os direitos essenciais do homem (CAVALCANTI, 1956, p. 07, apud MEDAUAR, 2000, P.390).
“O poder de polícia constitui limitação à liberdade individual, mas tem por fim assegurar esta
própria liberdade e os direitos essenciais do homem” (CAVALCANTI, 1956, p. 07, apud MEDAUAR,
2000, P.390).
O que todos analisam é a faculdade que tem a Administração Pública de ditar e executar
medidas restritivas do direito do individuo em benefício do bem-estar da coletividade e da preservação
do próprio Estado, é esse poder é inerente a toda a administração e se reparte entre todas as esferas
administrativas da União, dos Estados e dos Municípios.
Essa conceituação doutrinária já passou para nossa legislação, valendo citar o Código
Tributário Nacional, que, em texto amplo e explicativo, dispõe seu entendimento:
Art. 78 Considera-se poder de policia a Atividade da Administração Pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a pratica de ato ou abstenção de fato, em razão de
interesse público concernente à segurança, à higiene, á ordem, aos costumes, a disciplina da produção
e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do
Poder Publico, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e os direitos individuais ou
coletivos.
Uma das funções da Administração Pública é aplicar as leis de ofício aos casos concretos. O
Poder Legislativo edita as leis decorrentes do poder de polícia, condicionando a conduta dos indivíduos
no exercício do direito de propriedade e de liberdade. A Administração, em virtude de sua supremacia
geral, fiscaliza a conduta dos indivíduos em face dessas leis. Cita-se também, como fundamento da
polícia administrativa, a defesa da ordem pública.
Confere-se aos indivíduos em geral o direito à liberdade e o direito à propriedade, mas o
exercício destes deve compatibilizar-se com o interesse coletivo.
5. A POLÍCIA JUDICIÁRIA
A polícia judiciária é em tese, a atividade desenvolvida por organismos – o da polícia de
segurança, com a função de reprimir a atividade de delinqüentes através da instrução policial criminal e
captura dos infratores da lei penal, tendo como traço característico o cunho repressivo e ostensivo.
Incide sobre as pessoas, e é exercido por órgãos especializados como a polícia civil e a polícia militar.
Tem como finalidade, auxiliar o Poder Judiciário no seu cometimento de aplicar a lei ao caso
concreto, em cumprimento de sua função jurisdicional.
Seu objetivo principal é a investigação de delitos ocorridos, agindo como auxiliar do Poder
Judiciário.
A polícia judiciária atua, em regra, repressivamente na perseguição de marginais ou efetuando
prisões de pessoas que praticam delitos penais. Mas essa não é a função única da polícia judiciária,
ela atua também na esfera preventiva, quando faz policiamento de rotina em regiões de risco. Mesmo
nos casos de efetuação de prisões, pode-se entender que se trata de medida preventiva, considerando
que ela evita a prática de outros crimes.
7. CARACTERÍSTICAS
A Administração Pública tem o dever de condicionar o interesse dos particulares ao interesse
da coletividade, pois muitas pessoas se esquecem que estão vivendo em sociedade e que deve ser
respeitado o direito do próximo. Para defender os interesses coletivos, necessário se faz que a
Administração Pública disponha de alguns atributos ou prerrogativas, tais como:
7.1. Auto-executoriedade
A auto-executoriedade da polícia administrativa, é a possibilidade que tem a Administração de,
com os próprios meios, por em execução as suas decisões sem precisar recorrer previamente ao
Poder Judiciário, ou seja, a Administração pode tomar decisões que a dispensam de dirigir-se a um
juiz, para então impor uma obrigação ao administrado, sob pena de perecimento dos valores sociais da
Administração, resguardados através das medidas de polícia administrativa. No caso de já ter tomado
uma decisão executória, a faculdade de utilizar a força pública para obrigar ao administrado cumprir
sua decisão.
A Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa
necessárias à contenção da atividade anti-social que ela visa obstar.
A interrupção de um espetáculo teatral, por ser considerado obsceno, terá a intervenção da
Administração Pública, sem que esta obtenha prévia declaração judicial reconhecendo e autorizando a
paralisação da exibição teatral.
O Supremo Tribunal Federal, concluindo que no exercício regular da autotutela administrativa,
pode a Administração executar os atos emanados de seu poder de polícia sem usar as vias
cominatórias que são postas a sua disposição em caráter facultativo.
Existe julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que:
Exigir-se previa autorização do Poder Judiciário equivale a negar-se o próprio poder de polícia
administrativa, cujo ato tem que ser sumário, direto e imediato, sem as delongas e as complicações de
um processo judiciário prévio (TJSP-Pleno, RT 138/823, apud MEIRELLES, 2002, p. 133).
Alguns autores desdobram esse atributo da polícia administrativa em: a exigibilidade e a
executoriedade.
A exigibilidade resulta da possibilidade que tem a Administração Pública de tomar decisões
executórias, sendo que pelo atributo da exigibilidade, a administração se vale de meios indiretos de
coação.
A executoriedade consiste na faculdade que tem a Administração, quando já tomou alguma
decisão executória, de realizar diretamente a execução forçada, usando, se necessário, da força
pública para obrigar o particular a cumprir a decisão da Administração.
A decisão Administrativa impõe-se ao particular ainda contra a sua concordância, pois a
Administração é um órgão do Estado e este, sempre busca o bem da sociedade. Se o particular quiser
se opor terá que recorrer ao Poder Judiciário. Os meios eficazes que podem ser usadas pelo particular
quando ele se sentir lesado por algum ato praticado pela Administração Pública através de seus
agentes, são o hábeas corpus e o mandado de segurança, que são os remédios processuais mais
efetivos para tais casos, mas mesmo nesse caso é o particular que tem que recorrer ao Poder
Judiciário.
7.2. Discricionariedade
A discricionariedade se dá quando a lei deixa certa margem de liberdade para determinadas
situações, mesmo porque, ao legislador, não é dado prever todas as hipóteses possíveis. Em vários
casos a Administração terá que decidir qual o melhor meio, momento e sanção aplicável para
determinada situação. Neste caso o poder de polícia é discricionário, pois é a Administração que irá
escolher a melhor forma de resolver determinada situação.
