Civil- Parte Geral Embora o art.
2º, primeira parte do Código
Pablo Stolze
pablostolze@terra.com.br
“A vitória e a derrota pertencem aos
Deuses, comemoremos então a luta”
Aula 01
Data: 09/02/07
Personalidade jurídica:
1. Conceito:
Em teoria geral do direito, personalidade é
a aptidão genérica para titularizar direitos e
contrair obrigações na ordem jurídica. Ou
seja, é a qualidade necessária do sujeito de
direito.
O sujeito de direito só é sujeito de direito
por ser dotado de personalidade. O sujeito
de direito tanto pode ser uma pessoa física
ou natural quanto uma pessoa jurídica.
2. Momento de aquisição:
Em que momento a pessoa física adquire
personalidade jurídica? O art. 2º do Código
Civil dispõe que a pessoa física adquire
personalidade no momento do nascimento
com vida.
Nascimento com vida significa
funcionamento do aparelho cárdio-
respiratório. O exame mais famoso para a
comprovação do nascimento com vida é
chamado de docimasia hidrostática de
Galeno.
Nascendo com vida, adquire-se
personalidade jurídica, e torna-se sujeito de
direitos.
No Direito Brasileiro, para efeito de
aquisição da personalidade não importa a
forma humana nem o tempo de sobrevida
(em sentido contrário o art. 30 do Código
Civil da Espanha).
3. Nascituro:
3.1 Conceito:
Segundo Limongi França nascituro é o ente
de vida intra-uterina, ou seja, é aquele que
já foi concebido embora ainda não tenha
nascido.
Basicamente existem três teorias
explicativas do nascituro:
- Teoria Natalista: É a teoria
tradicional, mais
preponderante no Direito
Brasileiro. Defendida por Silvio
Rodrigues, Eduardo Spínola,
Vicente Ráo, Silvio Venosa.
Segundo esta teoria
nascituro não pode ser
considerado pessoa, por ainda
não ter nascido com vida, de
maneira que gozaria de uma
mera expectativa de direito.
Civil, aparentemente, houvesse abraçado a
corrente natalista, acaba por apresentar
uma contradição na 2a parte da norma ao
admitir que o nascituro fosse titular direitos,
e não de mera expectativa.
- Teoria da Personalidade
Condicional: Defendida por
Arnoldo Wald, Serpa Lopes.
Sustenta que o nascituro seria
apenas titular de direitos
personalíssimos, apenas
titularizando direitos
patrimoniais se vier a nascer
com vida.
Pablo entende que esta teoria é muito
diplomática, uma vez que não tem coragem
de dizer que nascituro é pessoa.
- Teoria Concepcionista:
Defendida por Teixeira de
Freitas, Clóvis Beviláqua,
Limongi França, Silmara
Chinelato, Maria Berenice Dias.
Afirma que o nascituro é
dotado de personalidade
jurídica, é considerado pessoa
desde a c oncepção, é sujeito
de direito. Admitem ate alguns
direitos patrimoniais do
nascituro, a exemplo de
alimentos.
Nesse sentido, pode-se apresentar o
seguinte quadro esquemático:
a) o nascituro é titular de direitos
personalíssimos (como o direito à vida, o
direito à proteção, pré-natal etc.);
b) pode receber doação, sem prejuízo do
recolhimento do imposto de transmissão
inter vivos [Na minha opinião, ITD];
c) pode ser beneficiado por legado e
herança;
d) pode ser-lhe nomeado curador para a
defesa dos seus interesses (arts. 877 e
878, CPC);
e) o Código Penal tipifica o crime de aborto;
f) como decorrência da proteção conferida
pelos direitos da personalidade, o nascituro
tem direito à realização do exame de
DNA, para efeito de aferição de
paternidade.
3.2 O nascituro teria direito a
alimentos?
Os Tribunais Superiores (STJ e STF) não têm
o acatado esta tese de forma pacifica, muito
embora já existam precedentes
reconhecendo ao nascituro direito aos
alimentos especialmente no Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul.
1
 3.3 Qual é a diferença entre nascituro 4.4 Incapacidade:
e natimorto? Quando uma pessoa não gozar de
Natimorto é aquele nascido morto. A capacidade de fato haverá incapacidade.
jornada n.º 1 de Direito Civil afirmou que o Esta incapacidade pode ser absoluta
natimorto tem direito à sepultura, ao (representados) ou relativa (assistidos).
nome e a imagem.
O STJ tem admitido a tese de que o a) Incapacidade Absoluta (art. 3º do
nascituro tem direito a reparação por Código Civil):
dano moral. Esta tese parte da premissa I. Os menores de 16 anos:
que o nascituro sofreu este dano moral na Menores impúberes:
época em que ainda estava em gestação, II. Os que, por
posteriormente veio a luz e entrou com a enfermidade ou
ação indenizatória. O exemplo é que em deficiência mental, não
São Paulo uma pessoa ganhou indenização tiverem o necessário
por dano moral por ter sido um preso discernimento para os
político enquanto estava na barriga da mãe. atos da vida civil:
Procedimento por meio
4. Capacidade: do qual declara-se sua
4.1 Capacidade de Direito e de Fato: incapacidade é a
Adquirindo personalidade jurídica, adquire- Interdição, prevista no
se também capacidade de direito. É uma art. 1.177 do CPC. No
capacidade genérica momento em que o juiz
O único autor que diferenciou capacidade de direito profere uma
de direito e personalidade foi Teixeira de sentença de interdição
Freitas que dizia que a capacidade era a esta será publicada e
medida da personalidade, que a capacidade registrada em cartório,
é o poder de ação implícito no Poder da e qualquer ato que o
Personalidade. interditado pratique
Orlando Gomes disse que na atualidade será inválido, pois no
personalidade jurídica e capacidade de momento que a
direito se confundem. sentença é publicada
Alem da capacidade de direito, existe a passa a ter efeito
capacidade de fato ou de exercício. erga omnes.
Capacidade de fato é a aptidão para a Mesmo que o transtorno seja cíclico, a
prática pessoal de atos jurídicos. doutrina entende que, havendo sentença de
Quando a pessoa tem capacidade de direito interdição publicada, o ato praticado será
e de fato a pessoa passa a ter capacidade inválido, ainda que realizado em momento
civil plena. de lucidez.
Uma sentença de interdição é declaratória
4.2 Qual a diferença entre Capacidade e da incapacidade.
Legitimidade no Direito Civil? Obs.: O ato jurídico realizado por uma
A capacidade é genérica, ou seja, em tese pessoa portadora de uma incapacidade
capacidade é um conceito analisado em natural privativa de discernimento e ainda
geral. Já a legitimidade é uma pertinência não interditada pode ser invalidado? Há
subjetiva específica (Calmon de Passos). uma falha no sistema, pois o Código Civil
Falta de legitimidade significa a existência não regulou esta hipótese. O art. 503 do
de um impedimento específico para a Código da França admite a invalidação do
prática de determinado ato.exemplo: o ato realizado pelo não interditado, embora
tutor não pode adquirir bens do o nosso Código Civil tenha sido omisso a
tutelado, falta legitimidade para o ato, este respeito.
pois o art. 1749,I do Código Civil que O Direito Brasileiro segue a linha do código
impede o tutor de praticar este ato. Ele Francês e da doutrina Italiana, segundo
tem capacidade para realizar compras em Orlando Gomes, no sentido de também
geral, mas não tem legitimidade para admitir a invalidação do ato, desde que três
realizar essa compra específica. requisitos se conjuguem: a incapacidade de
entender ou querer; a demonstração de
4.3 Qual é a conseqüência jurídica da prejuízo ao incapaz e a má-fé da outra
pratica de um ato por uma pessoa não parte.
legitimada? A exigência da má-fé da outra parte é um
A conseqüência é a nulidade absoluta do requisito subjetivo, mas Silvio Rodrigues
ato praticado. pondera que esta pode derivar das
circunstâncias do negócio. Exemplo: se o

2
processo houver prova que o incapaz
vendeu um Audi por R$5.000,00
É bom lembrar ainda que, declarada
judicialmente a incapacidade, não são
considerados válidos os atos praticados
pelo incapaz mesmo nos intervalos de
perfeita lucidez.
III. Os que, mesmo por
causa transitória, não
puderem exprimir a sua
vontade: Se a causa for
permanente, é claro que
também gerará
incapacidade. Embora
não haja previsão
específica para o surdo-
mudo inabilitado p/
manifestar vontade,
podemos concluir que a
sua incapacidade está
implicitamente admitida
neste inciso III.
Um exemplo de causa transitória que gera
incapacidade absoluta é uma pessoa que
sofre um acidente e está em coma.
Obs: Onde está a previsão legal do
ausente? Não é considerado absolutamente
incapaz, o Código Civil tratou da ausência
como hipótese de morte presumida. [O
ausente não perde a capacidade; ele perde
a própria personalidade jurídica, deixa de
ser pessoa, pois presumivelmente está
morto].
A vontade do absolutamente incapaz
pode ser levada em conta? Sim, o
enunciado n.º138 da 3a Jornada de Direito
Civil de autoria do Juiz Guilherme Calmon
Nogueira da Gama, pontifica que a vontade
dos absolutamente incapazes pode ser
levada em conta no que tange a situações
existenciais a eles concernentes, e
desde que demonstre algum discernimento.
b) Incapacidade Relativa (art.4º do
Código Civil):
I. Os maiores de 16 e
menores de 18 anos:
São os menores púberes
II. Os ébrios habituais, os
viciados em tóxicos e
aqueles que, por
deficiência mental,
tenham o discernimento
reduzido:
Obs.: Se a embriaguez impede o total
discernimento a incapacidade é absoluta.
Lembra-se Alvindo Lima que a Teoria da
Actio Libera in Causa também se aplica no
âmbito do Direito Civil, ou seja, a pessoa
que voluntariamente se intoxica para
cometer um ato ilícito não pode invocar a
sua incapacidade para evitar a
responsabilidade civil.
III. Os excepcionais, sem
desenvolvimento mental
completo: Aqui se
incluem os portadores
de Síndrome de Down.
IV. Os pródigos: Tem muito
mais que um habito
materialista ou
consumista, o pródigo
padece de um desvio
comportamental grave
que a sua gastança
pode reduzi-lo a miséria.
Por se tratar de uma
incapacidade relativa a
interdição do pródigo
é parcial (art. 1782 do
Código Civil), só o
privando de, sem
curador, emprestar,
transigir , dar quitação,
alienar, hipotecar,
demandar ou ser
demandado e praticar
os atos que não sejam
de mera administração.
Assim, o curador
precisa assistir o
pródigo apenas nos
atos de disposição ou
afetação patrimonial,
e não nos de mera
administração.
O curador precisa se manifestar no
casamento do pródigo? Sim, no que
tange ao aspecto patrimonial, ou seja, no
regime de bens escolhido. O curador opina
no procedimento de habilitação.
Silvícola significa os índios cuja capacidade
foi tratada no parágrafo único do art. 4 do
Código Civil atual que diz que esta será
regulada por lei especial. Capacidade esta
regulada pelo Estatuto do índio, lei 6001/73,
no seu art. 8º que aduz que o índio é
absolutamente incapaz.
5. Questões especiais sobre
incapacidade:
5.1. O incapaz ainda goza do benefício da
restituição in integro?
Este instituto, de origem romana reconhece
ao incapaz o privilégio de anular qualquer
ato praticado do qual decorreu prejuízo ou
por se sentir lesado.
É a consagração da insegurança jurídica,
pois permitia que o incapaz tendo
celebrado um ato jurídico, que
demonstrasse ao juiz que sofreu um
prejuízo, uma lesão, poderia anular o
3
negócio jurídico, ainda que estivesse
representado ou assistido.
Segundo Clóvis Beviláqua, em sua obra
“Theoria Geral do Direito Civil” (RED, 1999,
págs. 120-123), este instituto tem origem
romana, consistindo “no benefício
concedido aos menores e às pessoas que se
lhes equiparam, a fim de poderem anular
quaisquer atos válidos sob outros pontos de
vista, nos quais tenham sido lesadas” (pág.
121). Concedida a restituição, as partes
retornam ao estado anterior de coisas.
O Código de 1916, em seu art. 8º acabava
com este benefício.
O novo Código Civil, na mesma linha, não
tem dispositivo algum beneficiando
especificamente menores ou incapazes,
razão por que entendemos continuar
extinto o instituto.
Afastada esta hipótese, previu o novo
estatuto, outrossim, especial situação de
invalidade do negócio jurídico, para
salvaguardar interesse do incapaz, quando
o seu representante praticar ato atentatório
ao seu interesse:
Art. 119. É anulável o negócio concluído
pelo representante em conflito de
interesses com o representado, se tal fato
era ou devia ser do conhecimento de
quem com aquele tratou.
Parágrafo único. É de cento e oitenta
dias, a contar da conclusão do negócio
ou da cessação da incapacidade, o
prazo de decadência para pleitear-se a
anulação prevista neste artigo.
5.2 O incapaz pode ser civilmente
responsabilizado?
A luz do art. 928, o Código Civil, inovando,
passou a admitir a responsabilidade
subsidiária do incapaz (matéria a ser
desenvolvida no painel de responsabilidade
civil).
6. Efeitos jurídicos da redução da
maioridade civil:
O Código Civil diz que a maioridade é
atingida aos 18 anos completos. Segundo
Washington de Barros Monteiro,
apresentando corrente majoritária, a
maioridade é atingida no primeiro
momento do dia em que se perfaz a
idade de 18 anos, ou seja, meia noite e
um segundo. Se você nasceu no dia 29 de
fevereiro e você faz 18 anos em um ano
que não é bissexto, você completa 18 anos
no dia 1º de março.
No âmbito processual penal acabou a figura
do curador do interrogatório do réu.
No âmbito penal há um aspecto importante
no que diz respeito a atenuante da
menoridade (entre 18 e 21 anos), e em
relação ao prazo prescricional reduzido a
metade para menoridade (entre 18 e 21
anos). Os benefícios continuam em vigor, à
luz dos princípios da individualização da
pena.
No Estatuto da Criança, com a maioridade
civil reduzida para 18 anos, haveria uma
revogação do artigo 121, parágrafo 5º que
diz que a internação só poderá antes os 21
anos? O STJ no Habeas Corpus 28332/RJ,
firmou o entendimento de que o Novo
Código Civil não teria revogado o art. 121,
parágrafo 5º do ECA, de maneira que a
liberação compulsória do infrator continua
tendo como limite os 21 anos.
No âmbito previdenciário, com a redução da
maioridade civil aos 18 anos, os benefícios
previdenciários também não sofrerão esta
redução. A Pensão por morte, por exemplo,
continua cessando aos 21 anos, e não aos
18. Isso porque o Governo federal, por meio
da Casa Civil, baixou uma nota n.º 42/03,
instruindo que o pagamento destes
benefícios continua sendo regido pela lei
especial, até 21 anos de idade, salvo se o
beneficiário for emancipado (contradição).
A redução da maioridade civil e o
pagamento de pensão alimentícia: Já há
jurisprudência consolidada no STJ (Habeas
Corpus n.º 55065/SP; 55606/SP) no sentido
de que a maioridade do credor não
exonera automaticamente o devedor
de alimentos. (Informativo 232 do STJ).
[Ou seja: a alteração da maioridade civil
apenas surtiu efeitos na legislação
processual, quanto à figura do curador do
interrogatório do réu menor de 21 anos,
que não existe mais. Isso porque a
capacidade civil coincide com a capacidade
processual, tornando desnecessária a
assistência. Já no campo do ECA, do Direito
Penal e do Direito Previdenciário, nada
muda, pois os limites etários fixados nesses
ramos são autônomos, e nada têm a ver
com maioridade ou menoridade civil].
Aula 02
Data: 13/02/07
Emancipação:
1. Conceito:
Traduz a antecipação da capacidade
plena, podendo ser: voluntária; judicial
e legal.
Está prevista no parágrafo único do art. 5º
do Código Civil Brasileiro, que tem mais
influência do Código Civil de Portugal.
A emancipação antecipa a capacidade de
exercício de direito. Mesmo emancipado o
menor não tem imputabilidade penal e se
cometer um crime (ato infracional)
responderá pelo ECA.
4

2. Espécies:
a) Voluntária:
Prevista na primeira parte do inciso I do
parágrafo único do art. 5º do Código Civil. É
aquela concedida pelos pais, ou por um na
ausência do outro, por escritura pública,
desde que o menor tenha 16 anos
completos, e independentemente da
homologação judicial.
O Código Civil de 1916 era inconstitucional,
pois dizia que a emancipação voluntária era
dada pelo pai, se morta a mãe.
A Lei de Registro Público (6015/73) no art.
89 dizia que a emancipação voluntária era
um ato dos pais.
É um ato conjunto de quem detém o
poder familiar. O fato de um dos pais
ter a guarda não retira do outro a
prerrogativa.
É um ato irrevogável.
É costume na doutrina sustentar que a
emancipação voluntária não retira dos pais
a responsabilidade pelo ilícito cometido
pelo filho.
b) Judicial:
Regulada na segunda parte do inciso I,
parágrafo único do art. 5º do Código Civil. É
aquela concedida pelo juiz, ouvido o
tutor, desde que o menor tenha 16
anos completos.
O juiz ouve a opinião do tutor. Esta
emancipação pode ser registrada de ofício,
por ordem do juiz, caso este registro não
tenha sido feito em 8 dias (art. 91 da LRP).
c) Legal:
Decorre da lei, de um fato previsto em lei
na forma dos incisos I a V, parágrafo único
do art. 5º do Código Civil. Pode ser pelo:
- Casamento: O art. 1571 do Código Civil
estabelece que a idade mínima, em regra, é
de 16 anos tanto para o homem quanto
para as mulheres. Entre 16 e 18 anos
precisa das autorizações dos
representantes legais e do juiz.
O NCC em caráter excepcional admite o
casamento abaixo dos 16 anos, na forma do
art. 1520 (para efeitos de imposição e
cumprimento de pena criminal ou em caso
de gravidez).
O art. 107 do CP foi derrogado pela lei
11.106/05 estabelecendo que o casamento
não é mais causa extintiva de punibilidade.
Obs.: Apesar de a lei 11.106/05 haver
derrogado o art. 107 do CP, não mais
contemplando o casamento como causa
extintiva da punibilidade em crimes sexuais
sem violência real, é razoável sustentar
que, em havendo o matrimônio, a
punibilidade será extinta por outra via –
perdão do ofendido ou renúncia.
A união estável não foi contemplada como
causa extintiva da punibilidade, em uma
prova objetiva não se deve sustentar a
possibilidade.
As pessoas que se casaram abaixo de 16
anos para evitar imposição e cumprimento
de pena ou gravidez estariam
emancipadas? Teoricamente estariam
emancipadas, mas o juiz percebendo a
completa imaturidade da pessoa pode não
emancipá-la.
Havendo a emancipação pelo
casamento se a pessoa se separar ou
divorciar o emancipado não retorna a
situação de incapacidade. Isso porque o
decreto da separação ou do divórcio tem
efeito ex nunc (para o futuro) não pode
atingir a emancipação anterior.
Já a anulação ou nulidade do
casamento prejudica a emancipação
legal. A emancipação cai, voltando a
situação de incapaz com fundamento em
uma corrente forte na doutrina defendida
por Pontes de Miranda que alega que a
sentença de anulação ou nulidade de um
casamento tem efeito ex tunc, retroagindo.
Este sentido cancela o registro do
casamento
A única ressalva é que o juiz pode
manter os efeitos da emancipação na
hipótese do casamento putativo (para
os cônjuges de boa-fé).
- Exercício de emprego público efetivo:
Deve-se dar a interpretação extensiva que
engloba também o cargo público e
assunção em função pública efetiva. Ex.
assunção de aluno da função pública de
aluno oficial da academia militar aos 17
anos.
- Colação de grau em curso de ensino
superior.
- Estabelecimento civil, empresarial ou
relação de emprego, desde que o menor
tenha 16 anos completos e tenha economia
própria: Economia própria é um conceito
abstrato (cabe ao juiz preencher no caso
concreto). Independência patrimonial.
O estabelecimento civil é aquele que não é
empresarial. Em regra é aquele de
prestação de serviços.
A grande novidade trazida pelo NCC é a
relação de emprego. Com 16 anos a luz da
Constituição Federal pode manter relação
de emprego. Abaixo disto apenas na
condição de aprendiz a partir de 14 anos.
Não depende de sentença que declare.
Há uma independência jurídica, pois
ainda que este menor perca o emprego
não retorna a situação de
5
incapacidade. Caso contrário haveria a
consagração da insegurança jurídica.
3. Extinção da Pessoa Natural:
Está prevista no art. 6º do NCC. Opera-se
por meio da morte. A morte
tradicionalmente é interpretada como a
cessação do aparelho cárdio-respiratório.
No entanto, a medicina tem preferido
utilizar como marco da morte a morte
encefálica por ser irreversível.
Na forma da Lei de registro Público (arts. 77
a 88) a morte deve ser atestada por um
médico ou por duas testemunhas na
impossibilidade do profissional.
A morte se subdivide em morte real ou
morte presumida.
A morte real é aquela atestada pelo médico
diante da analise do cadáver. Já a morte
presumida pode ser: ausência (2a parte do
art. 6º) e a do art. 7º do Código Civil.
A ausência é quando o juiz declara a
ausência e, conseqüentemente declara
aberta a sucessão definitiva dos seus bens,
declarando-o presumidamente morto.
O NCC reconhece a ausência como uma
morte presumida, em seu art.6º, a partir do
momento em que a lei autorizar a abertura
de sucessão definitiva, consoante vimos em
sala de aula.
Para se chegar a este momento, porém, um
longo caminho deve ser cumprido, como a
seguir veremos.
a) Curadoria dos Bens do Ausente.
A requerimento de qualquer
interessado direto ou mesmo do
Ministério Público, será nomeado
curador, que passará a gerir os negócios do
ausente até o seu eventual retorno.
Na mesma situação se enquadrará aquele
que deixou mandatário, mas este último se
encontra impossibilitado, física ou
juridicamente (quando seus poderes
outorgados forem insuficientes), ou
simplesmente não tem interesse em
exercer o múnus.
Observe-se que esta nomeação não é
discricionária, estabelecendo a lei uma
ordem legal estrita e sucessiva, no caso de
impossibilidade do anterior, a saber:
1) o cônjuge do ausente, se não estiver
separado judicialmente, ou de fato por mais
de dois anos antes da declaração da
ausência;
2) pais do ausente (destaque-se que a
referência é somente aos genitores, e não
aos ascendentes em geral);
3) descendentes do ausente, preferindo os
mais próximos aos mais remotos;
4) qualquer pessoa à escolha do
magistrado.
b) Sucessão Provisória.
Decorrido um ano da arrecadação dos
bens do ausente (se ele não deixou
mandatário) ou decorridos três anos (se
ele deixou procurador, mas este não quis
ou não pôde assumir), poderão os
interessados requerer que se declare a
ausência e se abra provisoriamente a
sucessão.
Por cautela, cerca-se o legislador da
exigência de garantia da restituição dos
bens, nos quais os herdeiros se imitiram
provisoriamente na posse, mediante a
apresentação de penhores ou hipotecas
equivalentes aos quinhões respectivos,
valendo-se destacar, inclusive, que o § 1º
do art. 30 estabelece que aquele “que
tiver direito à posse provisória, mas
não puder prestar a garantia exigida
neste artigo, será excluído, mantendo-
se os bens que lhe deviam caber sob a
administração do curador, ou de outro
herdeiro designado pelo juiz, e que preste
essa garantia”.
Esta razoável cautela de exigência de
garantia é excepcionada, porém, em
relação aos ascendentes,
descendentes e o cônjuge, uma vez
provada a sua condição de herdeiros (§ 2º
do art.30), o que pode ser explicado pela
particularidade de seu direito, em função
dos outros sujeitos legitimados para
requerer a abertura da sucessão provisória,
ao qual se acrescenta o Ministério Público,
por força do § 1º do art.28 do NCC
Em todo caso, a provisoriedade da sucessão
é evidente na tutela legal, haja vista que é
expressamente determinado, por exemplo,
que os “imóveis do ausente só se
poderão alienar, não sendo por
desapropriação, ou hipotecar, quando o
ordene o juiz, para lhes evitar a ruína”
(art.31), bem como que “antes da partilha,
o juiz, quando julgar conveniente, ordenará
a conversão dos bens
Um aspecto de natureza processual da mais
alta significação, na idéia de preservação,
ao máximo, do patrimônio do ausente, é a
estipulação, pelo art.28, do prazo de 180
dias para produção de efeitos da
sentença que determinar a abertura da
sucessão provisória, após o que,
transitando em julgado, proceder-se-á à
abertura do testamento, caso existente, ou
ao inventário e partilha dos bens, como se o
ausente tivesse falecido.
Com a posse nos bens do ausente,
passam os sucessores provisórios a
representar ativa e passivamente o
ausente, o que lhes faz dirigir contra si
todas as ações pendentes e as que de
futuro àquele foram movidas.
6
Na forma do art. 33, os herdeiros
empossados, se descendentes,
ascendentes ou cônjuges terão direito
subjetivo a todos os frutos e frutos e rendimentos (art.33, parágrafo
rendimentos dos bens que lhe couberem,
o que não acontecerá com os demais
sucessores, que deverão,
necessariamente, capitalizar metade
destes bens acessórios, com prestação
anual de contas ao juiz competente.
Se, durante esta posse provisória,
porém, se prova o efetivo falecimento
do ausente, converter-se-á a sucessão
em definitiva, considerando-se ela aberta,
na data comprovada, em favor dos
herdeiros que o eram àquele tempo. Isto,
inclusive, pode gerar algumas
modificações na situação dos herdeiros
provisórios, uma vez que não se pode
descartar a hipótese de haver herdeiros
sobreviventes na época efetiva do
falecimento do desaparecido, mas que
não mais estavam vivos quando do
processo de sucessão provisória.
c) Sucessão Definitiva.
Por mais que se queira preservar o
patrimônio do ausente, o certo é que a
existência de um longo lapso temporal, sem
qualquer sinal de vida, reforça as fundadas
suspeitas de seu falecimento.
Por isto, presumindo efetivamente o seu
falecimento, estabelece a lei o momento
próprio e os efeitos da sucessão definitiva.
De fato, dez anos após o trânsito em
julgado da sentença de abertura de
sucessão provisória, ela se converterá
em definitiva – o que, obviamente,
dependerá de provocação da manifestação
judicial para a retirada dos gravames
impostos – podendo os interessados
requerer o levantamento das cauções
prestadas.
Esta plausibilidade maior do falecimento
presumido é reforçado, em função da
expectativa média de vida do homem,
admitindo o art. 38 a possibilidade de
requerimento da sucessão definitiva,
“provando-se que o ausente conta
oitenta anos de idade, e que de cinco
datam as últimas notícias dele”.
d) Retorno do Ausente
Admite a lei a possibilidade de o ausente
retornar.
Se este aparece na fase de
arrecadação de bens, não há qualquer
prejuízo ao seu patrimônio, continuando
ele a gozar plenamente de todos os seus
bens.
Se já tiver sido aberta a sucessão
provisória, a prova de que a ausência
foi voluntária e injustificada faz com
que o ausente perca, em favor do
sucessor provisório, sua parte nos
único). Em função, porém, da
provisoriedade da sucessão, o seu
reaparecimento faz cessar imediatamente
todas as vantagens dos sucessores
imitidos na posse, que ficam obrigados
a tomar medidas assecuratórias
precisas, até a entrega dos bens a seu
titular (art.36).
Se a sucessão, todavia, já for
definitiva, terá o ausente o direito aos
seus bens, se ainda incólumes, não
respondendo os sucessores havidos
pela sua integridade, conforme se
verifica no art. 39, nos seguintes termos:
“Art. 39. Regressando o ausente nos dez
anos seguintes à abertura da sucessão
definitiva, ou algum de seus descendentes
ou ascendentes, aquele ou estes haverão
só os bens existentes no estado em
que se acharem, os sub-rogados em
seu lugar, ou o preço que os herdeiros
e demais interessados houverem
recebido pelos bens alienados depois
daquele tempo. Parágrafo único. Se, nos
dez anos a que se refere este artigo, o
ausente não regressar, e nenhum
interessado promover a sucessão definitiva,
os bens arrecadados passarão ao domínio
do Município ou do Distrito Federal, se
localizados nas respectivas circunscrições,
incorporando-se ao domínio da União,
quando situados em território federal.”
Já o art. 7º do Código Civil fala das
hipóteses onde existe procedimento de
justificação. Estas hipóteses não derivam
da ausência:
I. Se for extremamente provável a morte
de quem estava em perigo de vida;
II. Se alguém desaparecido em
campanha ou feito prisioneiro não for
encontrado até 2 anos ao término da
guerra.
A sentença declaratória do óbito, nas
hipóteses do art. 7º, tem o mesmo efeito de
uma certidão de óbito comum dissolvendo o
patrimônio.
O que é comoriência? Traduz a idéia de
morte simultânea. Está prevista no art. 8º
do Código Civil e diz que quando duas ou
mais pessoas morrem na mesma situação
há o interesse do direito de precisar o
momento da morte para efeitos
sucessórios, uma vez que Saisine diz que
havendo a morte há a transmissibilidade do
patrimônio de forma imediata.
7
A regra da comoriência somente é aplicada
na hipótese de não haver indicação da
ordem cronológica das mortes.
Alguns Códigos Civis do mundo, como o
Francês, estabelece algumas presunções
sobre a comoriência.
O Direito Brasileiro presume que os
comorientes são simultaneamente mortos.
Na prática, a presunção de morte
simultânea significa a abertura de cadeias
sucessórias autônomas e distintas (de
maneira que nenhum dos comorientes
herda do outro).
A regra da comoriência aplica-se no
pagamento de indenização de seguro
de vida (Agravo de Instrumento 598569
952- TJ RS).
Pessoa Jurídica:
1. Introdução:
O homem é gregário por excelência. O
homem por razões sociais é gregário
porque tem a natural tendência em viver
em bando. O direito personifica esses
bandos.
A Pessoa Jurídica em um primeiro enfoque
sociológico decorre do agrupamento
humano (Orlando Gomes, Caio Mário,
Machado Neto), tendo o direito
personificado tais grupos para permitir a
realização das suas finalidades.
A Pessoa Jurídica é um grupo humano
personificado.
As fundações complementaram este
conceito, apesar de não serem formados
por agrupamentos humanos.
Denominação da Pessoa Jurídica: Segundo o
Código Civil da Argentina Pessoa Jurídica é
ente de existência real.
2. Teorias Explicativas da Pessoa Jurídica
(Natureza Jurídica):
Subdividem-se em duas correntes:
Negativistas e Afirmativistas.
As Negativistas negam a Pessoa Jurídica
como sujeitos de direito. Autores
negativistas: Brinz, Planiol, Ihering e Duguit.
Os seus argumentos são que a Pessoa
Jurídica não seria sujeito de direito e sim
condomínio. Outros diziam que era grupo
de pessoas físicas reunidas. Estas teorias
não conviveram.
As afirmativistas são três e todas diziam
que a Pessoa Jurídica é sujeito de direito,
mudando apenas os argumentos. São elas:
A Teoria da Ficção afirma que a Pessoa
Jurídica seria um sujeito de direito com
existência apenas ideal.
A Teoria da Realidade Objetiva diz que a
Pessoa Jurídica é sujeito de direito. É uma
teoria organicista, sociológica. A Pessoa
Jurídica é apenas um organismo ou célula
de atuação social.
A Teoria da Realidade Técnica fica no meio
das teorias supracitadas, sofre influência
das duas.
É adotada pelo Código Civil Brasileiro e
sustenta que a Pessoa Jurídica seria um
sujeito de direito com atuação social, mas a
sua personalidade seria conferida pela
técnica jurídica.
O art. 45 do Código Civil deixa clara a opção
pela teoria da realidade técnica:
“Art. 45 – Começa a existência legal das
pessoas jurídicas de direito privado
com a inscrição do ato constitutivo no
respectivo registro, precedida, quando
necessário, de autorização ou aprovação do
poder executivo, averbando-se no registro
todas as alterações por que passar o ato
constitutivo.
Parágrafo único – Decai em três anos o
direito de anular a constituição das
pessoas jurídicas de direito privado, por
defeito do ato respectivo, contado o prazo
da publicação e sua inscrição no registro.”
Começa a existência legal da Pessoa
Jurídica de direito privado com registro dos
atos constitutivos. Os atos constitutivos
podem ser contrato social ou estatuto.
Em regra o registro é feito no Cartório
de Registro Civil da Pessoa Jurídica ou
na Juntas Comercial.
O caput do art. 45 faz ressalva: o registro
em alguns casos será precedido de
autorização do Poder Executivo (ex.
Bancos).
Caio Mário lembra que para essas pessoas
que precisam autorização especifica do
Poder Executivo, a ausência da
autorização torna a pessoa jurídica
inexistente.
O registro público da Pessoa Jurídica é
constitutivo com efeitos “ex nunc”.
Não é meramente declaratório. Não se
adotou a teoria da realidade objetiva, mas
sim a da realidade técnica.
Enquanto não houver registro a sociedade é
despersonificada, que a doutrina clássica
(Valdemar Ferreira) costuma chamar de
sociedade irregular ou de fato.
Sociedade irregular é diferente de
sociedade de fato. A sociedade de fato
nem atos constitutivos possui. A
irregular tem atos constitutivos, mas
eles não foram registrados. O art. 986
do Código Civil diz que as sociedades sem
registro são tratadas como sociedades
irregulares.
Nas sociedades irregulares ou de fato
todos os sócios respondem pessoal e
ilimitadamente pelos débitos sociais
8
(art. 990). Essas sociedades irregulares
podem figurar no pólo passivo.
3. Breve drama existencial do art. 2031
do Código Civil:
O Código Civil mudou as regras dos
associados, sociedades, fundações e
empresários individuais. Abriu-se então o
prazo de 1 ano para estes se adequarem ao
Novo Código Civil.
Este artigo mais tarde sofreu algumas
mudanças. (VER ESTE TÓPICO NO
MATERIAL DE APOIO).
Quem não se adaptou ao Código Civil?
A Pessoa Jurídica que não se adaptou
se tornou irregular, o que significa
impossibilidade de concessão de
crédito, impossibilidade de
participação em licitação e o Abuso nos casos de desvio de
possibilidade de responsabilização dos
sócios.
4. Desconsideração da Personalidade
Jurídica- Parte I
“Disregard Doctrine”- Esta doutrina foi
desenvolvida a partir de um precedente
britânico- Aron Salomon X Salomon Co. A
partir daí, doutrinadores como Rolf Serick
(Alemanha), Peiro (Itália) e Rubens Requião
(Brasil) a consagraram.
Desconsideração é diferente de
despersonificação. A despersonificação é a
medida mais grave porque implica o
aniquilamento da Pessoa Jurídica. Significa
extingui-la, cancelar a Pessoa Jurídica.
A teoria da desconsideração da Pessoa
Jurídica pretende não a sua
aniquilação, mas sim, o afastamento
temporário da personalidade jurídica, o
afastamento temporário da personalidade
jurídica das entidades, em caso de abuso,
para permitir que os credores lesados
satisfaçam os seus direitos no patrimônio
pessoal do sócio ou administrador.
Desconsideração também é diferente de
responsabilidade pessoal dos sócios
subsidiária. Neste ultimo não se tem
desconsideração, e sim ultra vires
societatis (responsabilidade subsidiaria). A
desconsideração pressupõe abuso.
O Código Civil de 16 não previu a doutrina
da desconsideração da Pessoa Jurídica. A 1º
vez que houve previsão a respeito foi o CDC
no art. 28. Também podemos citar a lei
Anti-truste (lei 8884/94) e a lei ambiental(lei
9605/98).
O Novo Código Civil consagrou a doutrina
da desconsideração da personalidade
jurídica no art. 50.
O que é desconsideração inversa da
Pessoa Jurídica? O juiz atinge o
patrimônio da sociedade visando
atingir o sócio fraudador. Acontece
freqüentemente quando o cônjuge coloca
todos os seus bens no nome da Pessoa
Jurídica visando a fraudar a meação.
Aula 03
Data: 01/03/07
5. Desconsideração da Pessoa
Jurídica- Parte II:
Sustenta o afastamento temporário da
personalidade jurídica. A 1a lei que cuidou
do assunto foi o CDC, em seu art. 28.
O Código Civil/16 não tratava do assunto. O
NCC tratou no art. 50. Assim, em relação
de consumo aplica o CDC e nas demais
relações aplica-se o NCC.
Os Fundamentos são a inadimplência e
finalidade ou confusão Patrimonial.
Desvio de finalidade ocorre quando
determinada pessoa jurídica é constituída
para um fim e está sendo utilizada para
outro fim.
Na doutrina brasileira este tipo de
desconsideração que exige, além da
insolvência da pessoa jurídica, outro
fundamento legal, é chamado de Teoria
Maior da Desconsideração.
Observa-se que no direito do
consumidor e no direito ambiental foi
adotada a Teoria Menor da
Desconsideração, bastando que se
prove que a empresa é insolvente.
Para a teoria menor, o risco empresarial
normal às atividades econômicas não
pode ser suportado pelo terceiro que
contratou com a pessoa jurídica, mas
sim pelos sócios e/ou administradores
desta, ainda que estes demonstrem
conduta administrativa proba, isto é,
mesmo que não exista qualquer prova
capaz de identificar conduta culposa ou
dolosa por parte dos sócios e/ou
administradores da pessoa jurídica.
Obs.: O NCC, em seu art. 50, ao tratar
da teoria da desconsideração, adotou
concepção objetivista, por influência do
pensamento de Fábio Konder Comparato
(obra: “O Poder de Controle na Sociedade
Anônima”, editora Forense). Ou seja,
quando o juiz desconsidera a
personalidade jurídica, não precisa
verificar o dolo específico do sócio-
administrador [há um menor grau de
subjetividade].
Obra específica da desconsideração de
personalidade jurídica: “O Novo Direito
Societário” de Calisto Salomão Filho.
A jurisprudência tem admitido a
desconsideração incidental da pessoa
jurídica. Significa que a
9
desconsideração, uma vez respeitada o
devido processo constitucional, prescinde
de ação autônoma (RO/Mandado de
Segurança 14168/SP e RESP 332763/SP). A
desconsideração pode se dar no bojo de
qualquer processo: uma execução, no
caso de uma liminar, com contraditório
posterior, e, inclusive, em um processo
falimentar.
O projeto 2426/03 visa a regulamentar a
desconsideração da pessoa jurídica. Este
projeto aduz que a desconsideração será
aplicada em qualquer instancia ou juízo e
que se deve desconsiderar a pessoa
jurídica direcionando ao sócio que
cometeu o ato abusivo ou a quem se
beneficiou dele.
6. Espécies de Pessoa Jurídica de
Direito Privado (art. 44 do NCC):
O enunciado nº 144 das Jornadas de Direito
Civil (postulados doutrinários) dispõe que o
rol de pessoas jurídicas do art. 44 não
é exaustivo. São elas:
- Associações:
- Sociedades:
- Fundações:
- Organizações religiosas:
Acrescentado pela lei 10825.
- Partidos Políticos:
Acrescentado pela lei 10825.
As organizações religiosas e os
partidos políticos, embora possam ser
considerados, teoricamente, como
entidades associativas, foram
destacados do conceito de associação
pela Lei n. 10825/2003.
a. Associações:
São entidades de direito privado, formadas
pela união de indivíduos com o propósito
de realizarem fins não econômicos.
É uma entidade corporativa, por ser uma
união de pessoas e sua característica
teleológica de uma finalidade ideal (não
econômica).
O fato de uma associação não ter lucro
não implica que ela não produza
renda. Só que esta renda é investida
nela mesma.
As associações foram minuciosamente
disciplinadas a partir do art. 53 do NCC.
Não há entre os associados direitos
recíprocos.
O sindicato e as centrais sindicais têm
natureza associativa, consoante
reafirmado no enunciado 142 das jornadas
de direito civil.
Não cabe Mandado de Segurança
contra ato de dirigente sindical, uma
vez que o sindicato é ente de direito
privado.
A associação tem como ato
constitutivo o seu Estatuto, cujos
requisitos estão no art. 54 do NCC. É o ato
normatizador da associação.
De acordo com o Novo Código Civil, o
estatuto das associações conterá, sob
pena de nulidade (art.54):
I - a denominação, os fins e a sede da
associação;
II - os requisitos para a admissão,
demissão e exclusão dos associados;
III - os direitos e deveres dos associados;
IV - as fontes de recursos para sua
manutenção;
V - o modo de constituição e
funcionamento dos órgãos
deliberativos e administrativos;
V – o modo de constituição e de
funcionamento dos órgãos deliberativos;
(Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)
VI - as condições para a alteração das
disposições estatutárias e para a
dissolução.
VII – a forma de gestão administrativa e
de aprovação das respectivas contas.
(Incluído pela Lei nº11.127, de 2005)
Art. 55. Os associados devem ter iguais
direitos, mas o estatuto poderá
instituir categorias com vantagens
especiais.
Art. 56. A qualidade de associado é
intransmissível, se o estatuto não
dispuser o contrário.
Parágrafo único. Se o associado for titular
de quota ou fração ideal do patrimônio da
associação, a transferência daquela não
importará, de per si, na atribuição da
qualidade de associado ao adquirente ou
ao herdeiro, salvo disposição diversa do
estatuto.
O órgão máximo de uma associação é a
Assembléia Geral, cuja competência
privativa está no art. 59 do Código Civil:
destituir administradores e alterar o
estatuto. Este estatuto é registrado,
para que a associação adquira
personalidade jurídica, no Cartório de
Registro Civil de Pessoa Jurídica.
O art. 57 trouxe a exclusão de associado,
quando houver justa causa (conceito
aberto, à luz do Princípio da Operabilidade
deve ser preenchido no caso concreto),
reconhecida em procedimento que
assegure direito de defesa e de
recurso, nos termos previstos no Estatuto.
Caso uma associação seja dissolvida, o seu
patrimônio líquido poderá ser destinado a
outras entidades de fins não
econômicos, designadas no Estatuto,
ou sendo omisso o Estatuto, os bens
podem ser arrecadados pela Fazenda
10
Pública, nos termos do art 61 [Os bens
não são rateados entre os associados].
b. Sociedades:
É matéria de Direito Empresarial,
estando disciplinada no Livro II, Título II: do
Direito de Empresa.
A doutrina comercial, a exemplo de Haroldo
Vergosa, criticou o Código Civil alegando
que a matéria de direito empresarial não
poderia estar aí situada, uma vez que
inviabilizará as mudanças de acordo com as
condições econômicas.
A sociedade, espécie de corporação,
dotada de personalidade jurídica própria, é
instituída com o propósito de exercer
atividade econômica e partilhar lucros.
As sociedades são compostas de sócios
[não de associados] e seu ato
constitutivo é o Contrato Social [não o
estatuto, em regra], regulado pelo art.
981 e ss.
O art. 982, refletindo a moderna teoria da
empresa (comerciante substituído pelo
empresário), passou a dividir em
sociedades simples e empresárias.
Pode-se dizer que, em linhas gerais, as
sociedades empresárias englobam as
mercantis e as simples englobam as
civis. Todavia não existe propriamente
uma identidade, mas sim uma semelhança.
Sociedades empresárias têm por
objeto o exercício de atividade própria
de empresário, sujeita a registro no
Registro Público de empresa (Junta
comercial), salvo as exceções legais. O
conceito de sociedade simples no NCC
se dá por exclusão.
Atividade típica de empresário, por sua
vez, é, na forma do art. 966, aquela
atividade organizada que conjuga
capital, trabalho, tecnologia e matéria
prima na produção de bens ou de
serviços.
As sociedades simples são aquelas que
não realizam atividade empresarial
e/ou não têm registro na Junta
Comercial. Em gral, são prestadoras de
serviços. As sociedades de advogados,
por exemplo, jamais serão sociedade
de empresária, já que seu registro, por
previsão legal, é na OAB.
Qual a natureza jurídica das cooperativas?
Segundo Mariagela Monezi, as cooperativas
são sociedades em que as pessoas se
obrigam a contribuir com bens ou serviços
para o exercício de atividade econômica
sem específico propósito de lucro. A idéia
geral é que nas cooperativas há uma
divisão de ônus e encargos. No NCC as
cooperativas são tratadas como
sociedades simples e toda sociedade
anônima é empresária.
Observa-se que continua em vigor a lei n.º
5764/71, pois o NCC só trouxe regramentos
gerais referentes às cooperativas (arts.
1093 a 1096).
A cooperativa possui Estatuto (apesar
de ser uma sociedade). Entretanto, há uma
polêmica: o registro de uma cooperativa
deve ser feito no Cartório de Registro de
Pessoa Jurídica (como dispõe o CC), ou na
Junta Comercial (como dispõe a lei
8934/94)? A opinião de Pablo é que
prevalece o CC, e o registro é no CRPJ.
Texto complementar no site: www.
jus.com.br, texto “As sociedades no NCC”.
A sociedade entre cônjuges é lícita? O NCC
traz, no art. 977, uma norma proibitiva
das sociedades entre cônjuges nos
casos de regime da comunhão
universal de bens ou de separação
obrigatória. O legislador nestes casos
supõe que haverá fraude ao regime de
bens. Para Pablo esta norma é
inconstitucional por vulnerar os Princípios
da livre iniciativa, que também sustenta a
ordem econômica, e o da Isonomia, já que
as pessoas estão sendo discriminadas, por
uma presunção de fraude. Fraudes não
podem ser presumidas têm que ser
provadas.
Esta norma, segundo Pablo, não pode
atingir sociedades anteriores, porque não
se pode atingir um ato jurídico perfeito.
O Departamento Nacional de Registro do
Comércio, neste sentido, publicou uma
parecer jurídico n.º 125/03, afirmando que
o art. 977 não atinge sociedades entre
cônjuges anteriores ao NCC.
c. Fundações:
Bibliografia para Ministério Público: “O
Ministério Público e as Fundações de Direito
Privado”, de Lincol de Castro, Editora
Freitas Bastos.
2.3.1 Conceito:
As fundações resultam da afetação de um
patrimônio, por Testamento ou
Escritura Pública, visando à realização de
uma finalidade não econômica.
Tem uma característica muito próxima às
associações, qual seja, a finalidade ideal
(não lucrativa).
Os bens afetados têm que ser livres e
desimpedidos. As fundações podem ser
para fins religiosos, morais, culturais ou de
assistência, segundo o Código Civil.
O enunciado n.º 8 das Jornadas de Direito
Civil conclui que as fundações
cientificas, educacionais ou de
promoção do meio ambiente estão
11
compreendidas também no parágrafo
único do art. 62.
2.3.2 Etapas para Constituição de uma
Fundação:
1a Afetação de bens livres e deliberada por 2/3 dos competentes
desimpedidos;
2a A criação da entidade somente pode
se dar por Testamento ou Escritura
Pública (art.62 do NCC);
3a. Elaboração de um Estatuto. Este
estatuto, segundo o art.65, pode ser
elaborado pelo seu instituidor (forma
direta), ou por pessoa por ele designada
(forma indireta ou fiduciária). Se esta
pessoa não assim fizer, no prazo assinado
pelo instituidor, ou não havendo prazo, o de
180 dias, o Ministério Público irá elaborá-lo.
Este último caso é excepcional.
3a Aprovação do Estatuto pelo
Ministério Público;
4a Registro do Estatuto no Cartório de
Registro de Pessoa Jurídica. Somente
com este registro a fundação passa a ter
existência jurídica.
2.3.3 Ministério Público e as Fundações:
- Ministério Público pode,
subsidiariamente, ser chamado
para fazer o Estatuto;
- Aprova o Estatuto;
- É o órgão fiscalizador das
fundações no Brasil. Segundo
o CC, se as fundações
estenderem as atividades
por mais de um Estado,
caberá o encargo, em cada
um deles, ao respectivo
Ministério Público. Atuando
no DF ou Território, quem
fiscaliza seria o Ministério
Público Federal, nos termos do
CC.
CESPE: O DF tem seu próprio Ministério
Público. O Conselho Nacional do Ministério
Público ajuizou a ADIN 2794 para declarar a
inconstitucionalidade do parágrafo 1º do
art. 66 do Código Civil, alegando a
usurpação da atribuição constitucional do
Ministério Público do Distrito Federal. Esta
ADIN foi julgada procedente no dia
14/12/06. [Portanto, no DF, quem
fiscaliza a regularidade das fundações
de direito privado será o MPDFT, e não
o MPF, como aparentemente disposto
no CC. O MPF só fiscaliza – qualquer que
seja o Estado ou DF – se for uma fundação
pública federal, com recursos públicos
federais, e exclusivamente no que tange a
supostas irregularidades na gestão desses
recursos].
- Aprovação de uma alteração
do Estatuto.
O art. 67 e o art. 68 cuidam da alteração
do Estatuto de uma fundação. O art. 67
exige que a reforma tem que ser
para gerir e representar a fundação; a
alteração não pode desvirtuar ou contrariar
a finalidade da fundação e precisa haver a
aprovação do Ministério Público ou, caso ele
denegue, do juiz.
A minoria vencida dos conselheiros
pode impugnar a alteração do estatuto
no prazo de 10 dias, a partir da ciência
da alteração. [Esse prazo é decadencial].
O art. 69 cuida do destino do patrimônio da
fundação extinta. Incorporar-se-á, salvo
disposição em contrario no estatuto, em
outra fundação com mesma finalidade.
6. Extinção da Pessoa Jurídica.
A dissolução da pessoa jurídica, segundo
classificação consagrada na doutrina,
poderá ser :
a) convencional;
b) administrativa;
c) judicial.
Domicílio:
1. Conceito:
“Domus” em Roma significava casa, lugar
do lar. É importante fixar o domicilio, pois é
neste local que a pessoa costumeiramente
é encontrada e será demandada.
Para entender o conceito de domicilio tem
que se diferenciar domicilio, morada e
residência:
A morada é uma estadia. É o lugar em que
a pessoa se fixa temporariamente. Já a
residência é o lugar em que a pessoa é
encontrada com habitualidade. Em outras
palavras, a residência tem uma estabilidade
que a morada não tem.
O Domicílio é mais que a residência, uma
vez que, a lei dá além estabilidade ou
fixidez, deve haver um elemento
psicológico: o animus definitivo de
ficar, transformando aquele local em
centro de sua vida jurídica. Está previsto
no art. 70 do Código Civil.
O direito brasileiro segue o sistema
germânico, podendo uma pessoa ter
mais de um domicilio. Se a pessoa tiver,
alternativamente, mais de um domicílio,
para efeitos legais e inclusive processuais,
será considerado seu domicílio qualquer
uma destas localidades.
O que é domicílio profissional? Está previsto
no art. 72 do Código Civil, e é assim
considerado, para certos efeitos, aquele
lugar onde a pessoa física exerce sua
atividade profissional.
12
O ministro Moreira Alves, em sua obra
Comentários a Parte Geral, diz que este
artigo recebeu influencia do art. 84 do
Código de Portugal, que limita este
domicílio às relações profissionais
correspondentes.
Assim, o domicílio profissional não é um
domicílio geral, estando limitado aos
efeitos da profissão.
Se a pessoa exercitar profissão em
lugares diversos, cada um deles será
considerado para as relações
correspondentes.
O art. 74 trata da mudança de domicílio:
muda-se o domicílio transferindo-se a
residência com a manifesta intenção de
mudar. A prova da intenção resultará do
que a pessoa declarar às municipalidades
ou das circunstâncias da mudança.
O art. 73 cuida do denominado
domicílio aparente ou ocasional. Este
último possui uma teoria desenvolvida pelo
civilista belga Henri de Page. É uma ficção
jurídica para pessoas que não têm o
domicílio certo, que são consideradas,
portanto, domiciliadas no lugar em que
forem encontradas. São exemplos os
profissionais do circo, caixeiros viajantes
etc. É a chamada Teoria da Aparência.
2. Domicílio da Pessoa Jurídica:
Da União: DF;
Dos Estados: As capitais;
Dos municípios: Local onde funcione a
administração municipal;
Das demais pessoas jurídicas de direito
privado: Em regra está fixado no contrato
social ou estatuto. Se estes não
dispuserem, será o lugar onde funcionarem
as respectivas administrações:
A súmula 363 do STF diz que a pessoa
jurídica de direito privado pode ser
demandada no domicílio da agência
em que praticou o ato.
O CDC tem regras próprias e diz que se o
ato referir-se a um consumidor, a
pessoa jurídica pode ser demandada
no domicílio do consumidor.
3. Espécies de Domicílio
3.1 Voluntário:
Fixado por ato de vontade. É o comum, o
geral.
Qual a natureza do ato de fixação do
domicílio voluntário? Ato jurídico stricto
sensu [A vontade está apenas em escolher
praticar o ato, mas não em escolher as
conseqüências que advirão desse ato, pois
essas conseqüências já estão estipuladas
em lei].
3.2 Legal ou Necessário:
É aquele imposto por lei (art. 76 do Código
Civil).
Incapaz: o de seu representante ou
assistente;
Servidor público: onde exerce
permanentemente suas funções (função ou
cargo efetivo);
Marítimo (particular) onde seu navio estiver
registrado;
Militar, onde está a servir, se for do
exército. Se for da marinha ou da
aeronáutica, é o local onde estiver
imediatamente subordinado;
Preso: onde estiver cumprindo pena. O
Código Civil prevê que se deve nomear um
curador para defender os interesses do réu
preso.
Art. 77. O agente diplomático do Brasil,
que, citado no estrangeiro, alegar
extraterritorialidade sem designar
onde tem, no país, o seu domicílio,
poderá ser demandado no Distrito
Federal ou no último ponto do
território brasileiro onde o teve.
3.3 De eleição:
É aquele fixado por acordo de vontades no
próprio negócio jurídico (art. 78 do Código
Civil e 111 do CPC).
Se este domicílio vier previsto em um
contrato de adesão, especialmente de
consumo, pode esta cláusula ser
considerada nula.
A cláusula de eleição de foro prejudicial ao
consumidor, hipossuficiente na relação
jurídica (hipossuficiência pode ser
econômica, técnica ou jurídica), tem sido
considerada pelo STJ nula de pleno direito,
admitindo-se o seu reconhecimento de
ofício (AG n.º 455965/MG; RESP 201.195/SP;
e RESP 121.796/MG).
O CPC, por sua vez, adota a mesma linha
favorável ao aderente e o juiz declarará de
ofício a incompetência, declinando o
processo para o domicílio do réu.
.
Aula 04
Data: 08/03/07
Bens Jurídicos:
1. Conceito:
Orlando Gomes entende que bem é gênero
e coisa é espécie. Maria Helena Diniz e
Silvio Venosa, contrariamente, entendem
que o conceito de coisa, por ser mais
extenso, abrange o de bens. Já Washington
de Barros Monteiro acredita que pode haver
uma sinonímia.
Bem jurídico é toda utilidade física ou
ideal, que seja objeto de um direito
subjetivo. Assim, os bens podem ser
corpóreos ou ideais, mas o vocábulo
13
coisa é reservado apenas às utilidades provenientes da demolição de algum
físicas, materiais. prédio.
Obs.: O que é patrimônio jurídico? Em um
Bens fungíveis – são aqueles que podem ser
sentido clássico o patrimônio seria apenas a
substituídos por outros da mesma espécie,
representação econômica da pessoa; já em
qualidade e quantidade (dinheiro).
um sentido mais moderno, compreenderia,
Bens infungíveis – por sua vez, são aqueles
além das relações econômicas, os direitos
de natureza insubstituível. Exemplo: uma
da personalidade (patrimônio moral).
obra de arte.
Esta última tese é defendida por Carlos
No Código Civil:
Alberto Bitta, Cleyntom Reis, Augusto
Art. 85. São fungíveis os móveis que podem
Zenun, Rodolfo Pamplona Filho.
substituir-se por outros da mesma espécie,
A natureza jurídica do patrimônio é
qualidade e quantidade.
uma universalidade de direitos.
Bens consumíveis – são os bens móveis
A corrente preponderante, influenciada por
cujo uso importa destruição imediata da
Clóvis Belviláqua, é no sentido de que cada
própria substância, bem como aqueles
pessoa tem um único patrimônio, ainda que
destinados à alienação (um sanduíche).
os bens tenham origens diversas.
Bens inconsumíveis – são aqueles que
suportam uso continuado (um avião).
2. Revisão de alguns conceitos
No Código Civil:
básicos:
Art. 86. São consumíveis os bens móveis
BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS
cujo uso importa destruição imediata da
Bens imóveis – são aqueles que não podem
própria substância, sendo também
ser transportados de um lugar para outro
considerados tais os destinados à
sem alteração de sua substância (um
alienação.
terreno).
Bens divisíveis – são os que se podem
Bens móveis – são os passíveis de
repartir em porções reais e distintas,
deslocamento, sem quebra ou fratura (um
formando cada uma delas um todo perfeito
computador, v.g.). Os bens suscetíveis de
(uma saca de café).
movimento próprio, enquadráveis na noção
Bens indivisíveis – não admitem divisão
de móveis, são chamados de semoventes
cômoda sem desvalorização ou dano (um
(um cachorro, v.g.).
cavalo).
No Código Civil:
No Código Civil:
Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo
Art. 87. Bens divisíveis são os que se
quanto se lhe incorporar natural ou
podem fracionar sem alteração na sua
artificialmente.
substância, diminuição considerável de
Art. 80. Consideram-se imóveis para os
valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.
efeitos legais:
Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis
I – os direitos reais sobre imóveis e as ações
podem tornar-se indivisíveis por
que os asseguram;
determinação da lei ou por vontade das
II – o direito à sucessão aberta.
partes.
Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:
Bens singulares – são coisas consideradas
I – as edificações que, separadas do solo,
em sua individualidade, representadas por
mas conservando a sua unidade, forem
uma unidade autônoma e, por isso, distinta
removidas para outro local;
de quaisquer outras (um lápis, um livro).
II – os materiais provisoriamente separados
Bens coletivos ou universalidades – são
de um prédio, para nele se reempregarem.
aqueles que, em conjunto, formam um todo
Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de
homogêneo (universalidade de fato – um
movimento próprio, ou de remoção por
rebanho, uma biblioteca; universalidade de
força alheia, sem alteração da substância
direito – o patrimônio, a herança).
ou da destinação econômico-social.
No Código Civil:
Art. 83. Consideram-se móveis para os
Art. 89. São singulares os bens que, embora
efeitos legais:
reunidos, se consideram de per si,
I – as energias que tenham valor
independentemente dos demais.
econômico;
Art. 90. Constitui universalidade de fato a
II – os direitos reais sobre objetos móveis e
pluralidade de bens singulares que,
as ações correspondentes;
pertinentes à mesma pessoa, tenham
III – os direitos pessoais de caráter
destinação unitária.
patrimonial e respectivas ações.
Parágrafo único. Os bens que formam essa
Art. 84. Os materiais destinados a alguma
universalidade podem ser objeto de
construção, enquanto não forem
relações jurídicas próprias.
empregados, conservam sua qualidade de
móveis; readquirem essa qualidade os

14
Art. 91. Constitui universalidade de direito o utilização do bem jurídico principal (ex.: a
complexo de relações jurídicas, de uma lâmpada em relação ao lustre).
pessoa, dotadas de valor econômico. Obs.: Não se consideram benfeitorias sem a
BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS intervenção do proprietário ou possuidor,
Principal - é o bem que existe sobre si, ou seja, toda benfeitoria é artificial.
abstrata ou concretamente (a árvore em Benfeitoria é diferente de acessão. A
relação ao fruto). benfeitoria é sempre uma reforma realizada
na coisa principal, não visa a aumentar o
Acessório – é o bem cuja existência supõe a
volume da coisa principal e toda benfeitoria
do principal (fruto em relação à árvore)
é sempre artificial. Já acessão visa a
São bens acessórios:
aumentar o volume da coisa principal,
A) os frutos – trata-se das utilidades
sendo disciplinada a partir do art. 1268 do
renováveis, ou seja, que a coisa principal
Código Civil. Acessão é um modo de
periodicamente produz, e cuja percepção
aquisição de propriedade imobiliária,
não diminui a sua substância (café, soja,
devendo ser registrada no Cartório
laranja).
Imobiliária e, diferentemente das
Classificam-se em:
benfeitorias, podem ser naturais, a exemplo
Quanto à sua natureza:
da avulsão.
a) naturais – são gerados pelo bem principal
BENS PÚBLICOS E PARTICULARES
sem necessidade da intervenção humana
Quanto ao titular do domínio, os bens
direta (laranja, café);
poderão ser públicos (uso comum do povo,
b) industriais – são decorrentes da atividade
uso especial e dominiais) ou particulares.
industrial humana (bens manufaturados);
Os bens públicos são estudados pelo Direito
c) civis – são utilidades que a coisa frugífera
Administrativo.
periodicamente produz, viabilizando a
No Código Civil:
percepção de uma renda (juros, aluguel).
Art. 98. São públicos os bens do domínio
Quanto à ligação com a coisa principal:
nacional pertencentes às pessoas jurídicas
a) colhidos ou percebidos – são os frutos já
de direito público interno; todos os outros
destacados da coisa principal, mas ainda
são particulares, seja qual for a pessoa a
existentes;
que pertencerem.
b) pendentes – são aqueles que ainda se
Art. 99. São bens públicos:
encontram ligados à coisa principal, não
I - os de uso comum do povo, tais como
tendo sido, portanto, destacados;
rios, mares, estradas, ruas e praças;
c) percipiendos – são aqueles que deveriam
II - os de uso especial, tais como edifícios ou
ter sido colhidos mas não o foram;
terrenos destinados a serviço ou
d) estantes – são os frutos já destacados,
estabelecimento da administração federal,
que se encontram estocados e
estadual, territorial ou municipal, inclusive
armazenados para a venda;
os de suas autarquias;
e) consumidos: que não mais existem;
III - os dominicais, que constituem o
patrimônio das pessoas jurídicas de direito
B) os produtos – trata-se de utilidades não-
público, como objeto de direito pessoal, ou
renováveis, cuja percepção diminui a
real, de cada uma dessas entidades.
substância da coisa principal (carvão
Parágrafo único. Não dispondo a lei em
extraído de uma mina esgotável).
contrário, consideram-se dominicais os
C) os rendimentos - são frutos civis, como
bens pertencentes às pessoas jurídicas de
os juros e o aluguel.
direito público a que se tenha dado
D) as pertenças – trata-se das coisas que,
estrutura de direito privado.
sem integrarem a coisa principal, facilitam
Art. 100. Os bens públicos de uso comum
a sua utilização, a exemplo do aparelho de
do povo e os de uso especial são
ar condicionado (art. 93 do CC).
inalienáveis, enquanto conservarem a sua
E) as benfeitorias – trata-se de toda obra
qualificação, na forma que a lei determinar.
realizada pelo homem na estrutura de uma
Art. 101. Os bens públicos dominicais
coisa, com o propósito de conservá-la
podem ser alienados, observadas as
(benfeitoria necessária – ex.: reforma em
exigências da lei.
uma viga), melhorá-la (benfeitoria útil –
Art. 102. Os bens públicos não estão
abertura do vão de entrada da casa) ou
sujeitos a usucapião.
embelezá-la (benfeitoria voluptuária – uma
Art. 103. O uso comum dos bens públicos
escultura talhada na parede de pedra do
pode ser gratuito ou retribuído, conforme
imóvel). Vide arts. 96 e 97 do CC.
for estabelecido legalmente pela entidade a
P) as partes integrantes – integram a coisa
cuja administração pertencerem.
principal de maneira que a sua separação
prejudicará a fruição do todo, ou seja, a
3. Bem de Família:

15
3.1 Histórico:
O referencial histórico mais importante é o
Homestead Act, do direito Texano. Foi uma
lei de 26/01/1`839 com a mesma idéia do
bem de família que foi inaugurado no
Código Civil de 1916.
O Homestead Act era a impenhorabilidade
por dívidas futuras do bem de família.
No Código Civil atual o bem de família foi
tratado na parte do Direito de família, ao
ver de Pablo erroneamente, uma vez que o
intuito do bem de família é proteger a
dignidade da pessoa humana.
Na teoria do patrimônio mínimo, pode-se
dar o exemplo do bem de família, que
protege este mínimo para dignidade da
pessoa humana. [Estatuto Jurídico do
Patrimônio Mínimo, de Luiz Edson Facchin].
3.2 Espécies:
a) Voluntário (arts 1911 e ss do
Código Civil):
b) Legal (lei 8009/90):
3.3 Bem de Família Voluntário:
3.2.1 Conceito:
Bem de família voluntário, regulado a partir
do art. 1911 do Código Civil, é aquele
instituído no Cartório Imobiliário pelo casal,
pela entidade familiar ou por terceiro,
visando à proteção de imóvel
residencial ou de valores mobiliários a
ele concernentes.
É instituído por ato de vontade. Nada
impede de haver uma doação com a
instituição do bem como sendo de família.
3.2.2 Efeitos:
Implica uma impenhorabilidade limitada
(art. 1715) e uma inalienabilidade relativa
(art. 1717).
A impenhorabilidade limitada significa
que do dia da instituição do bem para o
futuro este bem de família se torna
impenhorável por dívida de qualquer
natureza (efeito ex nunc). É a regra geral.
Esta impenhorabilidade é limitada, pois
alguns tipos de dívida derrubam o bem
de família, admitindo a penhora do imóvel,
a exemplo das despesas de condomínio
e dívidas tributárias relativas ao
imóvel (IPTU, ITR).
Já a inalienabilidade relativa refere-se a
impossibilidade de alienação. É uma
impossibilidade relativa, uma vez que em
algumas circunstâncias é possível sua
alienação, com autorização dos
interessados e, eventualmente, se
houver incapazes, com autorização do
Ministério Público.
A pessoa pode instituir o bem de família
com o objetivo de fraudar credores e se
houver fraude nesta instituição, os credores
podem impugnar o ato. Agora para evitar
esta fraude o Código Civil criou um limite
de valor para o bem de família
voluntário. Limite este que será de 1/3 do
patrimônio líquido dos instituidores
(art. 1711).
Como se fará a fiscalização do respeito a
este teto? No ato da constituição o
instituidor deverá declarar, sob as penas
das leis civis e criminais, que há o respeito
ao teto. Se ele mentir, poderá responder
por falsidade ideológica e o ato poderá ser
invalidado.
O legislador ao regular o bem de família
voluntário admitiu, inovando, que, na sua
instituição, o instituidor pudesse afetar
rendas ou valores mobiliários. (art.1712).
Assim, a lei admite que na mesma
escritura que há a instituição do bem
de família, afetem-se rendas e valores
mobiliários que servirão para
mantença deste bem, possibilitando uma
fraude, passível de impugnação pelos
respectivos credores.
Obs.:Vale lembrar que o STJ em diversos
julgados (RESP 315.979/RJ e RESP
439.920/SP) tem admitido, inclusive, que a
renda produzida por imóvel residencial
alugado também merece proteção
jurídica em face das normas do bem de
família. Assim, a renda produzida pelo bem
também possui proteção.
O bem de família voluntário é
administrado na forma do art. 1720,
competindo, em regra, a ambos
cônjuges/companheiros. Com o
falecimento, competirá ao filho mais
velho, ou a seu tutor.
3.2.3 Extinção:
Os arts. 1721 e 1722 aduzem que se
extingue o bem de família voluntário
com a morte de ambos os cônjuges,
com todos os filhos maiores, desde
que não estejam sujeitos as curatelas.
3.4 Bem de Família Legal:
3.4.1 Conceito:
Diferentemente do voluntário, o bem de
família legal, regulado pela lei 8009/90,
dispensa a inscrição cartorária. De
modo que a impenhorabilidade do
patrimônio decorre diretamente da lei e
não possui o teto legal de 1/3 do
patrimônio líquido.
A proteção do bem de família legal será
sempre o de menor valor, a não ser
que a pessoa tenha inscrito o de maior
valor como bem de família voluntário.
16
Se a pessoa inscrever como bem de família
voluntário, há uma sobreposição das
normas.
3.4.2 Extensão (art. 1º da lei 8009/90):
Não responde por qualquer tipo de dívida
contraída pelos cônjuges, ou pelos pais ou
filhos que sejam seus proprietários, salvo as
exceções legais (impenhorabilidade
limitada).
A impenhorabilidade, como dispõe o art. 3°
da Lei n. 8009/90, é oponível em qualquer
processo de execução civil, fiscal,
previdenciária, trabalhista, ou de outra
natureza, salvo se movido (exceções à
impenhorabilidade legal):
- em razão de créditos de trabalhadores
da própria residência (trabalhadores
domésticos ou contratados diretamente
para pequenas reformas pelo dono do
imóvel) e das respectivas contribuições
previdenciárias;
- pelo titular do crédito decorrente do
financiamento destinado à construção
ou à aquisição do imóvel, no limite dos
créditos e acréscimos constituídos em
função do respectivo contrato;
- pelo credor de pensão alimentícia;
- para a cobrança de impostos, predial
ou territorial, taxas e contribuições
devidas em função do imóvel familiar;
- para a execução de hipoteca sobre o
imóvel, oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar;
- por ter sido adquirido com produto de
crime ou para a execução de sentença
penal condenatória a ressarcimento,
indenização ou perdimento de bens;
- por obrigação decorrente de fiança
concedida em contrato de locação.
O bem de família legal não é
inalienável [não há sequer
inalienabilidade relativa].
A impenhorabilidade do bem de família
legal compreende (parágrafo único do art.
1º) o imóvel, as plantações, as benfeitorias
de qualquer natureza e todos os
equipamentos, inclusive os de uso
profissional, ou os bens moveis que
guarneçam a casa, desde que quitados.
O STJ, interpretando o parágrafo único do
art. 1º, tem admitido o desmembramento
do imóvel para efeito de penhora (RESP
207. 693/SC). [Exemplo: desmembrar o
bem em casa propriamente dita e área da
piscina/churrasqueira. Nesse caso, pode-se
penhorar apenas a parte voluptuária, que
será destacada da casa, sem gerar
relevante perda de valor ou prejudicar a
moradia da família].
O locatário tem proteção do bem de
família no que tange aos bens móveis
da residência, que são da sua
propriedade.
A lei 8009/90 só traz um critério geral sobre
os bens móveis no art. 2º, excluindo os
veículos de transporte, adornos
suntuosos e as obras de arte.
Alguns exemplos de bens móveis
protegidos pela jurisprudência do STJ são
televisão, computador, geladeira e freezer,
ar condicionado, antena parabólica, e já
houve proteção até de um teclado musical.
Com o escopo socializante o STJ editou a
súmula 205 admitindo a aplicação da lei
8009/90 mesmo para penhoras
realizadas antes da sua vigência. Ou
seja, admitiu a aplicação retroativa da
lei.
O art. 3º admitiu as exceções ao bem de
família legal, que na visão de Pablo também
se aplicam ao bem de família voluntário,
em nome do interesse público. São elas:
créditos de trabalhadores da própria
residência e das respectivas contribuições
previdenciárias (o STJ no RESP 644.733
entendeu que esta exceção só se
aplica a empregados domésticos
stricto sensu, a exemplo da
empregada, secretária, motorista
particular); processo movido pelo titular
do crédito decorrente do financiamento do
imóvel; se o processo foi movido pelo
credor de pensão alimentícia; cobrança de
impostos predial ou territorial e taxas
ou contribuição devidas em função do
imóvel (a jurisprudência do STF e STJ
entende que esta exceção compreende
as despesas do condomínio); processo
movido em hipoteca oferecida pelo casal ou
entidade familiar; imóvel adquirido como
produto de crime ou se ele for necessário a
execução de sentença penal condenatória
(ressarcimento da vítima) ou perdimento de
bens; processo movido para cobrança de
fiança em contrato de locação.
Esta última exação viola o Princípio da
dignidade da pessoa humana, uma vez que
se o devedor principal (locatário) comprar
um bem ele poderá estar protegido pelo
bem de família e o devedor acessório
(fiador) não gozará desta proteção. O
Ministro Carlos Veloso em decisão
monocrática pontificou como sendo
inconstitucional a penhora do bem e família
do fiador por violar o direito a moradia.
Infelizmente o Plenário derrubou esta
decisão e hoje o entendimento do STF é
no sentido da possibilidade da penhora
do imóvel do fiador.
O devedor solteiro também tem a
proteção do bem de família (RESP 450.
989).
BEM DE FAMÍLIA E DEVEDOR SOLTEIRO
17
"PROCESSUAL – EXECUÇÃO - voluntariedade
IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL - direção do resultado que se pretende
RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E
SOLITÁRIO – LEI 8.009/90.
- A interpretação teleológica do Art. 1º, da
Lei 8.009/90, revela que a norma não se
limita ao resguardo da família. Seu escopo
definitivo é a proteção de um direito
fundamental da pessoa humana: o direito à
moradia. Se assim ocorre, não faz sentido
proteger quem vive em grupo e abandonar
o indivíduo que sofre o mais doloroso dos
sentimentos: a solidão. - É impenhorável,
por efeito do preceito contido no Art. 1º da
Lei 8.009/90, o imóvel em que reside,
sozinho, o devedor celibatário." (REsp
450989/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES
DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em
13.04.2004, DJ 07.06.2004 p. 217)
Aula 05
Data: 15/03/07
Fato Jurídico:
1. Conceito:
Em sentido amplo é todo acontecimento
natural ou humano apto a criar, modificar
ou extinguir relações jurídicas.
Fato jurídico, segundo Agostinho Alvin, é
todo acontecimento relevante para o
Direito.
Fato jurídico em sentido amplo se subdivide
em três espécies: Fato Jurídico em sentido
estrito, que pode ser ordinário ou
extraordinário; Ato-fato Jurídico (Pontes de
Miranda) e Ações Humanas, que podem ter
efeitos lícitos (atos jurídicos) ou ilícitos (atos
ilícitos).
2. Fato Jurídico em Sentido Estrito:
É um acontecimento natural, independe
diretamente da vontade do homem. Esta
categoria não tem pressupostos de
validade, uma vez que é natural. Pode
ser:
- Ordinário: São fatos
comuns, exemplo a morte, o decurso do
tempo;
- Extraordinários: São
imprevisíveis ou inevitáveis, exemplo:
uma enchente, um terremoto.
Para ser fato jurídico em sentido estrito
deve haver repercussão no mundo jurídico.
3. Ato-Fato Jurídico:
Pontes Mirando criou esta categoria. O
Código Civil, todavia, não dedica nenhum
artigo para ele, mas este instituto é aceito
pela doutrina.
Consiste no comportamento que, embora
derive do homem produzindo efeitos
jurídicos, é desprovido de
e consciência na
alcançar.
O comportamento é humano, mas não há
intencionalidade, consciência, por isto que
fica entre o ato e o fato. Exemplo: louco
foge do hospício, manipula argila
instintivamente e, embora sem
intenção consciente, termina por criar
uma obra de arte. Passa um especialista
em artes plásticas e entende que este barro
é uma obra prima. O louco atuou de forma
instintiva, mas este comportamento gerou
efeitos. Realizou um fato (sem vontade
e consciência), mas seus efeitos estão
pré-determinados na lei (ato).
O ato-fato não possui plano de
validade, logo não se pode dizer que ele é
nulo. Não há vontade, então não há falar
em vontade válida ou inválida.
4. Ações Humanas:
Segundo os efeitos, dividem-se em lícitos
que são chamados de atos jurídicos ou
ilícitos que são chamados de atos ilícitos.
Os atos ilícitos estão regulados no Título III,
separados dos atos jurídicos. Todavia, há
quem sustente que os atos ilícitos são
espécies de atos jurídicos.
Os Atos Jurídicos em Sentido Amplo (cujos
efeitos são lícitos) se dividem, por sua vez,
em Ato Jurídico em Sentido Estrito e
Negócios Jurídico.
4.1 Ato Jurídico Em Sentido Estrito:
Também chamado de ato não negocial.
Trabucci, Caio Mário, José Abreu, Vicente
Ráo, Santoro Passarelli e Marcos B. de Mello
são autores que se dedicaram ao estudo
deste instituto.
Traduz um comportamento humano
voluntário e consciente determinante
da produção de efeitos legalmente
previstos, ou seja, não existe aqui
liberdade negocial na escolha dos
efeitos pretendidos, razão por que é
correta a afirmação de Marcos Bernades de
Mello no sentido de que este tipo de ato
apenas concretiza o pressuposto fático da
norma. Está previsto no art. 185 do Código
Civil.
Exemplos: caça (efeito da aquisição do
animal é automático, não há liberdade para
escolhê-lo), pesca, ato de fixação do
domicílio, a especificação (pega matéria
prima de outra pessoa e transforma em um
bem, tem que pagar a matéria prima), atos
de comunicação também chamados de
participações (notificação, protesto,
intimação etc: efeitos estão pré-
determinados na lei, apenas de comunicar,
dar ciência).
18

4.2 Negócio Jurídico:
O Direito Brasileiro, segundo Luiz Edson
Fachin (Revista Trimestral de Direito Civil,
Volume 1, ano 2000, Editora PADMA),
adotou a Teoria Dualista, porque ao lado
do ato jurídico em sentido estrito (art. 185)
consagrou também o Negócio Jurídico (arts
104 e ss).
A Teoria do Negócio Jurídico foi
desenvolvida pela Escola Pandectista
Alemã. E as duas Teorias mais
importantes do Negócio Jurídico são a
Voluntarista (Willenstheorie) e a
Objetivista ou da Declaração
(Erkalarungstheorie).
A Teoria Voluntarista aduz que o Negócio
Jurídico fundamenta-se na vontade
interna ou na intenção do agente.
Já a Teoria Objetivista da Declaração diz
que não é a vontade interna que
interessa e sim a vontade declarada.
Segundo Antônio Junqueira de Azevedo
estas teorias não são divergentes, são
convergentes, ou seja, a vontade declarada
deve espelhar a vontade interna, sob pena
de invalidade do Negócio.
Existem duas outras Teorias que explicam o
Negócio Jurídico, sob o plano da eficácia e
da validade, que não têm tanta importância
quanto às supracitadas: a Teoria da
Pressuposição de Windscheid e da Teoria da
Base do Negócio Jurídico de Oertmann.
A teoria da pressuposição sustenta que
um Negócio Jurídico só seria válido e
eficaz se a certeza subjetiva do
declarante fosse mantida mesmo após
a celebração do Negócio. Exemplo: um
homem deixa uma herança em um
testamento para uma pessoa pressupondo
que não tem filho. Se depois souber que ele
tinha um filho, a certeza subjetiva caiu e
então este Negócio poderia ser desfeito. O
Direito Brasileiro não simpatiza com
esta Teoria, pois gera uma incerteza
jurídica. Todavia, no exemplo citado
(testamento), o Código Civil dispõe
expressamente a respeito.
A Teoria da Base do Negócio Jurídico tem
uma tese quase idêntica a primeira e diz
que o Negócio Jurídico também
perderia a eficácia se a base do
negócio não fosse a mesma base do
tempo da sua celebração. Esta teoria é o
antecedente teórico moderno da
Teoria da Imprevisão.
Qual foi a Teoria que mais influenciou o
Código Civil? A Teoria predominante no
Direito Brasileiro, segundo o grande
Eduardo Espínola, é a Teoria Voluntarista
(art. 112).
Art. 112. Nas declarações de vontade se
atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal
da linguagem.
4.2.1 Conceito:
Negócio Jurídico, em uma perspectiva civil-
constitucional, é toda manifestação de
vontade por meio da qual o declarante,
exercendo a sua autonomia privada, regula
os efeitos jurídicos que pretende atingir,
respeitando sempre os princípios da função
social e da boa-fé objetiva.
Caracteriza-se pela liberdade nos
efeitos do Negócio Jurídico pretendido.
Antes o Direito Civil só se preocupava com
autonomia privada, com o patrimônio, no
qual o contrato tinha força absoluta. Hoje
esta autonomia vem sofrendo contenção,
limitação dos princípios da função social e
da boa-fé objetiva.
4.2.2 Plano de Existência:
Analisa a substância do Negócio Jurídico, ou
seja, os elementos constitutivos do Negócio
Jurídico. A falta de qualquer destes
elementos resulta a inexistência do
Negócio. Como é inexistente não
necessita, teoricamente, de nenhuma
ação, para efetuar tal declaração. Na
prática ajuíza-se Ação Declaratória de
Inexistência do Negócio Jurídico,
havendo interesse processual, que é
imprescritível.
São estes elementos:
• Manifestação de Vontade: Esta
vontade é a soma da vontade interna com a
vontade externa. Exemplo: contrato não
assinado; uma coação física implica a
ausência de vontade, pois não há opção;
Não se deve confundir a manifestação de
vontade com a forma. O autor que fez esta
diferenciação foi Vicente Ráo aduzindo que
a forma é um elemento autônomo do
Negócio Jurídico, porque a forma é apenas o
revestimento exterior da vontade. A
forma é apenas o meio pelo qual a vontade
se manifesta.
O silêncio tem alguma eficácia jurídica?
Segundo Caio Mário, o silêncio não traduz
forma de manifestação de vontade, ao
menos em tese. Em caráter excepcional,
o silêncio pode ter repercussão jurídica
conforme foi previsto, inclusive, no art. 111
do Código Civil “o silêncio importa
anuência, quando as circunstâncias e
os usos assim autorizarem e a lei não
exigir manifestação expressa”. Ex. na
doação pura o silêncio do donatário
traduz aceitação (art. 539).
19
O silêncio pode traduzir também a
invalidade do Negócio por quebra da
boa fé objetiva (art. 147).
Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o
silêncio intencional de uma das partes
a respeito de fato ou qualidade que a outra
parte haja ignorado, constitui omissão
dolosa, provando-se que sem ela o
negócio não se teria celebrado.
• Agente Emissor da Vontade: Pode
ser uma pessoa física ou jurídica;
• Objeto: É o bem da vida. Exemplo:
Contrato de mútuo (de empréstimo de
dinheiro) sem o objeto dinheiro;
• Forma: É o veículo de transmissão
da vontade.
Obs.: Carlos Alberto Gonçalves acrescenta a
finalidade do Negócio Jurídico como
elemento. Todavia, Pablo discorda alegando
que finalidade é causa.
O plano existencial é aceito no Brasil pela
doutrina e pela jurisprudência, muito
embora o Ministro Moreira Alves, autor da
Parte Geral do Código Civil, não tenha
dedicado regulamentação para esta
matéria.
4.2.3 Plano de Validade:
Está previsto no art. 104 e ss. A doutrina
costuma dizer que este art. 104 é um artigo
incompleto, pois o plano de validade é um
plano adjetivo do plano substantivo da
existência. Logo para se chegar ao plano de
validade basta qualificar o plano de
existência. São estes elementos:
Art. 104. A validade do negócio jurídico
requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou
determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
• Manifestação de Vontade
Totalmente Livre e de Boa-fé: Os
defeitos do Negócio Jurídico interferem no
plano da validade, atacando a manifestação
de vontade livre e de boa-fé.
• Agente Capaz e
Legitimado:
• Objeto Lícito (legalidade
+ subsunção ao padrão médio de
moralidade), Possível e Determinado
ou Determinável:
• Forma Livre ou Prescrita
em Lei: Caso o legislador prescreva
determinada forma como requisito de
validade, a sua inobservância gera um
negócio que, embora exista, é nulo.
O Princípio que rege o direito
brasileiro é o da liberdade da forma
(art. 107), mas em caráter excepcional a
forma pode ser exigida como requisito de
validade do Negócio Jurídico (art.108).
Art. 107. A validade da declaração de
vontade não dependerá de forma especial,
senão quando a lei expressamente a exigir.
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a
escritura pública é essencial à validade dos
negócios jurídicos que visem à constituição,
transferência, modificação ou renúncia de
direitos reais sobre imóveis de valor
superior a trinta vezes o maior salário
mínimo vigente no País.
Obs.: Em alguns casos a lei exige uma
forma para efeito de prova do Negócio
Jurídico em juízo (ex. contrato com valor
superior a 10 salários mínimos tem que ter
forma escrita).
Obs2.: Qualquer que seja o valor uma
Promessa de compra e venda de
imóvel pode ser celebrada por
instrumento particular (art.1417).
Obs.3: O enunciado 289 da 4a Jornada de
Direito Civil estabeleceu que o valor de 30
salários mínimos referidos no art. 108
é o arbitrado pelas partes, e não pela
Administração Pública com finalidade
tributária.
Obs4.: Existe jurisprudência permitindo
adjudicação compulsória com base em
recibos.
4.2.3.1 Defeitos do Negócio Jurídico:
Estes defeitos interferem no Plano de
Validade. Concorrendo algum destes
defeitos o Negócio Jurídico será inválido.
A invalidade pode significar que o
Negócio é nulo ou anulável.
A simulação é o único defeito que no
Código Civil torna o Negócio Jurídico nulo.
Todos os demais defeitos – erro, dolo,
estado de perigo, lesão, coação e fraude
contra credores – tornam o negócio apenas
anulável, com prazo decadencial para que
se exerça o direito de anular.
Aula 06
Data: 22/03/07
Os defeitos do Negócio Jurídico são:
a) Erro:
O erro, causa de anulação do Negócio
Jurídico, regulado a partir do art. 138,
traduz uma falsa representação positiva
da realidade.
A pessoa que incorre em erro atua de
maneira equivocada. Em nível teórico há
uma diferença entre erro e ignorância. A
ignorância é uma situação negativa de
desconhecimento, enquanto o erro é uma
falsa representação positiva.
20
Na prática a conseqüência do erro e da
ignorância é a mesma: anulação do
Negócio Jurídico.
O que é erro impróprio? Trata-se de uma
construção desenvolvida na França
segundo a qual haveria uma diferença entre
erro-vício e erro-impróprio ou obstativo. O
primeiro atacaria o processo interno de
formação da vontade; ao passo que o
segundo atacaria a vontade declarada. Esta
doutrina não é aceita no Brasil, aqui não
importa se o erro ataca a vontade
interna (erro-vício) ou externa (erro
impróprio ou obstantivo): qualquer uma
das modalidades implica anulabilidade do
Negócio Jurídico.
A doutrina brasileira clássica (Clóvis
Belviláquia, Orlando Gomes etc) costuma
afirmar que o erro só será causa de
anulação do negócio se concorrerem dois
requisitos: escusável ou perdoável e
essencial ou substancial.
Erro escusável é o erro que um homem de
diligência média cometeria. Já erro
essencial é aquele que ataca a substância
do negócio, a sua essência.
Todavia a doutrina moderna tem
sustentado que o único requisito do erro
deve ser o essencial, não devendo se
exigir a análise da escusabilidade do erro,
uma vez que isto é muito subjetivo.
O enunciado n.º 12 da 1a Jornada de
Direito Civil concluiu que é irrelevante o
erro ser ou não escusável, porque se
adota o Princípio da Confiança. [Note-se
que o art. 138 do CC dispõe: “São anuláveis
os negócios jurídicos, quando as
declarações de vontade emanarem de erro
substancial que poderia ser percebido
por pessoa de diligência normal, em face
das circunstâncias do negócio”. Aqui, pode-
se interpretar o seguinte: o CC não falou
“erro substancial que poderia ser cometido
por pessoa de diligência normal”. Falou
apenas “erro substancial que poderia ser
percebido“ (pela outra parte), ou seja, erro
que tem alguma exterioridade, que não fica
apenas na declaração posterior do indivíduo
de que errou, sem qualquer elemento
objetivo para provar isso].
Basicamente o erro pode ser sobre o objeto,
o negócio e a pessoa. Estas modalidades de
erros estão previstas no art. 139 do Código
Civil.
O erro sobre o objeto incide nas
características ou qualidades do bem
jurídico.
O erro sobre o negócio incide na estrutura
ou na tipologia do negócio que se realiza.
Este tipo de erro é muito difícil de ser
observado, apesar de ser cobrado. [Ex.: a
pessoa pensa que está fazendo uma
compra e venda à vista, mas está fazendo
uma compra e venda a prazo, ou até uma
doação].
O erro sobre pessoa incide na identificação
ou características da pessoa com que se
celebra o negócio. A maior aplicação deste
erro é no casamento, pois este erro sobre
pessoa pode gerar anulação de um
casamento.
A jurisprudência exige que o erro sobre
pessoa seja provado.
O que é erro de direito? Clóvis Beviláqua
não aceitava a tese do erro de direito,
alegando que o erro sempre incidiria em
circunstâncias fáticas.
Eduardo Spínola, Carvalho Santos, Caio
Mário discordavam, defendendo a
possibilidade de haver erro incidente no
campo de atuação da norma jurídica (erro
sobre a licitude do ato praticado).
O erro de direito é um erro de
interpretação da norma. O agente
imagina ser permitido o que é
proibido, não significando a recusa, o
desprezo à aplicação da lei brasileira.
O Novo Código Civil acolheu a tese do
erro de direito no art. 139, III, que prevê
como erro substancial (apto a ensejar a
anulação) aquele que, “sendo de direito, e
não significando a recusa a aplicação da lei,
constitui fundamento do negócio”. [Note-se
que, pelo CC, esse erro de direito, erro de
interpretação da lei, torna o negócio apenas
anulável, e não nulo. Assim, em tese, pode
o negócio subsistir, se passar o prazo
decadencial].
Qual a diferença entre erro e vício
redibitório? O vício redibitório é um
defeito oculto que prejudica a utilização ou
diminui o valor econômico da coisa. É
objetivo, ou seja está na coisa. Quando o
agente adquire um bem, celebra um
negócio, o vício está na coisa (o prejudicado
entra com ação edilícia). O erro, por sua
vez, é subjetivo, é psicológico, está dentro
do agente (caso de ação anulatória).
Obs: Erro e Abertura de Conta Corrente:
Para a repetição de indébito, nos
contratos de abertura de crédito em
conta-corrente, não se exige a prova
do erro. (SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
23.11.2005, DJ 05.12.2005 p. 410)
Dispositivos do Código Civil:
Art. 138. São anuláveis os negócios
jurídicos, quando as declarações de
vontade emanarem de erro substancial que
poderia ser percebido por pessoa de
diligência normal, em face das
circunstâncias do negócio.
Art. 139. O erro é substancial quando:
21
I - interessa à natureza do negócio, ao
objeto principal da declaração, ou a alguma
das qualidades a ele essenciais;
II - concerne à identidade ou à qualidade
essencial da pessoa a quem se refira a
declaração de vontade, desde que tenha
influído nesta de modo relevante;
III - sendo de direito e não implicando
recusa à aplicação da lei, for o motivo único
ou principal do negócio jurídico.
Art. 140. O falso motivo só vicia a
declaração de vontade quando expresso
como razão determinante.
Art. 141. A transmissão errônea da vontade
por meios interpostos é anulável nos
mesmos casos em que o é a declaração
direta.
Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou
da coisa, a que se referir a declaração de
vontade, não viciará o negócio quando, por
seu contexto e pelas circunstâncias, se
puder identificar a coisa ou pessoa
cogitada.
Art. 143. O erro de cálculo apenas autoriza
a retificação da declaração de vontade.
Art. 144. O erro não prejudica a validade do
negócio jurídico quando a pessoa, a quem a
manifestação de vontade se dirige, se
oferecer para executá-la na conformidade
da vontade real do manifestante. [Ou seja:
se a outra parte se oferecer para cumprir o
negócio nas condições reais, o autor da
manifestação de vontade não pode pleitear
a anulação, nem mesmo provando o erro].
b) Dolo:
O dolo, causa de anulação do Negócio
Jurídico, é o erro provocado. Aqui uma das
partes é vítima de um ardil, é ludibriada
para realizar um ato jurídico prejudicial.
O dolus malus é que vicia o Negócio
Jurídico. O dolus bonus é aquele utilizado
em campanhas publicitárias.
Mensagens subliminares caracterizam
ilegítima espúria, indução subconsciente de
dolo não querido que se considera dolus
malus. Está inclusive no Projeto para
alterar o CDC para proibir a propaganda
contendo este tipo de mensagem.
O dolo, nos termos do art. 145, somente
anula o negócio se atacar a sua causa,
ou seja, se for um dolo principal:
Art. 145. São os negócios jurídicos
anuláveis por dolo, quando este for a sua
causa.
O dolo principal é diferente do dolo
acidental. Este não anula o Negócio
Jurídico, mas, apenas, impõe a representado a responder civilmente
obrigação de indenizar, nos termos do
art. 146:
Art. 146. O dolo acidental só obriga à
satisfação das perdas e danos, e é acidental
quando, a seu despeito, o negócio seria
realizado, embora por outro modo.
O dolo acidental apenas interfere em
características secundárias do negócio, de
maneira que mesmo em tendo havido o
dolo, o dolo ainda interessa à vítima e o
negócio a seu respeito seria celebrado
ainda que de outra maneira.
Dolo negativo: Trata-se da situação de
omissão dolosa com quebra de boa-fé
objetiva (art. 147).
Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o
silêncio intencional de uma das partes a
respeito de fato ou qualidade que a outra
parte haja ignorado, constitui omissão
dolosa, provando-se que sem ela o negócio
não se teria celebrado.
Dolo bilateral: Ocorre quando as duas
partes atuam uma visando a enganar a
outra, e tal situação é tratada no art. 150
do Código Civil. Não existe compensação
de dolos e se houver dolo bilateral a
norma determina que nenhuma das
partes pode recorrer ao Poder
Judiciário para anular o contrato. [Ou
seja: não importa se uma parte teve mais
prejuízo com o dolo do que a outra. O que
interessa é que ninguém pode se valer da
própria torpeza e, portanto, alegar que “foi
mais enganado do que enganou” é inviável
perante o Judiciário. Daí dizer-se que não há
compensação de dolos, e o negócios
subsistirá integralmente].
Art. 150. Se ambas as partes procederem
com dolo, nenhuma pode alegá-lo para
anular o negócio, ou reclamar indenização.
Dolo de terceiro: Provém de quem não foi
parte no Negócio Jurídico, e anula este
negócio se a parte a quem aproveite
deste dolo tivesse ou devesse ter
conhecimento (tivesse como saber). Se a
parte beneficiária não tinha
conhecimento, quem agiu com dolo
responderá à parte que ludibriou.
Assim, só se anula o Negócio Jurídico por
dolo de terceiro se houver cumplicidade
entre o beneficiário e o terceiro.
Art. 148. Pode também ser anulado o
negócio jurídico por dolo de terceiro, se a
parte a quem aproveite dele tivesse ou
devesse ter conhecimento; em caso
contrário, ainda que subsista o negócio
jurídico, o terceiro responderá por todas as
perdas e danos da parte a quem ludibriou.
Art. 149. O dolo do representante legal
de uma das partes só obriga o
até a importância do proveito que
teve; se, porém, o dolo for do
representante convencional, o
22
representado responderá
solidariamente com ele por perdas e
danos.
c) Coação Moral:
A coação que vicia o negócio é a moral
porque a física atua no plano de existência.
Os romanos a denominavam de Vis
Compulsiva, a física era denominada de Vus
Absoluta.
Com base no pensamento de Francisco
Amaral, podemos afirmar que a coação
moral é uma violência psicológica que
constrange a vítima a realizar negócio
contrário a sua vontade interna.
Art. 151. A coação, para viciar a declaração
da vontade, há de ser tal que incuta ao
paciente fundado temor de dano
iminente e considerável à sua pessoa,
à sua família, ou aos seus bens.
Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa
não pertencente à família do paciente, o
juiz, com base nas circunstâncias, decidirá
se houve coação.
A coação pode ser dirigida a sua pessoa, a
seus bens, ou a sua família ou até pessoa
próxima. Ao apreciar a coação, não se
deve utilizar a figura do homem médio
(concurso de juiz), devem-se analisar as
características concretas da vítima (art.
152).
Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em
conta o sexo, a idade, a condição, a saúde,
o temperamento do paciente e todas as
demais circunstâncias que possam influir na
gravidade dela.
Não se pode confundir coação com ameaça
de exercício regular de direito nem com
temor reverencial (art. 153).
Art. 153. Não se considera coação a
ameaça do exercício normal de um direito,
nem o simples temor reverencial.
Conforme a jurisprudência, inclusive, a
ameaça de inserção na negativização
do nome não é coação moral. Temor
reverencial é o respeito a autoridade.
A coação também é causa de anulação do
Negócio Jurídico e tanto pode provir de
uma das partes como de terceiro (arts.
154 e 155).
Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação
exercida por terceiro, se dela tivesse
ou devesse ter conhecimento a parte a
que aproveite, e esta responderá
solidariamente com aquele por perdas
e danos.
Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a
coação decorrer de terceiro, sem que a
parte a que aproveite dela tivesse ou
devesse ter conhecimento; mas o autor da
coação responderá por todas as perdas e
danos que houver causado ao coacto.
d) Lesão:
A lesão é um vício antigo. Os romanos
consideravam como lesão, por exemplo, um
contrato que fosse superior ao preço justo
em 50% ou mais. Se valia 10 e o contrato
era 15 havia lesão.
Nas sociedades de massa, ambiente em
que prolifera o contrato de adesão, a lesão
é bastante freqüente por estar conectada
ao abuso de poder econômico.
A lesão, causa de invalidade do Negócio
Jurídico, manifesta-se no prejuízo
resultante da desproporção entre as
prestações pactuadas, em virtude do
abuso, da necessidade ou
inexperiência de uma das partes.
A lesão nasce com o contrato, invalidando-
o.
A 1a lei no Brasil que cuidou da lesão foi a
lei criminal n.º 1521/51, no art. 4º (Lei de
economia Popular).
Na sistemática do Código Civil de 16, na
ausência de lei específica reguladora da
lesão, a jurisprudência forçava um
entendimento no sentido de considerar este
tipo de contrato nulo por ilicitude do objeto
(RESP 434687- RJ).
A 1a lei civil que tratou a lesão foi o CDC,
que considerou como causa de invalidade
do contrato de consumo (arts. 6º, V, 39,V,
51, IV).
A lesão no CDC é causa de nulidade
absoluta do contrato e também é
objetiva.
Os requisitos da lesão segundo a doutrina
(Marcelo Guerra Martins) são:
- Elemento Objetivo: Sempre
a lesão terá este elemento, é a
desproporção entre as prestações
pactuadas;
- Elemento Subjetivo: É a
necessidade ou a inexperiência da
parte que se onera (em geral é um
hipossuficiente) e a doutrina clássica
costuma acrescentar que se de um lado
você tem uma parte que é vítima de abuso
de sua necessidade ou inexperiência; de
outro, tem-se a parte que abusa e se
aproveita. Esta tem o chamado dolo de
aproveitamento. Este dolo é específico da
parte que abusa, é a intenção de explorar
economicamente.
Diferentemente do CDC, o Código Civil de
2002 trata a lesão como causa de
anulação do Negócio Jurídico (art. 157).
Art. 157. Ocorre a lesão quando uma
pessoa, sob premente necessidade, ou
por inexperiência, se obriga a prestação
manifestamente desproporcional ao
valor da prestação oposta.
23
§ 1o Aprecia-se a desproporção das
prestações segundo os valores vigentes ao
tempo em que foi celebrado o negócio
jurídico.
§ 2o Não se decretará a anulação do
negócio, se for oferecido suplemento
suficiente, ou se a parte favorecida
concordar com a redução do proveito.
O Código Civil não se refere ao dolo de
aproveitamento no art. 157 de maneira que
a doutrina de Moreira Alves é no sentido de
que a lesão do Código Civil é Objetiva:
dispensa o dolo de aproveitamento da
parte contrária.
O ministro conclui que quando você afasta
o dolo de aproveitamento (a intenção) o
defeito se objetiva. Apesar disso, continua
se tendo de provar a inexperiência ou
necessidade (que são elementos subjetivos,
mas não têm o condão de “subjetivizar” o
instituto como um todo).
O enunciado n.º 290 da 4a Jornada de
Direito Civil afirma que a necessidade ou
a inexperiência da vítima não se
presume, devendo ser provada.
A desproporção das prestações é apreciada
segundo os valores vigentes ao tempo que
foi celebrado o Negócio Jurídico.
O parágrafo 1º do art. 157 adotou um
sistema aberto de apreciação da lesão,
uma vez que não utilizou critérios
matemáticos para a aferição do vício.
Não se decretará a anulação do Negócio
Jurídico se for oferecido suplemento
suficiente ou se a parte revisá-lo. Ou seja,
se as partes revisam e re-equilibram o
contrato não haverá lesão.
Qual é a diferença entre lesão e teoria da
imprevisão? Na teoria da imprevisão,
temos um contrato válido de execução
continuada ou diferida que se desequilibra
posteriormente, em virtude de
circunstância superveniente, de maneira a
permitir a sua revisão ou dissolução;
diferentemente, a lesão é genética, ou
seja, nasce com o contrato já
desequilibrado, de forma a permitir a
sua invalidação.
e) Estado de Perigo:
Configura-se o estado de perigo quando o
agente, diante de uma situação de perigo
de dano conhecida pela outra parte
assume prestação excessivamente
onerosa, para salvar-se ou a outra pessoa
próxima.
A outra parte do negócio assumido não
causou o estado de perigo mas dele
tinha ciência.
O estado de perigo é uma aplicação do
estado de necessidade no Direito Civil e,
nos termos do art. 156, o estado de perigo
causa a anulação do Negócio Jurídico.
Art. 156. Configura-se o estado de perigo
quando alguém, premido da necessidade de
salvar-se, ou a pessoa de sua família, de
grave dano conhecido pela outra parte,
assume obrigação excessivamente onerosa.
Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não
pertencente à família do declarante, o juiz
decidirá segundo as circunstâncias.
A exigência de cheque caução para
atendimento em Hospital Médico para
salvar uma pessoa é um exemplo de
estado de perigo.
A resolução n.º 44/03 da Agência Nacional
de Saúde proíbe este tipo de caução,
orientando os lesados a formalizarem uma
representação a ser encaminhada ao
Ministério Público Federal.
Em conclusão, vale acrescentar ainda que o
enunciado n.º 148 da 3a Jornada de
Direito Civil concluiu no sentido de que a
anulação do Negócio Jurídico será
evitada se a outra parte oferecer
suplemento suficiente ou aceitar a
redução do proveito. [Isso está previsto
expressamente em relação ao erro e à
lesão e, segundo a doutrina, também se
aplica analogamente ao estado de perigo.
Apenas não se aplica ao dolo, que envolve
frontal má-fé do contratante e versa sobre a
própria essência do negócio].
f) Simulação:
Segundo Clovis Beviláqua, a simulação é
uma declaração enganosa de vontade
visando a produzir efeito diverso do
ostensivamente indicado. Em outras
palavras, a simulação é vício do Negócio
Jurídico que se manifesta quando a
declaração negocial é aparentemente
normal, mas não visa a atingir o efeito que
deveria produzir.