Na maior parte das medidas de polícia, a discricionariedade esta presente, mas nem sempre
ocorre, pois em alguns casos a lei determina que a Administração deva adotar soluções já
estabelecidas, sem qualquer forma de discricionariedade, portanto, neste caso teremos o poder
vinculado aos mandamentos da lei escrita.
7.3. Coercibilidade
Essa coação esta expressa nas medidas auto-executórias da Administração, ou seja, a
coercibilidade é indissociável da auto-executoriedade. Esta medida da polícia é dotada de força
coercitiva.
Alguns autores destacam o poder de polícia como uma atividade negativa e positiva.
Em relação à atividade negativa, diz respeito ao particular frente à Administração, pois o
particular sofrerá uma limitação em sua liberdade de atuação imposta pela Administração. Impõe
sempre uma abstenção ao particular, ou seja, uma obrigação de não fazer. Um exemplo é ter que fazer
exame de habilitação para motorista, para evitar um dano ao interesse coletivo, pelo mau exercício do
direito individual.
Já em relação à atividade positiva, desenvolverá uma atividade que vai trazer um acréscimo
aos indivíduos, isoladamente ou em conjunto. A Administração exerce uma atividade material, que vai
trazer um benefício ao cidadão. Um exemplo é quando a Administração executa o serviço de transporte
coletivo, impondo limites às condutas individuais.
ATOS ADMINISTRATIVOS
Segundo Hely Lopes Meirelles: "Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade
da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si
própria".
J. Cretella Junior apresenta uma definição partindo do conceito de ato jurídico. Segundo ele,
ato administrativo é "a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício
regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido
pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir
situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa".
Para Celso Antonio Bandeira de Mello é a "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as
vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de prerrogativas
públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei, a título de lhe dar
cumprimento, e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional".
Tal conceito abrange os atos gerais e abstratos, como os regulamentos e instruções, e atos
convencionais, como os contratos administrativos.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ato administrativo é "a declaração do Estado ou de
quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico
de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário".
A distinção deste último conceito dos demais é que nele só se incluem os atos que produzem
efeitos imediatos, excluindo do conceito o regulamento, que, quanto ao conteúdo, se aproxima mais da
lei, afastando, também, os atos não produtores de efeitos jurídicos diretos, como os atos materiais e os
enunciativos.
Competência
Nada mais é do que a delimitação das atribuições cometidas ao agente que pratica o ato. E
intransferível, não se prorroga, podendo, entretanto, ser avocada ou delegada, se existir autorização
legal.
Em relação à competência, aplicam-se, pois, as seguintes regras:
I - decorre sempre da lei;
II - é inderrogável, seja pela vontade da Administração, seja por acordo com terceiros;
III - pode ser objeto de delegação de avocação, desde que não se trate de competência exclusiva
conferida por lei. Agente competente é diferente de agente capaz, aquele pressupõe a existência deste
- todavia, capacidade não quer dizer competência, já que este "não é para quem quer, mas, sim, para
quem pode".
O ato praticado por agente incompetente é inválido por lhe faltar um elemento básico de sua
perfeição, qual seja o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração.
Finalidade
É o resultado que a Administração pretende atingir com a prática do ato e efeito mediato,
enquanto o objeto é imediato. Não se confunde com o motivo porque este antecede a prática do ato,
enquanto a finalidade sucede a sua prática,já que é algo que a Administração quer alcançar com sua
edição.
Há duas concepções de finalidade: uma, em sentido amplo, que corresponde à consecução de
um resultado de interesse público (bem comum) outra, em sentido estrito, é o resultado específico que
cada ato deve produzir, conforme definido em lei.
É o legislador que define a finalidade do ato, não existindo liberdade de opção para o
administrador.
Infringida a finalidade do ato ou a finalidade pública, o ato será ilegal, por desvio de poder (ex.:
desapropriação para perseguir inimigo político).
Motivo ou Causa
É a situação fática ou jurídica cuja ocorrência autoriza ou determina a prática do ato. Não deve
ser confundido com motivação do ato que é a exposição dos motivos, isto é, a demonstração de que os
pressupostos de fato realmente existiram.
Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, o administrador fica vinculado aos motivos
declinados para a prática do ato, sujeitando-se à demonstração de sua ocorrência, mesmo que não
estivesse obrigado a explicitá-los.
Quando o motivo não for exigido para a perfeição do ato, fica o agente com a faculdade
discricionária de praticá-lo sem motivação, mas se o tiver, vincula-se aos motivos expostos passando a
valer o ato se todos os motivos alegados forem verdadeiros.
Objeto ou Conteúdo
É o efeito imediato que ato administrativo produz, enuncia, prescreve ou dispõe.
Assim como o ato jurídico, requer objeto lícito, possível, certo e moral.
Visa a criar, a modificar ou a comprovar situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou
atividades sujeitas à ação do Poder Público. Por ele a Administração manifesta seu poder e sua
vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes.
ATRIBUTOS (OU CARACTERÍSTICAS)
Os atos administrativos, como manifestação do Poder Público, possuem atributos que os
diferenciam dos atos privados e lhes conferem características peculiares.
São atributos do ato administrativo: presunção de legitimidade, imperatividade e auto-
executoriedade.
Presunção de Legitimidade
Esta característica do ato administrativo decorre do princípio da legalidade que informa toda
atividade da Administração Pública.
Além disso, as exigências de celeridade e segurança das atividades administrativas justificam a
presunção da legitimidade, com vistas a dar à atuação da Administração todas as con dições de tornar
o ato operante e exeqüível, livre de contestações por parte das pessoas a eles sujeitas.
A presunção de legitimidade autoriza a imediata execução ou operatividade do ato
administrativo, cabendo ao interessado, que o impugnar, a prova de tal assertiva, não tendo ela,
porém, o condão de suspender a eficácia que do ato deriva.
Somente através do procedimento judicial ou na hipótese de revisão no âmbito da
Administração, poderá o ato administrativo deixar de gerar seus efeitos.
Aliás, os efeitos decorrentes do ato nascem com a sua formação, ao cabo de todo o iter
estabelecido nas normas regulamentares, depois de cumpridas as formalidades intrínsecas e
extrínsecas.
Ao final do procedimento estabelecido em lei, o ato adquire a eficácia, podendo, no entanto,
não ser ainda exeqüível, em virtude da existência de condição suspensiva, como a homologação, o
visto, a aprovação.
Somente após cumprida a condição, adquirirá o ato a exeqüibilidade, tornando-se operante e
válido.
A eficácia é, tão-somente, a aptidão para atuar, ao passo que a exeqüibilidade é a
disponibilidade do ato para produzir imediatamente os seus efeitos finais.
A perfeição do ato se subordina à coexistência da eficácia e exeqüibilidade, requisitos
obrigatórios.
Perfeição = Eficácia + Exeqüibilidade
Imperatividade
A imperatividade é um atributo próprio dos atos administrativos normativos, ordinatórios,
punitivos que impõe a coercibilidade para o seu cumprimento ou execução.
O descumprimento do ato sujeita o particular à força impositiva própria do Poder Público, ou
seja, à execução forçada pela Administração ou pelo Judiciário.
A imperatividade independe de o seu destinatário reputar válido ou inválido o ato, posto que
somente após obter o pronunciamento da Administração ou do Judiciário é que poderá furtar-se à
obediência da determinação administrativa.
Auto-Executoriedade
Consiste na possibilidade de a própria Administração executar seus próprios atos, impondo aos
particulares, de forma coativa, o fiel cumprimento das determinações neles consubstanciadas.
Este atributo é mais específico, próprio, se exterioriza com maior freqüência nos atos
decorrentes do poder de polícia, em que se determina a interdição de atividades, demolição de prédios,
apreensão e destruição de produtos deteriorados.
Tais atos, evidentemente, reclamam uma atuação eficaz e pronta da Administração, não
podendo, por isso, a sua execução ficar à mercê da manifestação ou da autorização de outro poder ou
de outros órgãos.
A auto-executoriedade, no entanto, sofre limitações, eis que não se aplica às penalidades de
natureza pecuniária, como as multas decorrentes de infrações a obrigações tributárias.
Também a utilização deste atributo administrativo fica a depender de a decisão que se
pretenda executar ter sido precedida de notificação, acompanhada do respectivo auto circunstan ciado,
através dos quais se comprove a legalidade de atuação do Poder Público.
O administrado, porém, não poderá se opor à execução do ato, alegando violação de normas
ou procedimentos indispensáveis à validade da atuação administrativa. Eventual irresignação deverá
ser endereçada ao Poder Judiciário, através de procedimentos próprios e, obtida a liminar, ficará o ato
com sua execução sobrestada até final julgamento da lide.
CIASSIFICAÇÃ0
Os atos administrativos são classificados, quanto aos seus destinatários, em atos gerais e
individuais; quanto ao seu alcance, em atos internos e externos; quanto ao seu objeto, em atos de
império e de gestão e de expediente; quanto ao seu regramento, em atos vinculados e discricionários.
• Atos Individuais
São os que se dirigem a destinatários certos e determinados, criando uma situação jurídica
particular.
Tais atos podem alcançar diversas pessoas, sendo que normalmente criam direitos subjetivos,
circunstância que impede a administração de revogá-los, conforme resulta extreme de dúvida do
verbete n° 473, da Súmula do STF.
Entretanto, a Administração pode anular atos individuais quando verificada a ocorrência de
ilegalidade na sua formação, uma vez que o ato nulo não gera direitos.
Quando de efeitos externos, tais atos entram em vigor a partir de sua publicação, podendo a
publicidade limitar-se ao âmbito da Administração, quando se tratar de atos de efeitos internos ou
restrito a seus destinatários.
Exemplos de atos individuais: decreto de desapropriação, decreto de nomeação.
Quanto ao Alcance
• Atos Internos
O ato administrativo interno é aquele cuja eficácia se limita e se restringe ao recesso das
repaitições administrativas e, por isso mesmo, incide, normalmente, sobre órgãos e agentes da
Administração.
O ato interno pode ser geral ou especial, normativo, ordinatório, punitivo e de outras espécies,
conforme as exigências do serviço público.
Sua publicidade fica restrita à repartição, prescindindo, desta forma, de publicação em órgão
oficial, bastando a cientificação direta dos interessados.
Normalmente, não geram direitos subjetivos, por isso que, via de regra, são insuscetíveis de
correição através de mandado de segurança.
• Atos Externos
São todos aqueles que atingem administrados, contratantes, e, em casos especiais, os
próprios servidores públicos.
A característica de tais atos é que a publicidade se constitui em elementos essenciais e
indispensáveis à sua validade, por isso que só produzem efeitos após a publicação no órgão oficial.
Quanto ao Objeto
• Atos de Império
São aqueles em que a Administração se vale de sua supremacia para impor aos administrados
e aos destinatários, cm geral, o seu cumprimento obrigatório.
Tais atos podem ser gerais ou especiais, internos ou externos, mas sempre unilaterais,
expressando a vontade onipotente do Estado e o seu poder de coerção.
Exemplos de atos de império: a desapropriação e a interdição de atividades.
• Atos de Gestão
São os que a Administração pratica sem valer-se da supremacia do Poder Público.
Tais atos, em regra, são de natureza privada, em que as partes - administração e
administrados - se posicionam em um mesmo patamar, de forma que inexiste superioridade entre eles.
Exemplo: contrato de locação; aquisição de imóvel.
Eventual procedimento administrativo que anteceda a prática do ato não lhe retira esta
característica, posto que na sua executoriedade a Administração exterioriza sua vontade obedecendo
aos ditames do Direito Privado.
• Atos de Expediente
São os atos que se destinam a impulsionar os processos administrativos, com vistas à decisão
da autoridade superior, da qual emana a vontade da Administração.
A prática de tais atos está deferida a servidores subalternos, sem poder decisório, os quais
apenas fazem tramitar os papéis no âmbito da repartição, sem serem vinculantes ou possuírem forma
especial.