Não há uma vítima nas partes, estas
comungam para prejudicar um
terceiro, ou seja, a simulação é
bilateral.
A doutrina brasileira diz que a simulação
pode ser absoluta ou relativa. Na
absoluta, as partes realizam o Negócio
Jurídico destinado a não produzir efeito
jurídico algum. Ex. o cônjuge, apavorado
com a possibilidade da meação em
decorrência da separação, cria um negócio
transferindo seu patrimônio a um terceiro
que depois irá lhe entregar, não visando a
produzir efeito algum, no plano dos fatos.
Na simulação relativa, também chamada de
dissimulação, as partes criam um Negócio
Jurídico (máscara) com a finalidade de
encobrir um outro Negócio Jurídico que
produzirá efeitos proibidos na lei. Ex.:
24
cônjuge simula uma compra e venda a uma
amante sendo que na verdade mascara
uma doação.
Uma outra maneira de se operar a
simulação relativa é por interposta pessoa.
Ex. cônjuge doa um apartamento a outra
que, por sua vez, doa a amante do 1º.
A conseqüência da simulação absoluta
e da relativa é a mesma: invalidade do
Negócio Jurídico.
A simulação relativa, em tese, a luz do
Princípio da Conservação (Marcos
Bernades de Melo) pode resultar no
aproveitamento do negócio subjacente se
válido for em sua substância e forma (art.
167).
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado,
mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios
jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir
direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou
transmitem;
II - contiverem declaração, confissão,
condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem
antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros
de boa-fé em face dos contraentes do
negócio jurídico simulado.
A simulação é o único defeito do Negócio
Jurídico previsto no Código Civil que é causa
de nulidade absoluta do negócio.
Na prova, ver a data que o Negócio
Jurídico foi celebrado para ver se se
aplica o Código Civil velho (simulação
causa de anulação) ou Código Civil
novo (simulação causa de nulidade
absoluta).
Antedatar ou pós-datar Negócio Jurídico é
causa de simulação.
O NCC contemplou a simulação inocente? O
Código Civil de 16, no art. 103, admitia a
simulação inocente que não traduzia vício
do negócio como sendo aquela desprovida
da intenção de prejudicar terceiro ou a lei.
O NCC desprezou a figura da simulação
inocente, razão por que o enunciado n.º
152 da 3a Jornada de Direito Civil concluiu
que “toda simulação, inclusive a
inocente, é invalidante”.
Não existe no Código Civil novo artigo
correspondente ao antigo 104 do CC/16 que
proibia qualquer dos simuladores a
ingressar em litígio contra o outro. Hoje se
entende que qualquer dos simuladores
pode alegar a simulação em juízo
(enunciado n.º 294 da 4a Jornada de Direito
Civil). [Isso é uma aparente negação ao
princípio da não-alegação da própria
torpeza, mas se justifica porque agora a
simulação é causa de nulidade absoluta e,
como tal, pode ser alegada por qualquer
pessoa, na forma de questão de ordem
pública].
No momento em que a simulação se tornou
causa de nulidade absoluta, por Princípio de
Ordem Pública, qualquer pessoa pode
alegar nulidade em juízo, ate mesmo o
juiz pode conhecê-la de ofício.
Questões Especiais de Concurso:
1a No direito de família, determinados
comportamentos do cônjuge ou
companheiro são repelidos pelo direito
por estarem muito próximos da
simulação ou da fraude.
A jurisprudência descobriu que uma das
formas de fraudar o regime de bens é o
Plano de Previdência Privada que, em
regra, é intocável. A jurisprudência então
firmou o entendimento (Apelação Cível
7000. 675. 7793) no sentido de que o
capital próprio aplicado pertence ao
investidor, mas os rendimentos, à luz
do regime da comunhão, são divididos.
2a O que é contrato vaca-papel? É uma
patologia, trata-se de um contrato
simulado de parceria pecuária por
meio do qual as partes mascaram ou
encobrem um contrato de mútuo
feneratício a juros extorsivos (mútuo
feneratício – mútuo a juros). O rebanho
emprestado é capital e os bezerros dados
de volta a mais são juros.
3a O que é reserva mental? Pontes de
Miranda diz que a reserva mental se
configura quando o agente emite
declaração de vontade resguardando o
intimo propósito de não cumprir o fim a
que se propôs.
A reserva mental, enquanto incutida na
mente do agente, não tem repercussão
para o direito. Mas no momento em que a
reserva mental é manifestada e a outra
parte dela toma ciência, passa a existir
repercussão jurídica:
- Corrente n.º 1, defendida pelo
Ministro Moreira Alves e adotada no
NCC (art. 110), sustenta que manifestada
a reserva o negócio se torna
inexistente.
Art. 110. A manifestação de vontade
subsiste ainda que o seu autor haja feito a
reserva mental de não querer o que
manifestou, salvo se dela o destinatário
tinha conhecimento.
- Corrente n.º 2, defendida por
Caio Mário, Carlos Alberto Gonçalves,
sustenta que manifestada a reserva
mental o negócio se torna inválido por
dolo ou simulação. Professor entende que
esta corrente é a mais sensata.
25

Aula 07
Data: 29/03/07
g) Fraude contra Credores:
Este defeito é antigo e social. Social
porque ele não ataca o processo formativo
da vontade e sim uma determinada vítima.
A vítima é certa, é o credor preexistente a
fraude.
Difere-se da simulação, porque esta
não possui uma vítima especifica e a
simulação é camuflada. Ao contrario
da fraude contra credores que tem
uma vítima especifica e preexistente e
é explicita.
A fraude contra credores, defeito do
Negócio Jurídico, traduz a pratica de um ato
negocial que diminui o patrimônio do
devedor insolvente, prejudicando credor
preexistente.
Só o devedor insolvente (passivo maior
que o ativo) comete fraude contra
credores.
A doutrina predominante no Brasil sustenta
que a fraude contra credores possui dois
requisitos:
- Consilium fraudis: É a má-fé
do devedor (elemento psicológico). É o
ardil. Parte da doutrina como Marcos
Bernades Mello, Maria Helena Diniz e Pablo
Stolze, sustenta que a má-fé em alguns
casos é presumida, a exemplo dos
negócios gratuitos (ex.: doação).
- Eventus damni: Sempre tem
que estar presente e traduz o prejuízo
sofrido pelo credor preexistente.
Hipóteses de fraude contra credores no
Código Civil Brasileiro. Estas hipóteses não
são exaustivas:
1a Negócio Jurídico da transmissão gratuitas
de bens, a exemplo da doação (má-fé
presumida):
Art. 158. Os negócios de transmissão
gratuita de bens ou remissão de dívida, se
os praticar o devedor já insolvente, ou por
eles reduzido à insolvência, ainda quando
o ignore, poderão ser anulados pelos
credores quirografários, como lesivos
dos seus direitos.
§ 1o Igual direito assiste aos credores
cuja garantia se tornar insuficiente.
§ 2o Só os credores que já o eram ao
tempo daqueles atos podem pleitear a
anulação deles.
2a Remissão de dívidas (perdão - art. 158);
3a Nos contratos onerosos do devedor
insolvente em duas situações:
Art. 159. Serão igualmente anuláveis os
contratos onerosos do devedor insolvente,
quando a insolvência for notória, ou
houver motivo para ser conhecida do
outro contratante.
4a Quando houver antecipação de
pagamento feita a um dos credores
quirografários em prejuízo dos demais.
Art. 162. O credor quirografário, que
receber do devedor insolvente o pagamento
da dívida ainda não vencida, ficará obrigado
a repor, em proveito do acervo sobre que
se tenha de efetuar o concurso de credores,
aquilo que recebeu.
5a Na outorga de garantia de dividas dadas
a um dos credores em detrimento dos
demais (doutrina entende que aqui também
a má-fé é presumida).
Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos
direitos dos outros credores as garantias
de dívidas que o devedor insolvente
tiver dado a algum credor.
Obs.: Vale lembrar que o Código Civil não
esgota as hipóteses de fraude, a
exemplo da fraude que pode ocorrer na
instituição voluntária do bem de
família, tese defendida há décadas por
Jorge Americano.
Qual é a diferença entre fraude contra
credores e fraude a execução? A fraude
contra credores é um defeito do Negócio
Jurídico que na forma do Código Civil causa
a sua invalidade, demonstrada por meio da
ação pauliana. A fraude à execução, por
sua vez, é instituto típico do CPC (art. 593),
sendo mais grave, uma vez que desrespeita
a administração da justiça e por isto o juiz
pode reconhecer de ofício a ineficácia
desta fraude (já existe processo contra o
devedor capaz de reduzi-lo a insolvência. O
marco é a citação).
A ação que impugna a fraude contra
credores é a Ação Pauliana. A
legitimidade ativa é do credor
preexistente.
Em geral, quem tem legitimidade é o credor
quirografário. Agora o NCC deixa claro no
parágrafo 1º do art. 158 que o credor com
garantia também pode ter interesse na
ação pauliana, se a sua garantia se tornar
insuficiente.
O enunciado n.º 151 da 3a Jornada de
Direito Civil afirma que a insuficiência da
garantia dispensa prévio
reconhecimento judicial.
Por outro lado, a legitimidade passiva é
o devedor insolvente e aquele que com
ele cometeu o ato fraudulento
(litisconsórcio necessário).
Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e
159, poderá ser intentada contra o devedor
26
insolvente, a pessoa que com ele celebrou
a estipulação considerada fraudulenta, ou
terceiros adquirentes que hajam procedido
de má-fé.
Pode acontecer que o bem, objeto da
fraude, já tenha sido alienado a 3º.
Neste caso o 3º só poderá figurar no
pólo passivo da ação pauliana se
estiver de má-fé.
Se ficar demonstrado que o 3º estava de
boa-fé, o credor não poderá reaver a
coisa.
A ação pauliana é a ação típica de
impugnação da fraude (súmula 195 do
STJ). Esta ação é pessoal,
dependendo, portanto, de outorga
uxória [mesmo que verse sobre
imóveis].
Esta ação tem o prazo decadencial de 4
anos para sua propositura. O prazo é
decadencial.
Qual é a natureza jurídica da sentença na
ação pauliana? A doutrina clássica, desde
Clóvis Belvilaqua, chegando a Moreira
Alves, com reflexo no art. 165 do Código
Civil, sustenta a natureza anulatória da
sentença.
Art. 165. Anulados os negócios
fraudulentos, a vantagem resultante
reverterá em proveito do acervo sobre que
se tenha de efetuar o concurso de credores.
Parágrafo único. Se esses negócios tinham
por único objeto atribuir direitos
preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou
anticrese, sua invalidade importará
somente na anulação da preferência
ajustada.
Todavia, uma corrente forte, embora
minoritária, defendida por Yussef S. Cahali
e Nelson Hanada, discorda da tese
supracitada, sustentando que a sentença na
ação pauliana é declaratória da ineficácia
relativa do negócio fraudulento. O negócio
fraudulento não deve ser considerado
inválido, mas apenas ineficaz com
relação aquele credor que
prejudicou. (RESP 506312/MS).
Art. 160. Se o adquirente dos bens do
devedor insolvente ainda não tiver pago o
preço e este for, aproximadamente, o
corrente, desobrigar-se-á depositando-o em
juízo, com a citação de todos os
interessados.
Parágrafo único. Se inferior,
adquirente, para conservar os bens,
poderá depositar o preço que lhes
corresponda ao valor real.
Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e
valem os negócios ordinários
indispensáveis à manutenção
estabelecimento mercantil, rural, ou
industrial, ou à subsistência do
devedor e de sua família.
4. 2.4 Teoria da Invalidade dos Negócios
Jurídicos:
A invalidade é um gênero do qual derivam a
nulidade relativa (negócio anulável) e a
nulidade absoluta (negócio nulo).
A doutrina de Ada Pelegrini Grinover, Cintra
e Dinamarco, na obra Teoria Geral do
Processo, sustenta que o reconhecimento
da invalidade de um ato é um mecanismo
de reação defensiva do ordenamento
jurídico.
não Assim a nulidade absoluta é mais grave que
a nulidade relativa, no plano axiológico. Isto
porque o negócio nulo contém um vício
que afronta norma de ordem pública,
ao passo que o negócio anulável contém
vício que afronta norma meramente
dispositiva.
Agora o juiz, a luz do Princípio da
Conservação, deve sempre tentar manter a
validade do Negócio Jurídico ou sanar o
vício.
O que é redução do Negócio Jurídico?
Opera-se a redução, à luz do Princípio
da Conservação, quando o juiz,
podendo, extirpa a parte inválida do
negócio e mantém a parte válida. A
redução veio prevista na 1a parte do art.
184 do Código Civil.
Observa-se que não há nulidade sem
texto de lei, seja esta nulidade absoluta
ou relativa.
a) Nulidade Relativa ou Anulabilidade
(art. 171):
- Incapacidade Relativa do
Agente;
- Vício resultante de erro,
dolo, lesão, coação, estado de perigo e
fraude de credores.
As características do Negócio Jurídico
anulável são:
se
- Em virtude do defeito ser
menos grave, o juiz não pode
reconhecê-la do ofício, exigindo-se a
propositura de ação anulatória pelo legítimo
interessado (art. 177).
Art. 177. A anulabilidade não tem efeito
antes de julgada por sentença, nem se
pronuncia de ofício; só os interessados a
o
podem alegar, e aproveita exclusivamente
aos que a alegarem, salvo o caso de
solidariedade ou indivisibilidade.
- A ação anulatória submete-se
a prazos decadenciais que no Código
de Civil em geral são de 2 ou 4 anos (arts. 178
e 179).
27
Art. 178. É de quatro anos o prazo de
decadência para pleitear-se a anulação do
negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela
cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra
credores, estado de perigo ou lesão,
do dia em que se realizou o negócio
jurídico;
III - no de atos de (relativamente)
incapazes, do dia em que cessar a
incapacidade.
Art. 179. Quando a lei dispuser que
determinado ato é anulável, sem
estabelecer prazo para pleitear-se a
anulação, será este de dois anos, a contar
da data da conclusão do ato.
- O Negócio Jurídico anulável
admite confirmação expressa ou tácita
(arts 172 a 174). A doutrina crítica a
expressão ratificação: deve-se falar em
confirmação. A confirmação traduz um
comportamento que chancela o negócio
anulável.
Art. 172. O negócio anulável pode ser
confirmado pelas partes, salvo direito de
terceiro.
Art. 173. O ato de confirmação deve conter
a substância do negócio celebrado e a
vontade expressa de mantê-lo.
Art. 174. É escusada a confirmação
expressa, quando o negócio já foi
cumprido em parte pelo devedor,
ciente do vício que o inquinava.
Washington de Barros faz uma observação
que hoje encontra eco no art. 172 do
Código. Se a confirmação prejudica
direito de 3º, o negócio não pode ser
confirmado. Por exemplo, um
relativamente incapaz celebra um
contrato, ao completar 18 anos celebra
um contrato vendendo o mesmo bem.
Depois este alienante não pode confirmar
o 1º contrato, pois caso isto pudesse
acontecer prejudicaria o contratante do 2º
contrato;
- A sentença anulatória do
Negócio Jurídico produz efeitos ex tunc.
Embora a sentença seja
desconstitutiva, gera efeitos
retroativos, uma vez que as partes voltam
a situação anterior e não sendo possível
serão indenizados pelo equivalente (art.
182).
Art. 182. Anulado o negócio jurídico,
restituir-se-ão as partes ao estado em que
antes dele se achavam, e, não sendo
possível restituí-las, serão indenizadas com
o equivalente.
Obs. Pontes de Miranda chamava de
eficácia interimística os efeitos que o
negócio anulável produz antes da
sentença anulatória.
Aula 08
Data: 03/04/06
b) Nulidade Absoluta (arts. 166 e
167):
É nulo o Negócio Jurídico:
I. Celebrado por pessoa absolutamente
incapaz;
II. Quando foi ilícito, impossível ou
indeterminado seu objeto;
Ex. Contrato de namoro foi objeto do
IBDFam, reportagem de ½ pagina do jornal
ATARDE, que seria uma declaração negocial
do casal de que aquele relacionamento era
de caráter instável, visando a impedir as
regras da união estável (que é um fato da
vida). É um contrato nulo, pois o objeto
é impossível.
III. Quando o motivo determinante,
comum a ambas as partes for ilícito. É
a causa de nulidade por ilicitude da causa
do Negócio Jurídico. Motivo determinante
comum é a causa do Negócio Jurídico.
Obs.: Não se pode confundir Motivo e
Causa:
Todo motivo é o intimo, psicológico, a causa
não. Se a causa é ilícita, o Negócio Jurídico
é nulo. [Assim, quando se fala “motivo
determinante, comum a ambas as partes”,
o significado é de motivo externalizado, de
forma comum, ou seja: causa].
Clóvis Beviláqua era Anti-Causalista. Ele
argumenta que a causa se confundia com
objeto. Juntamente com ele, eram anti-
causalistas, Laurent, Giorgio Giorgi, Marcel
Planiol.
A doutrina moderna prefere autores
causalistas, como Pother, Cariota Ferrara,
Túlio Ascarelli, Robério de Ruggiera, e no
Brasil Torquato Castro. A causa é
importante elemento do negócio. Existem
duas correntes doutrinárias para explicar a
causa do Negócio Jurídico: a subjetivista e a
objetivista:
A objetivista sustentava que a causa seria a
função sócio-econômica do negócio.
Destarte, se o negócio tivesse uma função
tácita seria nulo.
A corrente subjetivista da causa sustenta
que a causa é o motivo determinante ou a
razão típica do próprio negócio, não se
confundido com a motivação psicológica.
Foi esta adotada pelo inciso III do art. 166.
Por exemplo, um seguro para casa de
prostituição: o objeto é a proteção
contra o sinistro, mas o motivo
declarado (ou seja, a causa: proteção
da casa de prostituição) é ilícito, por
28
isso incorre neste inciso, e o negócio é
nulo.
IV. Quando o contrato não revestir a
forma prescrita em lei;
V. Quando preterida alguma solenidade
indispensável para validade. Ex.
casamento a portas fechadas.
VI. Objeto fraudar a lei imperativa:
fraude a lei. Celebrar contrato para fraudar
o fisco, por exemplo, Doação à concubina
por casado.
VII. Quando a lei taxativamente
declarar nulo ou coibir a prática sem
cominar sanção: Toda vez que o
legislador disser “é inválido”, sem
falar que é anulável, trata-se de
negócio nulo (art. 548 do CC).
Art. 167: Negócio Jurídico simulado.
Características da Nulidade Absoluta:
1a A nulidade absoluta pode ser argüida
por qualquer interessado e pode ser
reconhecida de ofício pelo juiz (art.
168).
Obs.: No Direito de Família, a nulidade
absoluta do casamento não pode ser
reconhecida de ofício pelo juiz.
2a A nulidade absoluta não admite
confirmação, nem convalesce pelo
decurso de tempo. É imprescritível (art.
169). O Negócio Jurídico nulo não pode ser
confirmado pelas partes.
A imprescritibilidade refere-se à Toda condição é incerta quanto a sua
declaração da nulidade absoluta, e não
aos efeitos patrimoniais decorrentes,
que são prescritíveis. A pretensão
indenizatória prescreve.
3a A sentença que declara a nulidade do
Negócio Jurídico tem efeito “ex tunc”
[assim como o da sentença anulatória].
Conversão do Negócio Jurídico:
Encontra referencia no Direito Comparado:
parágrafo 140 do Código da Alemanha; art.
42 do Código da Holanda; art. 293 do
Código de Portugal; art. 1424 do Código
Italiano.
A conversão é uma medida sanatória
por meio da qual aproveitam-se os
elementos materiais de um negócio
nulo ou anulável, convertendo-o em
negócio válido de finalidade lícita.
O art. 170 do Código Civil trata desta
hipótese.
Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo
contiver os requisitos de outro, subsistirá
este quando o fim a que visavam as partes
permitir supor que o teriam querido, se
houvessem previsto a nulidade.
Por meio da conversão admite-se o
aproveitamento do negócio jurídico desde
que dois requisitos sejam observados:
1º Aproveitamento dos elementos
materiais do Negócio Nulo;
2º A intenção das partes no sentido de
aquiescerem com o negócio
convertido, se houvessem previsto a
nulidade.
Exemplo de conversão: aproveitamento
de um contrato de compra e venda de
um imóvel por vício de forma, que é
convertido em uma promessa de
compra e venda.
Uma doação mortis causa pode ser
aproveitada como um legado.
4.2.5 Plano de Eficácia:
Seus elementos são denominados de
acidentais, uma vez que não são
obrigatórios, podendo ou não ocorrer. São
eles:
• Condição:
Condição é todo acontecimento futuro e
incerto que interfere na eficácia jurídica do
negócio. Toda condição possui dois
requisitos básicos: a futuridade e a
incerteza.
A condição sempre é um acontecimento
futuro. Fato passado não traduz
condição (Spencer Vampé). Ex. vou doar a
metade do dinheiro da loteria que correu
ontem se tiver ganhado. Isto não é
condição, pois se relaciona a fato passado.
ocorrência- incertus ”an”. A morte é uma
condição? Não, pois em regra temos
certeza quanto a sua ocorrência. Mas se
você limita no tempo a ocorrência da
morte, ela pode se transformar em
uma condição.
Toda condição é sempre voluntária (art.
121 do Código Civil). Toda condição é
exclusivamente estipulada pela vontade
das partes. O Novo Código Civil acabou
com as condições derivadas das leis,
também chamadas de condiciones juris
(condições necessárias).
Art. 121. Considera-se condição a cláusula
que, derivando exclusivamente da
vontade das partes, subordina o efeito do
negócio jurídico a evento futuro e incerto.
Exemplo de uma condiciones juris antiga:
Alienação de um apartamento depende de
forma pública. Isto que a doutrina
denominava de condiciones juris, Pablo
entende que isto sempre foi pressuposto de
validade.
Além do requisito da futuridade e a
incerteza um outro requisito é a
voluntariedade.
CLASSIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES:
a) Quanto ao modo e a atuação:
- Suspensiva: É o acontecimento
futuro e incerto que subordina a produção
29
dos efeitos obrigacionais do Negócio
Jurídico. Contém os efeitos do negócio até
que o acontecimento se implemente.
Vale anotar que a condição suspensiva não
suspende apenas a exigibilidade do
negócio, mas especialmente subordina os
direitos e as obrigações das partes (art. 125
do Código Civil). Enquanto a condição
não se implementar, não há sequer
aquisição do direito.
Art. 125. Subordinando-se a eficácia do
negócio jurídico à condição suspensiva,
enquanto esta se não verificar, não se terá
adquirido o direito, a que ele visa.
Se a condição suspensiva subordina os
direitos e obrigações do negócio, se
porventura o devedor pagar antes do
implemento da condição, terá o direito
de exigir de volta aquilo que pagou
antecipadamente (exceto se o negócio foi
feito por mera liberalidade).
Enquanto a condição suspensiva não se
implementa, lembra Caio Mário, não cabe
pagamento antecipado, sob pena de
haver enriquecimento sem causa.
- Resolutiva: É o acontecimento
futuro e incerto que desfaz os efeitos do
Negócio Jurídico. O negócio vai produzindo
efeitos até o dia que a condição se
concretize resolvendo os efeitos do negócio.
A 2a parte do art. 128 quer dizer que
mesmo se implementando a condição
resolutiva, devem ser respeitados os
atos praticados em face de terceiros
de boa fé.
Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva,
extingue-se, para todos os efeitos, o direito
a que ela se opõe; mas, se aposta a um
negócio de execução continuada ou
periódica, a sua realização, salvo disposição
em contrário, não tem eficácia quanto aos
atos já praticados, desde que compatíveis
com a natureza da condição pendente e
conforme aos ditames de boa-fé.
b) Quanto à licitude:
- Lícita: É aquela que está em
conformidade com a lei, a ordem pública e
os bons costumes (art. 122 do Código Civil).
Art. 122. São lícitas, em geral, todas as
condições não contrárias à lei, à ordem
pública ou aos bons costumes; entre as
condições defesas se incluem as que
privarem de todo efeito o negócio
jurídico, ou o sujeitarem ao puro
arbítrio de uma das partes.
- Ilícita: É a condição que viola a lei, a
ordem pública e os bons costumes. Se
condição for considerada ilícita, nos
termos do art. 123, invalida todo o
Negócio Jurídico (nulidade absoluta, não
podendo nem extirpar a condição).
Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos
que lhes são subordinados:
I - as condições física ou juridicamente
impossíveis, quando suspensivas;
II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa
ilícita;
III - as condições incompreensíveis ou
contraditórias.
Dentre as condições ilícitas existem dois
tipos:
- Perplexas: É aquela
contraditória em seus próprios termos, de
maneira a privar o negócio de todo efeito
jurídico. Ex. Celebro um contrato de locação
e no contrato coloco a condição de que a
outra parte não pode morar lá, privando o
efeito do negócio.
- Puramente Potestativas: É a
condição que deriva do exclusivo arbítrio de
uma das partes. É uma condição ilícita já
que é arbitrária, tirânica. O RESP 220608/SP
traz o exemplo de uma condição puramente
potestativa que diz sobre a cláusula no
acordo de separação que os bens do casal
serão doados para os filhos, mas a qualquer
tempo podem os doadores revogar a
doação.
Obs.: A condição puramente potestativa
é diferente da simplesmente
potestativa. Apenas a puramente
potestativa é ilícita. A simplesmente
potestativa é permitida pelo Direito e trata-
se da condição que, embora derive da
vontade das partes não é arbitrária por se
conjugar a circunstâncias externas, por
exemplo, um treinador diz ao artilheiro que
se ele fizer o milésimo gol, receberá cem
mil reais. É uma condição simplesmente
potestativa porque não depende tanto da
vontade do artilheiro quanto das
circunstâncias exteriores, em conjunto.
[Outro exemplo: casar-se é condição
simplesmente potestativa e, portanto, lícita;
escalar uma montanha também. Já
“declarar expressamente que tem intenção
de se casar” é puramente potestativa].
O que é condição promíscua? É aquela
originariamente pactuada como condição
simplesmente potestativa e que se
impossibilita depois. Ex. um treinador diz ao
artilheiro que se ele fizer o milésimo gol, ele
doará cem mil reais e depois este jogador
quebra a perna, impossibilitando a
concretização. [Essa condição se inicia
como possível, mas depois termina como
impossível. Se isso ocorrer e a condição for
suspensiva, o negócio se torna inválido].
Obs.: O art. 49 do CDC e os arts 509 a 512
do CC (prazo de reflexão e venda
sujeita a prova ou experimentação,
30
respectivamente) caracterizam
situações de exercício unilateral
exclusivo da vontade admitidas pelo
ordenamento. Estas cláusulas não são
abusivas porque a lei permite
expressamente.
c) Quanto à origem:
- Casual: Depende de um evento
natural, alheio a vontade do homem. Ex.
vou comprar sua safra de soja se chover no
semestre que vem;
- Potestativa: Deriva da vontade da
parte e pode ser simplesmente potestativa
(licita) e puramente potestativa (ilícita);
- Mista: É a condição que deriva da
vontade da parte e também da vontade de
um terceiro. Ex. eu me obrigo a doar a você
15.000, se você constituir um negócio com
meu irmão [Essa não é simplesmente
potestativa porque não fala apenas
“constituir uma sociedade” (com qualquer
outra pessoa), e sim “constituir uma
sociedade com meu irmão”, especificando o
outro indivíduo de cuja vontade depende o
implemento da condição].
O direito brasileiro inspirou-se na doutrina
alemã, contrapondo-se à francesa, no
sentido da irretroatividade do implemento
da condição. Na França se o negócio for
celebrado hoje e a condição for
implementada ano que vem , o negócio é
considerado perfeito desde hoje (retroage).
No Brasil, não. O negócio é considerado
perfeito apenas a partir de hoje.
• Termo:
É um acontecimento futuro e certo que
interfere na eficácia jurídica do negócio.
Tendo então duas características básicas: a
futuridade e a certeza da sua ocorrência. O
termo é certus “an", certo quanto a sua
ocorrência, mesmo que você não saiba o
dia (art. 131do CC).
Na forma do art. 131, o termo inicial não
impede a aquisição de direitos e
obrigações, suspendendo apenas a
exigibilidade (exercício) do negócio. [É
o contrário da condição suspensiva].
Art. 131. O termo inicial suspende o
exercício, mas não a aquisição do direito.
O termo pode ser inicial (subordina o inicio
dos efeitos do negócio) ou final. O período
entre os dois termos é prazo (art. 132
do CC).
Art. 132. Salvo disposição legal ou
convencional em contrário, computam-se os
prazos, excluído o dia do começo, e incluído
o do vencimento.
§ 1o Se o dia do vencimento cair em feriado,
considerar-se-á prorrogado o prazo até o
seguinte dia útil.
§ 2o Meado considera-se, em qualquer mês,
o seu décimo quinto dia.
§ 3o Os prazos de meses e anos expiram no
dia de igual número do de início, ou no
imediato, se faltar exata correspondência.
§ 4o Os prazos fixados por hora contar-se-ão
de minuto a minuto.
Classificação quanto à origem: Legal
(estipulado pela lei); Convencional (fixado
pelas partes); e de graça (estipulado pelo
juiz por decisão ou sentença).
• Modo/Encargo:
É um ônus atrelado a uma liberalidade.
Só pode, portanto, ser colocado em
negócios gratuitos.
Ruggiero sustenta que este encargo pode
ter o mesmo peso do benefício. Para Pablo
isto não pode acontecer, pois o encargo é
apenas um ônus e não contraprestação.
O art. 136 do Código Civil estabelece que o
encargo não suspende a aquisição nem
o exercício do direito, salvo quando
imposto como condição suspensiva.
Art. 136. O encargo não suspende a
aquisição nem o exercício do direito, salvo
quando expressamente imposto no negócio
jurídico, pelo disponente, como condição
suspensiva.
Se a parte não cumprir o encargo, este
pode ser executado ou a doação pode
ser desfeita. ASSUNTO DO MÓDULO
REGULAR.
Considera-se não escrito o encargo
ilícito ou impossível, salvo se constituir
causa (motivo determinante) do
Negócio Jurídico, quando invalidará
todo o negócio. Ex.: Eu me obrigo a doar
a você uma fazenda e estabeleço que a
causa da doação é o encargo de você criar
uma uma casa de prostituição. [Note-se a
diferença: no caso da condição e do termo,
a ilicitude sempre gera invalidade; já a
impossibilidade gera invalidade se for
suspensiva e se considera não escrita se for
resolutiva. No caso do modo ou encargo,
por outro lado, tanto a ilicitude quanto a
impossibilidade não geram invalidade, salvo
apenas se o encargo ilícito ou impossível foi
a causa da liberalidade].
Prescrição e Decadência – Parte I
1. Considerações Iniciais:
“O tempo não pára”. O decurso do tempo é
base para analise da prescrição e
decadência, pois o decurso do tempo é
um fato jurídico ordinário apto a criar
(usucapião), modificar (capacidade) ou
extinguir (prescrição e decadência)
situações jurídicas.
A prescrição e a decadência existem por
conta do Princípio da Segurança Jurídica. O
31
decurso do tempo aliado a inércia de seu
titular pode ter o condão extintivo de
direitos.
A doutrina clássica (Clóvis Beviláqua,
Carpenter, Eduardo Espínola, Silvio
Rodrigues, Orlando Gomes, Câmara Leal,
Carvalho Santos) costumava dizer que a
prescrição ataca a ação. Estes autores
adotavam a época a Teoria Imanentista do
Direito Romano, que sustentava que o
direito material e o direito de ação seriam a
mesma coisa. Então para eles o que
prescrevia era a ação materialmente ligada
ao direito.
Aguinela Morim Filho, paraibano, escreveu
um artigo na década de 60, que só agora foi
consagrado por Miguel Reale, mostrando
que não é correto dizer que a prescrição
ataca a ação.
Hoje se sabe que direito material e direito
de ação são coisas diferentes, são
autônomos. E hoje se sabe que o direito
de ação, de ir ao Judiciário não
prescreve nunca. Se uma pessoa entra
com a ação depois de 25 anos, a o direito
de ação não está prescrito.
O que prescreve é a pretensão. A
pretensão é o poder conferido ao credor
de coercitivamente exigir o
cumprimento da prestação: este poder
nasce no dia da violação do seu direito e
morre no ultimo dia do prazo prescricional.
Obs.: Prescrição e Decadência são
preliminares de mérito.
O CDC foi, no campo do direito privado, a 1a
grande lei a adotar esta tese no art. 27, e o
Código Civil Novo, no art. 189, adota
também esta teoria.
A decadência ou caducidade, por sua
vez, não se relaciona com o direito à
prestação, não tendo relação também com
a pretensão. A decadência relaciona-se
com o direito potestativo.
Direito Potestativo não é direito que tem
conteúdo prestacional, é apenas um poder
de interferência na esfera jurídica alheia, de
maneira que a pessoa que sofre o seu
exercício nada pode fazer. Ex. o advogado
tem o direito potestativo de renunciar ao
mandato.
Existem direitos potestativos sem prazos
para exercê-los como o de renunciar um
mandato. Mas existem outros que possuem
prazo para serem exercidos, este prazo é
sempre decadencial. E estes prazos
decadenciais podem ser legais ou
convencionais.
Os prazos prescricionais são sempre
legais.
O prazo estabelecido em um contrato para
desistir deste é um prazo decadencial
convencional.
O direito de anular o contrato por defeito no
negócio é um direito potestativo com prazo
decadencial legal.
A decadência trata da perda de um direito
potestativo pelo seu não exercício dentro
do prazo legal ou convencionalmente
fixado.
O direito potestativo não tem por conteúdo
uma contraprestação. Ele traduz um poder
de interferência na esfera jurídica alheia.
O direito potestativo impõe apenas uma
sujeição, existindo até direitos potestativos
sem prazo para o exercício.
Toda vez que um direito potestativo tiver
prazo para o seu exercício necessariamente
este prazo é decadencial. Nunca será
prescricional.
Estes prazos decadenciais podem ser legais
ou convencionais. Ao contrario dos prazos
prescricionais que são sempre legais.
O direito que você tem de anular o contrato
por vício de dolo, por exemplo, é um direito
potestativo de desconstituir o negócio que
tem prazo decadencial legal de 4 anos.
Agnelo Morim Filho (RT 300:7 e 711:725) foi
o responsável pela declaração de que o que
prescreve é a pretensão, a decadência
interfere apenas no direito potestativo.
2. Características da Prescrição e da
Decadência:
1a Quanto à alteração dos prazos: Os
prazos prescricionais não podem ser
alterados pelas vontades das partes (art.
192). Neste diapasão os prazos
decadenciais legais também não podem,
mas os convencionais admitem alteração.
2a Quanto à renúncia: Os prazos
prescricionais só podem ser renunciados
quando já consumados (art. 191); já os
decadenciais legais são irrenunciáveis (art.
209). Apenas os prazos decadenciais
convencionais, pela autonomia privada,
podem ser renunciados.
Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser
expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita,
sem prejuízo de terceiro, depois que a
prescrição se consumar; tácita é a renúncia
quando se presume de fatos do
interessado, incompatíveis com a
prescrição.
Art. 209. É nula a renúncia à decadência
fixada em lei.
Quem renuncia à prescrição é o devedor. A
prescrição é uma defesa. Se o prazo
prescricional acaba, o credor não possui
mais pretensão, mas o devedor pode
renunciar a sua defesa e pagar a dívida.
O NCC admite a renúncia à prescrição
desde que esta esteja consumada para
impedir a renúncia antecipada da
prescrição, e, conseqüentemente a
32
colocação de cláusulas em contratos
renunciando a prescrição desde o início.
A renúncia pode ser expressa ou tácita
(presume de fatos do interessado) e só
valerá sem prejuízo de terceiros.
3a Quanto ao reconhecimento: A Prescrição e Decadência- Parte II
prescrição, tradicionalmente, no direito
brasileiro, não podia ser reconhecida de
ofício, salvo quando dissesse respeito a
interesse indisponível.
Com a entrada em vigor do NCC, se
estabeleceu que a prescrição até poderia
ser reconhecida de ofício apenas quando
favorecesse a um absolutamente incapaz.
A lei 11.280/06 da Reforma Processual
revogou o art. 194 para, dando nova
redação, ao parágrafo 5º do art. 219 do
CPC, admitir que o juiz pronuncie de
ofício a prescrição em qualquer
demanda.
A prescrição pode ser alegada em qualquer
tempo e grau de jurisdição (art. 193) pela
parte a quem aproveite. Professor entende
que se quiser alegar em RE e RESP você
deve pré-questionar a matéria. Mas o art.
194 foi revogado pela 11.280/06, e o
parágrafo 5º do art. 219 do CPC
estabeleceu a regra segundo a qual o juiz
pronunciará de ofício a prescrição.
Esta idéia de análise de ofício já era
admitida pelo Direito Tributário, na lei de
execução fiscal (n.º 6.830/80), quando
alterada pela lei 11.051/04 (art. 40,
parágrafo 4º).
A possibilidade de reconhecimento de
ofício da prescrição não pode impedir a
renúncia do devedor que queira pagar
a dívida (Enunciado 295 da 4a Jornada de
Direito Civil).
Antes de pronunciar a prescrição, a luz do
Princípio da Cooperatividade, e em respeito
ao enunciado 295, deve o juiz conceder um
prazo para que as partes, querendo,
manifestem-se. Caso o devedor permaneça
silente pode o juiz pronunciá-la.
Tem que abrir o prazo para as duas partes
em nome do Princípio do devido processo
legal.
A decadência legal deve ser
reconhecida de ofício pelo juiz [até
porque é irrenunciável], já a prescrição.
convencional precisa da manifestação
da parte a quem aproveita, em
qualquer gral de jurisdição.
Obs.: Entendendo o art. 190 do Código Civil
“a exceção prescreve no mesmo prazo da
pretensão”.
Exceção é a defesa. A defesa prescreve no
mesmo prazo do ataque.
Dica: Os prazos prescricionais estão apenas
nos arts. 205 (prazo prescricional geral e
máximo de 10 anos) e 206 (prazos
prescricionais especiais) do Código Civil,
todos os demais são decadenciais.
Aula 09
Data: 12/04/07
3. Causas Impeditivas, Suspensivas e
Interruptivas da Prescrição:
A regra geral é que estas causas se aplicam
aos prazos prescricionais (art. 207 do CC).
Art. 207. Salvo disposição legal em
contrário, não se aplicam à decadência as
normas que impedem, suspendem ou
interrompem a prescrição.
A causa impeditiva é a mesma suspensiva
do prazo prescricional. A diferença é o
momento que ela ocorre.
A causa impeditiva impede o início do prazo
prescricional, é uma represa, ela obsta o
início do prazo prescricional. A mesma
causa que impede pode ser suspensiva se
este prazo já estava correndo. O prazo fica
congelado e finda a causa suspensiva ela
recomeça a correr, contado o prazo que já
tinha corrido.
Já a causa interruptiva zera o prazo
prescricional.
As causas supracitadas se aplicam tanto a
pretensão extintiva quanto a prescrição
aquisitiva (usucapião).
Excepcionalmente, poderão ocorrer
estas causas para a decadência.
3.1 Causas Suspensivas ou Impeditivas
(art. 197, 198 e 199 do Código Civil):
Não corre (causa suspensiva ou impeditiva
sempre que falar “não corre”):
I. entre cônjuges, na constância da
sociedade conjugal: O enunciado 296 da 4a
Jornada de Direito Civil aplica esta regra
também para a união estável;
II. entre ascendentes e descendentes,
durante o poder familiar: Você não pode
usucapir um bem de seu pai enquanto você
for menor.
III. entre tutelados ou curatelados e seus
tutores ou curadores, durante o exercício
da tutela ou curatela.
Repita-se a causa que impede, se ocorre no
decurso do prazo irá suspender a
Também não corre a prescrição:
I. contra os absolutamente incapazes: A
favor dele o prazo corre: se ele for devedor
o prazo corre, agora se credor o prazo não
corre. [Contra os relativamente
incapazes, o prazo prescricional corre,
sempre].
II. contra os ausentes do País em serviço
público da União, dos Estados ou dos
Municípios: a favor conta, se for devedor
conta a prescrição.
33
III. contra as pessoas que se acharam
servindo nas Forças Armadas, em tempo
de guerra.
Não corre igualmente a prescrição:
I. pendendo condição suspensiva. Já que
esta impede inclusive a aquisição dos
direitos.
II. não estando vencido o prazo;
III. pendendo evicção: Este artigo se aplica
mais na pretensão aquisitiva. Por exemplo,
você compra um carro, contra o qual pende
uma ação de evicção (o carro era de outra
pessoa, que não a que lhe vendeu), durante
esta ação, você não pode usucapir o bem.
Art. 200. Quando a ação se originar de fato
que deva ser apurado no juízo criminal, não
correrá a prescrição antes da respectiva
sentença definitiva.
Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de
um dos credores solidários, só aproveitam
os outros se a obrigação for indivisível. [Ou
seja: não é a solidariedade que faz com que
a suspensão de prescrição para um
aproveite aos demais. Na solidariedade, de
per si, cada um terá a prescrição de sua
parte na obrigação no seu momento. O que
tem esse efeito é a indivisibilidade, pois aí
não dá para “cada parte” prescrever em
uma hora].
Obs.: Vale lembrar que o art. 26, parágrafo
2º do CDC traz causas impeditivas do início
do prazo decadencial para se reclamar por
vício de qualidade do produto ou serviço
(Nelson Nery, Zeumo Denari e Rizzato
Nunes). Quando há vício de qualidade o
prazo é decadencial de 90 dias para
bens duráveis e 30 dias para bens não
duráveis.
O prazo de garantia convencional
(contratual) é complementar ao prazo
de garantia legal!
As causas que o CDC traz que impede este
prazo legal são:
I A reclamação perante o fornecedor de
produto/serviço, até a resposta
negativa correspondente, que deve ser
transmitida de forma inequívoca. O ideal é
reclamar por escrito, se o vendedor não
assinar o protocolo, você deve levar duas
testemunhas.
II. Vetado. Dizia que não começava correr o
prazo decadencial se a reclamação fosse
formulada perante órgão de proteção e
defesa do consumidor. O presidente vetou.
Ou seja, a reclamação formulada no
PROCON lamentavelmente em virtude
deste veto não impede o curso do
prazo decadencial (RESP 65498/SP). Mais
seguro é ir direto ao Juizado.
III. A instauração de inquérito civil, até
seu encerramento.
O prazo prescricional para indenização
no CDC é de 5 anos. [No CC, é de 3 anos].
3.2 Causas Interruptivas da Prescrição
(art. 202 do Código Civil):
Estas causas zeram o prazo prescricional. A
interrupção agora só pode ocorrer uma
vez para evitar o abuso do direito do
credor.
Há um enunciado no TST 268 que dizia que
se a reclamação trabalhista é arquivada
interrompe o prazo prescricional. Os
empregados forçavam a revelia do
empregador, pois toda audiência que o
empregador estava presente, e o
empregado o via no corredor ele ia embora.
Até o dia que o empregador desistisse de ir
a audiência e o empregado conseguisse
uma revelia. Agora não pode fazer mais
isso, pois a interrupção da prescrição só
pode ocorrer uma vez.
São elas:
I. por despacho de juiz, mesmo
incompetente, que ordenar a citação, se o
interessado a promover no prazo e na
forma da lei processual. Este inciso deve
ser interpretado conjuntamente com o art.
219, parágrafos 2º e 3º do CPC.
O art. 219 diz que a interrupção da
prescrição retroagirá à data da propositura
da ação e que incumbe a parte promover a
citação nos 10 dias subseqüentes ao
despacho que ordene a citação
(prorrogáveis por mais 90, se não tiver
havido a citação), não ficando a parte
prejudicada pela demora jurisdicional.
Assim, o efeito interruptivo da prescrição
caso o interessado tenha adotado as
providencias devidas (ex. pagou as custas)
retroagirá a data da propositura da ação.
Em caso contrario, lembra Barbosa Moreira,
a interrupção só se dará com a efetiva
citação do réu.
II. por protesto, nas condições do inciso
antecedente. Este protesto é a medida
cautelar de protesto (art. 867 do CPC),
porque demonstra que o credor está se
movimentando;
III. por protesto cambial. É o de titulo de
crédito. Este inciso derrubou a súmula 153
do STF, que dizia que “simples protesto
cambial não interrompe a prescrição”;
IV. pela apresentação do título de crédito
em juízo de inventário ou em concurso de
credores. A habilitação do crédito no
processo interrompe a prescrição.
V. qualquer o ato judicial que constitua em
mora o devedor, a exemplo de uma
interpelação;
VI. qualquer ato inequívoco, ainda que
extrajudicial, que importe reconhecimento
do direito do credor.
34
O que é prescrição intercorrente? É aquela
que se dá dentro de um processo que se
paralisou. O direito tributário brasileiro
aceita a tese da prescrição intercorrente no
art. 40 da Lei de Execução Fiscal (6830/80),
que foi alterado em 2004.
No direito do trabalho a prescrição
intercorrente é polemica, pois há um
conflito entre o enunciado 114 do TST e a
súmula 327 do STF.
O enunciado nega a aplicação da prescrição
intercorrente na justiça do trabalho e a
súmula diz que se aplica sim.
A corrente majoritária hoje é que, como no
processo trabalhista de conhecimento os
atos são em sua maioria impulsionados pela
própria secretaria, não se pode aqui
reconhecer a prescrição intercorrente, pois
seria reconhecer a mora do Judiciário. Agora
na execução, como os atos dependem mais
das partes, há decisões admitindo.
No processo civil a jurisprudência
brasileira resiste a prescrição
intercorrente, pois seria o descrédito
do Poder Judiciário. É a posição do STJ.
Art. 203. A prescrição pode ser
interrompida por qualquer
interessado.
Art. 204. A interrupção da prescrição por
um credor não aproveita aos outros;
semelhantemente, a interrupção operada
contra o co-devedor, ou seu herdeiro,
não prejudica aos demais coobrigados.
§ 1o A interrupção por um dos credores
solidários aproveita aos outros; assim
como a interrupção efetuada contra o
devedor solidário envolve os demais e
seus herdeiros. [Aqui, é diferente do
impedimento e da suspensão. O anônima, contado da publicação da ata da
impedimento e a suspensão somente
aproveitam (ou prejudicam) aos demais se
a coisa for indivisível, pois as causas de
impedimento e suspensão são
eminentemente pessoais. Já na interrupção,
o que marca é a quebra da inércia
(elemento objetivo) em relação à cobrança
do débito. Assim, em havendo credores ou
devedores solidários, a inércia é de todos
conjuntamente, e a interrupção aproveita
ou prejudica a todos, mesmo que a
obrigação seja divisível. Entretanto, se a
interrupção se der em relação a um
herdeiro do devedor solidário, aí sim, não
se comunica, salvo apenas se for obrigação
indivisível].
§ 2o A interrupção operada contra um dos
herdeiros do devedor solidário não
prejudica os outros herdeiros ou devedores,
senão quando se trate de obrigações e
direitos indivisíveis.
§ 3o A interrupção produzida contra o
principal devedor prejudica o fiador. [Senão,
haveria lesão aos direitos do credor, que já
rompeu regularmente a sua inércia].
4. Contagem do prazo prescricional:
O art. 2028 do Código Civil traz uma regra
transitória para a contagem dos prazos
prescricionais. Serão os prazos da lei
anterior quando reduzidos pelo NCC e se na
data de sua entrada em vigor já tiver
transcorrido mais da metade do tempo pela
lei revogada.
5. Prazos Prescricionais:
Art. 206. Prescreve:
§ 1o Em um ano:
I - a pretensão dos hospedeiros ou
[donos de restaurantes] fornecedores de
víveres destinados a consumo no próprio
estabelecimento, para o pagamento da
hospedagem ou dos alimentos;
II - a pretensão do segurado contra o
segurador, ou a deste contra aquele,
contado o prazo:
a) para o segurado, no caso de seguro de
responsabilidade civil, da data em que é
citado para responder à ação de
indenização proposta pelo terceiro
prejudicado, ou da data que a este
indeniza, com a anuência do segurador;
b) quanto aos demais seguros, da ciência
do fato gerador da pretensão;
III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares
da justiça, serventuários judiciais,
árbitros e peritos, pela percepção de
emolumentos, custas e honorários;
IV - a pretensão contra os peritos, pela
avaliação dos bens que entraram para a
formação do capital de sociedade
assembléia que aprovar o laudo;
V - a pretensão dos credores não pagos
contra os sócios ou acionistas e os
liquidantes, contado o prazo da publicação
da ata de encerramento da liquidação da
sociedade.
§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver
prestações alimentares, a partir da data
em que se vencerem.
§ 3o Em três anos:
I - a pretensão relativa a aluguéis de
prédios urbanos ou rústicos;
II - a pretensão para receber prestações
vencidas de rendas temporárias ou
vitalícias;
III - a pretensão para haver juros,
dividendos ou quaisquer prestações
acessórias, pagáveis, em períodos não
maiores de um ano, com capitalização ou
sem ela;
IV - a pretensão de ressarcimento de
enriquecimento sem causa;
V - a pretensão de reparação civil;
35
VI - a pretensão de restituição dos lucros
ou dividendos recebidos de má-fé,
correndo o prazo da data em que foi
deliberada a distribuição;
VII - a pretensão contra as pessoas em
seguida indicadas por violação da lei ou
do estatuto, contado o prazo:
a) para os fundadores, da publicação dos
atos constitutivos da sociedade anônima;
b) para os administradores, ou fiscais, da
apresentação, aos sócios, do balanço
referente ao exercício em que a violação
tenha sido praticada, ou da reunião ou
assembléia geral que dela deva tomar
conhecimento;
c) para os liquidantes, da primeira
assembléia semestral posterior à violação;
VIII - a pretensão para haver o pagamento
de título de crédito, a contar do
vencimento, ressalvadas as disposições de
lei especial;
IX - a pretensão do beneficiário contra o
segurador, e a do terceiro prejudicado, no
caso de seguro de responsabilidade
civil obrigatório [Seguro normal é de um
ano; seguro obrigatório, três anos].
§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa
à tutela, a contar da data da aprovação
das contas.
§ 5o Em cinco anos:
I - a pretensão de cobrança de dívidas
líquidas constantes de instrumento
público ou particular;
II - a pretensão dos profissionais liberais
em geral, procuradores judiciais,
curadores e professores pelos seus
honorários, contado o prazo da conclusão
dos serviços, da cessação dos respectivos
contratos ou mandato;
III - a pretensão do vencedor para haver
do vencido o que despendeu em juízo.
Art. 207. Demais casos: 10 anos.
Civil- Parte Especial
Pablo Stolze
pablostolze@terra.com.br
Aula 10
Data: 17/04/07
Direito das Obrigações:
1. Conceito:
É o conjunto de normas e princípios
reguladores da relação jurídica que vincula
o credor ao devedor, impondo a este último
uma prestação de dar, fazer ou não fazer. É
uma espécie de direito pessoal, cuja outra
espécie é o direito da personalidade.
É diferente do direito das coisas que
disciplina as relações jurídicas entre um
sujeito e uma coisa.