Quanto ao Regramento
• Atos Discricionários e Vinculados (Discricionariedade e Vinculação)
No desempenho de suas funções, a Administração dispõe de certos poderes que lhe
asseguram a supremacia sobre o particular, para que possa perseguir seus fins.
O principal postulado de toda atividade administrativa, como veremos mais adiante, é o
princípio da legalidade, que limita os poderes do Estado, de forma a impedir os abusos e arbitrarieda-
des. São os chamados poderes regrados ou vinculados.
Quanto à Formação
• Atos Simples
São aqueles que decorrem da declaração de vontade de um único órgão, seja ele singular ou
colegiado. Ex.: licença de habilitação para dirigir automóveis ou a deliberação de um conselho.
• Atos Complexos
São os que resultam da manifestação de dois ou mais órgãos (independentes), cuja vontade se
funde para formar um ato único. As vontades são homogêneas e se unem para formar um só ato. Ex.:
a nomeação de um ministro do STF.
• Ato Composto
Por seu turno, resulta da manifestação da vontade de dois ou mais órgãos, sendo a vontade de
um instrumental em relação à de outro, que edita o ato principal. Se no ato complexo, fundem-se
vontades num só ato, no ato composto, há dois atos, um principal e outro acessório.
Atos que dependem de autorização, aprovação, proposta, parecer, laudo técnico,
homologação, etc., são, geralmente, compostos. Ex.: uma autorização que dependa do visto de uma
autoridade superior.
Quanto ao Conteúdo
• Constitutivo
É o que cria uma situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à
Administração. Ex: nomeação de funcionário.
• Ato Extintivo
Põe termo a situações jurídicas individuais. Exs.: cassação de autorização, encampação de
serviço de utilidade pública.
• Ato Declaratório
Visa a preservar direitos, reconhecer situações preexistentes, ou mesmo possibilitar seu
exercício. Exs.: expedição de certidão, apostila de título de nomeação.
• Ato Alienativo
É o que opera a transferência de bens ou direitos de um titular a outro. Em geral reclama
autorização legislativa. Ex.: venda de imóvel da Administração a particular.
• Ato Modificativo
É o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem suprimir direitos ou obrigações. Ex.:
mudança de horário, de percurso ou de local de reunião.
• Ato Abdicativo
É aquele cujo titular abre mão de um direito. É irretratável e incondicional. Ex.: a renúncia.
Quanto à Eficácia
• Ato Válido
É aquele que provém de autoridade competente para praticá-lo e contém todos os requisitos
necessários à sua eficácia.
• Ato Nulo
É o que nasce afetado de vicio insanável por ausência ou defeito substancial em seus
elementos constitutivos ou no procedimento formativo.
A nulidade pode ser explícita - alei comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão
origem - e virtual, que decorre da infringência de princípios específicos de direito público, reconhecidos
por interpretação das normas concernentes ao ato.
A nulidade tem efeito ex tunc, ou seja, alcança o ato desde o seu nascimento, ressalvados,
entretanto, direitos de terceiros de boa-fé.
O ato anulável (aquele com vício sanável e que não causou prejuízos a terceiros ou ao erário)
admite a convalidação.
• Ato Inexistente
É o que possui, apenas, a aparência de ato administrativo, mas não o é. Normalmente é
praticado com usurpação de função pública ou assiste no campo do impossível jurídico, na esfera dos
comportamentos que o Direito normalmente inadmite, isto é, dos crimes.
Ex.: instrução baixada por autoridade policial para que subordinados torturem presos.
ESPÉCIES
Quanto à espécie, os atos administrativos se dividem em: normativos, ordinatórios, negociais,
enunciativos e punitivos.
Atos Normativos
São os decretos, regimentos, resoluções, deliberações e regulamentos. Contêm um comando
geral do Executivo, visando à completa aplicação da lei. Seu objeto é explicar a lei.
Decreto: ato administrativo de competência exclusiva dos Chefes do Poder Executivo, destinados a
prover situações gerais e individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito
pela Administração.
Decreto regulamentar ou de execução é o que explica a lei, facilitando sua execução,
aclarando seus mandatos e orientando sua aplicação.
Regulamento: ato administrativo posto em vigência por decreto, para explicar os mandamentos da lei.
Regimento: ato administrativo de atuação interna, dado que se destina a reger o funcionamento de
órgãos colegiados ou de corporações legislativas.
Resolução: ato administrativo normativo expedido pelas altas autoridades do Executivo (não pode ser
expedida pelo Chefe do Executivo, que só pode expedir decretos) ou pelos presidentes dos Tribunais,
órgãos legislativos e colegiados administrativos para disciplinar matéria de sua competência específica.
São inferiores aos regulamentos e regimentos. Existe resolução individual.
Atos Ordinatórios
Visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes.
Exs.: instruções, circulares, portarias, ordens de serviços, oficios, despachos, etc.
Atos Negociais
São aqueles que contêm uma manifestação de vontade do Poder Público coincidente com a
pretensão do particular. Exs.: licenças, autorizações, aprovações, admissões, homologações, vistos,
etc.
Atos Enunciativos
São aqueles atos em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato ou emitir
opinião sobre determinado assunto.
Exs.: certidões, atestados e pareceres.
Atos Punitivos
Contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles agentes que infringem disposições
disciplinares dos serviços públicos.
Exs.: multas, interdições, embargos de obras, interdições de atividades, suspensão, etc.
Anulação
É o "desfazimento do ato administrativo por razões de ilegalidade" (Di Pietro).
Como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulação produz efeitos
retroativos à data em que foi emitido (efeito ex nunc).
Pode a anulação ser feita pela própria Administração Pública, com base no seu poder de
autotutela sobre os próprios atos. Nesse sentido, vejam as seguintes Súmulas do STF:
"346. A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos."
"473. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,
porque deles não se originam direitos, ou revogá-las, por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."
Também o Judiciário pode anular o ato, mediante provocação do interessado, que pode
utilizar-se quer de ações ordinárias, quer de remédios constitucionais de controle judicial da
Administração Pública (mandado de segurança, haheas (data, mandado de injunção, ação popular).
A anulação, feita pela própria Administração, indcpende da provocação do interessado, já que
ela tem o poder-dever de iclar pela inobservância do princípio da legalidade.