A relação obrigacional é horizontal e a real
é vertical.
A natureza jurídica da relação que une o
credor ao devedor é pessoal.
Em geral as relações obrigacionais são
complexas, ou seja, em geral em uma
mesma relação obrigacional uma parte é
simultaneamente credora e devedora da
outra. Por exemplo, João comprou um carro,
ele é devedor do preço e credor da coisa.
Entre a relação jurídica obrigacional e a
relação jurídica real, existe um tipo de
relação que é mista, denominada obrigação
propter rem ou Ob Rem ou Real.
Trata-se de uma obrigação de natureza
híbrida (real e pessoal), que se vincula a
uma coisa, acompanhando-a. É híbrida uma
vez que é uma obrigação vinculada a uma
coisa, e não importando quem seja o seu
titular este terá obrigação de cumpri-la. Por
exemplo, obrigação de pagar taxas
condominiais (STJ já decidiu). [Assim, quem
compra um imóvel com débitos de
condomínio termina por contrair também
esses débitos. Do mesmo modo, o débito
relativo ao IPTU sobre um imóvel também
pode ser definido como uma obrigação
propter rem].
Há decisões do STJ dispondo que no caso de
um promitente comprador que já esteja
morando no imóvel, ele se obrigará nas
taxas condominiais. É uma tese nova do
STJ, mas minoritária.
Qual a diferença entre obrigação propter
rem e obrigação com eficácia real? A
obrigação com eficácia real é simplesmente
aquela dotada de eficácia erga omnes, em
virtude do registro público (art. 8º da lei
8245/91- do inquilinato). Ex. do contrato de
locação registrado na matrícula do imóvel.
2. Sentidos da Palavra Obrigação:
A doutrina quando trata da palavra
obrigação faz um desmembramento entre
debitum e obligatio. Debitum traduz a
obrigação em sentido estrito, o dever.
Obligatio, por sua vez, é responsabilidade
patrimonial. Há situações em que a pessoa
só tem o debitum, sem a responsabilidade,
como o fiador e o avalista.
E há situações em que a pessoa tem a
obligatio, sem o debitum, no caso de
dívidas prescritas.
A palavra obrigação pode também ter um
sentido amplo ou analítico. Neste sentido é
a própria relação jurídica que une credor ao
devedor. É o vinculo de união entre o credor
e o devedor.
3. Estrutura da Relação Obrigacional:
São três os elementos desta estrutura:
36
- Subjetivo: São os sujeitos ativo
(credor) e passivo (devedor). Para que a
obrigação tenha eficácia estes sujeitos
devem ser determinados ou ao menos
determináveis. Determinado é o sujeito
individualizado.
A indeterminabilidade, admitida pelo Direito
Brasileiro, é sempre relativa, ou seja é
sempre temporária.
Exemplo de indeterminabilidade passiva:
obrigação de pagar taxa de condomínio ou
IPTU (não importa quem seja o dono, quem
for pagará). Orlando Gomes chama-a de
obrigação ambulatória, que é aquela em
que há mudança de sujeitos sem desvirtuar
a obrigação.
Exemplo de indeterminabilidade ativa:
Título ao portador e a Promessa de
recompensa (uma declaração unilateral de
vontade).
- Objetivo: É também chamado
de objeto direto ou imediato da obrigação.
É a prestação.
O objeto da obrigação é a prestação, e não
o bem da vida! A prestação é a atividade do
devedor (de dar, fazer ou não fazer) com o
objetivo de satisfação do crédito,
respeitando sempre os princípios da função
social e da boa-fé objetiva (doutrina
constitucionalista do Direito Civil: uma
obrigação também implica deveres anexos
ou deveres de proteção, que são deveres
de cunho ético e exigibilidade jurídica).
Características da prestação: Lícita,
possível, determinada ou ao menos
determinável.
É possível haver obrigação sem caráter
patrimonial. Em geral as obrigações tem a
característica da patrimonialidade, todavia
excepcionalmente se admite obrigação
desprovida desta nota. (Paulo Lôbo, Silvio
Venosa e Pontes de Miranda). Por exemplo,
a obrigação de fidelidade no casamento; ou
a obrigação, em um testamento, de
herdeiro cremar o corpo do testador. O
Código de Portugal, no art. 398, item II é
claro ao admitir a tese de que pode haver
obrigação sem conteúdo patrimonial.
- Imaterial ou Espiritual:
Segundo Álvaro Vilaça Azevedo, é o próprio
vínculo abstrato que une o credor ao
devedor.
Obs.: Toda relação obrigacional é
constituída por um fato jurídico denominado
fonte das obrigações.
4. Classificação das Fontes:
Fonte da obrigação, segundo Silvio
Rodrigues, é a lei. A lei é a fonte ultima,
mas entre a lei e a relação obrigacional
existe um fato.
Diante disso as fontes das obrigações
podem ser:
a. Classificação Clássica:
Feita por Gaio, as fontes das obrigações são
o contrato, o quase-contrato (eram os
negócios unilaterais como a promessa de
recompensa), o delito (era o ilícito doloso) e
o quase-delito (era o ilícito culposo).
Os Estados modernos não utilizam mais a
classificação de Gaio.
b. Classificação Moderna:
Em geral, o Direito Moderno classifica as
fontes das obrigações em: atos negociais
(quer sejam unilaterais ou bilaterais), atos
não negociais (ex. direitos de vizinhança) e
atos ilícitos.
O Código Brasileiro regula as fontes das
obrigações? Diferentemente do Código da
Espanha (art. 1089), o Código brasileiro não
traz dispositivo especifico para as fontes
das obrigações. Muito embora da leitura
geral de suas normas podemos concluir que
o Código do Brasil admite como fonte das
obrigações o contrato, as declarações
unilaterais de vontade e o ato ilícito (é mais
claro quanto a estas hipóteses), não quer
dizer que não haja outras.
5. Classificação das Obrigações
(APOSTILA):
a. Classificação Básica:
Toma por critério metodológico a prestação.
Esta classificação subdivide a obrigação
em:
a) Positiva:
Pode ser de dar coisa certa ou incerta ou de
fazer.
A obrigação de dar tem por objeto
prestação de coisas e a palavra dar, em
Direito Civil, pode ter três sentidos:
transferir propriedade, entregar a posse (eu
alugo uma casa a você) ou a detenção da
coisa ou restituir ao credor.
Um Princípio básico da obrigação de dar
coisa certa é no sentido de que o credor
não está obrigado a receber prestação
diversa da que lhe é devida, ainda que
mais valiosa (art. 313 do CC).
Na obrigação de dar coisa certa o acessório
segue o principal (art. 233 do CC). O art.
234 diz que se a coisa se perder antes da
tradição, sem culpa do devedor, ou
pendente uma condição suspensiva, fica
resolvida a obrigação. Se o devedor já
recebeu alguma quantia, terá que devolver,
para evitar enriquecimento sem causa.
Todavia, havendo culpa do devedor este irá
responder pelo equivalente mais perdas e
danos.
Dica: Em Teoria Geral das Obrigações, na
grande maioria das vezes, em havendo
37
culpa da parte, haverá obrigação de pagar
perdas e danos.
Agora ocorrem situações em que a coisa
não é perdida, ela é deteriorada, aplicando-
se os arts. 235 e 236: não sendo o devedor
culpado, o credor poderá resolver a
obrigação ou aceitar a coisa, abatido do seu
preço o valor que perdeu; agora se o
devedor for culpado, o credor poderá exigir
o equivalente ou aceitar a coisa no estado
em que se encontra, com direito a
reclamar, em ambos os casos, indenização
das perdas e danos.
O Código Civil trata ainda nos arts. 238 e
239 do problema da percepção dos frutos
nas obrigações de dar coisa certa: na
obrigação de restituir, se a coisa se perder
antes da tradição, sem culpa do devedor,
sofrerá o credor a perda, ressalvado o
direito do credor até a perda (empresto
uma vaca, se ela morrer e der a luz a um
bezerro, este será meu. Essa é uma
exceção, pois, em regra, os frutos
percebidos durante a posse de boa fé são
do possuidor. Entretanto, como o Agora a doutrina que dá suporte ao projeto
proprietário já perdeu a coisa, ao menos o
Direito lhe confere o benefício de ficar com
os frutos). Se houver culpa do devedor,
responderá este pelo equivalente mais
perdas e danos. [Já na obrigação de
entregar coisa, se houver frutos antes da
entrega, eles são do anterior proprietário;
depois da entrega, do novo proprietário;
pendentes, são também do novo
proprietário]. [No que tange aos acréscimos
e melhoramentos da coisa, pode o devedor
exigir um aumento do preço e, caso o
credor não aceite, poderá resolver o
negócio].
No Direito Brasileiro as obrigações de dar
não têm eficácia real. [Geram apenas
direito pessoal, não possuem eficácia erga
omnes nem geram direito de seqüela]. Se
você celebra um contrato com obrigação de
dar, esta será eminentemente pessoal. Aqui
para haver eficácia erga omnes tem que
haver uma solenidade: tradição nos casos
de bens moveis e o registro nos bens
imóveis.
Na França se você celebra um contrato, ele
automaticamente produz efeitos reais, você
já é dono.
A obrigação de dar coisa incerta é também
chamada de obrigação genérica. Estas
obrigações têm por objeto uma prestação
consistente na entrega de coisa indicada
apenas pelo gênero e pela quantidade.
Falta a ela a qualidade da coisa (art. 243
do CC). Ex. obrigação de dar duas sacas de
café (que café é?).
A crítica a este artigo 243 é feita por Álvaro
Vilaça Azevedo, sugerindo que em vez da
palavra gênero deve ser espécie. Por
exemplo, arroz é a espécie, gênero é
cereal.
O nome que a doutrina deu a este ato de
escolha da qualidade da coisa,
transformando-a em coisa certa, é
concentração do debito ou da prestação
devida. Em geral, no direito das obrigações,
quem efetua escolhas é o devedor (art. 244
do CC), salvo se o contrato dispuser em
contrário. Todavia, a escolha deve ser feita
pela média, não se pode dar a pior nem se
está obrigado a dar a melhor.
Agora depois de efetuada a escolha,
cientificado o credor, rege-se pelas
obrigações de dar coisa certa.
Obs.: Vale anotar o Princípio do Genus
Nunquam Perit, que diz que o gênero não
perece nunca. Está previsto no art. 246 que
diz “Antes da escolha não poderá o
devedor alegar perda ou deterioração da
coisa, ainda que por caso fortuito ou força
maior” [Não poderá o devedor usar esses
argumentos para resolver o contrato].
de lei 6960/02, que visa a reformar o
Código Civil, pretende relativizar este
princípio, para admitir a alegação de caso
fortuito ou força maior, se se tratar de um
gênero limitado na natureza.
A obrigação de fazer tem por objeto a
prestação de um fato, ou seja, neste caso
interessa a própria atividade do devedor e
esta obrigação de fazer poderá ser
personalíssima ou não personalíssima.
A personalíssima é infungível. A não
personalíssima, por outro lado, é fungível. O
Código Civil regula a matéria nos arts. 247
a 249.
Nos casos de obrigações de fazer
personalíssima, em que o devedor se
recusa a fazer, a inexecução implica
obrigação de indenizar perdas e danos. Em
tese aqui cabe a tutela específica
processual.
Agora se a prestação do fato se tornar
impossível sem culpa do devedor, resolve-
se a obrigação. Se por culpa dele não puder
cumpri-la responderá por perdas e danos.
Aqui pode caber, inclusive, multa
cominatória.
Agora se a obrigação for não
personalíssima, será livre ao credor mandar
terceiro executá-la a custa do devedor,
havendo recusa ou mora deste, sem
prejuízo da indenização cabível. Em caso de
urgência, pode o credor,
independentemente de autorização judicial,
executar ou mandar executar o fato, sendo
depois ressarcido. É uma forma de
autotutela.
38
b) Negativa:
É a obrigação de não fazer, que tem por
objeto uma prestação negativa, um
comportamento omissivo ou uma
abstenção do devedor.
Ex. Fulano assumiu uma obrigação de não
construir um muro. É uma servidão?
Depende, se esta obrigação foi constituída
e levada a registro imobiliário, será uma
servidão (quanto ao aspecto eficacial) e
também uma obrigação negativa (na
estrutura orgânica).
Está prevista nos arts. 250 e 251 do Código
Civil.
Extingue-se a obrigação de não fazer desde
que sem culpa do devedor, se lhe torne
impossível abster-se do ato, que se obrigou
a não praticar. A obrigação é extinta se o
devedor, sem culpa, for compelido a fazer.
Agora praticado pelo devedor o ato, a cuja
abstenção se obrigara, com culpa, o credor
pode exigir dele que o desfaça, sob pena de
se desfazer a sua custa, ressarcindo o
culpado perdas e danos. Em caso de
urgência pode o credor, inclusive,
independentemente de autorização judicial,
executar ou mandar executar o fato, sendo
depois ressarcido. É uma forma de
autotutela.
Aula 11
Data: 24/04/07
b. Classificação Especial. Principais
Modalidades:
I Quanto ao elemento subjetivo:
a) Obrigações Solidárias:
Existe solidariedade quando na mesma
obrigação concorre uma pluralidade de
credores ou de devedores, cada um com
direito ou obrigado a toda a dívida. Assim, a
solidariedade pode ser ativa (credores),
passiva (devedores) ou mista (ambos os
pólos).
Solidariedade jamais se presume.
Resulta ou da lei ou da vontade das
partes (art. 265).
Qual a diferença entre obrigação
solidária e obrigação in solidum? A
obrigação in solidum é aquela em que os
devedores estão vinculados pelo mesmo
fato, sem que haja tecnicamente
solidariedade entre eles, ex. uma casa é
objeto de um seguro de dano e João
incendeia a casa, o proprietário pode
demandar João (que se obriga pelo ato
ilícito) ou a Seguradora (que se obriga pelo
contrato), há neste caso um fato que os
vincula, mas não há relação entre eles.
A solidariedade é regulada a partir do art.
267 do Código Civil. Cada um dos credores
solidários tem direito de exigir o
cumprimento da prestação por inteiro.
Ex. de solidariedade ativa por força de lei:
art. 12 da lei 209/48, que trata de dívidas
de pecuaristas.
Ex. de solidariedade ativa por força da
vontade das partes: contrato de conta
corrente conjunta em solidariedade.
Obs.: O STJ, nos RESP 708612/RO e
602.402/RS, tem entendido que a
solidariedade ativa vai somente até o
limite do crédito depositado, de maneira
que o correntista que emitiu cheques
sem fundo responde pessoalmente
pelo título.
O art. 269 diz que o pagamento feito a um
dos credores solidários extingue a dívida
até o montante que foi pago.
O art. 272 dispõe que o credor que tiver
remido (perdoado) a dívida ou recebido o
pagamento responderá aos outros pelas
partes que lhes caibam.
Com a morte do credor solidário a
solidariedade desaparece para os herdeiros
(art. 270), e cada um só terá direito a
receber a quota de crédito que
corresponder ao seu quinhão hereditário,
salvo se a obrigação for indivisível. Isso
porque a solidariedade não se presume, e
ela não foi expressamente disposta em
relação aos herdeiros, apenas em relação
ao credor solidário originário.
A solidariedade passiva opera-se quando há
uma pluralidade de devedores, cada um
obrigado a toda dívida (art. 275).
As defesas (exceções) do devedor solidário
estão reguladas no art. 281. O devedor
demandado pode opor as defesas pessoais
e as comuns a todos, não lhe
aproveitando as defesas pessoais dos
demais devedores solidários.
Questões Especiais envolvendo
Solidariedade:
1a. Qual é a diferença entre obrigação
solidária e obrigação indivisível? A
solidariedade refere-se aos sujeitos da
obrigação, já a indivisibilidade refere-se ao
objeto da obrigação. Na obrigação solidária
a morte do devedor extingue a
solidariedade [para os herdeiros], já na
obrigação indivisível isto não acontece. A
diferença final é que a obrigação indivisível
convertendo-se em perdas e danos é
fracionada, na obrigação solidária não.
[Mesmo que se converta em perdas e
danos, essa indenização poderá ser cobrada
integralmente de qualquer um dos
devedores. Já na indivisível, se houver
resolução em perdas e danos, só se poderá
cobrar a quota-parte de cada um, pois não
há solidariedade].
39
Observa-se ainda que se a obrigação for
solidária ativa e indivisível não necessita de
caução da ratificação, já que qualquer
credor pode receber a dívida toda. [Na
obrigação indivisível que não é solidária, o
credor, para receber a coisa, tem de prestar
caução de ratificação, garantindo o direito
às quotas-partes dos outros credores].
2a. Qual a diferença entre solidariedade e
subsidiariedade? A subsidiariedade é uma
obrigação solidária em que há preferência
no pagamento. Por exemplo, o art. 928 do
Código Civil, que diz que no caso de atos
ilícitos praticados pelo filho incapaz
responde preferencialmente o pai, se ele
não puder por falta de condição econômica
ou por não ter obrigação de indenizar a
vítima, responde o filho. A responsabilidade
do incapaz é subsidiaria. Um exemplo de
um caso em que o representante não tem
obrigação de indenizar é o caso da medida
sócio educativa de reparação de dano.
3a. A obrigação de pagar alimentos não
é solidária. Ela traduz uma
complementaridade jurídica entre os co-
obrigados. Caso os pais –devedores
principais- não possam pagar, os avós são
chamados em caráter complementar ou
subsidiário.
Todavia, se o alimentando for idoso, o
STJ fala que, segundo o Estatuto do Idoso,
há uma solidariedade passiva.
b) Obrigações Fracionárias:
Nas obrigações fracionárias, concorre uma
pluralidade de devedores ou credores, de
forma que cada um deles responde apenas
por parte da dívida ou tem direito apenas a
uma proporcionalidade do crédito. Uma
obrigação pecuniária (de dar dinheiro), em
princípio, é fracionária.
c) Obrigações Conjuntas:
São também chamadas de obrigações
unitárias ou de obrigações em mão comum
(Zur gesamtem Hand), no Direito
germânico. Neste caso, concorre uma
pluralidade de devedores ou credores,
impondo-se a todos o pagamento conjunto
de toda a dívida, não se autorizando a um
dos credores exigi-la individualmente.
d) Obrigações Disjuntivas:
Nesta modalidade de obrigação, existem
devedores que se obrigam
alternativamente ao pagamento da dívida.
Vale dizer, desde que um dos devedores
seja escolhido para cumprir a obrigação, os
outros estarão conseqüentemente
exonerados, cabendo, portanto, ao credor a
escolha do demandado. De tal forma,
havendo uma dívida contraída por três
devedores (A, B, C), a obrigação pode ser
cumprida por qualquer deles: ou A ou B ou
C.
II Quanto ao elemento objetivo:
a) Obrigações Alternativas:
São aquelas que possuem objeto múltiplo,
de maneira que o devedor se exonera
cumprindo apenas uma delas. A obrigação
já nasce com este objeto múltiplo.
É diferente das obrigações genéricas.
Segundo Nestor Duarte a diferença está em
que: na obrigação genérica a prestação é
indicada apenas pelo gênero e pela
quantidade; na obrigação alternativa o
devedor deve optar por uma entre duas
prestações.
Uma prestação pode ser genérica, mas não
é comum, o comum é as prestações
alternativas sejam certas.
A escolha na obrigação alternativa deve ser
feita pelo devedor (art. 252 do CC). Todavia
não pode o devedor obrigar o credor a
receber parte em uma parte em outra.
Nas obrigações periódicas, em cada período
será feita a escolha: a cada mês se faz uma
nova escolha.
No caso de haver mais de um optante, se
não houver acordo unânime entre eles, o
juiz decidirá, findo o prazo assinalado por
ele para deliberação.
Se o título deferir a escolha a 3º, e este não
quiser ou não puder exercer , caberá ao juiz
decidir.
No caso de impossibilidade do cumprimento
da obrigação alternativa:
- Se houver a impossibilidade
total das prestações sem culpa do devedor
a obrigação é extinta (se o credor já tinha
pagado, o devedor devolverá para evitar o
enriquecimento sem causa);
- Em havendo impossibilidade
total, com culpa do devedor, se a escolha
cabia ao próprio devedor, ele deverá pagar
o valor da prestação que se impossibilitou
por ultimo acrescidas de perdas e danos;
Mas se a escolhe cabia ao credor, este
poderá exigir o valor de qualquer das duas
mais perdas e danos;
- No caso de impossibilidade
parcial, ou seja destruição de apenas uma
das prestações, sem culpa do devedor,
concentra-se o debito na prestação
subsistente;
- No caso de impossibilidade
parcial, com culpa do devedor, se a escolha
cabia ao próprio devedor concentra-se na
prestação subsistente. Agora se a escolha
cabia ao credor, ele poderá exigir a
prestação remanescente ou o valor da que
40
se impossibilitou, acrescida de perdas e
danos.
A lei não traz situação em que a
impossibilidade se dê por culpa do credor,
mas se isto acontecer a obrigação estará
extinta.
b) Obrigações Cumulativas:
As obrigações cumulativas ou conjuntivas
são as que têm por objeto uma pluralidade
de prestações, que devem ser cumpridas
conjuntamente. É o que ocorre quando
alguém se obriga a entregar uma casa e
certa quantia em dinheiro.
c) Obrigações Facultativas:
Não foi regulada pelo Código Civil Brasileiro,
diferentemente do Código Civil da
Argentina que a regula a partir do ar. 643. A
obrigação é facultativa quando, tendo
objeto único, o devedor tenha faculdade de
substitui-lo, não podendo o credor exigir o
cumprimento da prestação facultativa.
É diferente de uma obrigação alternativa
que é genética, nasce com o contrato com
o objeto múltiplo. Por exemplo, o objeto da
obrigação é a entrega do livro e o devedor,
facultativamente, se quiser no dia do
pagamento, entrega o celular.
A obrigação facultativa tem objeto
único, por isto que se o livro for roubado o
credor não pode exigir o celular. O celular é
uma faculdade do devedor. Orlando Gomes
diz que se a principal se impossibilita, a
facultativa não pode ser exigida.
O objeto facultativo é acessório.
d) Obrigações Divisíveis/Indivisíveis:
As obrigações divisíveis são aquelas que
admitem o cumprimento fracionado da
obrigação. As indivisíveis, por sua vez, só
admitem o cumprimento da prestação por
inteiro (arts. 257 e 258 do CC).
Para doutrina brasileira a indivisibilidade
pode ser natural (decorre da própria
natureza do objeto da prestação, ex. a
entrega de um cavalo vivo), legal (situações
em que a própria lei estipula, na maioria
das vezes por motivos econômicos, ex. o
módulo rural é a pequena propriedade
indivisível) e convencional (decorrente da
vontade das partes, ex. as partes dispõem
que o capital depositado só pode ser
cumprido por inteiro).
A obrigação pecuniária é divisível por
excelência.
O art. 259 dispõe que, havendo dois ou
mais devedores, se a prestação não for
divisível, cada um será obrigado a dívida
toda, mas o devedor que paga a dívida sub-
roga-se no direito do credor em relação aos
outros coobrigados.
No caso de pluralidade de credores o
devedor pode pagar conjuntamente aos 3
credores, mas pode pagar a um só, uma
vez que a obrigação é indivisível, (art. 260)
desde que este dê uma caução de
ratificação dos outros credores (é um
documento que os outros credores ratificam
que o devedor pode pagar a ele).
Se um só dos credores receber a prestação
por inteiro, a cada um dos outros assistirá
dele a parte que lhe caiba em dinheiro (art.
261).
Se existem 3 devedores de um cavalo a um
credor e antes da tradição o animal morre,
por caso fortuito, se extingue a obrigação.
Mas, se houver culpa dos 3, responderão os
3 por perdas e danos em partes iguais. Se a
culpa for de um só, só o culpado
responderá pelas perdas e danos (art. 263).
III Quanto ao conteúdo:
a) Obrigações de Meio/ Resultado:
Obrigação de meio é aquela em que o
devedor não se obriga a um resultado final
esperado, por exemplo, os médicos e os
advogados assumem uma obrigação de
meio. Diferentemente a obrigação de
resultado é aquela em que o devedor
projeta e assume o resultado final. Por
exemplo, o empreiteiro construtor assume
o resultado final de construção da obra.
Obs.: O cirurgião plástico estético é o
único médico que assume a obrigação de
resultado.
Ressalta-se que redução de mama, por
exemplo, pode não ser entendida como
estética (jurisprudência do STJ).
Cirurgia reparadora (face que foi queimada)
não é obrigação de resultado.
Novidade: O STJ/RESP 50723 decidiu que o
herdeiro deve pagar aluguel aos
outros por estar residindo no imóvel
do inventário a partir da notificação.
b) Obrigações de Garantia:
Tais obrigações têm por conteúdo eliminar
riscos que pesam sobre o credor, reparando
suas conseqüências.
Na exemplificação sobre a matéria, observa
MARIA HELENA DINIZ:
“Constituem exemplos dessa obrigação a
do segurador e a do fiador, a do
contratante, relativamente aos vícios
redibitórios, nos contratos comutativos (CC,
arts.441 e s.); a do alienante, em relação à
evicção, nos contratos comutativos que
versam sobre transferência de propriedade
ou de posse (CC, arts. 447 e ss); a oriunda
de promessa de fato de terceiro (CC, art.
439). Em todas essas relações
obrigacionais, o devedor não se liberará da
41
prestação, mesmo que haja força maior ou
caso fortuito, uma vez que seu conteúdo é
a eliminação de um risco, que, por sua vez,
é um acontecimento casual ou fortuito,
alheio à vontade do obrigado. Assim sendo,
o vendedor, sem que haja culpa sua, estará
adstrito a indenizar o comprador evicto;
igualmente, a seguradora, ainda que, p. ex.,
o incêndio da coisa segurada tenha sido
provocado dolosamente por terceiro,
deverá indenizar o segurado”.
IV. Quanto ao elemento acidental:
a) Obrigações Condicionais.
Trata-se de obrigações condicionadas a
evento futuro e incerto, como ocorre
quando alguém se obriga a dar a outrem
um carro, quando este se casar.
b) Obrigações a Termo:
Se a obrigação subordinar a sua
exigibilidade ou a sua resolução, outrossim,
a um evento futuro e certo, estaremos
diante de uma obrigação a termo.
c) Obrigações Modais:
As obrigações modais são aquelas oneradas
com um encargo
6. Teoria do Pagamento:
a. Conceito:
O pagamento é o cumprimento voluntário
da obrigação. Clóvis Beviláqua lembra que
pagar não é apenas dar dinheiro, você paga
dando, fazendo ou não fazendo.
b. Natureza Jurídica:
A natureza jurídica do Pagamento, segundo
a doutrina majoritária, é negocial. É um
Negócio Jurídico e por isto podem ser
aplicados a ele os vícios do Negócio, a
exemplo do erro.
c. Condições do Pagamento:
Podem ser subjetivas ou objetivas.
As subjetivas são:
- Quem deve pagar (arts. 304 a
306)?
O devedor ou seu representante é o sujeito
ativo do pagamento. Só que a lei admite o
pagamento feito por um 3º (que não é parte
da relação jurídica).
Existem, todavia, o 3º interessado e o 3º
não interessado. Interessado é aquele que
tem o interesse jurídico no pagamento, ele
vincula-se a obrigação, por exemplo, o
fiador e o avalista.
Quando o 3º interessado paga ao credor,
ele se sub-roga no crédito, privilégios e
garantias do credor originário.
Esta sub-rogação não é observada na
hipótese de pagamento feito por 3º não
interessado.
Um 3º não interessado é aquele que não
tem interesse jurídico no pagamento. Seu
interesse é metajurídico. Quando o 3º não
interessado paga, duas situações podem
ocorrer: se o 3º não interessado pagar em
seu próprio nome, terá direito apenas ao
reembolso do que pagou; se o 3º não
interessado pagar em nome do devedor não
terá direito a nada.
Para saber se o 3º não interessado pagou
em nome próprio basta ver se o recibo está
no nome dele.
O devedor pode se opor ao pagamento feito
por 3º? Sim, na forma do art. 306 do Código
Civil, que diz que o pagamento feito por 3º,
com desconhecimento ou oposição do
devedor, não o obriga a reembolsar aquele
que pagou, se o devedor tinha meios
para elidir a ação. O devedor pode se
opor, notificando o 3º para que ele não
pague, porque a dívida já foi paga, está
prescrita ou com base nos direitos da
personalidade (uma vez que o 3º pode
pretender pagar para humilhar o devedor).
- A quem se deve pagar (arts.
308 a 309)?
O credor ou seu representante é o sujeito
passivo do pagamento. A lei admite o
pagamento feito a 3º, nos termos do art.
308, ou seja, pode ser feito a 3º desde que
o credor o ratifique ou tanto quanto se
reverta em seu proveito.
Assim, o pagamento ao 3º só terá eficácia
se o credor ratificar o pagamento ou então
se houver prova de que este pagamento
reverteu em benefício do credor.
Existe um tipo de 3º especial que é
chamado de credor putativo ou aparente. O
nome putativo vem do latim, putare,
imaginário. O Código fala que o pagamento
feito ao credor putativo é válido. O Projeto
de Reforma pretende colocar o termo
“eficaz”.
Segundo Mauricio da Mota, a teoria da
aparência traduz um princípio geral do
direito, segundo o qual a aparência de uma
situação jurídica deve ser confirmada por
conta da boa-fé da parte a quem aproveita.
A Teoria da Aparência foi desenvolvida na
França, Itália e Alemanha.
Aula 12
Data: 03/05/07
As condições objetivas do pagamento são:
- Objeto do pagamento e a sua
prova:
42
O credor não é obrigado a receber
prestação diversa da que é devida ainda
que mais valiosa (art. 313).
Princípio da indivisibilidade, ou seja, o
credor de obrigação divisível não é obrigado
a receber por partes se assim não se
convencionou (art. 314).
As obrigações em dinheiro devem ser pagas
em moeda nacional (art. 315). Nenhum
credor é obrigado a receber cheque, pois
este não é dinheiro. O que tem curso
forçado é a moeda nacional.
Só podem ser pagos em moeda estrangeira
contratos internacionais, por exemplo. É a
exceção.
O Código Civil admite o aumento
progressivo de prestações sucessivas (art.
316). Pablo entende que esta regra em um
contrato de consumo é abusiva.
Os defensores da Tabela Price gostaram
deste dispositivo. Esta tabela é também
chamada de Sistema Francês de
Amortização. José Meschiatti é autor de um
livro a respeito.
Ver a Apelação Cível: 1999.71.002467-9/RS
que é uma aula sobre esta tabela.
Esta tabela foi criada por um religioso
chamado Richard Price que escreveu a obra
“Observations on Rversionary Payments”.
Criando uma tabela para cálculo de juros
compostos.
Esta tabela é muito utilizada em
financiamentos.
Quando você contrai um financiamento e o
calculo é feito por esta tabela, você durante
todo o contrato paga o mesmo valor.
Os mutuários têm a impressão que o saldo
devedor não diminui.
Os críticos desta tabela argumentam que
esta forma de calculo mascara a prática de
anatocismo e por isto não diminui o saldo
devedor.
Anatocismo é a capitalização de juros
compostos (juros sobre juros). Em regra a
prática de anatocismo é proibida no Brasil.
Os juizes aplicam esta tabela, apesar da
crítica. O art. 316 ao admitir o mais
(aumento progressivo), admitiu também o
menos (aumento linear das prestações).
O STJ, em mais de uma oportunidade, a
exemplo do RESP 755.340/MG, RESP
781.005/SC, tem adotado uma posição
neutra. Orienta o juiz a analisar a
ilegalidade da tabela no caso concreto.
O art. 316 diz que é licito convencionar o
aumento progressivo das prestações. Logo,
aqueles que defendem a tabela Price
alegam que se é lícito o mais, é lícito o
menos que é adotar uma tabela de juros
compostos.
O art. 317 aduz que, quando por motivos
(acontecimentos) imprevisíveis sobrevier
desproporção manifesta entre o valor
devido da prestação e o valor real do
momento da execução, o juiz poderá
corrigi-lo, para garantir o valor real da
prestação É uma aplicação especial e
particular da Teoria da Imprevisão
A teoria da imprevisão está regulada a
partir do art. 478 do Código Civil.
O art. 317 é um excesso de cautela, pois diz
a mesma coisa do art. 478. No art. 317 o
legislador está fazendo uma espécie de
conexão.
O pagamento se prova por meio de um ato
jurídico denominado de quitação. A
quitação é um ato jurídico em sentido
estrito, uma vez que o efeito é automático:
a exoneração do devedor.
Em geral, se guarda um recibo por 5 anos.
Numa Banca de Concurso o que prova o
pagamento é a quitação (ato jurídico),
e não o recibo. O recibo é o
instrumento da quitação (documento).
A quitação sempre poderá ser feita por
instrumento particular. Mesmo que o ato
principal seja por instrumento público,
a quitação pode ser por instrumento
particular.
Se o credor se recusar a emitir a quitação o
devedor deve entrar com a Ação de
Consignação em Pagamento.
Requisitos da quitação (art. 319): valor e
espécie da dívida quitada; nome do
devedor ou quem por este pagou; o lugar e
o tempo do pagamento.
Todavia, ainda que não estejam presentes
todos os requisitos, a luz do Princípio da
boa-fé ou da eticidade, a quitação valerá
mesmo que não observe todos os requisitos
do art. 320.
Existem situações em que, embora ausente
a quitação, a lei estabeleceu presunções de
pagamento (arts. 322 a 324). Estas
presunções são relativas, juris tantum: no
pagamento em cotas periódicas, a quitação
da ultima estabelece a presunção de
estarem solvidas as anteriores; sendo a
quitação do capital sem a reserva dos juros,
estes se presumem pagos; e a entrega do
título ao devedor firma a presunção de
pagamento, ficando sem efeito esta
quitação se o credor provar em 60 dias
(prazo decadencial) a falta de
pagamento.
Este prazo de 60 dias não é prescricional
para a cobrança da dívida, é decadencial
para que o credor busque a desconstituição
da quitação, demonstrando que a dívida
não foi paga. Pode ingressar com uma
cautelar para produção antecipada de
provas.
- Tempo do pagamento:
43
Está regulado a partir do art. 331 do Código
Civil. Regra geral o tempo do pagamento é
o vencimento da obrigação.
Salvo disposição legal em contrário, não
tendo sido ajustado vencimento certo, a
prestação é exigível de imediato.
As obrigações condicionais, todavia,
cumprem-se na data do implemento da
condição, cabendo ao credor a prova de
que o devedor teve ciência desta
implementação.
Obs. No caso das dívidas de dinheiro,
aplica-se a regra especial do art. 592, II,
que estabelece, salvo disposição em
contrário, o prazo mínimo de 30 dias para o
pagamento.
O Código Civil estabelece ainda hipóteses
especiais de pagamento antecipado (art.
333), antes de vencido o prazo: no caso de
falência do devedor ou de concurso de
credores; se os bens hipotecados ou
empenhados (dados em penhor) forem
penhorados por outro credor em execução;
se cessarem ou se tornarem insuficientes
as garantias do débito (fidejussórias ou
reais) e o devedor, intimado, se recusar
reforçá-las.
- Lugar do pagamento:
A regra é que o pagamento deve ser feito
no domicílio do devedor. São as dívidas
quesíveis ou quérable (art. 327).
Se o contrato estipular o contrário, a lei ou
as circunstâncias, e o pagamento tiver que
ser feito no domicílio do credor, as dívidas
são portáveis ou portables. É em caráter
excepcional.
Se o contrato previr dois locais de
pagamento em alternância, quem fará a
escolha? O credor.
Obs. Em havendo dois ou mais locais de
pagamento a escolha caberá ao credor
(parágrafo único do art. 327).
Se o pagamento consistir na tradição de um
imóvel ou em prestações relativas a este
imóvel far-se-á no local do imóvel. Pablo
entende que esta norma é de ordem
pública, fazendo um paralelo com o CPC.
O pagamento feito reiteradamente em
outro local faz presumir renúncia do credor
relativamente ao previsto no contrato.
O que é a surrectio? Traduz uma situação
constitutiva de direito que se opera quando
o individuo realiza reiteradamente
determinado comportamento ao arrepio da
norma jurídica. É como se houvesse uma
aceitação social.
Surrectio é a contra-face da Supressio.
Neste caso o agente deixou de exercer
determinado ato ou direito, não mais
podendo fazê–lo posteriormente, sob pena
de violar a boa-fé. Exemplo, o dono de uma
biblioteca limita o empréstimo de 4 livros
por mês, e aos primeiros clientes ele deixa
pegar 5 livros durante 4 anos. É uma forma
de supressio, o dono não pode mais limitar
os 4 aos primeiros clientes. Por outro lado
houve a surrectio pelos clientes.
d. Principais Formas Especiais de
Pagamento:
a) Consignação em Pagamento
(Tema da Grade de Processo Civil);
b) Pagamento com Sub-rogação:
A palavra sub-rogação vem de subrogatio
que traduz exatamente a idéia de
substituição.
Existem dois tipos de sub-rogação: Real ou
Objetiva e a Pessoal ou Subjetiva.
A real ou objetiva é a sub-rogação de
coisas. Dá-se quando se pede a substituição
do bem dado em garantia.
Na sub-rogação subjetiva ou pessoal há
mudança de sujeitos na relação jurídica.
O pagamento com sub-rogação subjetiva,
forma especial de cumprimento da
obrigação, opera-se quando terceiro paga a
dívida, sub-rogando-se nos direitos do
credor originário.
É uma forma especial porque, em face do
credor que sai, a dívida está extinta.
Este pagamento com sub-rogação tem dois
efeitos: liberatório (libera o credor
primitivo) e translativo (transfere ao 3º a
condição de credor).
Seria uma cessão de crédito? CUIDADO.
Não são a mesma coisa. Entre as diferenças
está que a cessão pode ser gratuita e o
pagamento com sub-rogação jamais poderá
ser gratuito.
Existem duas espécies de pagamento com
sub-rogação: Legal (art. 346) e
Convencional (art. 347).
No Legal a substituição de credores opera-
se por força de lei: em favor do credor que
paga a dívida do devedor comum; em favor
do adquirente do imóvel hipotecado que
paga ao credor hipotecário e em favor do 3º
que efetiva o pagamento para não ser
privado de direito sobre o imóvel; em favor
do 3º interessado que paga a dívida pelo
qual era obrigado em todo ou em parte
(fiador).
Convencional: É aquele em que a
substituição de credores decorre da
vontade das próprias partes. A substituição
de credores decorre de um Negócio Jurídico.
Contrato de empréstimo de coisa fungível:
mútuo:
- Quando o credor recebe o
pagamento de 3º e expressamente lhe
transfere seu crédito.
44
- Quando 3a pessoa empresta ao
devedor a quantia precisa para solver a
dívida sob a condição expressa do 3o se
sub-rogar no seu crédito.
[Em suma: os casos de pagamento com
sub-rogação legal são quando o terceiro
interessado (que pode ter seu patrimônio
jurídico afetado pelo inadimplemento) paga
a dívida. Já os casos de pagamento com
sub-rogação convencional são quando o
terceiro que pagou não é interessado (o
que, em tese, o conduziria apenas ao
direito de ser reembolsado), mas as partes
fazem um negócio jurídico específico
avençando a sub-rogação].
Efeitos do Pagamento com sub-rogação
(art. 349):
A sub-rogação transfere ao novo credor
todos os direitos, ações, privilégios e
garantias do primitivo em relação a dívida
contra o devedor principal e seus fiadores.
Pablo entende que este artigo faz
referencia ao pagamento com sub-rogação
legal, pois neste você pode afirmar
categoricamente que o credor se sub-roga
em todos os direitos. No campo
convencional pode-se afastar esta norma.
Obs.: Uma especial aplicação da sub-
rogação (RESP 705.231/RS) a luz do art. 20
da lei 10.150/00 opera-se em favor do
adquirente de imóvel por meio de “contrato
de gaveta”, ou seja, aquele tipo de negócio
sem a anuência da instituição financeira. É
o caso do repasse de financiamento sem a
anuência das instituições financeiras.
Limites do Crédito do Credor Sub-rogado:
A lei brasileira, no art. 350, na esteira do
art. 593 do Código de Portugal, limita o
direito do credor sub-rogado ao valor
efetivamente pago por ele, a fim de evitar
enriquecimento sem causa.
Aula 13
Data: 10/05/07
Obs.: O enunciado n.º 18 da 1a Jornada de
Direito Civil dispõe que para efeito de prova
do pagamento admite-se a quitação
eletrônica ou qualquer outro meio de
quitação a distância.
O enunciado n.º 162 da 3a Jornada de
Direito Civil diz que, a luz do princípio da
boa-fé, a inutilidade da prestação que
autoriza a recusa da prestação pelo credor
deve ser analisada objetivamente, e não
segundo o interesse subjetivo do credor.
Assim, quando o credor recusa o
recebimento de uma prestação esta recusa
deve ser aferida objetivamente [A
prestação tem de ter se tornado
objetivamente inútil para qualquer um, e
não subjetivamente inútil para aquele
credor, devido à mudança de seus
interesses pessoais].
c) Novação:
Os romanos conheciam a figura da
novação. A palavra novação vem de novus,
traduzindo uma idéia de obrigação nova.
Opera-se quando, por meio de um Negócio
Jurídico, as partes criam uma obrigação
nova destinada a substituir e extinguir a
obrigação primitiva.
Não existe no nosso sistema, pelo menos
para a doutrina dominante, não existe
novação por força de lei. Toda novação
pressupõe consentimento, pois caso
contrário seria um atentado a autonomia da
vontade.
Com a novação, há a substituição da
obrigação, logo novos prazos deverão ser
observados, os juros passarão a ser
recontados, o prazo prescricional zera.
Não é uma simples mudança de objeto e
sim a criação de uma obrigação nova.
Obs.: Uma especial aplicação da novação
está na lei 9964/00 que estabeleceu o
programa REFIS (Ver Agravo Regimental
no Embargo de Declaração no RESP
726.293/RS julgado em 15/03/07). A
aderência ao parcelamento segundo o
STJ caracteriza Novação.
Requisitos:
- Existência de uma obrigação
anterior: A novação pressupõe uma
obrigação primitiva juridicamente existente.
O art. 367 do Código Civil aduz que salvo as
obrigações simplesmente anuláveis, não
podem ser objetos de novação obrigações
nulas ou extintas.
As obrigações anuláveis podem ser
novadas, vez que os atos anuláveis podem
ser confirmados e, conseqüentemente,
novados.
As obrigações naturais podem ser
novadas? Obrigações naturais, pelos
Alemães, eram denominadas de imperfeitas
(Sergio Covello- “A obrigação natural-
Elementos para uma possível Teoria” -
Editora LEUD). É aquela desprovida de
coercibilidade jurídica, embora contenha
fundamento ético para o seu pagamento (é
uma dívida de honra). São exemplos: dívida
prescrita; dívidas de jogo ilícito. A obrigação
tem um efeito jurídico: Soluti Retentio, ou
seja, é a retenção do pagamento. Quem
pagou não pode exigir de volta o que pagou
(art. 882). O art. 814, parágrafo 1º, abre a
possibilidade de se sustentar tese de que
se pode novar obrigação natural [É
possível a novação. Agora, ela também será
uma obrigação natural, que não obriga ao
pagamento, embora permita a soluti
45
retentio, uma vez efetuado o pagamento
voluntário].
Criação de uma obrigação nova,
substancialmente diversa da primeira;
- Elemento psicológico do
Animus Novandi, a intenção de novar: No
art. 361 há uma falta de técnica pois se não
há ânimo de inovar, não há uma 2a
obrigação, é continuação da 1a.
Obs.: Não se deve confundir novação com a
simples renegociação de dívida. Mudanças
secundárias em um contrato (a exemplo da
dilatação de um prazo ou a anistia de uma
multa) podem não caracterizar a novação,
que pressupõe a constituição de uma
obrigação nova, liquidando a anterior,
segundo a vontade das partes (RESP
685023/RS).
Espécies:
- Objetiva (art. 360, I): Quando
as mesmas partes criam uma obrigação
nova visando a substituir e extinguir a
anterior.
- Subjetiva (art. 360, II e III):
Pode ser ativa e passiva. Na ativa ocorre
uma mudança de credores, considerando-
se criada uma obrigação nova no momento
em que surge um novo credor.
Na novação subjetiva passiva opera-se uma
mudança de devedores, considerando-se
criada uma obrigação nova com o
surgimento do novo devedor. Existem duas
maneiras de se efetivar a novação subjetiva
passiva: Por delegação e Extromissão (art.
362).
Por delegação o devedor primitivo participa
do ato novatório autorizando e indicando
outro devedor para o seu lugar.
Por extromissão o credor substitui o
devedor primitivo independentemente do
seu consentimento.
Por uma perspectiva civil-constitucional
pode o devedor se opor a extromissão
alegando um justo motivo, mas em geral
não pode, pois o art. 362 fala
expressamente que o credor não precisa do
consentimento do devedor para substituí-lo,
novando a dívida.
Quer seja na novação subjetiva ativa ou
passiva, considera-se uma obrigação nova.
Uma novação objetiva mesclada com uma
subjetiva implica uma novação mista.
O art. 363 diz que se o novo devedor for
insolvente, não tem o credor que o aceitou
ação regressiva contra o primeiro, salvo se
este agiu de má-fé sabendo da insolvência
(se o antigo devedor indicou um devedor
insolvente).
Efeitos da Novação:
Regra geral, operada a novação extingue-se
a obrigação primitiva, por conta da criação
de uma obrigação nova, juntamente com
seus acessórios (arts. 364 e 366). A não ser
que haja estipulação em contrário.
Art. 365: Operada a novação entre o credor
e um dos devedores solidários, somente
sobre os bens do que contrair a obrigação
subsistem as preferências e garantias do
crédito novado. Os outros devedores
solidários ficam por este fato exonerados da
dívida.
Neste sentido não há mais ação regressiva,
vez que uma obrigação nova foi criada.
No caso de 3 credores solidários, se um
novar com o devedor, os outros credores se
voltarão contra aquele que novou pelas vias
ordinárias, mas a obrigação primitiva já
estará extinta.
d) Transação (O Novo Código Civil
tratou esta figura como contrato ex
espécie, razão por que o tema está inserido
no painel de Contratos do Curso Modular);
e) Dação em Pagamento:
Conceito:
Segundo Antunes Varela, a dação em
pagamento (datio in solutum) consiste na
realização de uma prestação diferente da
que é devida, com o objetivo de extinguir a
obrigação.
O credor aceita receber prestação diferente
da que é devida e extingue-se a obrigação.
Está prevista no art. 356.
Não é novação, pois não se constitui uma
obrigação nova. Apenas se muda o objeto
da mesma obrigação.
O Direito Tributário admite a dação em
pagamento de bem imóvel, consoante fica
claro na leitura do RESP 884.272- RJ (CTN,
art.156, XI).
Até no direito de família há aplicação da
dação em pagamento (Ver Habeas Corpus
20.317-SP).
Requisitos:
- Existência de uma dívida
vencida;
- Consentimento do credor: Só
se pode operar a dação em pagamento com
o consentimento do credor;
- Entrega de prestação diversa;
- Animus solvendi: É o ânimo de
solver, de pagar.
O art. 359 diz que se o credor for evicto da
coisa recebida em pagamento irá se
restabelecer a obrigação primitiva, ficando
sem efeito a quitação dada, ressalvados os
direitos de 3º.
46
Evicção se opera quando o adquirente
perde a posse e a propriedade da coisa
adquirida em virtude do reconhecimento
judicial ou administrativo do direito anterior
de terceiro.
Vale observar que somente se restabelece
a obrigação primitiva, a luz do princípio da
boa-fé, se não houver prejuízo a direito de
3º.
Caso não se possa restabelecer a obrigação
primitiva, resolver-se-á em perdas e danos.
O que é dação pró solvendo? Lembra-nos
Antunes Varela a dação pró solvendo não é
uma efetiva forma de cumprimento
satisfativo da obrigação, mas é apenas um
meio facilitador do pagamento. Por
exemplo, dação de títulos de crédito (art.
358): a pessoa recebe em pagamento em
vez do bem previsto, um título de crédito
em face de outra pessoa, que não satisfaz a
obrigação de forma plena e imediata, pois
se terá que entrar com a execução.
Equivale a uma cessão de crédito.
f) Imputação do Pagamento:
Conceito:
Com base na doutrina de Álvaro Vilaça
Azevedo, a imputação do pagamento é a
determinação dentre dois ou mais débitos
ao mesmo credor, com o propósito de se
indicar qual deles será solvido.
Requisitos:
- Igualdade de sujeitos;
- Liquidez (certeza) e o
vencimento das dívidas.
Regras Básicas:
1a Em geral a escolha da imputação é feita
pelo devedor.
2a Se o devedor não fizer esta escolha, a
imputação será feita pelo credor, ao emitir
a quitação (art. 353).
3a Se a imputação não foi feita pelo devedor
nem pelo credor, aplicam-se as regras
supletivas da imputação legal (arts. 354 e
355): O art. 354 só é aplicado se ficar claro
que uma das dívidas é de juros, pois
havendo capital e juros o pagamento
imputar-se-á aos juros e depois no
capital, salvo estipulação em contrário.
O art. 355 diz que a imputação será feita
nas dívidas liquidas e vencidas em 1º lugar.
Se todas as dívidas forem vencidas na
mesma data e todas forem liquidas, a
imputação será feita na dívida mais onerosa
(gravosa ao devedor).
Se todas dívidas forem vencidas
simultaneamente e igualmente onerosas,
em qual delas será imputado o pagamento?
Antigamente, por analogia, aplicava-se o
art. 433, item IV do Código Comercial. Era
feita proporcionalmente em cada uma
delas, sendo uma exceção da lei já que o
credor não é obrigado a receber por partes.
Este artigo encontra-se revogado, de modo
que existe uma lacuna no ordenamento
jurídico. E como não pode o juiz deixar de
julgar, aplica-se a equidade (justiça do caso
concreto). No caso concreto poderá imputar
em qualquer uma delas.
g) Compensação:
Conceito:
É uma forma de extinção das obrigações
em que as partes são simultaneamente
credora e devedora uma da outra (art. 368).
Espécies:
- Judicial:É aquela que se opera
por decisão judicial dentro do processo (art.
21 do CPC).
- Legal: É aquela que reúne os
requisitos da lei, de maneira que o juiz,
quando provocado, deve declará–la. Juiz
não pode fazer de ofício porque
compensação é matéria de defesa indireta
de mérito. É uma exceção.
- Convencional: Quando se
realiza, a luz do princípio da autonomia
privada, e independentemente dos
requisitos da lei.
Requisitos da Compensação Legal (art.
369):
- Reciprocidade das obrigações:
A dívida e o crédito devem ser recíprocos
Obs.: O artigo 371, de redação truncada e
difícil, abre uma exceção a regra da
reciprocidade para permitir que o fiador, 3º
interessado, possa efetivar a compensação
por uma dívida que não é essencialmente
sua. Assim o fiador poderá compensar, só
que ele não é parte e por isto a exceção.
- Liquidez das dívidas: Significa
dívidas certas.
Convencionalmente poderá estipular
diferente na compensação, abrangendo
dívidas ilíquidas.
- Vencimentos das dívidas: Só se
podem compensar dívidas vencidas;
- Homogeneidades das dívidas:
Significa dívidas da mesma natureza.