Discute-se, na doutrina, se a Administração está obrigada a anular o ato ou apenas a faculdade
de fazê-lo.
A Administração tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, mas pode deixar de fazê-lo,
em determinadas circunstâncias, quando o prejuizo resultante da anulação puder ser maior do que o
decorrente da manutenção do ato ilegal. O interesse público é que norteará a decisão.
Convalidação
A convalidação - ou aperfeiçoamento ou sanatória - é o processo de que se vale a
Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no
todo ou em parte. É admissível o instituto da convalidação dos atos administrativos anuláveis, aqueles
que apresentam defeitos sanáveis e no qual se evidencie e não acarreta em lesão ao interesse público
nem prejuízos a terceiros.*
O instituto da convalidação tem a mesma premissa pela qual se demarca a diferença entre
vícios sanáveis e insanáveis, existente no direito privado. A grande vantagem em sua aceitação no
Direito Administrativo é a de poder aproveitar-se atos administrativos que tenham vícios sanáveis, o
que freqüentemente produz efeitos práticos no exercício da função administrativa. Por essa razão, o
ato que convalida tem efeitos ex tunc, uma vez que retroage, em seus efeitos, ao momento em que foi
praticado o ato originário.
Não se convalidam atos:
1 - nulos, aqueles com vícios insanáveis;
2 - que causaram prejuízos ao erário ou a terceiros;
3 - com vícios de finalidade;
4 - com vícios de matéria (competência exclusiva).
A convalidação será feita pela própria Administração. Requer motivação e produz efeitos ex
nunc.
02. (AFTN/98)Entre os elementos sempre essenciais à validade dos atos administrativos não se inclui o
da
a) condição resolutiva
b) motivação
c) finalidade
d) forma própria
e) autoridade competente
03. (AFC/92)Com relação ao ato administrativo, eivado de vício insanável que o torne ilegal, assinale a
afirmativa correta
a) Pode ser anulado pela própria Administração
b) Só pode ser anulado pelo Poder Judiciário.
c) Só gera os direitos para os quais foi produzido
d) Corretas as opções das letras “a” e “b” supra
e) Corretas as opções das letras “a”, e “b” e “c” supra
04. (AFTN/98) O ato jurídico perfeito e acabado, para o qual concorreram os elementos essenciais de
validade,
a) pode ser anulado por interesse público
b) pode ser anulado por conveniência administrativa
c) não pode ser revogado por interesse público
d) não pode ser revogado por conveniência administrativa
e) pode ser revogado por conveniência administrativa
05. (INSS/93) A Administração pode anular os seus próprios atos, eivados de vícios insanáveis que os
tornem ilegais, ou também revogá-los por motivo de interesse público superveniente, mas sempre com
efeito ex nunc (adaptada).
a) Correta e assertiva.
b) Incorreta a assertiva, porque a Administração não pode anular os seus atos, mesmo sendo ilegais.
c) Incorreta, porque a Administração pode anular seus atos, por motivo de interesse público, com
efeito ex nunc (doravante).
d) Incorreta, porque tanto a anulação como a revogação operam efeitos ex tunc (retroativamente).
e) Incorreta, porque a anulação opera ex tunc e a revogação ex nunc
07. (Analista Judiciário/TRF/RS - 2000- FCC) Ato administrativo discricionário pelo qual a
Administração extingue um ato válido, por razões de oportunidade e conveniência; e ato
administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato legal, com efeitos retroativos à data
em que este foi praticado. Tais situações referem-se respectivamente :
a) À anulação e ao saneamento.
b) Ao saneamento e à anulação.
c) À confirmação e à revogação.
d) À convalidação e à revogação.
e) À revogação e à convalidação.
GABARITO
01 - D
02 - A
03 - A
04 - E
05 - E
06 - E
07 - E
08 - E
09 - C
SERVIDORES PÚBLICOS
AGENTES ADMINISTRATIVOS
Agentes públicos e administrativos
O Estado se exprime por seus órgãos, que são instrumentos ou meios de ação pelos quais se
coloca em condições de querer, de atuar e de relacionar-se com outros sujeitos de direito. O órgão
caracteriza-se como um centro de competências delimitado por normas legais. Nele distinguem-se dois
elementos: (a) um: subjetivo, pessoal e variável, que é a pessoa ou conjunto de pessoas que, em
ultima análise, expressa a vontade da entidade pública (União, Estados, DF ou Município); (b)
outro:objetivo, abstrato, institucional e contínuo, que é um centro de competência ou complexo de
atribuições. O órgão é, assim, uma unidade jurídica, que compreende seu titular (elemento subjetivo) e
suas competências, atribuições e seus meios técnicos, informativos, coativos etc., que caracterizam o
cargo, emprego ou função.
O elemento subjetivo do órgão público – titular - denomina-se genericamente agente público,
que, dada a diferença de natureza das competências e atribuições a ele cometidas, se distingue em:
agentes políticos, titulares de cargos que compõem a estrutura fundamental do governo, e agentes
administrativos, titulares de cargo, emprego ou função pública compreendendo todos aqueles que
mantêm com o Poder Público relação de trabalho, não eventual, sob vínculo de dependência,
caracterizando-se, assim, pela profissionalidade e relação de subordinação hierárquica.
Princípio da periodicidade
A EC n.19/98 alterou a redação do inc.X do art.37 determinando que a remuneração dos
servidores públicos e o subsídio de que trata o §4º do art.39 somente poderão ser fixados ou alterados
por lei especifica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual,
sempre na mesma data e sem distinção de índices.
Ressalta-se a grande inovação dessa alteração, uma vez que expressamente previu ao servidor
público o princípio da periodicidade, ou seja, garantiu anualmente ao funcionalismo público, no mínimo,
uma revisão geral, diferentemente da redação anterior do citado inc.X, do art.37.
A nova redação determina a obrigatoriedade do envio de pelo menos um projeto de lei anual,
tratando da reposição do poder aquisitivo do subsídio do servidor público, deriva do próprio texto
constitucional.