Dinheiro só se compensa com dinheiro.
Café do tipo A só se compensa com café do
tipo A. [Senão seria dação em pagamento].
Obs.: O art. 370 diz que embora do mesmo
gênero as coisas fungíveis, objeto das duas
prestações, não se compensarão
verificando-se que diferem na qualidade
quando estipulado em contrato.
47
Hipóteses de Impossibilidade
Compensação:
A proibição da compensação está no art.
373 do Código Civil. Diz que as diferenças
de causa nas dívidas não impedem a
compensação, exceto:
- Se qualquer das dívidas
provier de esbulho, furto ou roubo (cabe
interpretação extensiva: se a dívida provier
de crime);
- Se uma se originar de
comodato (empréstimo gratuito de coisa
infungível, é um contrato de confiança, logo
não se pode compensar), depósito
(também é um contrato de confiança) ou
alimentos (indisponível, mas
jurisprudência do STJ tem admitido em
caráter excepcional a compensação de
dívida alimentar para evitar enriquecimento
sem causa- caso de alimento de marido em
favor da esposa); [As dívidas provenientes
do depositário infiel ou dos alimentos não
são passíveis de compensação, pois elas
são especiais: podem ser cobradas
mediante prisão civil do devedor. Na
mesma linha, o comodato, por também
quebrar o princípio da confiança (assim
como o depósito infiel) não aceita
compensação].
- Se uma for de coisa
impenhorável, por exemplo o salário (a
jurisprudência do STJ não tem admitido,
inclusive, que o Banco retenha o
salário do cliente para compensar da
dívida deste em face de contrato de
empréstimo em conta corrente
inadimplido).
Obs.: Hoje os juros aplicados para o
empréstimo consignado estão em 2.37% ao
mês.
A lei de usura limita a taxa máxima de
juros convencionais a 2%, mas esta lei
não se aplica a Bancos.
A lei 10820/03 admite o empréstimo
consignado mediante desconto em folha
(até o limite de 30 %) para os empregados
e aposentados. [É uma exceção, pois, se
não houvesse essa previsão legal, seria
impossível reter os recursos de natureza
alimentícia para “compensar” dívidas que
têm outra natureza].
h) Remissão: Ver Material de Apoio. É
o perdão da dívida.
i) Confusão: Ver Material de Apoio. É
quando as figuras do credor e do devedor
se concentram na mesma pessoa,
extinguindo a obrigação.
Aula 14
Data: 15/05/07
de
7. Transmissão das Obrigações:
A obrigação funciona como se fosse um
processo, ou seja, a obrigação é dinâmica e
não estática.
Pelo fato de o Código de 16 ter sido gestado
em uma economia agrária e rudimentar, o
legislador disciplinou apenas a cessão de
crédito.
O Novo Código Civil, por sua vez, disciplinou
a cessão de crédito e débito.
a. Cessão de Crédito:
Consiste em um Negócio Jurídico por meio
do qual o credor (cedente) transmite total
a ou parcialmente o seu crédito a um 3º
(cessionário), mantendo-se a mesma
relação obrigacional com o devedor
primitivo (cedido).
A forma mais comum de cessão de crédito
é a onerosa, mas também pode haver
cessão gratuita.
Obs.: Não se pode confundir a cessão de
crédito coma novação subjetiva ativa: a
cessão de crédito conserva a mesma
obrigação, sem animus novandi; já a
novação subjetiva ativa extingue a
obrigação anterior, criando uma nova
(animus novandi).
No momento da cessão de crédito, a
relação obrigacional é a mesma.
Há semelhança com o pagamento com
sub-rogação. A diferença é que apenas a
cessão de crédito pode ser gratuita, já
o pagamento com sub-rogação nunca
pode ser gratuito (pois, naturalmente,
terá havido dispêndio do sub-rogado para
pagar a dívida).
Não é comum, mas é possível uma cessão
de crédito gratuita.
A cessão do crédito vem regulada a partir
do art. 286.
A cessão do crédito é proibida em três
situações:
- Quando a natureza do direito
constituir um óbice. Por exemplo, direitos
indisponíveis: o direito aos alimentos, os
direitos da personalidade não são passíveis
de cessão;
- Quando houver vedação legal
à cessão. Por exemplo o art. 1749, III (tutor
não pode ser cessionário de crédito contra
o menor);
- Quando houver cláusula
contratual proibitiva (“pacto de non
cedendo”). Para eficácia desta cláusula
proibitiva exige-se que ela conste
expressamente no contrato.
Art. 287: salvo em disposição em
contrário a cessão do crédito cede os
acessórios.
48
Não é necessário que o devedor cedido
autorize a cessão do crédito para que ela se
efetive, mas ele deve ser notificado judicial
ou extrajudicialmente para que a cessão
surta efeitos em face dele (art. 290)
Tem-se por notificado o devedor que por
escrito publico ou particular se declarou
ciente da cessão feita.
O art. 292 diz que o devedor pagará ao
cessionário que tenha sido indicado na
notificação. Se houve várias cessões ele
pagará ao ultimo que a ele foi informado.
No momento que o devedor é notificado,
ele se vincula ao cessionário (novo credor),
podendo inclusive opor a ele defesas que
lhe competirem, bem como as que, no
momento em que veio a ter
conhecimento da cessão, tinha contra
o cedente (art. 294).
Obs.: Cessão de direitos hereditários só se
dá por instrumento público, nos termos de
normas especificas (art.s 1793 e ss). A
corrente majoritária exige outorga uxória
do cônjuge.
Qual é a responsabilidade do antigo credor
(cedente) na cessão feita ao cessionário? A
matéria é regulada pelos arts. 295 a 297 do
Código Civil.
Pela lei brasileira, o antigo credor é
responsável pela existência do crédito,
regra geral, nas cessões onerosas e nas
gratuitas se houver procedido de má-fé
(cessão pro soluto). Mas,
excepcionalmente, havendo estipulação em
contrário (art. 296), o antigo credor pode
responder também pelo pagamento da
dívida (cessão pro solvendo).
Na cessão pro solvendo, o antigo credor
responde pela existência do crédito e pelo
pagamento da dívida. [A cessão pro soluto
é a regra. É uma cessão de “particípio”: o
credor cede, e a situação para ele está
“resolvida”. Já a cessão pro solvendo é a
exceção. É uma cessão de “gerúndio”: o
credor cede e ainda continua “se
responsabilizando, acompanhando” a de um crédito ou de um debito, mas da
execução, pois ele responde não só pela
existência do que ele cedeu, mas pelo
próprio adimplemento por parte do
devedor].
b. Cessão de Débito:
É também chamada de Assunção de Dívida.
Consiste em Negócio Jurídico por meio do
qual o devedor, com expresso
consentimento do credor, transmite a
um 3º a sua dívida.
Na novação subjetiva passiva, no
momento que o devedor assume considera-
se uma obrigação nova.
Na assunção, quando o novo devedor
assume, mantém-se a mesma obrigação.
A cessão do debito exonera o devedor
primitivo, mas este poderá ser
responsabilizado novamente se o novo
devedor ao tempo em que assumiu o
debito era insolvente e o credor
ignorava esta circunstância.
Com o silêncio do credor presume-se
uma recusa (art. 299, parágrafo único).
O novo devedor não pode opor as defesas
pessoais que competiam ao devedor
primitivo.
Art. 303. O adquirente de imóvel
hipotecado pode tomar a seu cargo o
pagamento do crédito garantido. Se o
credor, notificado, não impugnar em trinta
dias a transferência do débito, entender-se-
á dado o assentimento. [Essa é uma
exceção legal, em que o silêncio o credor
importa anuência. Em geral, importa
negativa. Só que, como o adquirente do
imóvel hipotecado é terceiro interessado,
ele poderia pagar a dívida de qualquer
forma. A única diferença é que, fazendo
assim, ele assume a dívida; e, se pagasse
de uma vez, haveria pagamento com sub-
rogação legal, e ele assumiria todos os
direitos do credor perante o devedor
originário].
c. Cessão de Posição Contratual:
Conceito:
Também conhecida de cessão de contrato.
O Código Civil não cuida desta cessão.
Diferentemente do que ocorre na cessão de
crédito ou de debito, na cessão de contrato,
opera-se a transferência global da posição
contratual do cedente para o cessionário
mediante a anuência da parte adversa.
Cede-se a posição na relação contratual. É
a cessão do complexo de direitos e deveres.
Requisitos:
- Celebração de um Negócio
Jurídico entre cedente e cessionário;
- Transmissibilidade, não apenas
posição no contrato;
- Consentimento da outra parte
(pois envolve também cessão de débito).
Apesar do Código Civil não regular a cessão
de contrato, a jurisprudência do STJ (RESP
356.383/SP) tem admitido a cessão da
posição contratual.
Obs.: O Tribunal de Santa Catarina,
julgando a Apelação Cível 2006.016. 374. 0
negou dano moral para casal que celebrou
contrato de gaveta (repasse de contrato de
financiamento sem a anuência da
instituição financeira).
8. Cláusula Penal:
Conceito:
49
É a mesma coisa tecnicamente de pena
convencional.
Na prática é muito comum denominar
cláusula penal de multa, mas tecnicamente
é diferente.
É um pacto acessório pelo qual as partes de
determinado Negócio Jurídico fixam,
previamente, a indenização devida em caso
de: inadimplemento da obrigação principal;
demora; ou no caso de algum
descumprimento de uma das cláusulas do
contrato.
Cláusula Penal ocorre em caso de
descumprimento culposo (caso fortuito e
força maior excluem a responsabilidade) da
obrigação principal, sendo chamada de
cláusula penal compensatória.
E a cláusula pactuada em caso de mora é
chamada de cláusula penal moratória.
Segundo Orlando Gomes, a cláusula penal
tem uma dupla função: Intimidatória
(intimida a parte para que ela não
descumpra o contrato) e De economia
Processual (permite a liquidação antecipada
das perdas e danos).
A cláusula penal, constando no contrato, no
plano processual, permite ao credor
ingressar diretamente com demanda
executória ou monitória, dispensando
processo de conhecimento.
É regrada pelo Código Civil a partir do art.
408.
Na prática não se vê diferença entre
cláusula penal e multa. Mas tecnicamente a
multa é uma sanção contratual em face do
comportamento inadequado de uma das
partes, [e a cláusula penal já é a
estipulação prévia do montante a ser
cobrado como indenização devido a esse
comportamento inadequado].
Cláusula Penal Compensatória:
É aquela estipulada para o caso de
descumprimento completo da obrigação
principal.
Nos termos do art. 412, esta cláusula não
pode superar o valor da obrigação principal.
Vale lembrar que o art. 410 estabelece que
a cláusula penal compensatória é uma
alternativa para o credor que pode, se
assim o entender, não executá–la, mas sim
ingressar com demanda autônoma de
perdas e danos ou para forçar, mediante
tutela especifica, o cumprimento da
obrigação.
Obs.: Sabemos que o valor da cláusula
penal, para evitar enriquecimento ilícito do
credor, não pode ultrapassar o valor
máximo da obrigação principal. Todavia,
caso o prejuízo do credor seja maior que o
valor desta cláusula, teria ele direito à
indenização suplementar? Só poderá
exigir indenização suplementar se
tiver havido previsão contratual. Se o
contrato não previu esta possibilidade ele
não tem direito a nada (art. 416, parágrafo
único).
Se tiver sido convencionada a indenização
suplementar, a pena convencional servirá
como mínimo e a parte terá que provar o
prejuízo excedente.
Art. 416. Para exigir a pena convencional,
não é necessário que o credor alegue
prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo
exceda ao previsto na cláusula penal, não
pode o credor exigir indenização
suplementar se assim não foi
convencionado. Se o tiver sido, a pena vale
como mínimo da indenização, competindo
ao credor provar o prejuízo excedente.
Redução da Cláusula Penal:
Está prevista no art. 413 do Código Civil.
São duas situações que autorizam o juiz a
reduzir a cláusula penal:
1a Se a obrigação já houver sido cumprida
em parte;
2a Se o valor da cláusula for
manifestamente excessivo .
Esta redução pode ser feita de ofício? Para
uma Banca conservadora o juiz não pode
reduzir de ofício com base no Princípio da
autonomia privada. Mas a doutrina
moderna e o enunciado n.º 356 da 4a
Jornada, invocando o Princípio da Função
Social do Contrato, autorizam o juiz a
reduzir a cláusula penal de ofício.
Ainda com base no Princípio da Função
Social o enunciado 355 da 4a Jornada
considera abusiva (nula de pleno direito) a
cláusula contratual que estipule renúncia à
possibilidade de redução da cláusula penal.
Obs.: No que tange ao tema cláusula penal
vale mencionar os enunciados 355 a 359 da
4a Jornada de Direito Civil.
Consórcios:
Pergunta-se: É valida a cláusula que
estipula, a título de cláusula penal, a perda
de prestações do consorcio, em caso de
desistência? No RESP 165.304 o STJ disse
que cabe retenção de valores apenas
para ressarcimento de despesas
administrativas. Hoje, após o advento do
CDC, se qualquer contrato (não só o de
consórcio) estipular como clausula penal a
perda de todas as prestações já pagas, isso
é abusivo, a não ser que a outra parte
(inversão do ônus) prove que o seu prejuízo
só será ressarcido com a perda de todas
elas.
Aula 15
50
Data: 22/05/07
9. Prisão Civil:
Meio coercitivo de forçar o cumprimento da
obrigação.
Não é uma prisão-pena, uma sanção penal.
Houve até julgados em Tribunais do país
concedendo o regime aberto, mas este
regime não é cabível, pois esta prisão é
diferente da do direito penal.
A Constituição Federal no art.5º, VII admite
a prisão civil no caso de inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e no caso depositário infiel.
A prisão civil do devedor de alimentos é a
prisão mais eficiente do direito brasileiro,
vez que respeita o Princípio da dignidade da
pessoa humana do alimentando que, em
geral, é o hipossuficiente. Este tipo de
prisão atende a condição de existência da
criança. É também a única modalidade de
prisão civil protegida pela Convenção
Internacional dos Direitos Humanos (Pacto
de São José)- art. 7º, 7.
A prisão civil do devedor de alimentos é
instrumentalizada pelo art. 733 do CPC.
Aplica-se aos alimentos provisórios e
definitivos, o devedor é citado para pagar
em 3 dias, justificar a sua impossibilidade
ou provar que já pagou.
A prisão pode ser pelo período de 1 a 3
meses e o fato de ser preso não desobriga o
Alimentante de pagar os alimentos.
A súmula 309 do STJ relativiza a prisão civil
do devedor de alimentos, limitando seu
âmbito de aplicação ao debito que
compreende as 3 prestações anteriores
ao ajuizamento da execução, e as que se
vencerem no decorrer do processo.
É defensável a tese, a luz do princípio da
solidariedade familiar, que o limite das três
ultimas parcelas em atraso possa ser
flexibilizado se ficar demonstrada a
condição econômica do réu aliada a sua
má-fé no não pagamento da dívida.
No que tange a prisão civil do depositário
infiel esta é expressamente consagrada na
Constituição Federal
Depositário infiel é a pessoa que é
incumbida da guarda, conservação e
devolução de coisa móvel (arts. 901 a 906
do CPC) e que descumpre o múnus,
rompendo o Princípio da Confiança, ao não
permitir a retomada da coisa pelo credor.
No RHC 90759/STF a 1a Turma do STF
admitiu a prisão de um depositário
infiel.
A posição atual admite a prisão do
depositário infiel, mas Pablo diz que talvez
nos próximos 2 anos esta prisão civil não
será mais admitida no sistema brasileiro.
Pois existe uma corrente na doutrina
pressionando o STF e o STJ para que isto
aconteça.
A emenda 45 passou a dar subsídios para
que esta prisão civil não seja aplicada, pois
admite que os tratados internacionais sobre
direitos humanos, quando aprovados em 2
turnos, pelo quorum de 3/5 serão
equivalentes às emendas constitucionais. E
a Convenção Interamericana de Direitos
Humanos não contemplou a prisão civil do
depositário infiel.
A discussão atual é se esta convenção, que
é anterior a emenda 45, entrou em nosso
ordenamento com força de emenda
constitucional ou não.
A respeito da polêmica, há corrente
doutrinária (Dirley da Cunha Jr) no sentido
de que a Convenção Interamericana de
Direitos Humanos entra em nosso
ordenamento com força constitucional, a
luz do parágrafo 3º, do art. 5º, uma vez que
se inseriu no ordenamento em perfeita
conformidade com a normatização da
época.
Já em relação à prisão civil na
Alienação Fiduciária, esta é
inaceitável, conforme o STF.
O contrato de alienação fiduciária pode ter
como objeto bens moveis e imóveis. Para
efeito de prisão civil só interessa os que
tem como objeto os bens moveis.
Trata-se de um Negócio Jurídico bilateral,
em que se pretende a transferência da
propriedade de uma coisa ao credor de uma
dívida, com a finalidade de garantir um
pagamento.
As leis que tratam da alienação fiduciária
são a n.º 4728/65, o DL n.º 911/69, a lei n.º
9514/97 e a lei n.º 10.931/04.
Se o devedor na alienação fiduciária deixar
de pagar o financiamento, o Banco ajuíza
uma ação de busca e apreensão- não é a
cautelar e sim a especifica da alienação
fiduciária- pedindo a liminar para a
apreensão do bem. Se o oficial de justiça
não encontrar o carro, ele certifica e neste
momento, segundo o Decreto-lei, o Banco
pode pedir a conversão da ação de busca e
apreensão em ação de depósito.
Esta conversão permite a prisão civil do
devedor. O argumento dos Bancos é que
ele é o dono bem, o devedor fiduciante é
apenas o depositário do bem.
Esta prisão não tem base constitucional. O
devedor fiduciante não é depositário, pois o
depositário não pode usar o bem.
Atualmente, o STF por 8 ministros no
Plenário já votou contra a prisão civil na
alienação fiduciária (RE n.º 466.343).
Esta prisão viola inclusive o Princípio da
Isonomia, pois os outros credores não
possuem este direito.
51
Na alienação fiduciária, se o Banco é o
proprietário, em nome do princípio res perit
domino (a coisa perece para o seu dono), se
o bem viesse a se perder sem culpa do
devedor, o Banco deveria suportar o
prejuízo, como em toda obrigação de
restituir. Mas isto não acontece, pois caso
isto ocorra o Banco executa o contrato.
10. Mora:
a. Conceito:
Ocorre quando o pagamento não é feito no
tempo, lugar e forma convencionados.
Neste caso, há o inadimplemento relativo
da obrigação. A mora pode ser do devedor
chamada debendi ou solvendi ou do credor
denominada credendi ou accipiendi.
Toda mora, lembra Caio Mário, pressupõe
uma atuação humana e diferentemente do
que muitos pensam, a mora do credor
existe.
b. Mora do Credor ou Accipiendi ou
Credendi:
Apesar de alguns autores sustentarem tese
contrária como Crome, citado por Roberto
De Ruggiero, ela existe.
Da mesma forma que ele tem um direito de
receber o devedor também tem o direito de
pagar.
A posição que prevalece no direito
brasileiro admite a mora do credor. É
defendida por Silvio Rodrigues e Luis
Roldão de Freitas.
A posição majoritária sustenta que a mora
do credor é objetiva, pois independe da
análise da sua culpa. Ou seja, se o devedor
faz ao credor uma oferta real de pagamento
e este credor sem justa causa nega o
recebimento, sua mora será objetiva.
O devedor entrará com ação de
consignação em pagamento.
Está regulada pelo art. 400 do Código Civil
que diz que os efeitos da mora do credor
são: subtrai do devedor, isento de dolo, a
responsabilidade pela conservação da
coisa; obriga o credor a ressarcir as
despesas empregadas a conservá-la; e
sujeita o credor a receber a coisa pela
estimação mais favorável ao devedor se o
seu valor oscilar entre o dia estabelecido
para o pagamento e o da efetivação do
pagamento.
Estando em mora o credor, nos termos da
ultima parte do art. 400, corre ele o risco de
pagar ao devedor o preço que lhe for mais
favorável, se entre o dia do vencimento e o
dia da efetivação e o da entrega efetiva
houver oscilação.
c. Mora do devedor:
Na forma mais comum opera-se quando o
devedor atrasa o pagamento da obrigação.
segundo Clóvis Belvilaqua os requisitos da
mora do devedor são:
- Existência de uma dívida
líquida e certa;
- Vencimento da dívida: No
Brasil se a dívida tiver vencimento certo a
mora é automática. É a chamada mora ex
re. Esta não depende de notificação ou
interpelação para constituir o devedor em
mora. Aplica-se o princípio “dies interpellat
pro homine” (o dia interpela pelo homem).
No caso de alienação fiduciária, mesmo a
mora sendo em decorrência de um
vencimento certo, pode haver necessidade
de notificação. É uma exceção a regra,
porque a lei assim determina.
Todavia não havendo vencimento certo ou
caso a lei assim o determine pode ser que o
devedor precise ser constituído em mora.
Se houver necessidade de constituir o
devedor em mora por interpelação ou
notificação, a mora é chamada de ex
persona.
Obs.: O STJ reiteradamente tem decidido,
com base na Teoria da Aparência, que o
aviso por carta não necessita ser
firmada pelo próprio devedor (Ver RESP
676207/RJ), ou seja, se o porteiro assinar
um AR por exemplo o devedor estará
constituído em mora.
- Culpa: Para que haja mora é
preciso necessariamente que o devedor
seja culpado (art. 396).
Viabilidade no cumprimento tardio da
obrigação: se não houver mais viabilidade
no cumprimento da obrigação, não se
tratará de mora, e sim de inadimplemento
completo. O critério, em homenagem ao
princípio da boa-fé, há de ser o do interesse
objetivo do credor. Não basta uma alegação
subjetiva, e sim uma análise objetiva
quanto à perpetuação da utilidade da
prestação (3ª Jornada de Direito Civil). Se
não houver mais utilidade objetiva, o credor
pode resolver o contrato inteiro e pedir
perdas e danos; se ainda houver utilidade,
só pode pedir perdas e danos pela mora.
Obs.: O que é a Teoria do Adimplemento
Substancial (Substantial Perfomance)?
Segundo Clóvis do Couto e Silva, trata-se de
um adimplemento próximo do resultado
final, que exclui a resolução do contrato,
permitindo apenas o pagamento de perdas
e danos. Esta teoria, reconhecida no
enunciado 361 da 4a Jornada de Direito
Civil, evita a resolução do contrato,
admitindo apenas uma indenização a ser
paga ao lesado.
52
Efeitos da Mora do Devedor:
- Responsabilidade civil pelo
prejuízo causado ao credor (art. 395) +
juros, atualizações monetárias e honorários
de advogados e pode ser compelido ainda a
pagar uma cláusula penal moratória.
- “Perpetuatio Obligationis”: É a
perpetuação da responsabilidade do
devedor durante o período da mora, nos
termos do art. 399, pela integralidade da
coisa. Esta responsabilidade permanece,
ainda que por caso fortuito ou força maior,
se tais fatos ocorrerem no período de mora.
Esta responsabilidade apenas não
permanece se o devedor comprovar que
não teve culpa no atraso (ou seja, que não
está em mora, pois só há mora com culpa)
ou se comprovar que, mesmo que
houvesse cumprido a prestação no
prazo, o dano ocorreria. [Isso é para
evitar o enriquecimento sem causa do
credor. Contudo, exceto essas
circunstâncias, a mora do credor é uma
exceção à regra geral do caso fortuito ou
força maior, pois, nesse caso, o devedor
responderá, sim, por perdas e danos].
Art. 399. O devedor em mora responde pela
impossibilidade da prestação, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou
de força maior, se estes ocorrerem durante
o atraso; salvo se provar isenção de culpa,
ou que o dano sobreviria ainda quando a
obrigação fosse oportunamente
desempenhada.
Purgar ou Emendar a Mora:
É pagar com atraso. É previsto em leis
especiais.
Comentários a Súmula 284 do STJ:
Esta súmula aduz que “A purga da mora
nos contratos de alienação fiduciária só é
permitida quando já pagos pelo menos 40%
do valor financiado”.
O DL 911/69 dispunha que o devedor só
podia purgar a mora, se o devedor já
houvesse pagado 40% do valor financiado.
Com advento do Código Civil a corrente
consumerista argumentou que este limite
mínimo de 40% não foi previsto no CDC.
O STJ, com esta súmula, veio e ratificou o
entendimento anterior.
Com o advento da lei 10.931/04, em seu
art. 56, houve a revogação o art. 3º do DL
911/69, não mais estabelecendo o limite
mínimo de 40% do valor financiado para
purgação da mora.
O STJ, todavia, tem entendido que a
súmula 284 continua a ser aplicada aos
contratos anteriores à lei 10.931/2004
(RESP 767.227/SP). Daqui para frente, a
súmula não vale mais.
11. Teoria do Inadimplemento:
Inadimplemento significa descumprimento
da obrigação e pode-se dar de duas
maneiras:
- Fortuito: Em regra
simplesmente extingue a obrigação sem a
conseqüente obrigação de indenizar. Houve
aqui um evento não imputável ao devedor:
caso fortuito ou força maior.
Vale registrar que o Código Civil não
diferencia no plano eficacial caso fortuito e
força maior (parágrafo único do art. 393).
A regra é a não responsabilização por caso
fortuito ou força maior, salvo se houver
uma estipulação em contrario, a exemplo
dos contratos de seguro, dos assaltos
ocorridos em um Banco.
Obs.: O assalto dentro de veiculo
coletivo, já decidiu firmemente a 2a Seção
do STJ, constitui excludente de
responsabilidade da empresa
transportadora (RESP n.º
768.855/Mandado de Segurança).
- Culposo: Significa que houve
evento ou fato imputável ao devedor.
Aplicam-se os arts. 389 e 402 do Código
Civil. Impõe-se ao devedor, em face da sua
responsabilidade civil, a obrigação de pagar
perdas e danos.
As perdas e danos que indenizam o credor
devem compensar o dano emergente e o
lucro cessante (art. 402).
Civil- Parte Especial
Pablo Stolze
Pablito.stolze@terra.com.br
Aula 19
Data: 19/06/07
Teoria Geral dos Contratos:
1. Histórico:
Não se pode delimitar ou indicar na linha do
tempo a origem do contrato. Porque a partir
do momento que a sociedade começa e
evoluir, saindo do estágio de barbárie, o
contrato se faz presente, ainda que de
forma rudimentar.
Orlando Gomes afirma que embora o
contrato houvesse experimentado o
desenvolvimento na Roma Clássica, é na
modernidade que seus contornos se tornam
mais definidos.
O contrato ganhou contornos com o
desenvolvimento do capitalismo.
No momento que a doutrina clássica toma
conhecimento da igualdade das partes, se
dá como conseqüência o pacta sunt
servanda, ou seja, o contrato faz lei entre
as partes.
53
O século XX mudou completamente o trato
jurídico do contrato. Raymon Saleilles em
1902 consagrou contrato de adesão. Assim
o século XX passou a ter como foco o
contrato de adesão, mudando a historia da
igualdade das partes.
Hoje a liberdade de contratar é limitada
pelo princípio constitucional na função
social dos contratos.
2. Conceito:
É um Negócio Jurídico por meio do qual as
partes convergem os seus interesses
patrimoniais, segundo a autonomia das
suas vontades, limitada pelos princípios da
função social e da boa-fé objetiva.
3. Natureza Jurídica:
É de Negócio Jurídico em regra bilateral.
O Princípio que vigora no Brasil é o da
liberdade das formas, exceto quando a lei
estabelece uma forma predefinida.
4. Formação do Contrato:
Contrato é formado de uma maneira
simples: uma parte aproxima-se da outra e
depois de passarem pela fase preliminar
(fase de puntuação), em dado momento
uma das partes faz uma proposta definitiva,
que também é chamada de policitação.
A parte que faz a proposta é chamada de
proponente ou policitante e a parte que
aceita é chamada de aceitante ou oblato.
O contrato se forma quando
manifestações de vontade, em geral
contrapostas, contemporizam-se,
conciliando os interesses divergentes, e
formando o denominado consentimento.
O consentimento das partes é a pedra de
toque de todo contrato:
PARTE 1 ------------ CONSENTIMENTO
------------ PARTE 2
Na denominada “fase de puntuação”, as
partes discutem, ponderam, refletem,
fazem cálculos, estudos, redigem a minuta
do contrato, enfim, contemporizam
interesses antagônicos, para que possam
chegar a uma proposta final e definitiva.
A característica básica desta fase é
justamente a não vinculação das partes a
uma relação jurídica obrigacional, muito
embora possa, em tese, haver
responsabilidade civil pré-contratual por
quebra de boa-fé objetiva, caso haja lesão à
legítima e firme expectativa de contratar
alimentada por uma das partes, à luz do
princípio da confiança. Dependerá da
análise do caso concreto à luz da
principiologia constitucional aplicada às
relações de direito privado.
Esses atos preparatórios, característicos da
fase de puntuação, não se identificam com
o denominado contrato preliminar.
A proposta de contratar, também
denominada de policitação, consiste na
oferta de contratar que uma parte faz à
outra, com vistas à celebração de
determinado negócio (daí, aquele que
apresenta a oferta é chamado de
proponente, ofertante ou policitante).
Trata-se de uma declaração receptícia de
vontade.
O Código Civil, ao disciplinar o tema, na
Seção II, do Capítulo I, Título V (Da
Formação dos Contratos), embora não haja
elencado os seus elementos constitutivos,
regulou-a, nos seguintes termos:
Art. 427. A proposta de contrato obriga o
proponente, se o contrário não resultar dos
termos dela, da natureza do negócio, ou
das circunstâncias do caso.
Observe-se, portanto, que a proposta de
contratar obriga o proponente ou
policitante, que não poderá voltar atrás,
ressalvadas apenas as exceções
capituladas na própria lei (arts. 427 e 428).
Cuida-se, no caso, do denominado princípio
da vinculação ou da obrigatoriedade da
proposta, diretriz normativa umbilicalmente
ligada ao dogma da segurança jurídica.
Da análise desse dispositivo, concluímos
que o legislador reconhece a perda da
eficácia cogente da oferta, nas seguintes
as
situações especiais:
a) se o contrário (a não-obrigatoriedade)
resultar dos termos dela mesma – é o caso
de o proponente salientar, quando da sua
declaração de vontade (oferta), que reserva
o direito de retratar-se ou arrepender-se de
concluir o negócio. Tal possibilidade,
entretanto, não deverá existir nas ofertas
feitas ao consumidor, na forma da Lei n.
8078/90 (CDC);
b) se o contrário (a não-obrigatoriedade)
resultar da natureza do negócio – cite-se
como exemplo, seguindo o pensamento de
CARLOS ROBERTO GONÇALVES, “das
chamadas propostas abertas ao público,
que se consideram limitadas ao estoque
existente”;
c) se o contrário (a não-obrigatoriedade)
resultar das circunstâncias do caso – nesse
caso, optou o legislador por adotar uma
dicção genérica, senão abstrata, que dará
ao juiz a liberdade necessária para aferir,
no caso concreto, e respeitado o princípio
da razoabilidade, situação em que a
proposta não poderia ser considerada
obrigatória.
Nessa mesma linha, vale registrar ainda
que a proposta pode ter prazo de validade.
54
É o que dispõe o art. 428 do CC-02
(correspondente ao art. 1.081, CC-16):
Art. 428. Deixa de ser obrigatória a
proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente,
não foi imediatamente aceita. Considera-se
também presente a pessoa que contrata
por telefone ou por meio de comunicação
semelhante;
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente,
tiver decorrido tempo suficiente para
chegar a resposta ao conhecimento do
proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver
sido expedida a resposta dentro do prazo
dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente,
chegar ao conhecimento da outra parte a
retratação do proponente.
Para que entendamos tais situações, é
preciso definir o que se entende por
“pessoa presente” e “pessoa ausente”.
Presentes são as pessoas que mantém
contato direto e simultâneo uma com a
outra, a exemplo daquelas que tratam do
negócio pessoalmente, ou que utilizam
meio de transmissão imediata da vontade
(como o telefone, por exemplo). Observe-se
que, em tais casos, o aceitante toma
ciência da oferta quase no mesmo instante
em que a mesma é emitida.
Ausentes, por sua vez, são aquelas pessoas
que não mantém contato direto e imediato
entre si, caso daquelas que contratam por
meio de carta ou telegrama
(correspondência epistolar).
Não tendo regulado os contratos
eletrônicos, entendemos que tais regras,
constantes no Código Civil, devem, mutatis
mutandis lhes ser aplicadas.
Nessa linha de raciocínio, poderemos
considerar, entre presentes, o contrato
celebrado eletronicamente em um chat
(salas virtuais de comunicação), haja vista
que as partes envolvidas mantêm contato
direto entre si quando de sua formação, e,
por outro lado, entre ausentes, aquele
formado por meio do envio de mensagem
eletrônica (e-mail), pois, nesse caso,
medeia um lapso de tempo entre a emissão
da oferta e a resposta.
Fora dessas hipóteses (arts. 427, segunda
parte e art. 428), portanto, a proposta
obriga o proponente e deverá ser
devidamente cumprida, caso haja a
conseqüente aceitação.
E o que se entende por aceitação?
Trata-se da manifestação de vontade
concordante do aceitante ou oblato que
adere à proposta que lhe fora apresentada.
Cumpre-nos observar que se a aceitação for
feita fora do prazo, com adições, restrições,
ou modificações, importará em nova
proposta. Ou seja, caso a aquiescência não
seja integral, mas feita intempestivamente
ou com alterações (restritivas ou
ampliativas), converter-se-á em
contraproposta, nos termos do art. 431 do
Código Civil.
Nessa mesma linha, se a aceitação, por
circunstância imprevista, chegar tarde ao
conhecimento do proponente, este deverá
comunicar o fato imediatamente ao
aceitante, sob pena de responder por
perdas e danos (art. 430).
Finalmente, vale salientar que a aceitação
poderá ser expressa ou tácita, consoante se
pode concluir da análise do art. 432 do
Código Civil:
Art. 432. Se o negócio for daqueles em que
não seja costume a aceitação expressa, ou
o proponente a tiver dispensado, reputar-
se-á concluído o contrato, não chegando a
tempo a recusa.
Por fim, importante questão a ser
enfrentada diz respeito à formação do
contrato entre ausentes, especialmente o
pactuado mediante correspondência
epistolar.
Aliás, como carecemos de uma disciplina
específica dos contratos eletrônicos, a
matéria aqui exposta poderá, mutatis
mutandis, ser adaptada àqueles negócios
pactuados via e-mail.
Fundamentalmente, a doutrina criou duas
teorias explicativas a respeito da formação
do contrato entre ausentes:
a) teoria da cognição: para os adeptos
dessa linha de pensamento, o contrato
entre ausentes somente se consideraria
formado, quando a resposta do aceitante
chegasse ao conhecimento do proponente.
b) teoria da agnição (dispensa-se que a
resposta chegue ao conhecimento do
proponente):
b.1. _ sub-teoria da declaração
propriamente dita – o contrato se formaria
no momento em que o aceitante ou oblato
redige, datilografa ou digita a sua resposta.
Peca por ser extremamente insegura, dada
a dificuldade em se precisar o instante da
resposta.
b.2. _ sub-teoria da expedição - considera
formado o contrato, no momento em que a
resposta é expedida.
b.3. _ sub-teoria da recepção – reputa
celebrado o negócio no instante em que o
proponente recebe a resposta. Dispensa,
como vimos, que a leia. Trata-se de uma
sub-teoria mais segura do que as demais,
pois a sua comprovação é menos
dificultosa, podendo ser provada, por
exemplo, por meio do A.R. (aviso de
recebimento), nas correspondências.
55
Mas, afinal, qual seria a teoria adotada pelo
nosso direito positivo?
CLÓVIS BEVILÁQUA, autor do projeto do
Código Civil de 1916 era, nitidamente,
adepto da sub-teoria da expedição, por
reputá-la “a mais razoável e a mais
jurídica”.
Por isso, boa parte da doutrina brasileira,
debruçando-se sobre o art. 1086 do Código
revogado, concluía tratar-se de dispositivo
afinado com o pensamento de BEVILÁQUA:
Art. 1086 (caput). Os contratos por
correspondência epistolar, ou telegráfica,
tornam-se perfeitos desde que a aceitação
é expedida, ... (grifamos)
Na mesma linha, se cotejarmos esse
dispositivo com o correspondente do Código
em vigor, teremos a nítida impressão de
que foi adotada a vertente teórica da
expedição:
Art. 434. Os contratos entre ausentes
tornam-se perfeitos desde que a aceitação
é expedida, exceto:
I - no caso do artigo antecedente;
II - se o proponente se houver
comprometido a esperar resposta;
III - se ela não chegar no prazo
convencionado.
Note-se, entretanto, que o referido
dispositivo enumera situações em que o
contrato não se reputará celebrado: no caso
do art. 433; se o proponente se houver
comprometido a esperar a resposta (nesta
hipótese, o próprio policitante
comprometeu-se a aguardar a 5.2 Princípio da Relatividade dos Efeitos do
manifestação do oblato); ou, finalmente, se
a resposta não chegar no prazo assinado
pelo policitante.
Ocorre que se nós observarmos a ressalva
constante no inciso I desse artigo, que faz
remissão ao art. 433, chegaremos à
inarredável conclusão de que a aceitação
não se reputará existente, se antes dela ou
com ela chegar ao proponente a retratação
do aceitante.
Atente para essa expressão: “se antes dela
ou com ela CHEGAR ao proponente a
retratação do aceitante”.
Ora, ao fazer tal referência, o próprio
legislador acabou por negar a força
conclusiva da expedição, para reconhecer
que, enquanto não tiver havido a
RECEPÇÃO, o contrato não se reputará
perfeito, pois, antes do recebimento da
resposta ou simultaneamente a esta,
poderá vir o arrependimento do aceitante.
Dada a amplitude da ressalva constante no
art. 433, que admite, como vimos, a
retratação do aceitante até que a resposta
seja recebida pelo proponente, entendemos
que o nosso Código Civil adotou a sub-
teoria da recepção, e não a da expedição.
Nessa linha, inclusive, enunciado da
Terceira Jornada sufraga a tese da
recepção, inclusive para a contratação pela
via eletrônica:
E. 173 – Art. 434: A formação dos contratos
realizados entre pessoas ausentes, por
meio eletrônico, completa-se com a
recepção da aceitação pelo proponente.
5. Principiologia Contratual:
5.1 Princípio da Autonomia Privada:
Todo contrato pressupõe a liberdade
negocial.
O professor Arnold Wald traduz esta
autonomia como sendo a liberdade de
contratar e a liberdade contratual.
Liberdade de contratar é a liberdade para
contratar com quem quiser. Liberdade
contratual é a liberdade para ditar o
conteúdo do contrato.
Mesmo no contrato de adesão há uma
autonomia privada na aderência. [Liberdade
de contratar].
A professora Judite Martins prefere
denominar autonomia privada em solidária
vez que a liberdade de contratar é limitada
pela função social.
O enunciado 23 da 1a Jornada de Direito
Civil diz que a função social do art. 421 não
elimina a autonomia contratual, mas a
atenua quando preserva interesses meta-
individuais e a dignidade da pessoa
humana.
Contrato:
Sustenta que um contrato só gera efeitos
obrigacionais entre as próprias partes. Esta
regra geral comporta algumas exceções,
por exemplo, o seguro de vida em favor de
3º, contrato com pessoa a declarar.
Obs.: O Princípio da Relatividade dos efeitos
do contrato é mitigado hoje pelo
reconhecimento ético da trans-
subjetividade da relação contratual
(Enunciado 21 da 1a Jornada de Direito
Civil). Neste sentido os efeitos do contrato
podem transcender aos sujeitos do
contrato.
5.3 Princípio da Força Obrigatória do
Contrato ou do Pacta Sunt Servanda:
Este também era encarado de forma
absoluta de acordo com a Teoria Clássica.
Sustenta que o contrato faz lei entre as
partes.
Hoje este princípio foi relativizado,
especialmente no século XX, pela Teoria da
Imprevisão.
Tal teoria já encontrava raiz no Código
Hamurabi.
56
Mas o referencial histórico da teoria da
imprevisão é a clausula rebus sic stantibus
do direito canônico. Esta cláusula
sustentava que um contrato poderia ser
modificado se a condição do tempo da sua
execução não fosse a mesma do tempo da
sua conclusão. Era uma cláusula de
equidade.
Final do século XVIII estava esquecida, pois
quando o movimento capitalista ganhou
força o contrato passou a ser imodificável.
Especialmente após a 1a Grande Guerra
Mundial, muitos contratos precisaram ser
revisados.
Foi graças a jurisprudência da França
(Conselho de Estado) que se editou a 1a lei
no mundo admitindo a revisão dos
contratos, a chamada Lei Falliot de 1918,
desenvolvendo-se a partir daí a Teoria da
Imprevisão.
A Teoria da Imprevisão admite a revisão ou
a resolução do contrato, caso
acontecimento superveniente e imprevisível
desequilibre a base econômica do negócio,
impondo prestação excessivamente
onerosa a uma das partes.
A doutrina moderna entende que todo
contrato deve guardar equivalência
material, ou seja, ter prestações
equilibradas. Quando um acontecimento
superveniente desequilibra deve-se impor a
revisão ou a resolução do contrato.
É diferente da lesão, vez que neste há um
desequilíbrio, mas a lesão é um defeito que
nasce com o contrato, invalidando-o. Já a
teoria da imprevisão pressupõe um contrato
valido na origem, de execução continuada
ou diferida que se desequilibra depois.
Elementos da Teoria da Imprevisão:
1º Superveniência de um acontecimento
imprevisível.
2º Alteração da base econômica objetiva do
negócio.
3º Onerosidade excessiva imposta a uma
das partes.
Ruy Rosado (ex-ministro do STJ), Regina
Beatriz Papa dos Santos e Otávio Luiz
Rodriguez Jr sustentam que para se aplicar
a teoria da imprevisão não é necessário a
vantagem, o enriquecimento sem causa de
uma das partes.
O enunciado nº 365 da 4a Jornada de Direito
Civil sustenta a natureza acidental da
extrema vantagem experimentada pela
parte que não sofreu a incidência do
acontecimento imprevisível. [Ou seja: essa
vantagem não é essencial para que se
configure a teoria da imprevisão. Em tese,
para se aplicar a teoria, basta que uma
parte tenha prejuízo, onerosidade
excessiva, não sendo necessário que a
outra tenha lucro desmedido].
Todavia quando o Código Civil, no art. 478,
regula a teoria da imprevisão,
lamentavelmente, exige que a outra parte,
para a sua configuração, tenha vantagem
exagerada.
Art. 478. Nos contratos de execução
continuada ou diferida, se a prestação
de uma das partes se tornar
excessivamente onerosa, com extrema
vantagem para a outra, em virtude de
acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis, poderá o devedor pedir a
resolução do contrato. Os efeitos da
sentença que a decretar retroagirão à
data da citação.
O art. 479 dá a entender que a revisão
contratual só é possível se o réu quiser.
Senão, haverá resolução.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada,
oferecendo-se o réu a modificar
eqüitativamente as condições do contrato.
Em uma relação de consumo, aplicar-se-á o
art. 6º, V do CDC, e a aplicação desta teoria
no CDC, chama-se Teoria da
Onerosidade Excessiva. Este nome se dá
porque para o consumidor pleitear a
revisão do contrato de consumo não
precisa comprovar a imprevisibilidade
do acontecimento superveniente.
O STJ no caso do aumento abrupto do dólar
em 1999 entendeu que o consumidor pode
invocar a Teoria da Onerosidade Excessiva
para revisar o contrato, mas os encargos
desta revisão serão divididos entre o
consumidor e o banco. O STJ entendeu que
o Banco também sofreu com este aumento
do dólar porque os bancos para alguns
contratos fazem muita capitalização de
dólar no exterior.
5.4 Princípio da Função Social do
Contrato:
Gustavo Tepedino em sua obra “Temas
Atuais de Direito Civil” lembra-nos que os
institutos de direito privado passam por um
processo de funcionalização, como por
exemplo a função social da propriedade e
da empresa.
Neste diapasão a liberdade de contratar
passou a sofrer uma contenção
principiológica baseada na sociabilidade.
O princípio da função social que traduz uma
cláusula geral foi disciplinado no novo
Código Civil no art. 421.
Obs.: Cláusula Geral é uma disposição
normativa a ser observada pelo juiz na
regulação in concreto de determinada
relação de direito privado.
Conceito aberto integra clausulas gerais,
mas estas são comandos aos operadores do
direito.
57
A função social é um limite a liberdade de
contratar. Segundo Paulo Roberto Nalin
este princípio projeta-se em dois níveis:
- Intrínseco: Determina lealdade recíproca e
respeito a direitos da personalidade.
- Extrínseco: Determina o respeito aos
valores sociais objetivados. Exemplo destes
valores: respeito ao consumidor; ao meio
ambiente; à economia popular etc.
Diante deste princípio, pergunta-se: Como o
STJ em sua jurisprudência sumulada o tem
aplicado?
Súmula n.º 302: É abusiva cláusula
contratual no plano de saúde que limita no
tempo a internação hospitalar do segurado
(plano extrínseco: respeito à saúde como
um todo).
Súmula n.º 308: A hipoteca firmada entre a
construtora e o agente financeiro, anterior
ou posterior a celebração da promessa de
compra e venda, não tem eficácia perante
os adquirentes do imóvel (plano intrínseco:
impõe a lealdade negocial).
Outra aplicação no plano extrínseco em
defesa dos consumidores em geral:
Reconhecimento do adimplemento
substancial (Ver Recurso Especial n.º
469.577/SC). Ou seja o contrato não deve
ser resolvido se o cumprimento da
obrigação foi quase perfeito.
5.5 Princípio da Boa-fé Objetiva:
Tem origem histórica na Bona Fides do
direito romano. Ai a boa-fé traduzia uma
ética comportamental subjetiva.
Mas foram os alemães que desenvolveram
a boa-fé objetiva como um princípio
normativo de conduta, ao consagrem a
regra do “Treu Und Glauben“ no Código
Civil Alemão que significa verdade, lealdade
e confiança.
Obs.: Qual é a diferença entre boa-fé
subjetiva e a objetiva?
A boa-fé subjetiva é um estado psicológico
que traduz inocência. É típica do CC/16,
mas persiste no novo ordenamento.
A boa-fé objetiva é uma cláusula geral que
traduz um princípio de conteúdo ético e
exigibilidade jurídica – artigo 422, CC.
O princípio da boa-fé regula também as
fases pré e pós-contratual.
Este princípio imprime eticidade nas
relações de direito privado. Tem,
fundamentalmente, duas funções: uma
função interpretativa (artigo 113, CC) e
uma função constitutiva de deveres anexos
ou de proteção.
O princípio da boa-fé objetiva reconstrói a
estrutura da relação obrigacional porque o
esquema clássico da relação obrigacional
prevê que o contrato gera uma obrigação
principal, mas hoje, à luz deste princípio,
um contrato gera também deveres anexos,
tais como o da eticidade, lealdade
recíproca, assistência, informação e sigilo.
A doutrina consubstanciada no Enunciado
24 da I Jornada de Direito Civil é no sentido
de que a quebra dos deveres anexos
decorrentes da boa-fé objetiva
independe de culpa [ou seja, a quebra da
boa-fé objetiva independe da quebra da
boa-fé subjetiva. Pode haver a primeira,
mesmo sem haver a segunda].
A expressão que a doutrina usa para
caracterizar o descumprimento dos deveres
anexos é violação positiva do contrato.
Conceitos importantes ligados ao princípio
da boa-fé:
- Venire contra factum proprium: vedação
do comportamento contraditório. Isso
quebra, sem dúvida, a confiança. O
prejudicado pode invocar a seu favor a
cláusula de stoppel, tendente a vedar o
comportamento contraditório.
1. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
CONSENTIMENTO DA MULHER. ATOS
POSTERIORES. "VENIRE CONTRA FACTUM
PROPRIUM ". BOA-FE. PREPARO.
FERIAS. 1. TENDO A PARTE PROTOCOLADO
SEU RECURSO E, DEPOIS DISSO,
RECOLHIDO A IMPORTANCIA RELATIVA AO
PREPARO, TUDO NO PERIODO DE FERIAS
FORENSES, NÃO SE PODE DIZER QUE
DESCUMPRIU O DISPOSTO NO ARTIGO 511
DO CPC. VOTOS VENCIDOS.
2. A MULHER QUE DEIXA DE ASSINAR O
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E
VENDA JUNTAMENTE COM O MARIDO, MAS
DEPOIS DISSO, EM JUIZO, EXPRESSAMENTE
ADMITE A EXISTENCIA E VALIDADE DO
CONTRATO, FUNDAMENTO PARA A
DENUNCIAÇÃO DE OUTRA LIDE, E NADA
IMPUGNA CONTRA A EXECUÇÃO DO
CONTRATO DURANTE MAIS DE 17 ANOS,
TEMPO EM QUE OS PROMISSARIOS
COMPRADORES EXERCERAM
PACIFICAMENTE A POSSE SOBRE O IMOVEL,
NÃO PODE DEPOIS SE OPOR AO PEDIDO DE
FORNECIMENTO DE ESCRITURA DEFINITIVA.
DOUTRINA DOS ATOS PROPRIOS. ART.132
DO CC. 3. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO. (REsp 95.539/SP, Rel. Ministro
RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA,
julgado em 03.09.1996, DJ 14.10.1996 p.
39015)
- Tu quoque: traduz a idéia de que ninguém
pode invocar uma norma jurídica após
descumpri-la, porque isso quebra os
princípios da confiança e da boa-fé.
Exemplo: exceção de contrato não
cumprido.
58
6. Classificação dos Contratos: a.4) Contratos Paritários ou por Adesão - Na
a) Quanto à Natureza da Obrigação. hipótese das partes estarem em iguais
a.1) Contratos Unilaterais, Bilaterais ou condições de negociação, estabelecendo
Plurilaterais - na medida em que o contrato livremente as cláusulas contratuais, na fase
implique em direitos e obrigações para de puntuação, fala-se na existência de um
ambos os contratantes ou apenas para um contrato paritário, diferentemente do
deles, será bilateral (ex.: compra e venda) contrato de adesão, que pode ser
ou unilateral (ex.: depósito), podendo se conceituado simplesmente como o contrato
falar em contrato plurilateral ou multi- onde um dos pactuantes pré-determina (ou
lateral), na medida em que haja mais de seja, impõe) as cláusulas do negócio
dois contratantes com obrigações (contrato jurídico.
de constituição de uma sociedade ou de um a.5) Contratos Evolutivos - Classificação
condomínio); proposta pelo Prof. ARNOLDO WALD, para
a.2) Contratos Onerosos ou Gratuitos – se referir a figuras contratuais, próprias do
Quando a um benefício recebido Direito Administrativo, em que é
corresponder um sacrifício patrimonial (ex: estabelecida a equação financeira do
compra e venda), fala-se em contrato contrato, impondo-se a compensação de
oneroso. Quando, porém, fica estabelecido eventuais alterações sofridas no curso do
que somente uma das partes auferirá contrato, pelo que o mesmo viria com
benefício, enquanto a outra arcará com cláusulas estáticas, propriamente
toda obrigação, fala-se em contrato gratuito contratuais, e outras dinâmicas, impostas
ou benéfico (ex: doação pura (sem encargo) por lei. Os contratos administrativos seriam
e comodato). evolutivos, porque têm reequilíbrio
a.3) Contratos Comutativos ou Aleatórios. econônico-financeiro.