CONCURSO PÚBLICO
Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros, natos ou naturalizados,
aos portugueses equiparados que preencham os requisitos estabelecidos em lei e, desde a
promulgação da EC nº 19, em 4-6-1998, aos, estrangeiros, na forma da lei, sendo vedada qualquer
possibilidade de discriminação abusiva, que desrespeite o principio da igualdade, por flagrante
inconstitucionalidade.
O STF, ressalvadas as exceções constitucionais, é intransigente em relação à imposição à
efetividade do princípio constitucional do concurso público, como regra a todas as admissões da
administração pública, vedando expressamente tanto a ausência deste postulado, quanto seu
afastamento fraudulento, através de transferência de servidores públicos para outros cargos diversos
daquele para o qual foi originariamente admitido.
As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que
envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos
Estados, do DF e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade
econômica está igualmente sujeita a esse principio, que não colide com o expresso no art. 173, §1º.
Em conclusão, a investidura em cargos ou empregos públicos depende de aprovação previa em
concurso público de provas ou provas e títulos, não havendo possibilidade de edição de lei que,
mediante agrupamento de carreiras, opere transformações em cargos, permitindo que os ocupantes
dos cargos originários fossem investido nos casos emergentes, de carreira diversa daquela para a qual
ingressaram no serviço público, sem concurso público.
O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual
período. Durante esse prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em
concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos
concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.
Uma vez expirado o prazo de validade do concurso, entretanto, a expectativa de direito dos
aprovados desfaz-se.
Obs: O texto diz “até dois anos”, o que vale dizer que pode não ter prazo algum, ou seja, o
concurso pode ter sido realizado para o preenchimento das vagas existentes no momento de sua
abertura, constantes do edital.
A regra constitucional geral determina a realização de concurso público, sendo que o princípio
sofre duas exceções: a) nomeação para cargos de confiança; b) contratação por tempo determinado
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Vale observar que ambas as
exceções vicejam a existência de lei definidora, respectivamente, dos cargos de confiança e das
hipóteses de necessidade temporária de excepcional interesse público.
Segundo Ruy Cirne Lima, o funcionário público profissional apresenta quatro característicos
básicos, a saber: a) natureza técnica ou pratica do serviço prestado; b) retribuição de cunho
profissional; c) vinculação jurídica à Administração direta; d) caráter permanente dessa vinculação.
O cargo em comissão tem por finalidade propiciar ao governante o controle das diretrizes
políticas traçadas. Exige, portanto, vínculo de confiança entre a autoridade superior e o agente
nomeado. O cargo em comissão, em suma, deve ser aquele cujo titular ali esteja com a finalidade de
incrementar as metas e as prioridades fixadas pelo agente político superior.
NOÇÕES GERAIS
A responsabilidade é uma categoria jurídica comum ao Direito Privado e ao Direito Público,
cabendo-lhe sua estruturação à Teoria Geral do Direito que, abstraindo e generalizando, alcança as
formas puras, os modelos jurídicos descompromissados ainda com qualquer dos ramos da ciência do
Direito. O certo é que a administração pública sem adentrarmos na Teoria Geral do Direito, e tentarmos
vislumbrar a natureza jurídica da responsabilidade civil do Estado, modernamente, responde civilmente
pelos atos que, através dos seus servidores ou agentes, pratica em prejuízo de terceiros.
Tanto quanto os particulares, é a administração pública obrigada a reparar prejuízos que da sua
atividade venham a resultar para o patrimônio alheio individual. A reparação do dano compreende o
dano emergente, isto é, o dano resultante do fato lesivo, e também os lucros cessantes, os honorários
advocatícios e os juros de mora, sendo que, em caso de lesão corporal ou morte, abrange também as
despesas de tratamento ou de sepultamento e os alimentos, estes devidos aos parentes da vítima.
Pode a ação de indenização ser promovida não só contra as entidades estatais responsáveis
(União, Estados, Municípios) como contra as autarquias e as entidades paraestatais. Na execução da
sentença condenatória, deve observar-se o disposto no art. 100 da Constituição, em virtude do qual os
pagamentos devidos pela Fazenda Pública, por força de sentença judiciária, deverão fazer-se na
ordem de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, sendo proibida a
designação de casos ou de pessoas nas dotações para esse fim.
Cabe por outro lado, recorrer à intervenção federal nos termos do art. 34, n° VI, do texto
constitucional, quando necessária para a efetiva execução da decisão judiciária. A Administração
Pública pode defender-se no processo judicial indenizatório, pela demonstração da inexistência de
relação de causa e efeito entre o fato e o dano alegado pelo autor da ação ou pela prova de que o fato
se deveu, no todo ou em parte, à culpa da vítima.Uma vez condenada e depois de haver transitado em
julgado a sentença condenatória (res judicata), cabe a administração propor contra os funcionários
causadores do dano, a ação regressiva.
Costuma-se dizer que ocorre a responsabilidade civil do Estado por ato lesivo de seu preposto,
que é o funcionário público. Como o Estado é uma abstração, síntese e não soma dos indivíduos que o
compõem, os agentes públicos ou funcionários Públicos são os que, por ação ou omissão, causam
danos a terceiros, o que empenha a responsabilidade civil do Estado preponente, em virtude de ato
danoso de seu preposto. A filosofia também na seara pública é a aplicação da velha máxima: o ato do
preposto obriga o preponente.
FUNDAMENTO
O fundamento da responsabilidade patrimonial do Estado é bipartidário, conforme seja ela
decorrente de atos lícitos ou ilícitos. No caso dos atos lícitos (construção de um calçadão que impede a
utilização de um prédio, construído e regularmente utilizado como garagem), o fundamento é o
princípio da distribuição igualitária dos ônus e encargos a que estão sujeitos os administrados.
Destarte, se o serviço ou a obra é de interesse público, mas, mesmo assim, causa um dano a alguém,
toda a comunidade deve responder por ele, e isso se consegue através da indenização. Para essa
indenização todos concorrem, inclusive o prejudicado, já que este, como os demais administrados,
também paga tributos. No caso dos atos ilícitos (descumprimento da lei), o fundamento é a própria
violação da legalidade.
EVOLUÇÃO
Atualmente, a responsabilidade civil do Estado é aceita universalmente. Esse consenso é
expressado pela doutrina, pela jurisprudência e pela legislação dos povos civilizados. Segundo dito
consenso, o Estado tem de recompor o patrimônio diminuído em razão de seus atos, a Administração
Pública viveu fases distintas, indo da irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa, civil ou
administrativa, e desta para a responsabilidade sem culpa, nas modalidades do risco administrativo e
do risco integral.
Podemos assim dispor essas fases:
No sistema da responsabilidade com culpa civil do Estado, também chamada de
responsabilidade subjetiva do Estado, instaura-se sob a influência do liberalismo, que assemelhava,
para fins de indenização, o Estado ao indivíduo. Por esse artifício o Estado tornava-se responsável e,
como tal, obrigado a indenizar sempre que seus agentes houvessem agido com culpa ou dolo. O fulcro,
então, da obrigação de indenizar era a culpa do agente. É a teoria da culpa civil. Essa culpa ou dolo do
agente público era a condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado. Sem ela inocorria a
obrigação de indenizar. O Estado e o indivíduo eram, assim tratados de forma igual. Ambos, em termos
de responsabilidade, respondiam conforme o Direito Privado, isto é, se houvessem se comportado com
culpa ou dolo. Caso contrário, não respondiam.
No sistema de culpa do serviço ou administrativa, levam-se em conta, para o efeito da
responsabilidade civil do Estado, a inexistência do serviço público, o seu mau funcionamento ou a sua
ação retardada.
Comprovado qualquer desses fatos em determinado caso, os danos que dele resultarem para os
particulares deverão ser indenizados pelo Estado.
Sob o segundo sistema - o do risco administrativo ou objetiva - considera-se o Estado
responsável em razão do risco constituído pela sua posição de superioridade em relação aos
indivíduos, que, em última análise, são quem suporta, através dos tributos os ônus da reparação
pecuniária conseqüente aos males ou danos produzidos pelo uso da máquina administrativa. Ao
Estado pois, incumbe, em compensação, indenizar os prejuízos ocasionados pela sua atividade, uma
vez estabelecido o nexo causal entre o fato e o evento danoso, independentemente da consideração
de haverem os agentes públicos procedidos com dolo ou culpa, só se devendo ter em vista a
ocorrência de culpa ou dolo no comportamento da vítima.
Finalmente, o sistema de risco integral é aquele segundo o qual o Estado é sempre responsável
pela reparação do dano, desde que entre este e o fato haja relação de causa e efeito, não importando
que tenha havido ou não culpa ou dolo por parte da vítima ou dos agentes da administração.
Convém lembrar que nas teorias acima os conceitos de culpa e dolo são os mesmos do Direito
em geral. O agente público atua com culpa quando age com imprudência, negligência ou imperícia. Eis
aí a noção de culpa. Dolo, de outra parte, é a vontade, o desejo consciente do agente público voltada
para a prática de um ato que sabe ser contrário ao Direito.
EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE
Por certo não se há de admitir sempre a obrigação de indenizar do Estado. Com efeito, o dever
de recompor os prejuízos só lhe cabe em razão de comportamentos danosos de seus agentes e, ainda,
assim, quando a vítima não concorreu para o dano. Desse modo, em duas hipóteses o Estado não tem
que indenizar. A primeira diz respeito a acontecimento, imprevisível e irresistível, causado por força
externa ao Estado, do tipo do tufão e da nevasca (caso fortuito) ou da greve e da greve perturbação da
ordem (força maior). Destarte, demonstrado que o dano é uma decorrência de acontecimentos dessa
ordem, não há o Estado que indenizar, dado não ter sido ele o causador do dano, nem agido como
dolo ou culpa. Todavia, os tribunais vem decidindo que o Estado é responsável, ainda que tendo
ocorrido motivo de força maior perante particulares pelo mau funcionamento dos serviços públicos. A
segunda diz respeito aos casos em que a vítima concorreu, parcial ou totalmente, para o evento
danoso. Logo, provado que a vítima participou, de algum modo, para o resultado gravoso, exime-se o
Estado da obrigação de indenizar, na mesma proporção. Assim, sua responsabilidade será parcial ou
total conforme tenha sido a colaboração da vítima no evento.
FATO DO PRÍNCIPE
Medida editada pela Administração (= o Príncipe, o Estado) que tem por conseqüência tornar
mais difícil e onerosa a realização do contrato. Essa medida, se imprevisível ao tempo da contratação,
enseja ao contratante direito de exigir a reparação do prejuízo causado pela Administração, Pública.
QUESTÕES
01. As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus agentes causarem a
terceiros,
a) não cabendo ação regressiva
b) inclusive se o paciente foi o culpado
c) só quando provada a culpa deles
d) mesmo se eles não foram os culpados
e) só quando eles agirem dolosamente
02. A responsabilidade civil do Estado, pelos danos causados a terceiros por seus servidores,
a) independe de culpa do agente
b) depende de culpa do agente
c) independe do nexo causal entre o acidente e o dano
d) depende de prova do ânimo de causar o dano
e) não é excluída pela culpa do paciente
03. Para efeito de responsabilidade patrimonial objetiva, por dano causado a terceiro, o empregado de
pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público
a) é considerado agente
b) não é considerado agente
c) é considerado órgão
d) não é considerado órgão
e) não responde regressivamente
GABARITO
01 - D
02 - A
03 - A
BENS PÚBLICOS
Em relação aos bens públicos é notório um conceito doutrinário e outro legal. Para Helly Lopes
Meirelles: Bens Públicos: “Em sentido amplo são todas as coisas corpóreas ou incorpóreas, imóveis,
móveis e semoventes, créditos, direitos e ações que pertençam a qualquer título, as entidades estatais,
autarquias, fundações e paraestatais”.
No entendimento de Diogenes Gasparini, “bens públicos são todas materiais ou imateriais
pertencentes ou não às pessoas jurídicas de Direito Público e as pertencentes a terceiros quando
vinculados à prestação de serviços públicos”. No que tange ao conceito legal
O Código Civil em seu artigo 98 estabelece que os bens públicos são bens do domínio nacional
pertencentes, às pessoas jurídicas de direito publico interno; todos os outros são particulares, seja qual
for à pessoa a quem pertencerem.