Quando as obrigações se equivalem, b) Classificação dos Contratos quanto à
conhecendo os contratantes, ab initio, as Disciplina Jurídica (civis, comerciais,
suas respectivas prestações, como, por trabalhistas, consumeristas e
exemplo, na compra e venda ou no contrato administrativos).
individual de emprego, fala-se em um c) Classificação dos Contratos quanto à
contrato comutativo. Já quando a obrigação Forma.
de uma das partes somente puder ser c.1) Solenes ou Não-Solenes - Quanto à
exigida em função de coisas ou fatos imprescindibilidade de uma forma
futuros, cujo risco da não ocorrência for específica para a validade da estipulação
assumido pelo outro contratante, fala-se em contratual;
contrato aleatório, previsto nos arts. 458 a c.2) Consensuais ou Reais - Em relação à
461, como é o caso, por exemplo, dos maneira (forma) pela qual o negócio jurídico
contratos de seguro, jogo e aposta, bem é considerado ultimado, ainda nesta
como do contrato de constituição de renda. classificação quanto à forma, os contratos
Sub-divisão dos Contratos Aleatórios: podem ser consensuais, se concretizados
a) Contrato de Compra de Coisa Futura, com a simples declaração de vontade, ou
com Assunção de Risco pela Existência reais, na medida que exijam a entrega da
(emptio spei): nessa primeira espécie, coisa, para que se reputem existentes.
prevista expressamente no art. 458, o d) Classificação dos Contratos quanto à
contratante assume o risco de não vir a Designação (nominados e inominados) -
ganhar coisa alguma, deixando à sorte pode-se falar na existência de contratos
propriamente dita o resultado da sua nominados e contratos inominados, na
contratação; medida em que tenham terminologia ou
b) Contrato de Compra de Coisa Futura, nomenclatura definida e prevista
sem Assunção de Risco pela Existência expressamente em lei ou, em caso
(emptio rei speratae): nessa segunda contrário, sejam apenas fruto da
hipótese, prevista no art. 459, CC-02 criatividade humana.
(art.1.119, CC-16), não há a assunção total e) Classificação dos Contratos quanto à
de riscos pelo contratante, tendo em vista Pessoa do Contratante.
que o alienante se comprometeu a que e.1) Pessoais ou Impessoais – Quanto à
alguma coisa fosse entregue; importância da pessoa do contratante para
c) Contrato de Compra de Coisa Presente, a celebração e produção de efeitos do
mas Exposta a Risco assumido pelo contrato, podem tais negócios jurídicos ser
Contratante: a última modalidade classificados em contratos pessoais ou
codificada é a que versa sobre a venda de contratos impessoais. Os primeiros,
coisa atual sujeita a riscos, prevista nos também chamados de personalíssimos, são
art.460. os realizados intuitu personae, ou seja,
celebrados em função da pessoa do

59
contratante, que tem influência decisiva g) Classificação dos Contratos quanto à
para o consentimento do outro, para quem Disciplina Legal Específica (típicos e
interessa que a prestação seja cumprida atípicos) - Quando há uma previsão legal da
por ele próprio, pelas suas características disciplina de determinada figura contratual,
particulares (habilidade, experiência, estaremos diante de um contrato típico; na
técnica, idoneidade etc). Nessas situação inversa, ou seja, em que o contrato
circunstâncias, é razoável se afirmar, não esteja disciplinado/regulado pelo
inclusive, que a pessoa do contratante Direito Positivo, vislumbraremos um
torna-se um elemento causal do contrato contrato atípico.
(ex: contrato de emprego). Já os contratos h) Classificação pelo Motivo Determinante
impessoais são aqueles em que somente do Negócio (causais e abstratos) -
interessa o resultado da atividade Classificação que toma por base o motivo
contratada, independentemente de quem determinante do negócio, para dividi-los em
seja a pessoa que irá realizá-la. contratos causais e contratos abstratos. Os
e.2) Individuais ou Coletivos - Tem-se como causais estão vinculados à causa que os
parâmetro também o número de sujeitos determinou, podendo ser declarados
envolvidos/atingidos. No contrato individual, inválidos, se ela for considerada
sua concepção tradicional se refere a uma inexistente, ilícita ou imoral. Já os contratos
estipulação entre pessoas determinadas, abstratos são aqueles cuja força decorre da
ainda que em número elevado, mas sua própria forma, independentemente da
consideradas individualmente. Já no causa que o estipulou. São os exemplos dos
contrato coletivo, também chamado de títulos de crédito em geral, como um
contrato normativo, tem-se uma cheque.
transubjetivização da avença, alcançando i) Classificação pela Função Econômica (de
grupos não individualizados, reunidos por troca, associativos, de prevenção de riscos,
uma relação jurídica ou de fato. de crédito e de atividade)
f) Classificação dos Contratos quanto ao a) de troca: caracterizado pela permuta de
Tempo. utilidades econômicas, como, por exemplo,
f.1) Instantâneos (execução imediata ou a compra e venda;
execução diferida) - Por contratos b) associativos: caracterizado pela
instantâneos, compreendam-se as relações coincidência de fins, como é o caso da
jurídicas contratuais cujos efeitos são sociedade e da parceria;
produzidos de uma só vez (ex: compra e c) de prevenção de riscos: caracterizado
venda a vista de bens móveis, em que o pela assunção de riscos por parte de um
contrato se consuma com a tradição da dos contratantes, resguardando a
coisa). Tal produção concentrada de efeitos, possibilidade de dano futuro e eventual,
porém, pode se dar ipso facto à avença ou como nos contratos de seguro,
em data posterior à celebração (em função capitalização e constituição de renda;
da inserção de um termo limitador da sua d) de crédito: caracterizado pela obtenção
eficácia), subdividindo-se, assim, tal de um bem para ser restituído
classificação em contratos instantâneos de posteriormente, calcada na confiança dos
execução imediata ou de execução diferida. contratantes e no interesse de obtenção de
Essa subclassificação também tem uma utilidade econômica na transferência.
interesse prático, tendo em vista que, nos É a hipótese típica do mútuo feneratício (a
contratos de execução diferida, é aplicável juros);
a teoria da imprevisão, por dependerem de e) de atividade: caracterizado pela
circunstâncias futuras, o que, por óbvio, prestação de uma conduta de fato,
inexiste nos contratos de execução mediante a qual se conseguirá uma
imediata. utilidade econômica. Como exemplos,
f.2) De duração (determinada ou podem ser lembrados os contratos de
indeterminada) - Já os contratos de emprego, prestação de serviços,
duração, também chamados de contratos empreitada, mandato, corretagem.
de trato sucessivo, execução continuada ou j) Contratos Reciprocamente Considerados
débito permanente, são aqueles que se j.1. Classificação quanto à Relação de
cumprem por meio de atos reiterados, Dependência (principais e acessórios) – Os
como, por exemplo, o contrato de prestação contratos principais são os que têm
de serviços, compra e venda a prazo e o existência autônoma, independentemente
contrato de emprego. A duração pode ser de outro. Por exceção, existem
determinada ou indeterminada, na medida determinadas relações contratuais cuja
em que haja ou não previsão expressa de existência jurídica pressupõe a de outros
termo final ou condição resolutiva a limitar contratos, a qual servem. É o caso típico da
a eficácia do contrato.

60
fiança, caução, penhor, hipoteca
anticrese.
j.2. Classificação quanto à Definitividade
(preliminares e definitivos) - Por fim, quanto
à definitivamente, podem ser os contratos
classificados em preliminares e definitivos.
Os contratos preliminares (ou pactum de
contrahendo), exceção no nosso
ordenamento jurídico, nada mais são do
que negócios jurídicos que têm por
finalidade justamente a celebração de um
contrato definitivo.
7. Contratos Atípicos:
Por contratos típicos entendam-se aqueles
que têm previsibilidade legal, ou seja, que
são regulados pelo Direito Positivo, como a
compra e venda, a doação, a locação, o
depósito, o seguro, o comodato, o mútuo
etc. São, portanto, figuras com assento na
legislação em vigor.
Já os contratos atípicos, por sua vez, são
aqueles não regulados em lei, como, por
exemplo, os contratos de hospedagem,
factoring e ingeneering, dentre tantos
outros.
Segundo doutrina de ORLANDO GOMES, os
contratos atípicos comportam uma
subtipificação:
a) contratos atípicos propriamente ditos –
são aqueles criados ou “inventados” pelas
próprias partes, que cuidam de celebrar um
negócio jurídico inteiramente novo, com
características específicas, e sem similar no
direito positivo. São fruto da autonomia
privada, limitada, como vimos, pelos
princípios superiores de índole
constitucional da função social do contrato
e da dignidade da pessoa humana (este
último compreensivo da necessidade de
observância da boa-fé objetiva na relação
negocial).
Veja esta situação:
“DIREITO COMERCIAL E PROCESSO CIVIL.
CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE.
COMPARTILHAMENTO DE QUOTA SOCIAL
INDIVISÍVEL. CONTRATO ATÍPICO.
INAPLICABILIDADE DOS PRECEITOS
CONCERNENTES AO CONDOMÍNIO.
REGÊNCIA PELAS REGRAS CONTRATUAIS
QUE NÃO CONTÉM ILICITUDE E NEM
ATENTAM CONTRA A ORDEM PÚBLICA E OS
BONS COSTUMES. PRECEDENTE. PRINCÍPIO
DA ADSTRIÇÃO. PEDIDO ESPECÍFICO.
SENTENÇA QUE O ACOLHE PARCIALMENTE
PARA DETERMINAR PROVIDÊNCIA DIVERSA
DA SOLICITADA. NULIDADE. RECURSO
DESACOLHIDO. I –O compartilhamento de
quota de sociedade por quotas de
responsabilidade limitada, criada com
cláusula de indivisibilidade, constitui
contrato atípico, regido pelas regras
e definidas pelos contratantes, admissível
desde que não se revista de ilicitude ou
contrarie a ordem pública e os bons
costumes, a ele não se aplicando o regime
legislativo concernente ao instituto do
condomínio. II -Contendo a inicial pedido
específico de divisão da quota social em
quotas menores, não se há de ter por
implícito os pedidos de apuração de
haveres ou de alienação da coisa comum
pelo simples fato de haver nele referência à
extinção do condomínio.” ( STJ, Acórdão
RESP 61890/SP; RECURSO ESPECIAL
(1995/0010905-0) Fonte DJ
DATA:22/03/1999 PG:00207, JSTJ
VOL.:00005 PG:00323, LEXSTJ VOL.:00120
PG:00124, RT VOL.:00767 PG:00188,
Relator Min. SALVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, Data da Decisão 18/06/1998,
Órgão Julgador QUARTA TURMA).
b) contratos atípicos mistos – são aqueles
formados pela conjugação de prestações
típicas de outros contratos existentes.
Resultam, pois, da fusão de elementos de
outros contratos positivados, resultando em
uma figura nova, dotada de autonomia
jurídica e unidade sistêmica. É o caso do
contrato de hospedagem, que decorre da
conjugação de elementos de outros
contratos como a locação, o depósito, a
compra e venda etc.
No que tange à disciplina jurídica dos
contratos atípicos, três soluções são
sugeridas para a resolução do problema:
a) teoria da combinação – neste caso,
sugere-se que, ao interpretar o contrato
atípico, deve o intérprete decompô-lo,
aplicando-se a cada uma de suas partes as
regras legais correspondentes ao contrato
que lhe é similar;
b) teoria da absorção – aplicam-se as regras
legais correspondentes à prestação que lhe
seja preponderante (assim, se em
determinado contrato atípico prevalece a
característica do depósito, aplicam-se-lhe
as regras deste último);
c) teoria da aplicação analógica – aplicam-
se ao contrato atípico as regras legais do
contrato que lhe seja mais próximo (por
analogia).
Nenhum desses critérios convence,
devendo-se mencionar a advertência de
PEDRO VASCONCELOS: “Nos contratos
atípicos, o intérprete tem de contar mais
com as estipulações negociais e pode
contar menos com o direito dispositivo”.
(VASCONCELOS, Pedro Pais de. Contratos
Atípicos. Almedina: Coimbra, 1995, págs.
375-376).
O novo Código, por sua vez, embora não
haja dedicado seção ou capítulo específico
61
para a sua disciplina, fez-lhe expressa
menção em seu art 425:
Art. 425. É lícito às partes estipular
contratos atípicos, observadas as normas
gerais fixadas neste Código.
OBS.: Não devemos confundir os contratos
atípicos com a união ou coligação de
contratos, em que há pluralidade
contratual, como na situação muito comum
e difundida em que um dono de posto de
gasolina celebra vários contratos coligados
com a indústria de petróleo (compra do
combustível, empréstimo das bombas,
aluguel dos equipamentos). Note-se, pois,
que, na coligação, não há unidade e sim
pluralidade de figuras negociais, unidas
entre si.
8. Evicção:
A evicção traduz uma garantia contratual
típica dos contratos onerosos, translativos
de propriedade, que se opera quando o
adquirente vem a perder a posse e a
propriedade da coisa, em virtude do
reconhecimento judicial ou administrativo
do direito anterior de outrem.
Sujeitos: art. 447 do CC. No cenário da
evicção concorrem três personagens:
- alienante: responsável pelos riscos da
evicção;
- evicto: quem perde a coisa;
- evictor: é o terceiro que reclama a coisa.
Quem responde pela evicção em caso de
hasta pública em primeiro plano é o
devedor executado, porque o bem saiu de
seu patrimônio. Mas se o devedor for
insolvente, Araken de Assis sustenta que o
credor pode ser responsabilizado, e Wilard
de Castro sustenta que, se o credor
exeqüente não puder pagar,
responsabilidade é do Estado, que levou o
bem a hasta pública.
A perda da coisa pode se dar também por
ato administrativo, não apenas por
sentença judicial.
O alienante responsável pela evicção deve
pagar ao evicto, indenizando-o de que
maneira? Tem direito às disposições
constantes no artigo 450, Código Civil:
Art. 450. Salvo estipulação em contrário,
tem direito o evicto, além da restituição
integral do preço ou das quantias que
pagou:
I - à indenização dos frutos que tiver sido
obrigado a restituir;
II - à indenização pelas despesas dos
contratos e pelos prejuízos que diretamente
resultarem da evicção;
III - às custas judiciais e aos honorários do
advogado por ele constituído.
Parágrafo único. O preço, seja a evicção
total ou parcial, será o do valor da coisa,
na época em que se evenceu, e
proporcional ao desfalque sofrido, no caso
de evicção parcial.
Exclusão da responsabilidade: artigo 448,
CC.
A exclusão da responsabilidade pela
evicção pode ser:
- legal;
- convencional.
A exclusão legal é o caso em que a própria
lei exclui a garantia pela evicção, nos
termos do artigo 457, Código Civil:
Art. 457. Não pode o adquirente demandar
pela evicção, se sabia que a coisa era
alheia ou litigiosa.
Admite-se, ainda, a exclusão convencional
da garantia pela evicção (artigo 449, CC).
Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui
a garantia contra a evicção, se esta se der,
tem direito o evicto a receber o preço que
pagou pela coisa evicta, se não soube do
risco da evicção, ou, dele informado, não o
assumiu.
A exclusão convencional da garantia
da evicção, nos termos do artigo 449 do
CC, só será total se o adquirente
expressamente tomar ciência e
assumir o risco de perda da coisa.
9. Arras:
Também conhecidas por sinal.
Consistem num bem móvel (em geral
dinheiro) que uma parte entrega a outra
visando a consolidar o início da execução
do contrato – arras confirmatórias – ou para
resguardar direito de arrependimento –
arras penitenciais.
As arras confirmatórias marcam o início da
a execução do contrato (artigo 417, CC).
Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do
contrato, uma parte der à outra, a título de
arras, dinheiro ou outro bem móvel,
deverão as arras, em caso de execução, ser
restituídas ou computadas na prestação
devida, se do mesmo gênero da principal.
Nelas não existe direito de arrependimento.
Havendo descumprimento da obrigação,
aplica-se o disposto no artigo 418, CC.
Art. 418. Se a parte que deu as arras não
executar o contrato, poderá a outra tê-lo
por desfeito, retendo-as; se a inexecução
for de quem recebeu as arras, poderá quem
as deu haver o contrato por desfeito, e
exigir sua devolução mais o equivalente,
com atualização monetária segundo índices
oficiais regularmente estabelecidos, juros e
honorários de advogado.
As arras penitenciais garantem o direito de
arrependimento de qualquer das partes.
Aqui, quem se arrepende não é
62
inadimplente. O valor das arras serve de
consolo para o prejudicado do
arrependimento. Observe-se que aqui, no
entanto, não há direito a indenização
suplementar. Artigo 420, CC e Súmula
412, STF.
Art. 420. Se no contrato for estipulado o
direito de arrependimento para qualquer
das partes, as arras ou sinal terão função
unicamente indenizatória. Neste caso,
quem as deu perdê-las-á em benefício da
outra parte; e quem as recebeu devolvê-
las-á, mais o equivalente. Em ambos os
casos não haverá direito a indenização
suplementar.
SÚMULA: 412
No compromisso de compra e venda com
cláusula de arrependimento, a devolução
do sinal, por quem o deu, ou a sua
restituição em dobro, por quem o recebeu,
exclui indenização maior a título de perdas
e danos, salvo os juros moratórios e os
encargos do processo.
10. Vício Redibitório:
O vício redibitório traduz um defeito oculto
que diminui o valor ou prejudica a utilização
da coisa recebida por força de um contrato
comutativo (artigo 441, CC).
O STJ tem reforçado a necessidade de se
tratar de vício oculto que acompanha a
coisa, ou seja, o vício há de ser anterior ao
contrato.
Segundo Orlando Gomes, a previsibilidade
legal do vício redibitório traduz uma
garantia contratual do adquirente da coisa,
não se podendo confundir com a teoria do
erro.
Em havendo vício redibitório, o adquirente
pode ajuizar, em concurso de ações: ação
redibitória ou ação estimatória (ação quanti
minoris), que são chamadas de ações
edilícias.
À luz do artigo 443, o alienante somente
pagará perdas e danos se houver procedido
de má-fé, tendo ciência do vicio redibitório:
Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou
defeito da coisa, restituirá o que recebeu
com perdas e danos; se o não conhecia,
tão-somente restituirá o valor recebido,
mais as despesas do contrato.
O prazo para o ajuizamento de ação edilícia
encontra-se no artigo 445, CC, qual seja,
prazo decadencial de 30 dias para bem
móvel e de 1 ano para bem imóvel,
contados da entrega efetiva, mas se o
adquirente já tinha posse do bem, o prazo
conta-se da alienação reduzidos pela
metade, porque a lei pressupõe que
estando na posse, ele podia conhecer o
vício na coisa.
À luz do princípio da boa-fé, esta redução
do prazo pela metade pressupõe prazo
razoável para que o adquirente conheça a
coisa portadora de vício.
Ver artigo 445, §1º, em caso de o vício se
manifestar mais tarde:
§ 1o Quando o vício, por sua natureza, só
puder ser conhecido mais tarde, o prazo
contar-se-á do momento em que dele tiver
ciência, até o prazo máximo de cento e
oitenta dias, em se tratando de bens
móveis; e de um ano, para os imóveis. [O
prazo decadencial continua o mesmo: 30
dias para móveis e 1 ano para imóveis. A
diferença é que, se o vício for oculto, esse
prazo decadencial começa apenas da
ciência, podendo o dies a quo se prorrogar
até o máximo de 6 meses após o contrato,
se o bem for móvel, ou 1 ano após o
contrato, se o bem for imóvel].
Em vários precedentes o STJ tem entendido
que o agente financeiro é responsável
pelos vícios redibitórios do imóvel
financiado.
11. Extinção dos Contratos:
a) resolução – traduz o desfazimento
contratual em caso de inadimplemento;
b) resilição – traduz o desfazimento
contratual por simples manifestação de
vontade de uma (resilição unilateral) ou de
ambas as partes (resilição bilateral ou
distrato);
Em sentido predominante no Brasil: a
rescisão tem o mesmo sentido de
resolução (é por inadimplemento).
A resilição não pressupõe inadimplemento.
Resilição traduz uma forma de dissolução
contratual mediante denúncia consistindo
em uma simples manifestação contrária à
manutenção do vínculo.
A resilição é típica dos contratos de
atividade ou de prestação de serviços, não
é cabível em qualquer contrato.
c) rescisão – é comumente empregada no
sentido de resolução, mas, no pensar de
doutrinadores clássicos, deveria ser
utilizada apenas para caracterizar o fim do
contrato em caso de lesão ou estado de
perigo.
Civil- Parte Especial
Pablo Stolze
Pablito.stolze@terra.com.br
Aula 20
Data: 03/07/07
Direitos Reais ou Das Coisas:
63
1. Conceito:
Os direitos reais, ramo do Direito Civil,
traduzem um conjunto de normas
reguladoras das relações jurídicas
referentes às coisas suscetíveis de
apropriação pelo homem, segundo uma
finalidade social.
2. Características: Ver apostila
Os Direitos Reais ou Direito das Coisas,
enquanto ramo do Direito Civil, traduzem o
conjunto de normas e princípios
reguladores das relações jurídicas
referentes às coisas suscetíveis
apropriação pelo homem, segundo uma
finalidade social.
Sob outra perspectiva, com fundamento na
doutrina do professor ARRUDA ALVIM,
poderíamos enumerar as seguintes
características dos direitos reais, para
distingui-los dos direitos de natureza
pessoal:
a) legalidade ou tipicidade – os direitos
reais somente existem se a respectiva
figura estiver prevista em lei (art. 1225, CC-
02 e arts. 524 e 674, CC-16);
b) taxatividade – a enumeração legal dos
direitos reais é taxativa (numerus clausus),
ou seja, não admite ampliação pela simples
vontade das partes;
c) publicidade – primordialmente para os
bens imóveis, por se submeterem a um
sistema formal de registro, que lhes
imprime esta característica;
d) eficácia erga omnes – os direitos reais
são oponíveis a todas as pessoas,
indistintamente. Ressalte-se, outrossim,
que esta eficácia erga omnes deve ser
entendida com ressalva, apenas no aspecto
de sua oponibilidade, uma vez que o
exercício do direito real – até mesmo o de
propriedade, mais abrangente de todos –
deverá ser sempre condicionado
(relativizado) pela ordem jurídica positiva e
pelo interesse social, uma vez que não
vivemos mais a era da ditadura dos
direitos;
e) inerência ou aderência –o direito real
adere à coisa, acompanhado-a em todas as
suas mutações. Esta característica é nítida
nos direitos reais em garantia (penhor,
anticrese, hipoteca), uma vez que o credor
(pignoratício, anticrético, hipotecário),
gozando de um direito real vinculado
(aderido) à coisa, prefere outros credores
desprovidos desta prerrogativa;
f) seqüela – como conseqüência da
característica anterior, o titular de um
direito real poderá perseguir a coisa
afetada, para buscá-la onde quer que se
encontre, e em mãos de quem quer que
seja. É aspecto privativo dos direitos reais,
não tendo o direito de seqüela o titular de
direitos pessoais ou obrigacionais;
Posse:
1. Teorias da Posse:
A Teoria Subjetiva de Savigny dizia que a
posse resultava da conjugação de dois
elementos: animus e corpus. Uma pessoa
para exercer posse tinha que conjugar
animus e corpus. O corpus seria a
apreensão física da coisa, o poder material
sobre ela. O animus era a vontade de ter a
coisa como sua, a intenção de domínio.
de A Teoria de Savigny influenciou vários
países, tais como França, Portugal, Itália,
Espanha e Argentina. Esta teoria dizia que a
posse tinha natureza jurídica considerada
em si mesma, é um fato. Mas quanto aos
efeitos seria um direito.
Já a Teoria Objetiva de Ihering dizia que a
posse não precisava ser decomposta em
dois elementos; a posse, objetivamente, é a
exteriorização da propriedade, ou seja,
possuidor é aquele que objetivamente
imprime destinação econômica ao bem. Tal
teoria foi adotada na Alemanha, Suíça,
China, México e Peru.
Para Ihering a posse tinha natureza jurídica
de um direito (interesse juridicamente
tutelável).
2. Natureza Jurídica:
Professor Arruda Alvim entende que a posse
não é um direito real. É uma situação de
fato com repercussão jurídica.
O art. 1196 do Código Civil expressa a
Teoria de Ihering que foi reconstruída a luz
do Princípio da Função Social.
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo
aquele que tem de fato o exercício, pleno
ou não, de algum dos poderes inerentes à
propriedade.
Orlando Gomes observa que embora o
Código Civil tendesse a Teoria Objetiva, o
nosso Código sofre fortíssima influência da
Teoria Subjetiva no art. 1238.
Vale observar o enunciado 236 da 3a
Jornada de Direito Civil refere que
possuidor é também a coletividade
desprovida de personalidade jurídica.
Obs.: Questões Especiais de Concurso:
O que é fâmulo da posse? É o detentor.
Ele não tem animo de possuidor, tem
animus detinendi. Ex. caseiros, motorista
particular.
O que é Constituto Possessório ou
Cláusula Constituti? Trata-se da operação
jurídica que muda a titularidade na posse,
ou seja, aquele que possuía em nome
próprio passa a possuir em nome de
outrem. Por exemplo eu sou proprietário,
vendo a casa, e passo a alugá-la.
64
A situação contrária ao Constituto
Possessório, na qual o possuidor se torna
proprietário, denomina-se “Traditio brevi
manu”.
O “Traditio longa manu” é outra coisa. É
uma tradição simbólica. É a entrega de uma
chave por exemplo.
O que é autotutela da posse? Trata-se de
um meio legitimo de autodefesa, regulado
no parágrafo 1º do art. 1210 que se opera
em duas situações: legítima defesa e
desforço incontinenti.
Ambos pressupõem moderação no uso dos
meios.
Art. 1210, §1º O possuidor turbado, ou
esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se
por sua própria força, contanto que o faça
logo; os atos de defesa, ou de desforço,
não podem ir além do indispensável à
manutenção, ou restituição da posse.
É possível haver posse de direitos? Os
países de tradição espanhola absorveram
esta tese com mais força.
Esta tese de posse de direitos era muito
forte no Brasil quando não havia o Mandado
de Segurança e as pessoas utilizavam as
ações possessórias.
Hoje no Brasil preponderantemente
entende-se que em geral não pode haver
posse de direitos. A posse só se refere a
coisas corpóreas.
Mas excepcionalmente a Possuidor de boa-fé é aquele que ignora o
jurisprudência tem aceitado a posse de
direitos. É o exemplo da súmula 193 do
STJ que aduz que o direito de uso de
linha telefônica pode ser adquirido por
usucapião.
3. Classificação:
3.1 Posse Direta X Posse Indireta:
Está previsto no art. 1197. Posse direta é
aquele que tem contado físico, material,
direto com a coisa. É o caso do locatário.
Posse indireta é aquele que está afastado
da coisa, mas que imprime destinação
econômica a ela. É o locador.
Qualquer dos possuidores pode ajuizar
ações possessórias, inclusive um contra
o outro. [O locatário pode defender
sua posse contra uma intervenção
indevida do locador, por exemplo].
3.2 Posse Justa X Posse Injusta:
Está no art. 1200 do Código Civil.
A posse é justa quando não for violenta,
clandestina ou precária. Ou seja, é injusta a
posse violenta, clandestina ou precária.
Durante o tempo em que houver atos de
violência ou de clandestinidade, não há
posse por parte do que pratica a violência.
Mas no momento em que cessam estes
atos de violência, a posse injusta
começa a correr.
Exercida a posse injusta, depois do período
de ano e dia, se o proprietário vítima entrar
com uma ação possessória não terá mais
direito a liminar. Mas poderá pedir Tutela
Antecipada [pelos requisitos gerais do art.
273, do CPC, que servem para qualquer
ação].
3.3 Posse Nova X Posse Velha:
A posse nova é a que não tem ano e dia.
A doutrina processual entende que, mesmo
revogado o Código Civil velho, prevalece o
art. 1924 do CPC que se refere à
possibilidade de concessão de medida
liminar em favor do possuidor anterior, se a
posse atual tem menos de ano e dia.
A posse velha é a que tem mais de ano e
dia.
3.4 Posse de Boa-fé X Posse de Má-fé:
A classificação de justa e injusta é objetiva.
Ao tempo que a posse de boa ou de má-fé o
critério é psicológico, é subjetivo. [Só faz
sentido falar em posse de boa-fé ou posse
de má-fé se a posse for injusta, se houver
algum vício nela. Isso porque possuidor de
boa-fé é exatamente aquele que
desconhece o vício de sua posse (injusta,
portanto)].
vício da sua posse (o justo título firma
presunção de boa-fé); já o possuidor de má-
fé tem ciência, conhecimento do vício da
sua posse.
Justo título é o título hábil a transferência
da posse, embora o possuidor desconheça o
seu vício.
Respeitando o princípio da função social e
da eticidade, os enunciados 302 e 303
facilitam a interpretação jurídica da
expressão justo título, para dispensar
instrumento formal de transmissão da
posse.
O enunciado entende que justo título é justo
motivo.
Obs.: Toda vez que a posse é transmitida
por herança, ela é transferida com as
mesmas características que a revestiam
antes da morte do de cujus [Se era posse
de boa-fé, continua assim; se era posse de
má-fé, também continua de má-fé, ainda
que os herdeiros não conheçam o vício].
4. Quem Pode Adquirir a Posse:
Art. 1.205. A posse pode ser adquirida:
I – pela própria pessoa que a pretende ou
por seu representante;
II – por terceiro sem mandato, dependendo
de ratificação. [É o caso do gestor de
negócios].
65

5. Modos de Perda da Posse: Art.
1223.
Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa,
mesmo contra a vontade do possuidor, o
poder sobre o bem, ao qual se refere o art.
1.196.
6. Posse Precária:
Segundo Beviláqua a concessão da posse
precária é perfeitamente licita, pois é uma
posse a título de favor. Por exemplo, eu
empresto minha casa de praia a um amigo.
Este terá a posse precária.
Uma posse precária pode durar muitos anos
uma vez que não tem animus para
usucapir.
A posse precária concedida a título de favor
é licita e nunca gera usucapião.
A concessão da posse precária, a título de
favor é licita (Clovis Beviláqua); mas esta
posse se torna injusta e viciada (surgindo a
precariedade como um vício) no momento e
que há ”inversão da posse”.
O enunciado 237 faz referencia a inversão
da posse. Ocorre quando o possuidor direto
enfrenta o proprietário. Neste momento a
posse de favor licita se torna injusta,
surgindo o vício da precariedade.
7. Efeitos da Posse:
7.1 Percepção dos Frutos e Produtos
(arts. 1214 a 1216):
Fruto é um bem acessório. É uma utilidade
que se renova. Por exemplo o aluguel que é
um fruto civil.
Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem
direito, enquanto ela durar, aos frutos
percebidos.
Parágrafo único. Os frutos pendentes ao
tempo em que cessar a boa-fé devem ser
restituídos, depois de deduzidas as
despesas da produção e custeio; devem ser
também restituídos os frutos colhidos com
antecipação.
O possuidor de boa-fé tem direito adquirido
ao que colheu.
Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde
por todos os frutos colhidos e percebidos,
bem como pelos que, por culpa sua, deixou
de perceber (Frutos Percipiendos), desde o
momento em que se constituiu de má-fé;
mas tem direito às despesas da produção e
custeio [para evitar o enriquecimento sem
causa do proprietário].
Embora o art. 1216 não haja feito
referência aos frutos pendentes, estes
devem ser restituídos com a coisa.
Obs.: Cuidado com o Produto que é uma
utilidade que não se renova.
Há uma 1a corrente na doutrina (Arnoldo
Wald) que sustenta que os produtos devem
ser restituídos ao verdadeiro proprietário
com base no art. 1232: “Os frutos e mais
produtos da coisa pertencem, ainda quando
separados, ao seu proprietário, salvo se,
por preceito jurídico especial, couberem a
outrem.”
Uma 2a corrente (Clóvis Beviláqua em sua
obra “Direito das Coisas”) sugere em favor
do possuidor a aplicação analógica dos arts.
referentes aos frutos (arts. 1214 a 1216).
7.2 Responsabilidade pela Perda ou
Deterioração da Coisa:
Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não
responde pela perda ou deterioração da
coisa, a que não der causa. [Se for
acidente, não responde. Só responde se for
dolo ou negligência].
Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde
pela perda, ou deterioração da coisa, ainda
que acidentais, salvo se provar que de igual
modo se teriam dado, estando ela na posse
do reivindicante. [Responde pelo acidente.
Só há uma exceção, para evitar o
enriquecimento sem causa].
7.3 Indenização pelas Benfeitorias
Realizadas e Direito de Retenção:
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem
direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis, bem como, quanto às
voluptuárias, se não lhe forem pagas, a
levantá-las, quando o puder sem
detrimento da coisa, e poderá exercer o
direito de retenção pelo valor das
benfeitorias necessárias e úteis.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão
ressarcidas somente as benfeitorias
necessárias; não lhe assiste o direito de
retenção pela importância destas, nem o de
levantar as voluptuárias.
Aula 21
Data: 10/07/07
8. Propriedade:
8.1 Conceito:
Trata-se de um direito real complexo,
definido no art. 1228 do CC, e
compreensivo das faculdades reais de usar,
gozar/fruir, dispor e reivindicar a coisa,
segundo a sua função social.
Segundo Gustavo Tepedino, baseando-se
em Perlingieri, a função social da
propriedade constitui o título justificativo, a
causa de atribuição dos poderes do seu
titular, de maneira que: “a propriedade,
portanto, não seria mais aquela atribuição
de poder tendencialmente plena, cujos
confins são definidos externamente, ou, de
qualquer modo, em caráter
predominantemente negativo, de tal modo
66
que, até uma certa demarcação, o
proprietário teria espaço livre para as suas
atividades e para a emanação de sua
senhoria sobre o bem. A determinação do
conteúdo da propriedade, ao contrário,
dependerá de centros de interesses extra-
proprietários, os quais vão ser regulados no
âmbito a relação jurídica de propriedade”
(Temas Atuais de Direito Civil, Contornos
Constitucionais da Propriedade Privada, Ed.
Renovar).
8.2 Características:
A) complexo – pois é formado por um plexo
de poderes ou faculdades;
B) absoluto – pois a sua oponibilidade é
“erga omnes”;
C) perpétuo – uma vez que não se extingue
pelo simples não-uso;
D) exclusivo – nesse sentido é entendido,
pois afasta o exercício do poder dominial de
terceiro sobre a mesma coisa, ressalvando-
se apenas a situação do condomínio, em
que há divisão ideal do bem;
E) elástico - pois pode ser distendido ou
contraído, para formar outros direitos reais,
sem perder a sua essência;
8.3 Extensão do Direito de
Propriedade:
Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a
do espaço aéreo e subsolo
correspondentes, em altura e profundidade
úteis ao seu exercício, não podendo o
proprietário opor-se a atividades que sejam
realizadas, por terceiros, a uma altura ou
profundidade tais, que não tenha ele
interesse legítimo em impedi-las.
Art. 1.230. A propriedade do solo não
abrange as jazidas, minas e demais
recursos minerais, os potenciais de energia
hidráulica, os monumentos arqueológicos e
outros bens referidos por leis especiais.
Parágrafo único. O proprietário do solo tem
o direito de explorar os recursos minerais
de emprego imediato na construção civil,
desde que não submetidos a transformação
industrial, obedecido o disposto em lei
especial.
9. Direitos de Vizinhança:
9.1 Modalidades:
- Repressão ao Uso Anormal da
Propriedade:
O Código Civil novo fala em uso anormal,
diferente do anterior que falava uso nocivo.
Uso anormal da propriedade significa o uso
que viola o Princípio da Função Social da
propriedade. Este uso anormal pode
resultar em danos morais ou materiais.
O Código Civil regula este uso anormal da
propriedade a partir do art. 1277 “O
proprietário ou possuidor de um imóvel tem
o direito de fazer cessar as interferências
prejudiciais à segurança, ao sossego e à
saúde dos que habitam, provocadas pela
propriedade vizinha.”
“Parágrafo único. Proíbem-se as
interferências considerando-se a natureza
da utilização, a localização do prédio,
atendidas as normas que distribuem as
edificações em zonas, e os limites
ordinários de tolerância dos moradores da
vizinhança.”
O uso anormal da propriedade pode causar
um dano individual ou coletivo. Se o dano
repercutir na coletividade é caso de
intervenção do Ministério Público.
Em havendo este prejuízo individual ou
coletivo o prejudicado pode exigir a
indenização como pode entrar com uma
ação cominatória em vez de pedir
indenização para que o juiz imponha uma
multa até que o autor do dano cesse o uso
anormal.
Obs.: Ao analisar quem tem direito, em
havendo conflitos de interesses entre
vizinhos, não se deve tomar como absoluta
a Teoria da Pré-ocupação (tem razão aquele
que construiu primeiro). Ao solucionar este
conflito o juiz deve observar o interesse
social e o Plano Diretor do Município.
O que é ação de dano infecto? Trata-se da
ação judicial que visa a acautelar direito de
proprietário que esteja na iminência de
sofrer um prejuízo ocasionado por seu
vizinho. Exige-se para esta ação uma
garantia para que em havendo dano o
proprietário esteja coberto. Está no art.
1280:
“Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor
tem direito a exigir do dono do prédio
vizinho a demolição,ou a reparação deste,
quando ameace ruína, bem como que lhe
preste caução pelo dano iminente”.
- Passagem Forçada:
Não confundir direito de passagem forçada
com servidão. A servidão não é a passagem
forçada.
Tecnicamente direito de passagem e
servidão de passagem são diferentes.
Servidão é direito real na coisa alheia.
Não pressupõe um imóvel encravado e
pode ser constituída livremente por
contrato.
O direito de passagem forçada é um
direito de vizinhança, pressupõe
sempre um imóvel encravado e
decorre diretamente da lei. Não pode
ser estipulado livremente em contrato.
A passagem forçada traduz o direito que
assiste ao dono de um prédio encravado de
exigir de seu vizinho que permita
67
passagem, mediante pagamento de
indenização.
É um ato licito que gera
responsabilidade civil, estando prevista
no art. 1285:
Art. 1.285. O dono do prédio (imóvel) que
não tiver acesso a via pública, nascente ou
porto, pode, mediante pagamento de
indenização cabal, constranger o vizinho a
lhe dar passagem, cujo rumo será
judicialmente fixado, se necessário.
§ 1º Sofrerá o constrangimento o vizinho
cujo imóvel mais natural e facilmente se
prestar à passagem.
§ 2º Se ocorrer alienação parcial do prédio,
de modo que uma das partes perca o
acesso a via pública, nascente ou porto, o
proprietário da outra deve tolerar a
passagem.
§ 3º Aplica-se o disposto no parágrafo
antecedente ainda quando, antes da
alienação, existia passagem através de
imóvel vizinho, não estando o proprietário
deste constrangido, depois, a dar uma
outra.
Obs.: Na forma dos parágrafos 2º e 3º, em
havendo alienação parcial,
necessariamente a passagem deve ser
concedida pelo alienante ou pelo
adquirente do imóvel.
Um imóvel encravado é aquele que está
sem saída. Todavia se um imóvel tiver uma
via de acesso, mas esta via for inadequada
cabe direito de passagem?
A doutrina brasileira, seguindo Carvalho
Santos, é firme no sentido de reconhecer
o direito de passagem forçada, mesmo
que exista passagem inadequada. (Ver
enunciado 88 da 1a Jornada de Direito Civil).
- Direito de Construir:
Está disciplinado no Código Civil a partir do
art. 1299.
Art. 1.299. O proprietário pode levantar
em seu terreno as construções que lhe
aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os
regulamentos administrativos.
Art. 1.300. O proprietário construirá de
maneira que o seu prédio não despeje
águas, diretamente, sobre o prédio vizinho.
Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer
eirado, terraço ou varanda, a menos de
metro e meio do terreno vizinho.
Na zona rural a distancia mínima para se
construir é de 3 metros (art. 1303).
A jurisprudência tem admitido a
abertura de porta a menos de 1 metro
e meio.
Janelas com vidro opaco ou translúcido
(vidro embaçado) podem ser abertos a
menos de um metro e meio (súmula 120 do
STF). [A preocupação é com a privacidade
do vizinho. Por isso, pode ser aberto a
menos de um metro e meio tudo que não
dê visão sobre o terreno alheio: porta
(porque fica fechada), janela de vidro
opaco, circulação de ar e luz a mais de dois
metros do piso etc].
Aberturas para circulação de luz e ar
podem ser abertas a menos de metro e
meio desde que se respeite o parágrafo 2º
do art. 1301:
§ 2º As disposições deste artigo não
abrangem as aberturas para luz ou
ventilação, não maiores de dez centímetros
de largura sobre vinte de comprimento e
construídas a mais de dois metros de altura
de cada piso.
Obs.: Qual a distância mínima no caso de
aberturas que propiciem visão obliqua ou
indireta? Sabendo que não se pode abrir
uma janela com visão direta a menos de
metro e meio a pessoa resolve abrir uma
janela com visão obliqua a proibição
persiste? Orlando Gomes dizia que a lei
proíbe a visão direta e não a indireta.
Todavia o STF editou a súmula 414
proibindo a visão indireta ou obliqua “Não
se distingue a visão direta da obliqua na
proibição de abrir janela ou fazer terraço,
eirado ou varanda a menos de metro e
meio do terreno vizinho”.
O Código Civil atual regulou a matéria no
parágrafo 1º do art. 1301:
§ 1º As janelas cuja visão não incida
sobre a linha divisória, bem como as
perpendiculares, não poderão ser
abertas a menos de setenta e cinco
centímetros.
Vale lembrar que o proprietário prejudicado
pode embargar a obra por meio da ação de
nunciação de obra nova (enquanto a
obra está sendo construída); Mas, como
restou decidido no Recurso Especial
311.507/AL, nos termos do art. 1302 do
Código Civil, se a obra estiver concluída, o
proprietário prejudicado terá o prazo
decadencial de ano e dia para ajuizar
ação demolitória:
Art. 1.302. O proprietário pode, no lapso
de ano e dia após a conclusão da obra,
exigir que se desfaça janela, sacada,
terraço ou goteira sobre o seu prédio;
escoado o prazo, não poderá, por sua vez,
edificar sem atender ao disposto no artigo
antecedente, nem impedir, ou dificultar, o
escoamento das águas da goteira, com
prejuízo para o prédio vizinho.
Parágrafo único. Em se tratando de vãos, ou
aberturas para luz, seja qual for a
quantidade, altura e disposição, o vizinho
poderá, a todo tempo, levantar a sua
edificação, ou contramuro, ainda que lhes
vede a claridade.
68

- Árvores Limítrofes: Arts. 1282 e ss;
- Passagens de Cabos e Tubulações:
Arts. 1286 e ss;
- Das Águas: Arts. 1288 e ss;
- Limites e Direito de Tapagem: Arts.
1297 e ss.
10. Modos de Perda da Propriedade
Imobiliária:
10.1 Modalidades:
Estão regulados no art. 1275 do Código
Civil:
Não está neste rol por exemplo a
usucapião.
Art. 1.275. Além das causas consideradas
neste Código, perde-se a propriedade:
I – por alienação;
II – pela renúncia (natureza jurídica:
declaração negocial formal abdicativa de
direito. É uma forma de perda de
propriedade imobiliária. Aplica-se
comumente no inventário –renúncia da cota
de herança se perde propriedade imobiliária
uma vez que o direito a herança por força
de lei tem natureza imobiliária).
III – por abandono (ato informal de largar a
coisa, é fático).
IV – por perecimento da coisa;
V – por desapropriação.
Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e II,
os efeitos da perda da propriedade imóvel
serão subordinados ao registro do título
transmissivo ou do ato renunciativo no
Registro de Imóveis.
Obs.: A alienação e a renúncia de direito
imobiliário tem de ser registrada no
Cartório de Imóveis.
O imóvel urbano em caso de abandono
é arrecadado 3 anos depois pelo
Município ou DF. Se o imóvel for rural
será arrecadado pela União.
Art. 1.276. O imóvel urbano que o
proprietário abandonar, com a intenção de
não mais o conservar em seu patrimônio, e
que se não encontrar na posse de outrem,
poderá ser arrecadado, como bem vago, e
passar, três anos depois, à propriedade do
Município ou à do Distrito Federal, se se
achar nas respectivas circunscrições.
§ 1º O imóvel situado na zona rural,
abandonado nas mesmas circunstâncias,
poderá ser arrecadado, como bem vago, e
passar, três anos depois, à propriedade da
União, onde quer que ele se localize
§ 2º Presumir-se-á de modo absoluto a
intenção a que se refere este artigo,
quando, cessados os atos de posse, deixar
o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.
O parágrafo 2º trata em verdade de um
Confisco sendo inconstitucional por violar o
art. 150, IV da Constituição Federal.
O enunciado n.º 243 na linha desta
inconstitucionalidade sustenta que esta
presunção de abandono não pode
significar Confisco. É uma presunção
relativa, portanto. [Afinal, se fosse
propriedade absoluta, como aponta a
literalidade do artigo, ter-se-ia uma
fórmula: perda da posse + não-pagamento
de tributos = perda da propriedade após 3
anos, por presunção absoluta do abandono.
Isso viola a Constituição, pois é confisco e
desrespeita o devido processo legal. A
presunção é apenas relativa: é preciso
apurar em juízo se a intenção do
proprietário ao abandonar e deixar de
pagar tributos foi, realmente, desfazer-se
do bem].
11. Modos de Aquisição de
Propriedade Mobiliaria (Ver material de
Apoio):
Atenção: Um dos modos de aquisição
mobiliaria é a Usucapião.
O ladrão pode usucapir, mas o prazo só
começa a correr depois da prescrição penal
ou do fim da ação penal. Pontes de Miranda
escreveu sobre o assunto bem como Raul
Chaves na Obra “Usucapião e o crime”.
A doutrina e a jurisprudência brasileiras
admitem usucapião extraordinário de
objeto adquirido criminosamente.
Observa-se que o criminoso só terá o seu
direito reconhecido após a consumação da
prescrição penal, ou, caso tenha sido
deflagrada ação penal, esta tiver sido
extinta ou julgada improcedente por
qualquer motivo.
Enquanto a ação penal estiver em curso
este bem é produto de crime e pode ser
apreendido.
12. Modos de Aquisição de
Propriedade Imobiliária:
12.1 Registro:
Está regulado no art. 1245 do Código Civil.
O Direito Brasileiro adotou o sistema
Romano, ou seja, no direito brasileiro a
aquisição da propriedade exige, além de
um título, também uma solenidade.
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a
propriedade mediante o registro do título
translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título
translativo, o alienante continua a ser
havido como dono do imóvel.
§ 2º Enquanto não se promover, por meio
de ação própria, a decretação de invalidade
do registro, e o respectivo cancelamento, o
adquirente continua a ser havido como
dono do imóvel.
69
Enquanto o registro não for impugnado a
pessoa cujo nome consta no registro é
presumidamente dona.
No sistema brasileiro, regra geral, a
veracidade do registro firma uma
presunção relativa.
Em caráter excepcional, considera-se
absoluta a presunção de veracidade do
domínio do Registro Torrens (imóvel
rural registrado no registro Torrens).
Este registro é muito difícil. Os requisitos
são mais complexos (lei de registro
público).
Matrícula é o primeiro número que se dá a
um imóvel, ela não muda. Agora a cada
nova alienação, o imóvel recebe um novo
número de registro.
Averbação é o nome que se dá a toda e
qualquer mudança objetiva ou subjetiva
que repercuta no registro imobiliário. Por
exemplo, faz um 2º andar em uma casa
tem que ser averbada no imóvel (mudança
objetiva), estado civil (mudança subjetiva).
a) matrícula – nome que se dá ao primeiro
registro do imóvel;
b) registro – anteriormente denominava-se
“transcrição”. Trata-se do ato que
consubstancia a transferência de
propriedade. A cada registro, recebe-se um
novo número;
c) averbação – é qualquer alteração feita à
margem do registro, para demonstrar
alterações sofridas pelo imóvel (uma
construção, por exemplo).
Art. 1.246. O registro é eficaz desde o
momento em que se apresentar o título ao
oficial do registro, e este o prenotar no
protocolo.
Art. 1.247. Se o teor do registro não
exprimir a verdade, poderá o interessado
reclamar que se retifique ou anule.
Parágrafo único. Cancelado o registro,
poderá o proprietário reivindicar o
imóvel, independentemente da boa-fé
ou do título do terceiro adquirente.
12.2 Acessão:
Acessão de per si já é um modo de
aquisição de propriedade, podendo ser
averbada.
Diferentemente da benfeitoria que é
sempre artificial, a acessão pode ser
artificial ou natural.
A acessão, modo de aquisição de
propriedade imobiliária, traduz a união
física de uma coisa a outra, aumentando o
volume da coisa principal.
Acessão significa aderência aumentando o
volume de uma coisa principal.
A acessão artificial pode ser as plantações
ou as construções.
As construções são reguladas no Código
Civil a partir do art. 1253:
Art. 1.253. Toda construção ou plantação
existente em um terreno presume-se feita
pelo proprietário e à sua custa, até que se
prove o contrário.
É como se o solo tivesse uma força atrativa.
Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou
edifica em terreno próprio com sementes,
plantas ou materiais alheios, adquire a
propriedade destes; mas fica obrigado a
pagar-lhes o valor, além de responder por
perdas e danos, se agiu de má-fé.
Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou
edifica em terreno alheio perde, em
proveito do proprietário, as sementes,
plantas e construções; se procedeu de boa-
fé, terá direito a indenização.
Obs.: O Código Civil inovou, no parágrafo
único do art. 1255 e nos arts. 1258 e ss (ver
apostila com orientação hermenêutica) no
sentido de admitir que o dono da
construção adquira a propriedade do solo,
se o valor deste for inferior a obra realizada.
Art. 1255, parágrafo único. Se a
construção ou a plantação exceder
consideravelmente o valor do terreno,
aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou,
adquirirá a propriedade do solo, mediante
pagamento da indenização fixada
judicialmente, se não houver acordo. [Isso é
uma exceção, e somente se aplica caso o
indivíduo esteja de boa-fé].
As modalidades de acessão natural são:
- Formação de Ilhas: Art. 1249
- Aluvião: Art. 1250; Por meio do
acúmulo material orgânico. A aluvião
imprópria resulta da retração de águas
dormentes.
- Álveo Abandonado: Art. 1252
- Avulsão: Art. 1251.
Art. 1.249. As ilhas que se formarem em
correntes comuns ou particulares
pertencem aos proprietários ribeirinhos
fronteiros, observadas as regras seguintes:
I – as que se formarem no meio do rio
consideram-se acréscimos sobrevindos aos
terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as
margens, na proporção de suas testadas,
até a linha que dividir o álveo em duas
partes iguais;
II – as que se formarem entre a referida
linha e uma das margens consideram-se
acréscimos aos terrenos ribeirinhos
fronteiros desse mesmo lado;
III – as que se formarem pelo
desdobramento de um novo braço do rio
continuam a pertencer aos proprietários
dos terrenos à custa dos quais se
constituíram.