Diante do exposto, é mister estabelecer uma classificação sobre os Bens Públicos consoante
ao artigo 99 do Código Civil. Assim, Os bens públicos se especificam em os de uso comum do povo,
como os mares, rios, estradas, ruas e praças, ou seja, são as coisas móveis e imóveis pertencentes ao
Poder Públicos, usáveis sem formalidade, por qualquer do povo; os de uso especial, como os edifícios
ou terrenos aplicados a serviço ou estabelecimento federal, estadual ou municipal sendo coisas móveis
e imóveis utilizáveis na prestação dos serviços públicos; os dominicais valem dizer, aqueles que
constituem o patrimônio da União, dos Estados-membros, ou dos Municípios, como objeto de direito
pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades, ou seja, destituídos de qualquer destinação, prontos
para ser utilizados ou alienados ou, ainda, ter seu uso trespassado a quem por eles se interesse.
Cabe salientar que os bens públicos, segundo a classificação, sofrem afetação e desafetação.
Afetar é atribuir ao bem uma destinação; consagrá-lo ao uso comum do povo ou ao uso especial.
Destarte, desafetar é retirar do bem a destinação que se atribuíra por ato administrativo ou lei.
Ressalvamos que os bens públicos possuem atributos diferentes tais como a inalienabilidade,
impenhorabilidade e impessoalidade.
Conclui-se, portanto, que os bens públicos são tratados no Código Civil não se resumindo
apenas ao direito de propriedade e não dispensa, no que concerne à sua defesa, o abrigo dos
instrumentos de que se utiliza o particular na defesa de seu patrimônio quando turbado ou esbulhado
na posse.
2. Inalienabilidade:
x Regra geral: Os bens públicos não podem ser alienados (vendidos, permutados ou
doados).
x Exceção: Os bens públicos podem ser alienados se atenderem aos seguintes requisitos:
Caracterização do interesse público.
Realização de pesquisa prévia de preços. Se vender abaixo do preço causando
atos lesivos ao patrimônio público cabe ação popular.
Desafetação dos bens de uso comum e de uso especial: Os bens de uso comum
e de uso especial são inalienáveis enquanto estiverem afetados. - “Os bens
públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto
conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar” (art. 100 do CC).
Os bens dominicais não precisam de desafetação para que sejam alienados. - “Os
bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei”
(art. 101 do CC).
Necessidade de autorização legislativa em se tratando de bens imóveis (art. 17
da lei 8666/93). Para bens móveis não há essa necessidade.
Abertura de licitação na modalidade de concorrência ou leilão: O legislador trouxe
no artigo 17 algumas hipóteses de dispensa de licitação:
Dispensa de licitação para imóveis:
o Dação em pagamento (art. 17, I, “a” da Lei 8666/93).
o Doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da
Administração Pública, de qualquer esfera de Governo (art. 17, I, “b” da Lei
8666/93).
o Permuta, por outro imóvel que atende os requisitos constantes do inciso X
do art. 24 desta lei (art. 17, I, “c” da Lei 8666/93).
o Investidura (art. 17, I, “d” da Lei 8666/93).
o Venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer
esfera de governo (art. 17, I, “e” da Lei 8666/93).
o Alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso
de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no
âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou
entidades da Administração Pública especificamente criados para esse fim
(art. 17, I, “f” da Lei 8666/93).
3. Imprescritibilidade:
É a característica dos bens públicos que impedem que sejam adquiridos por usucapião. Os
imóveis públicos, urbanos ou rurais, não podem ser adquiridos por usucapião.
“Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião” (art. 183 e 191, parágrafo único da
CF). “Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião” (art. 101 do CC).
“Desde a vigência do Código Civil (CC/16), os bens dominicais, como os demais bens públicos,
não podem ser adquiridos por usucapião” (súmula 340 do STF).
4. Impenhorabilidade:
É a característica dos bens públicos que impedem que sejam eles oferecidos em garantia para
cumprimento das obrigações contraídas pela Administração junto a terceiros.
Os bens públicos não podem ser penhorados, pois a execução contra a Fazenda Pública se faz
de forma diferente. “À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos
pela Fazenda Federal, Estadual, ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão
exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos
respectivos, proibida a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias e nos
créditos adicionais abertos para este fim” (art. 100 da CF).
x Regra geral: A execução contra a Fazenda se faz através da expedição de precatórios
(títulos emitidos a partir de sentença com trânsito em julgado que o torna legitimo credor da
Administração Pública). Só serão incluídos no orçamento os precatórios apresentados até
01/07, pois é nesta data que começa a discussão do orçamento para o ano seguinte (art.
100, §1º da CF).
Ordem cronológica de apresentação dos precatórios: Os precatórios devem ser
liquidados na ordem cronológica de sua apresentação e não podem conter nome de
pessoas e nem dados concretos (princípio da impessoalidade).
O pagamento fora da ordem cronológica de sua apresentação pode gerar, por parte do
credor prejudicado, um pedido de seqüestro de quantia necessária a satisfação do seu
débito, além da possibilidade intervenção federal ou estadual – “As dotações
orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário,
cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o
pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do
credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o
seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito” (art. 100, §2º da CF).
x Concessão de uso:
Concessão comum de uso ou Concessão administrativa de uso: É o contrato por meio
do qual delega-se o uso de um bem público ao concessionário por prazo
determinado. Por ser direito pessoal não pode ser transferida, “inter vivos” ou “causa
mortis”, a terceiros. Ex: Área para parque de diversão; Área para restaurantes em
Aeroportos; Instalação de lanchonetes em zoológico.
Concessão de direito real de uso: É o contrato por meio do qual delega-se se o uso
em imóvel não edificado para fins de edificação; urbanização; industrialização; cultivo
da terra. (Decreto-lei 271/67). Delega-se o direito real de uso do bem.
Cessão de uso: É o contrato administrativo através do qual transfere-se o uso de bem
público de um órgão da Administração para outro na mesma esfera de governo ou
em outra.