DA ALUVIÃO:
70
Art. 1.250. Os acréscimos formados,
sucessiva e imperceptivelmente, por
depósitos e aterros naturais ao longo das
margens das correntes, ou pelo desvio das
águas destas, pertencem aos donos dos
terrenos marginais, sem indenização.
Parágrafo único. O terreno aluvial, que se
formar em frente de prédios de
proprietários diferentes, dividir-se-á entre
eles, na proporção da testada de cada um
sobre a antiga margem.
DA AVULSÃO
Art. 1.251. Quando, por força natural
violenta, uma porção de terra se destacar
de um prédio e se juntar a outro, o dono
deste adquirirá a propriedade do acréscimo,
se indenizar o dono do primeiro ou, sem
indenização, se, em um ano, ninguém
houver reclamado.
Parágrafo único. Recusando-se ao
pagamento de indenização, o dono do
prédio a que se juntou a porção de terra
deverá aquiescer a que se remova a parte
acrescida.
DO ÁLVEO ABANDONADO
Art. 1.252. O álveo abandonado de
corrente pertence aos proprietários
ribeirinhos das duas margens, sem que
tenham indenização os donos dos terrenos
por onde as águas abrirem novo curso,
entendendo-se que os prédios marginais se
estendem até o meio do álveo.
12.3 Usucapião:
a) Conceito:
A pedra de toque da usucapião é o decurso
do tempo. É uma forma de prescrição
aquisitiva em face do decurso do tempo.
Com base na doutrina de Silvio Rodrigues,
podemos afirmar que usucapião é um modo
originário de aquisição de propriedade, por
meio da posse mansa, continua e com
animus domini (Savigny), por determinado
tempo fixado na lei.
Se a usucapião é uma forma de prescrição
aquisitiva, as causas que impedem,
suspendem e interrompem o prazo
prescricional também se aplicam à condomínio.
usucapião (art. 1244).
É possível na usucapião a soma de posses
(art. 1243).
Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim
de contar o tempo exigido pelos artigos
antecedentes, acrescentar à sua posse a
dos seus antecessores (art. 1.207),
contanto que todas sejam contínuas,
pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com
justo título e de boa-fé.
b) Requisitos Gerais da Usucapião:
- Coisa suscetível de ser usucapida:
Lembrar que bens públicos não podem ser
usucapidos, mas podem ser objeto de
posse.
Bens inventários podem ser usucapidos se
preenchidos os requisitos legais.
- Posse continua e com animus
domini;
- Decurso do Tempo: Contado dia a
dia por se tratar de prazo material.
A ação de usucapião hoje não tem nada de
especial, uma vez que a única diferença era
uma audiência de justificação que hoje não
existe mais.
A sentença de usucapião é declaratória. É a
própria declaração de usucapião que já
reconhece a aquisição de propriedade.
O registro é apenas uma formalidade:
a propriedade vem desde o
reconhecimento em sentença.
A súmula 237 do STF reconhecendo a
autonomia da Usucapião, admite a sua
alegação em matéria de defesa.
Quem está usucapindo é denominado
prescribente.
c) Modalidades:
- Usucapião Extraordinária (art.
1238): Dispensa justo título e boa fé. Pode
ser usucapida qualquer coisa do comercio
jurídico.
Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos,
sem interrupção, nem oposição, possuir
como seu um imóvel, adquire-lhe a
propriedade, independentemente de
título e boa-fé; podendo requerer ao juiz
que assim o declare por sentença, a qual
servirá de título para o registro no Cartório
de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste
artigo reduzir-se-á a dez anos se o
possuidor houver estabelecido no imóvel a
sua moradia habitual, ou nele realizado
obras ou serviços de caráter produtivo
(finalidade econômica ao imóvel que Miguel
Reale denomina posse-trabalho).
A jurisprudência predominante tem
admitido usucapião de área comum de
- Usucapião Rural ou Pró-labore:
Art. 1.239. Aquele que, não sendo
proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como sua, por cinco anos
ininterruptos, sem oposição, área de terra
em zona rural não superior a cinqüenta
hectares, tornando-a produtiva por seu
trabalho ou de sua família, tendo nela sua
moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
A doutrina atual dispõe que se superior a 50
hectares a sentença é de improcedência.
71
Obs. No caso dos arts. 1239 e 1240, o
enunciado 313 impede o fé e justo título. Se pagou, havia registro
reconhecimento da Usucapião se a
área for superior ao limite
constitucional.
- Usucapião Urbana: (art. 1240 do
Código Civil e arts 9 e 10 do Estatuto da
Cidade):
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua,
área urbana de até duzentos e
cinqüenta metros quadrados, por cinco
anos ininterruptamente e sem oposição,
utilizando-a para sua moradia ou de sua
família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que
não seja proprietário de outro imóvel
urbano ou rural.
§ 1º O título de domínio e a concessão de
uso serão conferidos ao homem ou à
mulher, ou a ambos, independentemente
do estado civil.
§ 2º O direito previsto no parágrafo
antecedente não será reconhecido ao
mesmo possuidor mais de uma vez.
Obs.: O STF, aplicando a usucapião
urbana, no Recurso Extraordinário n.º
305.416, em decisão do Ministro Marco
Aurélio, admitiu a usucapião de
apartamento.
O art. 10 do Estatuto da Cidade permite que
o juiz possa reconhecer a usucapião em
áreas de favela em uma usucapião
urbana coletiva (áreas urbanas com mais
de 250 metros quadrados ocupadas por
pessoas de baixa renda).
- Usucapião Ordinária:
Possuidor tem boa-fé e justo título sendo
que a jurisprudência majoritária admite a
Promessa de Compra e Venda como justo
título.
Art. 1.242. Adquire também a propriedade
do imóvel aquele que, contínua e
incontestadamente, com justo título e boa-
fé, o possuir por dez anos.
Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo
previsto neste artigo se o imóvel houver
sido adquirido, onerosamente, com base no
registro constante do respectivo cartório,
cancelada posteriormente, desde que os
possuidores nele tiverem estabelecido a
sua moradia, ou realizado investimentos de
interesse social e econômico.
- Usucapião Indígena: Está regulada
no art. 33 do Estatuto do Índio e tem o
prazo de 10 anos em favor do índio
possuidor da área.
[1. Usucapião Extraordinária: 15 anos, sem
boa-fé nem justo título. Se morou ou tornou
produtiva, 10 anos.
2. Usucapião Ordinária: 10 anos, com boa-
em nome do proprietário anterior, e
trabalhou ou morou, 5 anos.
3. Usucapião Especial Urbana: 5 anos,
independente de boa-fé, área de até 250
m², para morar, sem ter outro imóvel
urbano ou rural.
4. Usucapião Especial Rural: 5 anos,
independente de boa-fé, área de até 50 ha,
para morar e trabalhar, sem ter outro
imóvel urbano ou rural.
5. Usucapião Indígena: 10 anos].
12.4 Comentários aos Polêmicos
Parágrafos 4º e 5º do art. 1228:
§ 4º O proprietário também pode ser
privado da coisa se o imóvel reivindicado
consistir em extensa área (conceito
aberto), na posse ininterrupta e de boa-fé
(conceito aberto), por mais de cinco anos,
de considerável número de pessoas, e estas
nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e serviços
considerados pelo juiz de interesse social e
econômico relevante.
§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o
juiz fixará a justa indenização devida ao
proprietário; pago o preço, valerá a
sentença como título para o registro do
imóvel em nome dos possuidores.
A doutrina se controverte a respeito da
natureza jurídica deste instituto regulado
nos parágrafos supracitados: há quem
entenda tratar-se de desapropriação judicial
(Mônica Aguiar); outros autores, por, sua
vez, entendem que se trata de uma
modalidade especial de usucapião (Arruda
Alvim, Eduardo Cambi, Teori Zawascki –
ministro do STJ); finalmente há quem
sustente tratar-se de uma defesa de mérito
(Fredie Didier Jr).
Pablo entende que quando o possuidor é
demandado ele pode alegar o presente
instituto como matéria de defesa.
O problema é quando este possuidor está
na posição ativa.
A matéria é polêmica. Pode-se considerar
usucapião pois se exige posse, e ela ainda é
de boa-fé. [Por outro lado, exige-se também
indenização, o que inexiste no caso da
usucapião propriamente dita. Sob esse
aspecto, aproximar-se-ia mais da
desapropriação. Parece ser, portanto, um
instituto intermediário entre a
desapropriação judicial e uma usucapião
peculiar].
Arruda Alvim questiona como poderá um
grupo de pessoas ocupar uma área que não
é sua de boa-fé. Pode-se interpretar como
sendo uma área improdutiva e o grupo de
72
pessoas visa a efetuar uma destinação
econômica à coisa.
O proprietário só perderá o imóvel se for
indenizado, mas quem pagará a A responsabilidade Civil é diferente da
indenização?
O Código Civil quis resolver o problema da
posse coletiva, instituindo uma norma
demagógica.
Hoje a doutrina mais moderna tenta
responder esta pergunta em dois
enunciados ao Código Civil.
O Enunciado 84 c/c o enunciado 308
remete-nos a seguinte conclusão: se os
possuidores não forem considerados
de baixa renda eles mesmos pagarão a
indenização; todavia, se os
possuidores forem de baixa renda a
indenização será paga pela
Administração Pública (absurdamente
em nome do Princípio da legalidade e sob
pena de violar a lei de responsabilidade
fiscal).
Civil- Parte Especial
Pablo Stolze
pablostolze@terra.com.br
Aula 16
Data: 29/05/07
Responsabilidade Civil
12. Introdução:
“Toda manifestação do homem traz em si o
problema da responsabilidade” José de
Aguiar Dias.
O Princípio do Talião da antiguidade do olho
por olho, dente por dente foi importante vez
que consagrou o princípio da
proporcionalidade.
O direito romano sem dívida foi um avanço
em termo de direito civil. A lei das 12
Tábuas por exemplo regulava formas de
responsabilização, mas sofria uma crítica
pois ela não se preocupava em estabelecer
princípios, sendo muito casuística.
Quem deu um passo maior do que a Lei das
12 Tábuas foi a Lex Aquilia. Esta instituía
princípio de proporcionalidade e inclusive
instituía multa proporcional ao dano.
Depois do direito romano a grande
referência do direito civil foi o Código Civil
da França de Napoleão de 1804. A idéia de
culpa é muito presente neste código.
A responsabilidade do século XX afasta
cada vez mais a noção de culpa. É o século
da responsabilidade civil baseada no risco.
Hoje convivem a responsabilidade clássica
subjetiva baseada na culpa e a objetiva
especialmente baseada no risco.
A responsabilidade civil é uma das
responsabilidades jurídicas que pode ser
penal, administrativa etc.
penal. Segundo Miguel Fenech a diferença
não está na conduta do agente, a diferença
está no mecanismo sancionatório porque a
resposta penal tende a ser mais repressora
do que a resposta civil. Razão por que
Nelson Hungria dizia que o Direito Penal é
um direito de reserva.
Uma outra diferença entre o campo Penal e
Civil é a tipicidade que só é exigida em
Direito Penal.
13. Conceito:
A responsabilidade civil deriva da
transgressão de uma norma jurídica pré-
existente impondo ao infrator a obrigação
de indenizar a vítima pelo dano material ou
moral sofrido.
Obs.: O que é responsabilidade civil
pressuposta? Nesta tese de livre docência
(publicada pela editora Del Rey), a
Professora Giselda Hironaka, divergindo em
parte da doutrina predominante, sustenta
que a responsabilidade civil antecede a
lesão, de maneira que o dano ou prejuízo
apenas concretiza a obrigação de indenizar.
Em nome do Princípio da Dignidade da
Pessoa humana todo mundo já tem
responsabilidade.
Esta hipótese facilita responsabilizar
alguém em caso de dano iminente.
Todavia a maioria da doutrina dispõe que a
responsabilidade pressupõe uma norma
jurídica violada. A depender da natureza
jurídica desta norma a responsabilidade
civil pode ser contratual ou extracontratual.
Quando a norma jurídica é legal a
responsabilidade é extracontratual ou
Aquiliana. Agora quando a norma jurídica é
contratual a responsabilidade é Contratual.
A contratual pressupõe uma violação a uma
norma de um contrato anterior. Neste caso
há inadimplemento, descumprimento da
obrigação. É regida pelos arts. 398 e ss e
também 421 e 422 do Código Civil.
A responsabilidade contratual implica uma
imposição de indenizar muito mais
facilitada.
Os Civilistas, baseados em uma obra de
Menezes Cordeiro, descobriram que a
responsabilidade contratual não deriva
apenas quando a obrigação principal de
dar, fazer ou não fazer é descumprida,
existindo também responsabilidade
contratual, com base no Princípio da Boa-fé
objetiva, quando obrigações anexas,
acessórias ou de proteção são
descumpridas (violação positiva do
contrato).
73
O artigo do Código Civil que serve de base a A passagem forçada, prevista no art. 1285
responsabilidade extracontratual ou do Código Civil, não é igual a servidão e sim
aquiliana é o 186, que define o ato ilícito. igual a direito de vizinhança, é um ato lícito
O art. 186 definidor do ato ilícito é a regra que gera obrigação de indenizar.
geral da responsabilidade civil no direito Obs.: Qual é a diferença entre ato ilegal e
brasileiro. ato ilícito? Esta questão foi levantada por
Este artigo traduz o Princípio do “Neminem Martinho Garcez Neto.
Laedere” que a ninguém é dado causar Este autor sustenta que o ato ilegal é
prejuízo a outrem. aquele que não atende a pressupostos
Art. 186: “Aquele que por ação ou normativos e que não implica
omissão voluntária, negligência ou necessariamente responsabilidade civil. Por
imprudência, causar dano a outrem, ainda exemplo, o ato nulo não é necessariamente
que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Todavia, o ato ilícito é desvalioso por
ilícito“. Este dispositivo engloba o dolo e a excelência resultando na responsabilidade
culpa. civil.
Logo, na dicção deste artigo estabeleceu-se O direito civil brasileiro não trata o ato nulo
uma ilicitude subjetiva, baseada na culpa ou anulável como ilícito.
(Daniel Boulos).
Todavia, vale lembrar que o Código 16. Nexo de Causalidade:
Brasileiro também admite ilicitude objetiva, Traduz o vinculo que une o agente ao
sem aferição de culpa, como se pode notar prejuízo causado. As três principais teorias
da leitura dos artigos 187 e 927, parágrafo explicativas do nexo de causalidade são:
único. a) Teoria da Equivalência de
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. Condições(da conditio sine qua non):
186 e 187), causar dano a outrem, fica Foi desenvolvida por um filósofo chamado
obrigado a repará-lo. Von Buri, na segunda metade do século XIX.
Parágrafo único. Haverá obrigação de Sustenta que todo antecedente que
reparar o dano, independentemente de concorra para o resultado é causa. Esta
culpa, nos casos especificados em lei, ou teoria é adotada pelo CP Brasileiro no art.
quando a atividade normalmente 13, com os temperamentos da imputação
desenvolvida pelo autor do dano objetiva.
implicar, por sua natureza, risco para Esta teoria tem um grande inconveniente
os direitos de outrem. pois se tudo aquilo que concorra para o
resultado é causa pode-se chegar ao
14. Elementos da Responsabilidade infinito.
Civil: No âmbito civil esta teoria não é aceita pela
a) Conduta Humana; doutrina majoritária que prefere adotar a 2a
b) Nexo de Causalidade; ou a 3a teoria.
c) Dano ou Prejuízo. b) Teoria da Causalidade Adequada:
É teoria que tem sido muito aceita pelos
15. Da Conduta Humana: civilistas a exemplo de Carbonnier,
É o 1º elemento da responsabilidade civil. Mazeaud e Tun (Franceses). No Brasil é
Martinho Garecez Neto observa que nas muito defendido por Cavalieri Filho e
Ordenações houve processos contra Washington de Barros Monteiro.
animais. Sustenta que nem todo antecedente é
A conduta humana é o comportamento causa, mas apenas aquele que, segundo
positivo ou negativo carregado de um juízo de razoabilidade e segundo a
voluntariedade. experiência comum da vida (Cavalieri
Toda conduta humana punível pressupõe Filho), é adequado para determinar o
ação volitiva positiva ou negativa. Por isto o resultado danoso.
sonâmbulo não pode ser responsabilizado. É uma teoria mais abstrata, mais refinada.
Muitos autores colocam como 1º elemento c) Teoria da Causalidade Direta e
conduta ilícita. Imediata:
Todavia a ilicitude não é uma característica Pablo perfilha desta teoria que é mais
sempre presente na responsabilidade civil, precisa e objetiva. É defendida por Gustavo
porque, ainda que em caráter excepcional, Tepedino e Carlos Roberto Gonçalves.
pode haver responsabilidade civil Consoante esta doutrina causa é apenas o
decorrente de ato licito (Von Tuhr, antecedente que determina um resultado
Windscheid, Demogue, Paulo Lobo). como efeito direto e imediato seu.
Por exemplo a desapropriação é um ato Não se tem que fazer juízo de probabilidade
lícito que gera responsabilidade civil. ou de se recorrer a experiência comum.

74
A jurisprudência confunde a 2a e a 3a
teorias.
Obs.: Muito embora as duas teorias
guardem semelhanças, a da causalidade
direta é mais objetiva e explica melhor as
concausas. Além disto a dicção normativa
do art. 403 do Código Civil sugere uma
harmonia maior com a 3º teoria.
17. Do Dano ou Prejuízo:
Sem dano ou prejuízo não há
responsabilidade civil.
O mero aborrecimento, o percalço da vida
comum não gera responsabilidade civil.
Dano ou prejuízo traduz lesão ao interesse
jurídico tutelado material ou moral.
Requisitos do Dano Indenizável:
a) Violação a Interesse Jurídico: Por
isto que o dano afetivo de um término de
um namoro não é indenizável.
b) Certeza do Dano: Inclusive o dano
moral. O fato de o dano dever ser certo não
impede a responsabilidade civil pela perda
de uma chance.
c) Subsistência do Dano: O dano para
ser indenizável deve subsistir, ou seja, se já
houve uma reparação judicial ou in natura
não há dano indenizável.
Obs.: O que é dano reflexo ou em
Ricochete? É, segundo Caio Mário, certo e
se configura na lesão sofrida pelo sujeito
ligado a vítima direta do ilícito (ver RESP
254. 418/RJ e AP Cível 598.060.713/RS).
É aquele que atinge indiretamente uma
pessoa ligada a vítima. Por exemplo na
morte de uma mulher com 8 filhos, a mãe é
a vítima direta e os filhos as vitimas
indiretas que sofrem danos reflexos.
18. Cláusula de Não Indenizar :
Cláusula de não indenizar traduz a
estipulação negocial que afasta a
responsabilidade civil do infrator. No atual
sistema brasileiro, que contempla o
Princípio da Função Social do Contrato e em
que na esmagadora maioria das relações
negociais utiliza-se como técnica de
contratação a proposta por adesão, por
conta da manifesta vulnerabilidade de uma
das partes, esta cláusula pode ser
considerada abusiva (art. 25 do CDC).
A vulnerabilidade não é tão somente a
econômica como também técnica e jurídica.
Excepcionalmente, verificando-se paridade
de armas, pode-se manter a cláusula de
não indenizar. É o exemplo de decisões
encontradas com relação a condomínios
(RESP 168.346/SP) – se a convenção de
condomínio contiver esta cláusula, uma vez
que todos os condôminos são iguais, e
houver furto em áreas comuns o exercício regular de um direito).
condomínio não paga nada.
Obs.: É uma situação excepcional, pois no
caso dos condomínios, em recente julgado,
o STJ entendeu que o condomínio só
deve responder por furtos em áreas
comuns, se isto foi expressamente
previsto na convenção. (ERESP
268.669/SP julgado em 08/03/06).
A súmula 161 do STF estipula que em
contrato de transporte é inoperante a
cláusula de não indenizar.
Aula 17
Data: 05/06/07
19. Causas Excludentes da
Responsabilidade Civil:
São os fundamentos da contestação do réu.
Excluem a responsabilidade porque atacam
ou neutralizam a ilicitude do ato ou o nexo
de causalidade. São elas:
a) Estado de Necessidade e
Legitima Defesa:
No Estado de Necessidade, o agente atua
removendo perigo visando a salvaguardar
interesse jurídico seu ou de outrem; já na
legitima defesa atua-se repelindo agressão
injusta atual ou iminente (art. 188, I 1a
parte e II do CC).
Quem atua em estado de necessidade e
legítima defesa não pratica ato ilícito.
Na legitima defesa o agente deve agregar
responsabilidade em sua defesa.
Vale registrar que atuando em estado de
necessidade ou legitima defesa, caso seja
atingido 3º inocente, o agente deve
indenizá-lo cabendo ação regressiva
contra o verdadeiro culpado (art. 929 e
930 do CC). Neste caso a princípio há a
responsabilidade decorrente de um ato
lícito.
Se o verdadeiro culpado não tiver como
indenizar, o agente não tem como resolver
isto.
b) Estrito Cumprimento do
Dever Legal e Exercício Regular de
Direito:
O estrito cumprimento do dever legal,
segundo José Frederico Marques, dispensa
norma específica que o regule, uma vez que
se trata de uma manifestação de exercício
regular de direito.
Tanto isto é verdade que o Código Civil não
traz uma norma especifica sobre o exercício
regular de um direito, mas este é previsto
no art. 188, I 2a parte (quando trata do
75
Por exemplo, policial que cumpre um
mandado de busca, arrombando uma porta
desde que não haja excesso.
O exercício regular de direito é o
contraponto do abuso de direito.
Há jurisprudência no sentido que o guarda
volumes de supermercado é um exercício
regular de direito do estabelecimento. Este
exercício pressupõe civilidade. Assim como
a porta giratória dos bancos traduz um
exercício regular de um direito.
A jurisprudência do STJ só tem acatado a
tese do exercício regular de direito se
houver razoabilidade.
c) Caso Fortuito e Força Maior:
Maria Helena Diniz sustenta que a força
maior é um evento inevitável, um fato da
natureza; diferentemente caso fortuito é o
acontecimento imprevisível. Álvaro Vilaça
Azevedo, contrariamente, sustenta que o
fortuito é um acontecimento da natureza e
a força maior é um acontecimento ligado ao
homem.
Silvio Rodrigues, por sua vez, refere
doutrina que identifica o caso fortuito a
força maior.
Predominantemente no Brasil segue-se a
linha defendida por Maria Helena Diniz,
segundo a qual força maior é o
acontecimento inevitável e caso fortuito é o
acontecimento imprevisível
Mesmo sabendo que há esta divergência o
Código Civil não distingue no plano eficacial
o caso fortuito da força maior, tratando-os
no parágrafo único do art. 393 como o
acontecimento que não se pode impedir.
A regra geral é a não responsabilização
salvo se houver disposição expressa em
contrário, por exemplo, as seguradoras.
Obs.: Hipóteses legais de não exclusão da
responsabilidade civil pelo caso fortuito ou
força maior: no caso da mora (perpetuatio
obligationis – art. 399: devedor em mora
responde pela integridade da coisa mesmo
que haja caso fortuito ou força maior); do
Mandatário que agiu contra a proibição do
Mandante (art. 667, parágrafo 1º do CC); do
Comodatário que salva 1º os seus bens (art.
583 do CC). [É também o caso do possuidor
de má-fé].
Qual a diferença entre fortuito interno e
externo? Fortuito interno não exime a parte
da obrigação de indenizar, uma vez que o
acontecimento incide ou ocorre no processo
de elaboração ou execução do produto ou
serviço. Já o fortuito externo por não
participar do processo de elaboração ou
execução do produto ou serviço, sendo
alheio à atividade do fornecedor, rompe o
nexo causal, excluindo a responsabilidade
civil do fornecedor, no campo do Direito
Consumerista.
O assalto à mão armada, segundo a
jurisprudência do STJ, é um fortuito
externo e exime a responsabilidade
civil da empresa de transportes.
Entende-se que a empresa também é
vítima da falta de segurança pública.
Obs.: Existe entendimento respeitável,
embora não predominante, no sentido de
que, se o assalto é freqüente naquela linha,
haverá previsibilidade, e a empresa
transportadora será responsável por ele.
(Tribunal de Rondônia e do Rio de Janeiro).
d) Culpa Exclusiva da
Vítima:
Rompe o nexo de causalidade, excluindo a
responsabilidade civil.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello a
culpa exclusiva da vítima também pode ser
invocada no âmbito administrativo.
Também se invoca a culpa exclusiva da
vítima em defesa do fornecedor no âmbito
do consumidor.
O STJ tem entendido (RESP 439408/SP) que
não se presume a culpa exclusiva da
vítima, tendo esta que ser provada.
Não confundir culpa exclusiva da vítima que
afasta a responsabilidade civil com a
concorrência de culpas (compensação de
culpas) que apenas atenua a indenização
sem excluir a responsabilidade.
No âmbito do consumidor não se aceita
a concorrência de culpas para atenuar
a indenização.
e) Fato de Terceiro:
O fato de 3º também pode atacar o nexo
jurídico de causalidade excluindo a
responsabilidade civil.
A súmula 187 do STF proíbe o
transportador de alegar fato de 3º,
com base no Princípio da Segurança.
A clausula de segurança é implícita a
todo contrato de transporte.
Fato de Terceiro e Acidente Automobilístico:
Existe corrente na jurisprudência (RT
646/89, RT 437127) no sentido de que, no
acidente automobilístico, caso um dos
envolvidos atinja terceiro inocente deverá
indenizá-lo, cabendo ação regressiva em
face do verdadeiro culpado.
A 2a corrente jurisprudencial que é a do STJ
(RESP 54444/SP) corretamente sustenta
que a vítima deve demandar
diretamente o terceiro culpado.
Este fato de 3º também é chamado de
Teoria do Corpo Neutro.
76
20. Responsabilidade Objetiva e Obs.: Acidente de trabalho X Atividade de
Atividade de Risco:
A teoria do risco se baseia na idéia de que
aquele que realiza uma atividade perigosa
deve responder por ela.
No 1º momento existiam presunções de
culpa na responsabilidade civil. Era a
responsabilidade impura ou mitigada.
A partir do século XX a responsabilidade
pura, que independe da análise da culpa,
passou a ganhar espaço.
Para o STJ nas condutas omissivas a
responsabilidade do Estado é 7º traduz um núcleo não necessário, ou
subjetiva.
O art. 927 do Código Civil consagrou no seu
corpo normativo as duas espécies de
responsabilidade: subjetiva (caput ao se
referir ao art. 186) e objetiva (caput ao se
referir ao art. 187 e parágrafo único).
O art. 186 ao definir ato ilícito consagra
uma ilicitude subjetiva, baseada na culpa
(por exemplo nos acidentes de trânsito).
Diferentemente o art. 187, ao definir o
abuso de direito conforme assentado no
enunciado 37 da 1a Jornada de Direito Civil,
consagrou uma ilicitude objetiva,
utilizando o critério finalístico
desapegado da culpa.
As hipóteses de responsabilidade objetiva
do parágrafo único do art. 927 devem ser
dimensionadas pelo juiz. Sob pena desta
norma ser interpretado de forma leviana.
Responsabilidade objetiva: nos casos
previstos em lei e quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para
os direitos de outrem.
Não é qualquer atividade de risco que gera
responsabilidade objetiva e sim a atividade
desenvolvida normalmente pelo autor do
dano e que implique, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem. É a
atividade rotineira, habitual.
É preciso se ter parâmetros de
interpretação.
O Princípio da Operabilidade do Código Civil
aponta que o juiz para melhor aplicar o
direito deve preencher as cláusulas gerais,
os conceitos abertos no caso concreto.
A atividade de risco que gera
responsabilidade objetiva deve expor a
vítima normalmente ao risco de dano maior
do que outros membros da coletividade
(enunciado 38 da 1a Jornada de Direito
Civil).
O risco que justifica a responsabilidade
objetiva é o denominado risco-proveito,
ou seja, justifica a responsabilidade sem
culpa o exercício da atividade visando a
perseguir um proveito econômico.
Risco:
O NCC estabelece que o exercício de uma
atividade de risco pode configurar
responsabilidade objetiva.
A posição que prevalece hoje no caso do
empregado exercente de uma atividade de
risco, explorada economicamente pelo
empregador, é no sentido de que a
demanda indenizatória pode se basear na
responsabilidade objetiva, uma vez que o
comando constitucional do inciso XXVII, art.
seja, no dizer de Arruda Alvim “um núcleo
mínimo” (Ver Enunciado 377 da 4a Jornada
de Direito Civil).
21. Responsabilidade pelo Fato da
Coisa e do Animal:
As coisas e os animais representam um
risco para o ser humano na vida moderna. A
responsabilidade pelo fato da coisa e do
animal foi desenvolvida em um 1º momento
na doutrina francesa por Planiol, Boulanger
e Ribert.
Aqui no Brasil Teixeira de Freitas foi o 1º
jurista no mundo que propôs a
normatização desta responsabilidade.
A teoria que fundamenta este tipo de
responsabilidade indireta é a Teoria do
Guardião ou da Guarda. Segundo esta
teoria, o responsável pelo fato da coisa e do
animal é a pessoa que detém poder de
comando ou de direção (guardião). O
proprietário é o guardião presuntivo, mas
pode acontecer de o proprietário não ser
responsabilizado pelo dano.
22. Responsabilidade pelo Fato do
Animal:
O Código Civil/16 tratava da matéria no art.
1527, fazendo referência à culpa, e
dificultando a reparação da vítima.
No Novo Código Civil a responsabilidade
pelo fato do animal é eminentemente
objetiva (art. 936).
O detentor pode inclusive ser
responsabilizado.
A responsabilidade é objetiva salvo se
comprovado culpa exclusiva da vítima ou
força maior.
23. Veiculo Conduzido por Terceiro:
Se você empresta seu carro a uma
pessoa capaz e habilitada, você
transfere a guarda da coisa e a
responsabilidade será do condutor.
O Código Civil não traz uma norma
especifica estabelecendo a
responsabilidade do proprietário por ato do
condutor.
77
Todavia o STJ em mais de uma
oportunidade tem discordado desta
doutrina entendendo que o responsabilidade objetiva nos termos do
proprietário responde solidariamente
com o condutor.
Aula 18
Data: 12/06/06
24. Responsabilidade Civil por Fato da
Coisa:
13.1 Ruína de Edifício ou Construção:
A palavra ruína não quer dizer apenas
desabamento total, pois a ruína pode ser
parcial.
O Código Civil regula a ruína no art. 937:
somente o dono (Proprietário) responde
pelo dano que causar a terceiros. A
legitimidade é do dono.
Essa responsabilidade pela ruína é
objetiva, não se discutindo culpa. A
doutrina entende que se houve dano, não
se discute culpa: a responsabilidade é
do dono do prédio (se houve ruína o
descuido é pressuposto).
Esta ruína atinge um 3º. Quando o
proprietário sofre o dano o construtor
que é responsável (será visto adiante).
13.2 Objetos lançados ou Caídos:
Está no art. 938 do Código Civil. A
responsabilidade aqui também é objetiva.
A responsabilidade é muito mais elástica: a
responsabilidade é de quem habita a
unidade, é do habitante (dono do
apartamento, inquilino, usufrutuário,
comodatário).
O nome da ação judicial que a vítima ajuíza
contra o autor é “actio de effusis et
dejectis”. É uma ação de reparação civil
com prazo prescricional de três anos.
Se não se sabe de onde partiu o projétil, a
responsabilidade pela indenização é de
todo condomínio, excluindo-se os blocos ou
fachadas de onde seria impossível o
arremesso, com base na teoria da
causalidade alternativa (doutrina e
jurisprudência são pacificas).
Teoria da Causalidade Alternativa: Segundo
Vasco Giustina, haverá causalidade
alternativa quando qualquer dos autores
possíveis, dentro de um grupo de
coletividade, puder ser responsabilizado
pelo dano (Recurso Especial 64682/RJ e RT
530/213).
13.3 Responsabilidade por Ato de Terceiro:
No Código Civil de 1916 eram baseadas em
presunções de culpa todas as hipóteses de
responsabilidade por atos de terceiros
(culpa in vigilando/ culpa in eligendo).
Todas as responsabilidade por atos de
terceiros no Código Civil atual são de
art. 933. Não obsta, entretanto, que o
responsável oponha defesas em face do
terceiro (não por aspecto da relação, mas
por exceções).
Obs.: A admissibilidade da ação regressiva
do representante em face do representado
é regulada pelo art. 934: Não cabe ação
regressiva se o causador do dano é
descendente do representante,
absoluta ou relativamente incapaz ao
tempo do ilícito.
Art. 932: Hipóteses de Solidariedade Legal:
I Pais pelos filhos menores;
II. Tutor e Curador pelo Tutelado e
Curatelado.
A lei que rege a responsabilidade civil é a
lei do tempo do ato ilícito (tempus regit
actum): se foi à época do Código Civil/16,
este se aplica. Na vigência deste código os
menores relativamente incapazes (de 16 a
21 anos) eram equiparados aos capazes
(respondiam sozinhos ou em solidariedade
com os pais). Já o absolutamente incapaz
era inimputável e só os pais respondiam.
O Novo Código Civil mudou completamente
o panorama da responsabilidade civil no
Brasil , passando a admitir a
responsabilidade civil do incapaz nos
termos do art. 928, segundo o princípio da
subsidiariedade. O incapaz responde
subsidiariamente, vez que só responderá
perante a vítima se o seu representante
não dispuser de condições econômicas ou
não tiver a obrigação de indenizar.
Obs.: Quando é que um representante não
tem obrigação de indenizar a vítima,
recaindo este dever no incapaz? O
enunciado 40 da 1a Jornada de Direito Civil
responde: no ECA, nas medidas sócio-
educativas, já que uma das medidas é a
reparação.
O parágrafo único do art. 928 estabelece
que não pode privar do patrimônio mínimo.
Esta idéia, segundo a qual a execução não
pode esgotar o patrimônio do devedor
guarda conexão com a Teoria do Estatuto
Jurídico do Patrimônio Mínimo de Luiz Edson
Fachin, tese segundo a qual numa
perspectiva civil-constitucional, as normas
de legislação ordinária devem resguardar a
cada pessoa um mínimo para que tenha
vida.
O STJ (Recurso Especial 540.459/RS) tem
interpretado literalmente a
responsabilidade dos pais, de maneira que
o dever de indenizar recairá apenas
naquele que detinha a autoridade e
esteve com o incapaz em sua
companhia quando do ilícito.
78
“Mutatis Mutandis” Todas estas regras se
aplicam ao inciso II.
O inciso III trata da responsabilidade do
empregador ou comitente.
Obs: Uma vez que não há espaço para
discussão de culpa do empregador na
escolha do empregado (responsabilidade
objetiva) está superada a súmula 341
do STF.
A lei diz que o empregador responde pelo
empregado em razão ou no exercício da
função.
A Teoria que explica a responsabilidade do
empregador pelo ato do empregado é a
Teoria da Substituição (entende-se que o
empregado substitui o empregador na
conduta, e o empregador substitui o
empregado no pagamento à vítima).
O inciso IV trata da responsabilidade dos
donos de hotéis, hospitais, casas ou
estabelecimentos onde se albergue
dinheiro, por atos dos hospedes ou
educandos. Estes são solidariamente
responsáveis.
José de Aguiar Dias justifica a doutrina predominante sustenta que a
responsabilidade dos donos de hotéis e
congêneres no dever de segurança e
Cavalieri Filho complementa lembrando que
por se tratar de relação de consumo é
objetiva.
Aqui abrange também os donos de escola
que são responsáveis por atos dos
educandos menores, vez que o maior
já tem responsabilidade jurídica
própria.
Se porventura o ato for causado por
educando menor o dono da escola indeniza
e, em regra, não cabe ação regressiva
contra os pais da criança, vez que eles
transferiram a guarda provisória à escola, a
qual, por seu turno, falhou em seu dever de
zelo.
O inciso V trata de todos aqueles que se
beneficiarem participando gratuitamente do
produto do crime. Exemplo receptador
responde solidariamente por isso.
25. Responsabilidade Civil e Dano
Empresarial (art. 931):
Com o advento do novo Código Civil a
relação entre empresários se tornou
pautada pela responsabilidade objetiva. O
enunciado 378 da 4a Jornada de Direito Civil
reforça este entendimento.
O dispositivo fala em produto, mas há um
projeto de reforma para incluir serviço.
Art. 931. Ressalvados outros casos
previstos em lei especial, os empresários
individuais e as empresas respondem
independentemente de culpa pelos
danos causados pelos produtos postos
em circulação.
26. Dano Moral:
Num primeiro momento na historia do
direito o dano moral não admitia reparação
civil. Nesse momento o dano moral era
incerto. Repará-lo era dar poderes demais
ao juiz.
A tese da reparação por dano moral chegou
aos poucos no Brasil por influência do
direito francês. A reparação por dano moral
quando começou a ser acatada estava
vinculada a um dano material sofrido, ou
seja, não havia autonomia.
A reparação do dano moral no Brasil só
ganhou autonomia com a Constituição
Federal de 1988. (art. 5º, V e X).
O STJ, diante da autonomia conferida à
reparação por dano moral (Recurso Especial
251.719/SP) tem admitido inclusive a
cumulação entre o dano moral e o
dano estético sofrido.
O Código Civil/16 não proibia o dano moral,
mas também não o regulava.
No Brasil no que tange ao dano moral a
natureza do dano moral é
compensatória, que vem sofrendo uma
reflexão à luz da Teoria do “Punitive
Damage”.
Dano moral é a lesão a direitos da
personalidade.
A maioria da doutrina e da jurisprudência
sustentam que Pessoa Jurídica pode
sofrer dano moral, vez que sofre um
abalo em sua honra objetiva, em sua
imagem (súmula 227 do STJ e art. 52 do
Código Civil).
Obs.: O que é dano moral “ïn re ipsa”? É
aquele que independe de
comprovação. Ex. inscrição indevida no
SPC/SERASA.
Existem dois sistemas de quantificação do
dano moral: o sistema aberto ou do
arbitramento e o sistema fechado ou do
tarifamento legal. O sistema aberto ou do
arbitramento é predominante no direito
brasileiro, aduz que o juiz deve, no caso
concreto, arbitrar o dano moral, com base
na equidade (art. 4º da LICC e art. 126 do
CPC). A súmula 281 do STJ reforça o
arbitramento, pois não aceita o
tarifamento da lei de imprensa.
Há uma tentativa no CN de se consagrar o
sistema fechado ou do tarifamento legal,
pretendendo tarifar o dano moral na lei (PL
n.º 7.124/02).
Dano Moral e a “Teoria do Punitive
Damage”: Boris Starck foi o 1º autor a
desenvolver esta teoria que foi o ensaio de
uma teoria geral da responsabilidade civil
considerado em sua dupla-função de
79
garantia e de pena privada. A reparação por
dano moral tem cunho pedagógico.
O enunciado 379 da 4a Jornada de Direito
Civil suscita que o Código Civil não admite a
reparação por dano moral em caráter
pedagógico, ou seja, a indenização deve
compensar a vítima e punir o defensor
(Recurso Especial 860.705/DF).
O projeto de reforma do Código Civil
pretende acrescentar um parágrafo ao art.
944 do Código Civil para constar que a
reparação do dano moral deve compensar a
vítima e desestimular o lesante.
Esta teoria serve para justificar a reparação
do dano moral por abandono afetivo.
Aula 19
Data: 19/06/07
27. Responsabilidade das Locadoras
de Veículos:
A súmula 492 do STF aduz que a empresa
locadora de veículos responde civil e
solidariamente com o locatário pelos
danos por este causados a terceiros.
[Locadora é atividade de risco. O lucro da
empresa advém do trânsito e, por
conseguinte, da carga de risco inerente a
esse trânsito. Assim, é natural que ela
responda juntamente com o locatário,
quando o risco da sua atividade econômica
se concretiza e causa lesão a alguém].
Em relação à transferência de veículos, a
súmula 132 do STJ diz que mesmo que
ainda não tenha havido registro no
DETRAN, a responsabilidade é do novo
proprietário. Aplica-se a situação em que
você assina o documento de transferência
em branco para que a concessionária possa
vender o veículo.
28. Responsabilidade do
Transportador:
A súmula 145 do STJ diz que no
transporte de simples cortesia, o
transportador só será civilmente
responsável por danos causados ao
transportado quando incorrer em dolo
ou culpa grave. Portanto, em geral, o
transportador de cortesia não responde
pelos danos sofridos pelo transportado.
Agora se o transporte for interessado esta
súmula não se aplica. Pode se aplicar, a
depender, o CDC.
No que tange ao transporte aeronáutico
existe uma Convenção de Varsóvia que
disciplina o extravio de bagagens em
viagens internacionais, limitando a modificar o negócio realizado que decai em
indenização desta bagagem. O STJ tem
entendido que esta Convenção não
prevalece em relação ao CDC.
Seguro de bagagens é facultativo. Mas se a
empresa disser que vai fazer e não faz ela
se responsabilizará.
O overbooking ocorre quando a
Companhia Aérea emite mais passagens do
que a quantidade de assentos e tem sido
encarado pelo STJ como um ato ilícito
gerador de responsabilidade civil.
29. Responsabilidade do Construtor:
É regulada pelo art. 618 do Código Civil que
dispõe que o empreiteiro responde,
durante o prazo de 5 anos, pela solidez
e segurança da obra.
Este é o período de garantia da obra, e a
natureza do prazo é decadencial.
O parágrafo único do art. 618 diz que
decairá desse direito de garantia
durante os cinco primeiros anos o dono da
obra que, no prazo de 180 dias seguintes
ao aparecimento do vício ou defeito, não
reclamar pelo desfazimento do negócio, ou
pela redução do preço, por exemplo. Este
prazo de 180 dias não é prescricional de
reparação civil contra a construtora pelos
prejuízos sofridos, e sim é o prazo para
exercer o direito potestativo de reclamar
por vícios de qualidade da obra (180 dias
para rejeitar a coisa, pleitear um
abatimento, por exemplo).
Já o prazo prescricional para reclamar dos
prejuízos, em havendo acidente, era de 20
anos nos termos da súmula 194 do STJ.
Esta súmula foi cancelada.
O prazo prescricional da pretensão
indenizatória por prejuízos, se a vítima
(adquirente da construção) for
consumidora, é de 5 anos, nos termos do
art. 27 do CDC. Se a vítima não for
consumidora, o prazo é de 3 anos, na
forma do art. 206 do Código Civil
(reparação civil).
Mesmo que o vício ou o fato só tenha
aparecido depois dos 5 anos, o STJ tem
entendido que pode haver responsabilidade
da construtora, desde que tenha havido
prejuízo. Só não haverá pretensão
reparatória por esse prejuízo se a
construtora provar, por exemplo, culpa
exclusiva da vítima, falta de conservação
do edifício etc. [Note-se portanto, que o
prazo de garantia de cinco anos é apenas o
período em que, havendo vícios, a pessoa
poderá rejeitar a coisa, reclamar
abatimento no preço, etc. É somente esse
direito potestativo de desconstituir ou
180 dias após a manifestação do vício, nos
5 primeiros anos. Já a pretensão reparatória
pelo dano civil causado por vícios na
construção, esta só começa a correr a partir
80
do dano (ocorra ele nos 5 primeiros anos ou devia ser editado um Código Civil e um
não, pouco importa), e está sujeita a prazo Código Penal.
prescricional de 3 anos (para não- Apenas em 1855, Teixeira de Freitas foi
consumidores) ou 5 anos (para contratado para elaborar um projeto de
consumidores)]. Código Civil. Este esboço tinha 5000
artigos, ele unificava o direito privado,
30. abrangendo o direito civil e comercial. Este
esboço não serviu para o Brasil, era muito
avançado.
Em 1899, Beviláqua apresentou o 1º projeto
Direito Civil de Código Civil, que só foi aprovado em
Cristiano Chaves 1916 para entrar em vigor em 1917.
Aula 01 Ou seja, o Código Civil de 1916 é na
Data: 07/08/07 verdade de 1899. E a influência do código
Bibliografia: neste momento se deu através do código
- Direito Civil Brasileiro: Carlos francês e alemão.
Roberto Gonçalves; Neste sentido se o Código Civil francês era
- Gustavo Tepedino, Editora patrimonialista e individualista o Código
Renovar; Civil brasileiro assim também é.
- Cristiano Chaves e Nelson Um exemplo desta característica era o
Rosenvald. capitulo que cuidava da tutela que tinha 24
artigos, destes 24, 23 cuidavam do
Conteúdo do Direito Civil: patrimônio do tutelado.
1. Introdução: O Código Civil de 1916 era a norma
A história do direito civil remonta a uma regulamentadora do direito civil. Naquela
data importante, a saber o ano de 1804, época, o direito civil não fazia parte da
que foi o ano do 1o Código Civil Francês. ordem constitucional. A Constituição se
Neste momento o Direito Civil passa a se preocupava (1891, 1934, 1937 e 1969)
desatrelar do direito romano. apenas com o direito público.
Normalmente o direito civil é projeção do O Código Civil assumiu o papel de
direito romano. Todavia o direito romano constituição da vida privada e a
não é o único precedente histórico do constituição de carta política.
direito civil. Quando o Código Civil era omisso, era
Com o advento do Código Civil Francês se suprida a omissão por leis extravagantes,
tem o primeiro código da era moderna. formando microssistemas jurídicos
O Código Civil Francês advém na época da (pequenas normas que complementavam o
Revolução Francesa. E com os ideais da Código Civil).
revolução francesa se tem o propósito de Os microssistemas eram o Código de águas,
trazer para o campo jurídico os ideais da o Código de minas, o Estatuto da mulher
revolução: liberdade, igualdade e casada etc.
fraternidade. Com o tempo o Código Civil passou a deixar
A revolução francesa veio para combater o de influenciar as leis esparsas e somente
absolutismo, o estado centralizador e uma norma de cunho superior poderá
totalitário. estabelecer valores a toda uma sistemática.
Para o direito civil significa combater a idéia Esta norma superior só poderia ser a
do estado centralizador e assim implantar Constituição Federal de 1988.
novos ideais. Com a Constituição Federal de 1988 houve
Logo, se pode dizer que o código francês de a redefinição do modelo de direito civil.
1804 teve com característica ser Rompeu com a estrutura neutra e
patrimonialista (visava à proteção da indiferente das constituições antecedentes
propriedade, dizia que a propriedade era do e estabeleceu como meta, além de
particular, prestigiando a autonomia da organizar política e administrativamente o
vontade) e individualista. Estado, disciplinar o direito privado.
O 2º código da era moderna foi o Alemão Este movimento se chama
de 1809. A partir desta data o direito civil Constitucionalização do Direito Civil ou
se evolui na vontade de se afastar do Publicização da Relação Privada ou Direito
Estado e proteger a vontade do particular, Civil Constitucionalizado. Significa que os
particular protegido sob o cunho valores do direito civil agora são dados pela
patrimonialista. Constituição Federal.
O direito civil brasileiro se inicia em 1824, A constituição traz as diretrizes do contrato,
com o advento da 1a constituição brasileira, da propriedade e da família renovando o
a imperial, que estabelecia que em um ano direito civil.

81
O Código Civil atual teve como idéia vinculo afetivo é mais um critério da
compatibilizar a legislação privada com a filiação.
Constituição Federal de 1988. Hoje os Dentro deste novo conteúdo do direito civil
grandes valores do código, segundo Miguel a tutela da pessoa se sobressai à tutela do
Reale na Exposição de Motivos, são: patrimônio.
- Socialidade: Código Civil se
preocupa com o impacto social da 2. Conceito de Direito Civil:
norma de cunho privado, deixando Direito civil é o ramo que estuda as
de se preocupar somente com o relações entre particulares.
ser individualmente considerado. É o ramo da vida do homem. A vida
Ex. Função social do contrato (art. humana é regulamentada pelo direito civil.
421) e da propriedade (art. 1228). É a vida humana projetada juridicamente.
- Eticidade: Ninguém deve participar A parte geral se divide entre pessoas, bens
de uma relação privada sem e fatos jurídicos. Não diz respeito ainda ao
preocupar com a ética. Ex. Boa fé direito civil e sim às relações privadas.
objetiva (art. 422) traz os deveres É por isto que a parte geral tem aplicação
anexos que não precisam ser universal, inclusive, nas relações de direito
escritos: lealdade, eticidade etc. público.
A parte especial são os ramos de atuação
- Operabilidade: Direito Civil tem da relação jurídica de direito privado:
que ser facilmente operado, ou
relações de circulação de riquezas (trânsito
seja, ser de fácil compreensão dos
jurídico: direitos obrigacionais); relações de
institutos. Ex. Diferença entre a
apropriação (titularidade: direitos reais) e
prescrição e a decadência
as relações afetivas (direito de família).
Em verdade, nós não podemos dizer que a
Na parte geral se estuda a própria pessoa
constituição e o novo código alteraram a
humana. Ao se estudarem os elementos da
estrutura e o conteúdo do direito civil.
relação jurídica, se estuda a própria pessoa
Podemos dizer que a constituição e o novo
humana.
código alteraram o conteúdo dos institutos
Miguel Reale dizia que o direito é fato, valor
do direito civil.
e norma. O direito como fato é o
O direito civil continua sendo o grande
acontecimento da relação humana; como
ramo das relações privadas, estabelecido
valor, o direito são os princípios.
em dois diferentes eixos: parte geral e
Todo o sistema está conectado em valores.
parte especial. Agora esta divisão de eixos
O direito civil vai modificar a sua estrutura
ganha uma re-estruturação de seus
valorativa, pois no Código Civil de 1916
institutos.
havia uma estrutura que respeitava os
No CC/16 o contrato fazia lei entre as
valores patrimonialistas e individualistas e
partes. Hoje este contrato tem que
hoje a Constituição Federal de 1988 trouxe
respeitar ideais garantistas cujos valores
uma nova visão para o direito civil.
são a função social do contrato
Não se pensa que hoje há dois diferentes
(preocupação externa: do contrato para a
âmbitos do direito civil. Existe apenas um
coletividade) e a boa fé objetiva (proteção
direito civil, compreendido a partir da
interna: entre os contratantes).
constituição.
Mudou-se a estrutura da propriedade, uma
O Código Civil não é o mais importante do
vez que esta hoje tem que cumprir uma
Direito Civil e suas normas devem ser lidas
função social.
segundo a Constituição Federal.
Hoje se tem inclusive a função social da
O art. 1276, parágrafo 2º do Código Civil,
posse, admitindo proteção pela
por exemplo, trata da perda da propriedade
jurisprudência.
pelo abandono:
A função social da propriedade é o
§ 2o Presumir-se-á de modo absoluto a
verdadeiro conteúdo da propriedade.
intenção a que se refere este artigo,
Significa dizer que a propriedade que
quando, cessados os atos de posse, deixar
não cumpre função social não merece
o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.
proteção.
Aduz que se você é dono de um imóvel e
A família, por sua vez, também teve sua
paralisa os atos de posse e deixa de pagar
estrutura modificada. Antes só existia a
os tributos durante 3 anos daquele imóvel,
família através do casamento. Hoje pode se
presume-se o abandono de modo absoluto
ter família pela união estável, pela família
e o Poder Público arrecadará esta
monoparental.
propriedade.
Logo, hoje o parentesco não é tão somente
Este artigo é incompatível com a
biológico, podendo também ser afetivo. O
Constituição Federal. Apesar de ter como
objetivo o Princípio da Função Social da

82
Propriedade, mas fere o Princípio do Devido
Processo Legal (art. 5º, LVI).
A teoria da interpretação conforme expõe
que quando houver um dispositivo
infraconstitucional de duvidosa
interpretação se aplica de acordo com a
Constituição Federal. Logo, se o Poder
Público em sede administrativa, antes de
arrecadar o bem, garantisse o devido
processo legal resolveria o problema? Não,
pois este dispositivo viola a patrimoniais.
proporcionalidade e o art. 150 que veda o
confisco.
É muito mais razoável penhorar o bem de
família por falta do pagamento de tributos,
uma vez que a lei que trata do bem de
família permite tal possibilidade.
Personalidade Jurídica:
1. Conceito:
Sempre foi definida na doutrina civilista
brasileira como sendo a aptidão para
exercer atos da vida civil.
Sendo assim a personalidade jurídica
sempre foi vista como a possibilidade de ser
sujeito de direitos.
Capacidade, por sua vez, sempre foi a
medida da personalidade. E a capacidade
se desdobra em: capacidade de direito ou
de gozo e capacidade de fato ou de
exercício.
Capacidade de direito sempre foi a
possibilidade de titularizar relações, sendo
sinônimo de personalidade jurídica.
Capacidade de fato sempre foi a titularizar relações patrimoniais, pois
possibilidade de praticar pessoalmente os
atos da vida civil.
Se a pessoa possuísse as duas capacidades,
ela teria capacidade plena.
Temos que refletir algumas situações
importantes acerca destes conceitos
clássicos.
Podem existir situações em que um
ente pode ser sujeito, mas não tem
personalidade. Pontes de Miranda sempre
chamou atenção do condomínio que não
tem personalidade jurídica, mas pode ser
sujeito de direitos. Outros exemplos são a
massa falida, a herança vacante e jacente.
Assim, os entes despersonalizados são
sujeitos de direitos sem ter personalidade
jurídica. Ou seja, a capacidade de direito
não se confunde com personalidade. Pode-
se ter capacidade de direito
independentemente de ter
personalidade jurídica.
Existem já precedentes jurisprudenciais que
se pode penhorar bem de família para
pagamento de dívidas de condomínio.
Havendo possibilidade de registro do imóvel
adjudicado em nome do condomínio. É a
prova definitiva de que apesar de ser ente
despersonalizado, estes entes podem
titularizar relações.
Finalmente, hoje, o que é personalidade
jurídica? Ter personalidade jurídica é ter
direitos da personalidade. É ter proteção
diferenciada, decorrente dos direitos da
personalidade.
Agora capacidade jurídica é a possibilidade
de titularizar relações jurídicas em geral.
Sendo igual ao sujeitos de direitos
E ter capacidade de fato é titularizar
pessoalmente as relações patrimoniais.
Com isto uma criança de 5 anos de idade
tem personalidade, tem capacidade de
direito, mas não tem de fato. O condomínio,
por sua vez, não tem personalidade jurídica,
mas tem capacidade de direito e de fato.
Se uma nota de jornal deprecia a
figura do condomínio, ele não pode ser
sujeito de dano moral, pois este não
possui personalidade. O dano moral será
sofrido pelos condôminos.
A personalidade deixa de ser a aptidão para
ser sujeito de direitos, se aproximando dos
direitos da personalidade.
E o nascituro neste panorama?
O art. 2º do Código Civil diz que a
personalidade se inicia com o nascimento
com vida, mas a lei põe a salvo os direitos
do nascituro.
Ou seja, o nascituro tem personalidade
jurídica pois ele tem direitos da
personalidade. Mas ele não poderá
estas estão condicionadas ao seu
nascimento com vida. Segundo essa
concepção, o nascituro tem personalidade
jurídica, mas não tem capacidade de direito
e nem capacidade de fato.
É a maior prova de que os conceitos de
personalidade e capacidade são distintos.
As teorias das incapacidades incidem sobre
a capacidade do fato.
A capacidade de direito e a personalidade
são ilimitadas.
2. Legitimação:
Cristiano prefere chamar legitimação de
capacidade específica. É requisito
especifico exigido para a pratica de um ato
especifico.
Logo, só se fala em capacidade especifica
para aqueles que detém capacidade jurídica
plena. Somente estes poderão tratar da
legitimação.
Ex. uma pessoa maior, capaz tem
personalidade jurídica, capacidade de
direito e de fato, mas pode não ter
legitimidade, por exemplo, não poderá
alienar um imóvel sem o consentimento de
seu cônjuge. É um exemplo de
83
anulabilidade se o negócio for realizado
sem a outorga do cônjuge (fiança e aval
também exigem o consentimento do
cônjuge e este requisito não se aplica a
união estável, vez que esta só possui
efeitos entre as partes e não em relação a
terceiros).
Obs.: A jurisprudência diz que neste caso o
companheiro pode se valer de medidas
cautelares e de embargos de terceiro
para proteger a venda deste bem.
A falta de legitimação implicará ou nulidade
ou anulabilidade a depender do caso
concreto. Ou seja, a falta de legitimação
sempre será sancionada pelo ordenamento.
3. Início da Personalidade:
Art. 2º A personalidade civil da pessoa
começa do nascimento com vida; mas a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direitos
do nascituro.
Requisitos da personalidade: nascimento e
vida.
Nascimento com vida se dá pela presença
de ar nos pulmões que pode ser provada
através de perícia, testemunha etc.
O natimorto não adquiriu personalidade
jurídica, pois não nasceu com vida em linha
de princípio.
Quais os direitos resguardados ao
nascituro? Existem inúmeros dispositivos no
Código Civil que reconhecem direitos ao
nascituro.
A grande discussão é o questionamento da
natureza jurídica do nascituro.
Natureza jurídica significa posição
topológica, ou seja, é a inserção de uma
determinada matéria em uma determinada
ciência jurídica.
Para explicar a natureza jurídica do
nascituro têm-se três teorias:
1a Teoria Personalista ou Concepcionista: É
defendida por Teixeira de Freitas. Aduz que
o nascituro desde a concepção tem
personalidade jurídica, mas a capacidade só
é adquirida com o nascimento com vida.
Se nascer com vida adquire direitos
patrimoniais retroativamente.
2a Teoria Natalista ou Negativista: É
defendida por Silvio Rodrigues. Aduz que o
nascituro não tem personalidade nem
capacidade. Diz que todos os direitos do
nascituro estão condicionados ao
nascimento com vida.
3a Teoria Condicionalista: É a majoritária na
doutrina brasileira, a exemplo de Maria
Helena Diniz, Washington de Barros
Monteiro, Caio Mario. Aduz que o nascituro
tem personalidade condicionada,
podendo receber direitos patrimoniais,
mas não ainda titularizá-los. Para
tanto é preciso que nasça com vida.
Agora aduzem que os direitos da
personalidade o nascituro já possui.
Ora, a 1a teoria e a 3a dizem a mesma coisa.
Afirmam os direitos da personalidade ao
nascituro e condicionam os direitos
patrimoniais ao nascimento com vida. A
diferença é que a 1a teoria já está mais
ligada ao conceito moderno de
personalidade vinculando-a ao direito da
personalidade.
É indubitável que o nascituro tem direitos
da personalidade e que seus direitos
patrimoniais estão condicionado ao
nascimento com vida. Ou seja, o nascituro
pode receber herança e doação? Sim,
mas a herança e a doação ficam
condicionadas ao nascimento com
vida. Se nascer com vida o nascituro
adquire retroativamente.
Direitos da personalidade do nascituro
desde a concepção: imagem, honra, direito
ao reconhecimento do pai, direito a
alimentos (vez que alimentos são a
materialização da vida).
Cristiano concorda com a 1a teoria. Dizer
que a pessoa tem direitos da personalidade
é dizer que ela tem personalidade jurídica.
Numa prova de marcar afirmar que a
teoria é condicionalista, pois esta é
majoritária.
O art. 2º está errado. Quando ele fala a
personalidade jurídica começa com o
nascimento com vida ele quer dizer
capacidade jurídica de direito.
Natimorto pela redação do art. 2º não teria
direito algum. Todavia como a proteção
dos direitos da personalidade começa com
a concepção, o nascituro detém direitos da
personalidade.
A jornada n.º 1 de Direito Civil afirmou que
o natimorto tem direito à sepultura, ao
nome e a imagem.
Qual a diferença entre feto, embrião e
nascituro? Para o direito não há diferença
vez que a lei protege os direitos da
personalidade desde a concepção. Para a
ciência, embrião é até 3 meses, feto até 6
meses e em seguida nascituro.
O ordenamento jurídico diz que o embrião
in vitro não tem a proteção do
nascituro. Tem uma proteção
diferenciada pela lei de biossegurança.
A lei de biossegurança n.º 11.105/05 diz
que o destino do embrião laboratorial é a
pesquisa de células de tronco.
Concepturo é aquele não concebido ainda,
mas que já está previsto em alguma
relação jurídica. No direito sucessório
admite-se o concepturo ao dispor que a
herança pode ser destinada para o filho que
alguém vai ter. O art. 1800, parágrafo 4º
estabelece o prazo de 2 anos contados da
84
data da abertura da sucessão para o A dignidade da pessoa humana modela os
concepturo ser concebido, passando a ser direitos da personalidade, servindo como
nascituro, sob pena de decadência. cláusula geral de proteção, no Brasil, em
É o único caso de tutela jurídica do sede constitucional.
concepturo. O que é dignidade humana? É um conceito
O direito a herança pode ser deferido ao aberto a ser construído concretamente. Não
concepturo e ao nascituro. Em ambos casos há uma idéia previa sobre este conceito.
estão condicionados ao nascimento com A dignidade dependerá das circunstâncias
vida. de cada caso.
O embrião laboratorial pode ser objeto Dignidade não é um conceito juridicamente
de herança, uma vez que pode ser criado, não é dado. É um conceito
tratado como concepturo. construído a cada caso.
A pessoa pode em vez de conceber Existe pelo menos um conteúdo mínimo,
adotar? Em face do princípio quais sejam as condições de igualdade e
constitucional da igualdade dos filhos liberdade, integridade física e psíquica, e
não há problemas. Mas se o testador reconhecimento do mínimo existencial.
expressamente diz que tem que ser A dignidade da pessoa humana envolve
biológico não valerá a adoção, pois o que simultaneamente a proteção da integridade
vale é a vontade do testador. física e psíquica. Significa garantir o mínimo
de proteção quanto ao aspecto corporal e
Aula 02 quanto ao psicológico.
Data: 29/08/07 A lei 11346/06 reconhece pela 1ª vez no
Direitos da Personalidade: sistema o direito à alimentação adequada.
1. Conceito: Ou seja, além do direito aos alimentos,
Constituem uma gama de direitos estes devem ser adequados.
relevantes que são reconhecidos aos O STF no Habeas Corpus 71373-4 do RS fala
titulares de personalidade. São direitos que a proteção da dignidade da pessoa
essenciais, elementares, inderrogáveis e humana reconhece que ninguém pode
fundamentais. ser constrangido contra a sua vontade
O rol dos direitos da personalidade é a se submeter a exame pericial. A
exemplificativo. Se os direitos da dignidade protegida pela Constituição
personalidade compõem um rol Federal abrange a integridade física.
fundamental de direitos, é claro que é Este entendimento já implicou a posição do
impossível que o legislador esgote-os. STJ que fez uma ponderação presumindo a
Os direitos que não foram expressamente prova que se pretendia produzir pela recusa
previstos serão admitidos no ordenamento em se submeter à perícia (súmula 301 do
em virtude da cláusula geral de proteção da STJ).
personalidade. Ou seja, em face de um rol A garantia de liberdade e igualdade integra
exemplificativo há uma cláusula geral que também o conteúdo da dignidade.
sustenta os demais direitos da É uma proteção a igualdade substancial, ou
personalidade. Esta cláusula é a dignidade seja, todos são iguais perante a lei,
da pessoa humana. respeitando as suas diferenças.
Cláusula geral significa um substrato Esta dimensão da liberdade e igualdade é
elementar para proteção dos direitos não utilizada, inclusive, para o reconhecimento
previstos em lei. das uniões homossexuais.
A dignidade da pessoa humana é um O reconhecimento do mínimo especial
fundamento previsto no art. 1º da significa direito ao patrimônio mínimo. O
Constituição Federal. Estado irá proteger o mínimo do patrimônio
Em quase todos os ordenamentos livremente adquirido
democráticos a cláusula geral da dignidade Ter dignidade é ter o mínimo de patrimônio
está na Constituição Federal. para suprir necessidades existenciais e ter
Não tem como o ordenamento sustentar os uma vida digna.
direitos da personalidade num rol taxativo Exemplos:
por uma impossibilidade fática do - Art. 548 do CC que diz que ninguém pode
legislador. dispor de um volume tal de patrimônio que
O conceito de direitos da personalidade é comprometa a sua própria subsistência;
um conceito plástico, a ser construído no - Bem de família, protegendo, inclusive, a
caso concreto. família monoparental e o imóvel único do
Por exemplo no futuro pode se discutir se o devedor que não mora nele (embora a lei
acesso a internet é um direito da do bem de família proteja o imóvel em que
personalidade. o devedor reside, este imóvel continua

85
sendo protegido por continuar sendo o
patrimônio mínimo);
- Lei 11382/06 modifica os arts. 649 e 650
do CPC trazendo os bens absolutamente
impenhoráveis e os relativamente
impenhoráveis, e os bens móveis que
guarnecem o imóvel necessários para cobrir
um padrão médio de vida digna não serão
penhorados. Este dispositivo impõe que no
caso de um bem de alto valor (por exemplo,
uma TV de plasma), que ele seja vendido e
comprado um de valor menor, protegendo o
mínimo existencial do devedor e do credor.
Obs.: O Presidente vetou a aplicação deste
novo conceito de padrão médio de vida
digna para bens imóveis.
O conceito de dignidade não é absoluto.
Nenhum valor jurídico tem compreensão
absoluta.
Todos têm direito a uma vida digna. E o
direito a vida digna pode se confrontar com
a vida digna de outrem. Mitiga-se então a
dignidade humana.
Esta colisão é resolvida pela técnica da
ponderação de interesses.
Os direitos fundamentais são o lastro básico
para os direitos da personalidade. Só se
justifica a proteção dos direitos da
personalidade pela proteção da dignidade.
No Habeas Corpus 82424-2 houve uma
discussão no STF sobre um livro
extremamente racista. E o autor defendeu
que sua liberdade de expressão integra o
conceito de dignidade da pessoa humana.
O STF o condenou, dizendo que o autor
não podia se escusar na sua dignidade
para violar as dignidades de outras
pessoas. É a técnica da ponderação de
interesses, resolvendo o caso concreto.
No caso concreto admite-se a flexibilização
do conceito da dignidade para resolver um
conflito envolvendo também a dignidade.
Por conta da dignidade da pessoa humana
as dúvidas sobre a aplicação dos direitos
fundamentais às relações privadas foram
dissipadas.
Antes se entendia que as relações privadas
eram resolvidas pelo princípio da
autonomia da vontade.
Mas a partir do conceito de dignidade
conclui-se que os direitos fundamentais
incidem nas relações privadas. O STF já
julgou a tese no RE 201.819/RJ.
Obs.: PGR: ler livro de Daniel Sarmento.
A dignidade humana no âmbito do estado
limita o princípio da supremacia do
interesse público e no âmbito das relações
privadas condiciona a sua validade.
Já se diz que no momento que os direitos da
personalidade se atrelam a um valor
constitucional eles passam a ser mais do
que direitos subjetivos: são direitos
existenciais.
2. Direitos da Personalidade e
Liberdades Públicas:
Direitos da personalidade são
compreendidos pela ótica privada, do
direito titularizado por alguém.
As liberdades públicas são obrigações
positivas ou negativas impostas ao Poder
Público para atender os direitos da
personalidade.
Alguns direitos da personalidade para
serem exercitados precisarão de uma
obrigação positiva ou negativa do Estado.
Por exemplo, o direito de locomoção é
um direito da personalidade, e o
Habeas Corpus é uma liberdade
pública.
Os direitos da personalidade por
sustentação constitucional mitigam o
princípio da supremacia do interesse
público sobre o privado, pois lastreiam
as liberdades públicas, que têm
exatamente esse conteúdo.
3. Fontes:
É a colisão entre duas teses: Jusnaturalista
X Neopositivista.
A maioria da doutrina brasileira entende
que os direitos da personalidade são inatos,
ou seja, decorrem naturalmente da simples
condição humana. Decorrem de uma ordem
jurídica pré-concebida. Significa que a
maioria da doutrina é jusnaturalista.
Neste sentido estão Maria Helena Diniz e
Silvio Rodrigues.
Todavia, uma parcela minoritária (Gustavo
Tepedino, Pontes de Miranda) sustenta que
os direitos da personalidade decorrem de
princípios acolhidos pela ordem jurídica.
Defendem que os direitos da personalidade
não podem ser inatos, pois se assim fossem
eles deveriam ser universais, o que não
ocorre, por exemplo, em alguns paises se
admite pena de morte. Defendem que os
direitos da personalidade são uma opção
ideológica do sistema, não sendo inatos e
sim adquiridos.
O reconhecimento dos direitos da
personalidade é um avanço cultural que
implica reconhecer determinadas garantias
aos titulares.
Cristiano entende com os Neopositivistas.
4. Características (art. 11 do CC):
Art. 11. Com exceção dos casos previstos
em lei, os direitos da personalidade são
intransmissíveis e irrenunciáveis, não
podendo o seu exercício sofrer
limitação voluntária.
86
4.1 Intransmissíveis e prevista
irrenunciáveis:
São espécies do gênero Indisponibilidade.
Uma indisponibilidade relativa, vez que o
exercício dos direitos da personalidade
admite restrição voluntária nos casos
previstos em lei e por vontade do titular
(por exemplo, cessão de imagem quando a
própria lei quiser).
A frase mais correta é “os direitos da
personalidade são relativamente
indisponíveis.”
O enunciado n.º 4 das Jornadas de Direito
Civil expõe que o ato de restrição aos
direitos da personalidade é limitado, não
podendo ser permanente, nem genérico,
nem violar a dignidade do titular.
As características não previstas no art. 11:
4.2 Absolutos:
Significa que são oponíveis erga omnes.
4.3 Extrapatrimoniais:
O conteúdo dos direitos da personalidade
não é economicamente apreciável. Porém,
a sua eventual violação implica
responsabilidade pecuniária.
4.4 Imprescritíveis:
Não há prazo extintivo para reclamar a
proteção aos direitos da personalidade.
Todavia, há prazo para reclamar a
reparação pecuniária devida que é de 3
anos (art. 206 do CC).
São inusucapíveis no sentido de que não
admitem prescrição aquisitiva nem
extintiva.
4.5 Inatos (para maioria da doutrina):
4.6 Vitalícios:
Direito da personalidade se extingue com a
morte de seu titular.
O art. 943 do CC diz:
Art. 943. O direito de exigir reparação e a
obrigação de prestá-la transmitem-se com a
herança.
Este dispositivo diz que o direito de
reclamar a indenização e a obrigação de
reparar um dano transmitem-se com a
herança, nos limites de suas forças. Não
implica que os direitos da personalidade
são transmissíveis, mas tão somente a
reparação patrimonial.
5. Tutela Jurídica:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça
(tutela preventiva), ou a lesão, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos
(reparatórias), sem prejuízo de outras
sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto,
terá legitimação para requerer a medida
neste artigo o cônjuge
sobrevivente, ou qualquer parente em linha
reta, ou colateral até o quarto grau.
Tradicionalmente no CC passado tínhamos
uma estrutura jurídica voltada para a lesão-
sanção. A cada lesão havia uma
correspondente sanção.
Este esquema tradicional implicava uma
solução pela qual o sistema entendia que a
toda violação sempre correspondia uma
sanção. Ai estava a clássica regra de que a
todo direito havia uma ação.
A inteligência processual e os novos
sistemas protetivos inauguravam uma nova
ordem jurídica cujos referenciais foram o
art. 84 do CDC e o art. 461 do CPC. Trouxe
a concepção de que punir o agente é
garantir o interesse da vitima, implantando
uma tutela preventiva.
Antes de reparar, previne-se.
O CC no art. 12 consagra a tutela
preventiva (através da tutela especifica)
e/ou reparatória (através de indenização
por danos morais) dos direitos da
personalidade.
5.1 Tutela Especifica:
É a tutela mais adequada para cada caso
concreto. É a obtenção de uma prestação
jurisdicional adequada para cada caso
concreto.
O art. 461 do CPC consagra uma série
infinita de possibilidades de prestação
jurisdicional. E nesta serie o juiz encontrará
a solução especifica para o caso especifico.
O rol destas medidas do art. 461 é
exemplificativo.
O juiz pode aplicar ex ofício toda e qualquer
medida. Um exemplo é a Astreinte, que é
uma multa que não possui natureza penal,
ou seja, não é acessória e sim inibitória,
podendo até ultrapassar a obrigação
principal.
Outros exemplos: tutela substitutiva que
expõe que o juiz pode substituir a vontade
do devedor no caso de um contrato de
promessa de compra e venda; tutela de
remoção de ilicitude quando a própria
tutela já implica a suspensão do ilícito.
Obs.: Mandado de distanciamento
consiste, através de tutela especifica, em o
juiz determinar um distanciamento mínimo
entre o lesado e o autor da lesão ou
possível lesão. Isso é possível.
Há limite para o juiz na concessão da tutela
específica? O juiz pode adotar qualquer
providencia para obtenção do resultado
equivalente (art. 461), mas este poder está
limitado à dignidade. Não pode, para
proteger a dignidade de o autor, violar a
dignidade do réu.
87
Admite-se prisão civil como tutela
especifica?
1ª posição. Fredie entende que é possível,
dizendo que a Constituição Federal trata da
prisão civil em razão de dívida civil, e no
caso da tutela específica seria uma prisão
por descumprimento de obrigação civil.
2ª posição: entende que a Constituição
Federal limitou as hipóteses de prisão civil,
ela utiliza o dispositivo para tratar de
obrigação civil. [É a posição mais
tradicional. Segundo Cristiano, essa seria a
posição de Marinoni. De acordo com Fredie,
entretanto, a posição de Marinoni e de
Pontes de Miranda é no sentido de permitir
a prisão civil, conforme a primeira
corrente].
Obs.: O STF vem entendendo que a
prisão civil do fiel depositário não é
compatível com o ordenamento em
face da Convenção Interamericana de
Direitos Humanos - Pacto São José de
Costa Rica. Já são dois acórdãos.
O crime de desobediência (descumprir
ordem judicial) é de menor potencial
ofensivo, não ensejando prisão. E se o
Direito penal não quer prender, por que o
direito civil quer prender? Razão pela qual,
para Cristiano, por uma interpretação
sistemática, não cabe prisão civil como
tutela específica.
Ambas as concepções são claras em
reconhecer que a tutela especifica é
limitada pela dignidade humana.
5.2 Tutela Reparatória:
É denominada de dano moral.
Dano moral não é o sentimento negativo.
Este sentimento não é a causa e sim a sua
conseqüência.
Dano moral é a efetiva violação aos direitos
da personalidade. Logo se os direitos da
personalidade são exemplificativos, os
danos morais também o são.
O quantum reparatório, esse sim, pode ter
como relevantes as circunstancias
negativas produzidas no sujeito.
O simples fato de indevidamente estar com
o nome no SPC implica dano moral e a
conseqüência negativa do dano influi
na quantificação, mas não na sua
caracterização. O STJ no RESP 506.437/SP
dispôs neste sentido.
O aborrecimento por si só não gera dano
moral, pois o mero aborrecimento não
implica violação a direito da personalidade.
Para o STJ o dano moral não tem
caráter punitivo e sim reparatório.
Professor concorda com Caio Mário dizendo
que deveria ter caráter punitivo para servir
como desestimulo.
A súmula 37 do STJ diz:
São cumuláveis as indenizações por dano
material e dano moral oriundos do
mesmo fato.
Ou seja, são cumuláveis as indenizações
por dano moral e material e são
cumuláveis as indenizações referentes
a diferentes danos morais.
Exemplos de danos morais:
- Dano a integridade física: dano estético;
- Dano a imagem: dano a imagem;
- Dano a honra: dano moral.
[Note-se que dano moral tanto é gênero
quanto é espécie. Como gênero, ele
abrange o dano estético (aspecto
meramente físico), o dano à imagem
(aspecto social), o dano moral-espécie
(dano à honra) e tantos outros]. O problema
é que no Brasil se chama dano moral o
gênero e a espécie. Melhor seria chamar o
dano moral (gênero) de dano
extrapatrimonial.
Significa que o dano moral é cumulável. Por
exemplo, pode ser cumulado dano
moral (espécie) com dano estético.
Admite-se o dano moral contratual
quando o inadimplemento violar a
dignidade do contratante. Por exemplo,
suspensão indevida da energia elétrica,
contratação de bufet para formatura e a
empresa não aparece.
6. Dano Moral Coletivo:
Permitir dano moral coletivo significa que
existem direitos da personalidade coletivos.
Está previsto no art. 1º da lei 7347/85 e no
art. 6º, VI do CDC.
Exemplo: dano ao meio ambiente,
improbidade administrativa, pichar
prédios tombados de uma cidade
turística.
O STJ só tem um julgado e neste ele
negou o dano moral coletivo, que não
foi por unanimidade. Mas a lei o
permite.
Dano moral coletivo é diferente de dano
moral individual homogêneo. O dano moral
coletivo é o dano coletivo ou difuso e o
dano moral individual homogêneo é o dano
causado a varias pessoas que se encontram
na mesma situação (é um dano individual).
O dano moral coletivo reverte-se a um
fundo coletivo previsto no art. 13 da lei de
ACP e o individual homogêneo é
revertido para as próprias vítimas.
Hoje se admite a cobrança de dano
moral individual homogêneo por meio
de ação coletiva. O CDC permitiu isto.
Aula 03
Data: 05/09/07
88
7. Tutela dos Direitos da
Personalidade da Pessoa Morta:
Art. 12, Parágrafo único do CC. Em se
tratando de morto, terá legitimação para
requerer a medida prevista neste artigo o
cônjuge sobrevivente (ou companheiro), ou
qualquer parente em linha reta, ou colateral
até o quarto grau.
Este dispositivo também se aplica ao
ausente.
A pessoa morta não tem direitos da
personalidade, uma vez que a morte
extingue a personalidade.
Existe uma tutela jurídica dos direitos da
personalidade da pessoa morta, tutela esta
reconhecida ao seu cônjuge/companheiro e
os demais parentes até 4º grau vivos.
Dentre os direitos da personalidade das
pessoas vivas está o direito de zelar pelos
valores personalíssimos dos seus parentes
mortos.
Este artigo trata de uma legitimação
ordinária para o processo e não uma
substituição processual, vez que o
parente protege em juízo um direito
próprio. Os parentes estão defendendo
os seus próprios direitos da
personalidade, e não os do de cujus.
Os lesados indiretos são o direitos da personalidade são essenciais a
cônjuge/companheiro e os parentes vivos
que são atingidos por via obliqua.
Como todos os parentes estão defendendo
direitos próprios, a este artigo não se
aplica a limitação da ordem de vocação
hereditária (1º cônjuge e descendentes;
2º ascendentes e 3º os colaterais). Todos os
parentes, então, possuem legitimação
concorrente.
Se a lesão ocorrer antes da morte, pode-se
invocar este dispositivo, mas apenas em
situações excepcionais. A proteção da
personalidade é personalíssima. Podem
ocorrer as seguintes hipóteses:
- Se o próprio lesado ajuíza a ação, ocorrerá
a sucessão processual e os parentes se
habilitarão no processo;
- Se ele tiver sido lesado quando era vivo e
só se descobrir a lesão após o seu óbito,
fica reconhecida a legitimidade dos lesados
indiretos.
- Se ele teve ciência e não promoveu a
ação, Cristiano entende que houve uma
renúncia tácita, e não haverá legitimação
dos lesados indiretos.
8. Direitos da Personalidade e Pessoa
Jurídica:
Pessoa jurídica tem direitos da
personalidade por força do art. 52 do CC:
Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no
que couber, a proteção dos direitos da
personalidade.
O dispositivo expressa que os direitos da
personalidade nasceram para tutelar a
pessoa natural em sua essência, mas
também são reconhecidos as pessoas
jurídicas, no que couber.
Os direitos da personalidade possuem um
atributo de elasticidade, ou seja, embora
nascidos para proteger as pessoas
humanas, atingem a pessoa jurídica naquilo
que a falta de estrutura biopsicológica o
possa exercer.
A pessoa jurídica pode sofrer dano moral
(súmula 227 do STJ).
A diferença na prática entre dano moral da
pessoa jurídica e lucro cessante é muito
tênue, pois a estrutura da empresa, ao
contrário da pessoa humana, é patrimonial.
O juiz deve estar atento a isto para evitar o
bis in idem.
Alguns autores com base neste argumento
dizem que a pessoa jurídica não pode sofrer
dano moral, alegando também que estando
os direitos da personalidade baseados na
cláusula geral da dignidade da pessoa
humana, não se aplicaria então a pessoa
jurídica.
Neste sentido foi editado o enunciado 286
da Jornada de direito civil dizendo que os
pessoa humana decorrendo da dignidade,
não sendo as pessoas jurídicas detentoras
de tais direitos.
Síntese: prova de marcar: pessoa jurídica
tem direitos da personalidade. Em prova
discursiva discorrer conforme exposto
acima.
9. Classificação:
Os direitos da personalidade são
classificados de acordo com as nuances da
pessoa humana: integridade física;
integridade psíquica e integridade
intelectual.
A proteção da integridade física se
materializa na tutela jurídica do corpo
humano. A da integridade psíquica se dá
pela proteção aos valores subjetivos
(imagem, honra). Por fim a integridade
intelectual decorre da inteligência, por
exemplo, o direito autoral.
Orlando Gomes dentre outros fazem uma
classificação binária: física e psíquica.
Todavia, a evolução da sociedade impõe
esta classificação trinaria.
A integridade intelectual protege valores
distintos da psíquica.
Em cada um destes âmbitos está um rol
exemplificativo e cada um está protegido
autonomamente.
Deste modo uma lesão ao corpo humano,
ainda que não implique lesão permanente
(violação à integridade física), implica uma
89
indenização por dano moral (violação aos
aspectos psicológicos do indivíduo).
9.1 Âmbito Intelectual:
São valores decorrentes da produção
intelectual da pessoa humana. É tudo aquilo
que a pessoa possa produzir.
Direito autoral é um direito eclético, que
traz ao mesmo tempo uma porção
personalíssima no que tange ao invento, a
criação e uma parte patrimonial no que
tange ao exercício.
O exercício é um direito real de propriedade
de direito autoral.
A lei 9610/98 fala que o direito da
personalidade referente ao direito autoral
refere-se apenas a uma parte.
São aspectos morais, ou seja, inerente a
personalidade, o direito a autoria da obra, o
direito ao ineditismo, o direito ao exemplar
raro ou único.
Por outro lado, pertence ao direito
patrimonial a cessão, a exploração e o
direito a impedir o uso indevido por
terceiros.
Apesar de possuir um aspecto patrimonial o
direito autoral não pode ser enquadrado
como uma típica propriedade, por ser
simultaneamente um direito da
personalidade. Por isto não se admite o
uso de ação possessória para a
proteção do direito autoral.
A defesa do direito autoral se dá pela
tutela específica e ação indenizatória.
É o que diz a súmula 228 do STJ: É
inadmissível o interdito proibitório
para a proteção do direito autoral.
Não se admite posse do direito autoral, logo
não se admite a usucapião do direito
autoral.
Obs.: Exceção: a linha telefônica é a
única exceção de usucapião de bem
incorpóreo: súmula: 193 “O direito de uso
de linha telefônica pode ser adquirido por
usucapião.”
Chegou-se a se dizer no Brasil que o direito
autoral traria consigo uma presunção
absoluta de propriedade decorrente do
registro.
A lei 9610/98 afirmou, todavia, que esta
presunção é relativa. A propriedade é
daquele que publicizou primeiro.
A imagem da pessoa pode ser utilizada
como direito autoral. É o que se chama de
direito de arena que tem prazo máximo
de 5 anos, renováveis. No RESP 46420 o
STJ confirmou a proteção do direito de
arena pela lei de direito autoral.
Obs.: Hoje os contratos com jogadores de
futebol já estabelecem também o direito de
arena, podendo então futuramente ser
discutido se esse direito é ou não
trabalhista.
É possível ceder direito autoral na parte do
exercício (na parte patrimonial). A parte
personalíssima não admite cessão nem em
vida nem em morte.
Mesmo depois da morte do autor a
titularidade da criação é garantida, apenas
a parte patrimonial será transmitida aos
herdeiros.
A cessão da parte patrimonial é
presumidamente onerosa (gratuidade tem
de ser expressa) e tem prazo máximo de
5 anos. Nestes 5 anos admite-se rescisão
contratual.
A transmissão da parte patrimonial por
morte se dá pelo prazo de 70 anos,
computados de 1º de janeiro do ano
subseqüente a morte do autor. Findo este
período a criação cairá em domínio público
quando qualquer pessoa poderá explorá-la
sem pagar nada.
Se a obra é em co-autoria o prazo começa a
fluir de 1º de janeiro ao ano subseqüente a
morte do ultimo autor.
A lei prevê o pagamento de uma taxa pela
execução pública de todo e qualquer direito
autoral. A execução pública pode se dar a
título oneroso ou gratuito.
Esta taxa é arrecadada por uma pessoa
jurídica de direito privado criada pela lei,
chamada ECADE (Escritório Central de
Arrecadação e Distribuição de Direitos
Autorais).
Casamento, formatura, por exemplo,
incidirá esta taxa cobrada pelo ECADE que
cobra por estimativa.
Muitos estabelecimentos retransmitem
rádio sem fazer prévia seleção de músicas
(motel, hotel, por exemplo), a súmula 63 do
STJ diz que estes estabelecimentos
também deverão pagar esta taxa.
Súmula: 63
São devidos direitos autorais pela
retransmissão radiofônica de musicas em
estabelecimentos comerciais.
O único estabelecimento que reproduz
sem pagar a taxa são as lojas que
vendem CDs, por exemplo. A própria
lei os exclui.
Em Campina Grande da Paraíba, o ECADE
cobrou a taxa pela exposição em via
pública do forró por 30 dias, e a prefeitura
alegou em juízo que não deveria pagar,
tendo em vista que o objetivo da exposição
é de divulgação da festa. Então, o STJ
decidiu que basta haver execução
pública, independentemente de ser
onerosa ou gratuita, para que se
pague a taxa ao ECADE.
9.2 Âmbito Psíquico:
Aqui se protege tudo aquilo que decorre
dos aspectos subjetivos. São os valores
90
imateriais do titular. Estes valores
imateriais podem ser exemplificados pela
honra, imagem, privacidade e nome.
a) Honra:
É a boa fama. É o conceito social que o
titular tem perante a sua comunidade. É o
valor que a pessoa possui perante os seus
semelhantes e perante si mesma.
A honra se desdobra em objetiva e
subjetiva. A objetiva é o que os outros
pensam de você e a subjetiva é o que você
mesmo pensa de si.
A honra objetiva traz o conceito público.
A violação da honra implica dano moral.
Não interessa a repercussão patrimonial (é
direito autônomo, extrapatrimonial), vez
que a tutela da honra é personalíssima.
Com a incidência da súmula 37 do STJ pode
haver a cumulação com o dano material.
A honra não é absoluta, logo pode ser
relativizada. Por exemplo, havendo
interesse público a honra pode ser
afastada.
Admite-se aqui a exceção da verdade. Não
haverá lesão a honra se provada a
veracidade do fato alegado, harmonizando-
se a tutela civil com a penal.
b) Imagem:
É o direito a identificação da personalidade
de alguém.
A idéia da imagem é da projeção da
personalidade.
Uma pessoa pode ser identificada de
diferentes modos, além das características
físicas. Podendo então a imagem ser
desdobrada em imagem-retrato; imagem-
atributo e imagem-voz.
Imagem-retrato é aquilo que serve para
identificar alguém pelas características
fisionômicas. É o pôster da pessoa, a forma
de identificação pela fisionomia. É alguém
que tem um nariz enorme.
Imagem atributo é a identificação de
alguém pelos seus valores, por suas
características subjetivas. É um aspecto
valorativo. É muito mais comum para a
pessoa jurídica. É o exemplo de um
determinado produto que serve para
caracterização da empresa.
Imagem voz é a identificação pelo timbre
sonoro. É o exemplo de Lombardi.
A imagem, como já foi dito, pode ser
utilizada como direito autoral. É o típico
exemplo do direito de arena.
Há uma possibilidade de relativização dos
direitos da imagem, sendo esta
relativização acentuada nas pessoas
públicas.
Por exemplo, pessoas que participam de
eventos públicos; pessoas que ficam ao
lado de pessoas públicas.
Quando alguém permite o uso de sua
imagem este ato de disposição pode ser
expresso ou tácito. Um exemplo de ato
tácito é o flagra no BANDFOLIA durante o
carnaval.
Esta divisão da imagem decorre de previsão
constitucional, pois o art. 5º, V e X, garante
a proteção da imagem-retrato e da
imagem-atributo.
Se uma mesma conduta violar a
imagem-retrato e a atributo, a
indenização será uma só, uma vez que
violou apenas um bem jurídico (a
imagem).
O art. 20 do CC confunde honra e imagem.
Todavia, ressalva-se que são proteções
autônomas.
O respectivo parágrafo único também é
desnecessário, vez que o art. 12 é genérico.
É um caso patológico em que o artigo
específico é mais restritivo do que a norma
geral.
O enunciado nº. 5 da Jornada de direito civil
confirma a aplicação do art. 12 na proteção
do direito a imagem.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se
necessárias à administração da justiça ou à
manutenção da ordem pública, a
divulgação de escritos, a transmissão da
palavra, ou a publicação, a exposição ou a
utilização da imagem de uma pessoa
poderão ser proibidas, a seu requerimento
e sem prejuízo da indenização que couber,
se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto
ou de ausente, são partes legítimas para
requerer essa proteção o cônjuge, os
ascendentes ou os descendentes. [Aqui,
como o direito à honra e o direito à imagem
são direitos da personalidade, aplica-se a
regra geral do art. 12, e os colaterais até o
4º grau também podem ajuizar a ação,
apesar da não-previsão expressa neste
parágrafo único].
[Diferença entre direito à honra e direito à
imagem: no caso do direito à honra, não
importa o que tenha sido divulgado: basta
que haja violação ao conceito social sobre o
indivíduo (honra objetiva) ou ao conceito do
indivíduo sobre si próprio (honra subjetiva).
Já no caso do direito à imagem, não importa
a repercussão sobre o conceito do
indivíduo: basta que tenha sido divulgado,
sem autorização expressa ou tácita, um
elemento identificador de sua
personalidade (imagem-retrato, imagem-
atributo ou imagem-voz). Assim, pode
haver violação simultânea à honra e à
imagem, bem como pode haver violação da
imagem sem afetar a honra, ou ainda
91
violação à honra por meios outros que não
a divulgação desautorizada da imagem].
c) Privacidade:
Também é chamada de direito a vida
privada. É o resguardo das informações
personalíssimas. Refere-se à proteção das
informações que dizem respeito ao titular e
a mais ninguém.
É um direito ao aspecto recôndito do ser.
Desdobra-se em intimidade e segredo.
A intimidade são aqueles aspectos que
dizem respeito a ele e a mais ninguém, e
ele compartilha com quem ele quiser,
apenas se quiser. O segredo é aquilo que é
dele, mas eventualmente o interesse
público pode obrigá-lo a compartilhar.
Os dados telefônicos, por exemplo, fazem
parte do segredo, pois podem envolver o
interesse público.
A teoria dos círculos concêntricos é a
compreensão dos direitos da personalidade
relativos à privacidade numa maior ou
menor intensidade. É a intensidade da
proteção a informação. A partir desta teoria
existe aquilo que é mais personalíssimo,
incluindo aí a intimidade. Um pouco mais
para fora da intimidade vem o segredo e
mais para fora está a privacidade ou vida
privada.
A intimidade, portanto, é aquilo que se tem
de mais personalíssimo.
A simples violação da privacidade
enseja reparação de dano, mesmo que
não haja repercussão na honra. No
RESP 506.437 o STJ dispôs neste sentido.
[São esferas de proteção autônomas, da
mesma forma que a honra e a imagem.
Podem ocorrer simultaneamente, mas
também podem ocorrer isoladamente, e
ainda assim ensejarão indenização].
A violação indevida da privacidade
independe da veracidade do fato. No
RESP 58.101, o STJ confirmou que é
irrelevante a veracidade do fato. Ainda
que o fato seja verdadeiro gera
responsabilização.
Em síntese, honra, imagem e privacidade
não se confundem e têm proteções
autônomas e independentes.
Aula 04
Data:
d) Nome:
Nome é a identificação pessoal e no direito
brasileiro é direito da personalidade.
Hoje estão superadas as dúvidas e entende-
se que o nome não é direito da propriedade
e sim da personalidade.
Segundo o art. 16 do Código Civil o nome é
composto do prenome e do sobrenome:
“Toda pessoa tem direito ao nome, nele
compreendidos o prenome e o sobrenome.”
O prenome indica a pessoa e o sobrenome
indica a origem familiar (nome
patronímico).
O prenome pode ser simples ou composto e
o sobrenome indicará a origem ancestral
paterna e materna independente de ordem.
O prenome é de livre escolha dos pais, e a
lei apenas os obriga a usar prenomes
duplos-diferenciados para os filhos gêmeos.
Não gostando do prenome a pessoa
tem direito à mudança ao atingir a
maioridade independentemente de
motivo com o prazo decadencial de 1
ano (iniciado da maioridade).
A possibilidade de mudança imotivada do
prenome é prova que o nome é direito da
personalidade.
O prenome e o sobrenome podem ter o
registro recusado pelo oficial quando
entender que o nome expõe o titular ao
ridículo ou ofende a ordem constitucional
brasileira. Neste caso surge o
procedimento de dúvida, pelo qual o
próprio oficial vai a juízo de registros
públicos requerer que se dirima a dúvida, e
então poderá ser compelido a lavrar o
registro, se o juiz não entender que o nome
exporá o indivíduo a constrangimento.
A lei fala que o oficial é que deverá suscitar
a dúvida, no entanto, não o fazendo,
permite-se que o próprio interessado o faça,
sendo chamada de dúvida inversa.
O Ministério Público intervirá neste
procedimento como custos legis.
Da decisão que dirime a dúvida cabe
Apelação, podendo requerer o interessado,
o 3º interessado e o Ministério Público.
O oficial do cartório não tem interesse
recursal.
Sendo um direito da personalidade o
sobrenome pode ser alterado para serem
acrescidos sobrenomes de ancestrais.
Também pode ser componente do nome o
agnome que é partícula diferenciadora de
pessoas que pertencem a uma mesma
família e possuem um mesmo nome, por
exemplo Jr, sobrinho etc.
Não são componentes do nome títulos de
nobreza (por exemplo Duque), o
pseudônimo ou heterônimo.
O pseudônimo apesar de não ser elemento
componente do nome, conforme expõe o
art. 19, gozará da mesma proteção do
nome:
Art. 19. O pseudônimo adotado para
atividades lícitas goza da proteção que se
dá ao nome.
92
Pseudônimo é o nome utilizado
exclusivamente para fins profissionais
lícitos.
Pseudônimo é diferente de alcunha notória
ou apelido notório (hipocorístico). Este é o
nome pelo qual alguém é conhecido
pessoalmente e profissionalmente, por
exemplo XUXA.
O hipocorístico pode ser acrescido ao
nome ou pode substitui-lo por força de
decisão judicial.
O pseudônimo, também conhecido
como cognome, jamais será acrescido
sendo tão somente protegido.
O nosso sistema acolheu o princípio da
inalterabilidade relativa, podendo o titular
alterar o nome nos casos previstos em lei
ou por decisão judicial. Ou seja, as
hipóteses previstas em lei não são
taxativas (art. 58 da lei de registros
públicos).
A viúva, por exemplo, de acordo com a
jurisprudência, pode retirar o nome do
cônjuge falecido.
O sobrenome do padrasto também
pode ser acrescido. O STJ já é pacifico.
Regra geral a alteração do nome depende
de decisão judicial ouvido o Ministério
Público, só não sendo preciso nas hipóteses
previstas em lei por exemplo no casamento.
O juízo competente é a vara dos registros
públicos.
A mudança do nome pelo casamento está
prevista no art. 1565, parágrafo 1º:
Art. 1565, § 1o Qualquer dos nubentes,
querendo, poderá acrescer ao seu o
sobrenome do outro.
A pessoa pode retirar um nome para
acrescer o do cônjuge, só não podendo
retirar todos de modo a retirar sua origem
ancestral. É uma mudança facultativa e a
lei de registro público possibilita a
mudança para a união estável.
Este acréscimo implica adesão
personalidade de quem acresceu.
Na separação e no divórcio a regra geral é
que o cônjuge mantenha o sobrenome vez
que passou a ser seu direito da
personalidade.
O Código Civil resguarda contudo uma
possibilidade de perda na hipótese do art.
1578:
Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na
ação de separação judicial perde o direito
de usar o sobrenome do outro, desde que
expressamente requerido pelo cônjuge
inocente e se a alteração não acarretar:
I - evidente prejuízo para a sua
identificação;
II - manifesta distinção entre o seu nome de
família e o dos filhos havidos da união
dissolvida;
III - dano grave reconhecido na decisão
judicial.
§ 1o O cônjuge inocente na ação de
separação judicial poderá renunciar, a
qualquer momento, ao direito de usar o
sobrenome do outro.
§ 2o Nos demais casos caberá a opção pela
conservação do nome de casado.
Os requisitos são: pedido expresso do
interessado; não causar prejuízo a
identificação do cônjuge; não causar
prejuízo a identificação dos filhos; e
demonstração da culpa grave (logo como só
na separação se discute culpa, a ação
proposta pelo interessado será a de
separação). [No caso de divórcio, não se
discute culpa, então será impossível obrigar
o cônjuge a deixar de usar o nome do
outro].
O STJ já ratificou este entendimento no
Recurso Especial 358.598/PR expondo a
cumulatividade destes requisitos.
O ECA também permite a alteração do
prenome e do sobrenome pela adoção
no art. 47, parágrafo 5º e o 1627 do Código
Civil.
No processo de aquisição da
nacionalidade brasileira é possível
alterar o nome para um correlato
(estatuto do estrangeiro- lei 6815/80).
A lei 9807/99 instituiu o programa de
proteção à testemunha e permitiu que
todo o núcleo familiar da testemunha
altere o nome pelo tempo que perdure
a proteção. Se a testemunha quiser
posteriormente pode readquirir o 1º do
nome.
Além da proteção da pessoa física, também
se protege o nome empresarial.
Protegendo-se os direitos da personalidade
como também uma proteção patrimonial,
vez que o nome pode integrar o patrimônio
da empresa.
a
9.3. Âmbito da Integridade Física:
A proteção do corpo humano se desdobra
em proteção do corpo vivo e do corpo
morto.
A proteção do Código Civil é à integridade
corporal, cuja lesão, se for permanente,
pode implicar o dano estético.
Se não houver seqüela permanente, não se
terá dano estético, mas, mesmo assim,
pode-se pleitear indenização por dano
moral. No RESP 5576 o STJ reconheceu a
indenização, vez que a proteção à
integridade física não é só de seqüelas
permanentes (dano estético).
A clausula de não indenizar é uma clausula
contratar que isenta os contratantes da
obrigação de indenizar porventura surgida.
93
Esta clausula é abusiva, violando a boa fé
objetiva.
O art. 13 protege a integridade do corpo
vivo. E o parágrafo único refere-se à lei
9434/97 que trata dos transplantes:
Art. 13. Salvo por exigência médica, é
defeso o ato de disposição do próprio corpo,
quando importar diminuição permanente
da integridade física, ou contrariar os
bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo
será admitido para fins de transplante, na
forma estabelecida em lei especial. [Ou
seja: se houver exigência médica – para fins
de transplante, por exemplo – é possível
haver a disposição do próprio corpo, mesmo
com diminuição permanente da integridade
física].
O art. 14 cuida do corpo morto. É a tutela
jurídica do cadáver. A pessoa viva dispõe do
seu corpo para depois da morte.
Art. 14. É válida, com objetivo científico,
ou altruístico, a disposição gratuita do
próprio corpo, no todo ou em parte, para
depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode
ser livremente revogado a qualquer tempo.
Não se admite no Brasil a testamento
vital (é quando a pessoa deixa em
testamento a manifestação de vontade de
que em determinados casos ela prefere
dispor de seu corpo ainda vivo, por exemplo
a eutanásia).
O art. 15 trata do livre consentimento
informado para tutela de seu corpo,
também chamado de autonomia do
paciente.
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido
a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento médico ou a intervenção
cirúrgica.
Diante desta sistemática do Código Civil,
surgem questões relevantes.
• Transplantes:
Tecnicamente a expressão “doação de
sangue” é incorreta pois doação é um ato
pelo qual o doador dispõe gratuitamente de
seu patrimônio, sendo caso de dação.
A lei 9434/97 c/c o Decreto 2268/97
regulamentam os transplantes, expondo
que há duas disciplinas de transplantes:
entre vivos e por morte.
Entre pessoas vivas somente se admite
transplante de forma gratuita, de órgãos
dúplices ou regeneráveis. O beneficiário
deve manter vínculo de parentesco com o
doador em regra. Aqui se pode escolher o
beneficiário.
Deverá haver a comunicação prévia deste
transplante ao Ministério Público. O médico
é obrigado a fazer esta comunicação para
que o Ministério Público fiscalize o
preenchimento dos requisitos.
O Ministério Público irá instaurar inquérito
civil para confirmar o preenchimento dos
requisitos. Caso não haja este
preenchimento o Ministério Público ajuizará
uma ação para impedir este transplante.
Na hipótese de não se tratar de parente o
Ministério Público pode intervir para impedir
uma mercancia de órgãos.
Quando não se tratar de parente o
médico só poderá realizar o
transplante com autorização judicial.
A intenção do legislador aqui é resguardar a
ilegalidade evitando um mercado de órgãos
humanos.
Entre pessoas mortas o transplante deve
também ser gratuito, não havendo
limitação de órgãos. Não se admite aqui
a escolha do beneficiário (testamento
vital).
O beneficiário do transplante post mortem
deve ser indicado por uma fila cujo critério
é de urgência.
Pessoas não identificadas ou indigentes não
podem realizar doações de órgãos.
A disposição de vontade do titular para uma
doação pós-morte não altera a ordem da
fila. Se a pessoa disser “deixo minha
córnea para meu filho cego ou para
ninguém”, ela não será doada para
ninguém.
Vige a regra da doação expressa, ou seja,
ninguém é doador presumido. Quem
promove a doação é a família, ou seja, a
família deve ratificar.
Somente após a declaração médica de
morte encefálica é possível a doação de
órgãos, dependendo da aquiescência dos
familiares.
Não se aplicam as disposições desta lei às
doações de leite, sêmen, sangue e cabelo.
Todavia, esta não incidência não é para
permitir a onerosidade, e sim para não
limitar aos requisitos supracitados.
• Possibilidade de cirurgia do
transexual:
O transexualismo implica diminuição
permanente da integridade física, o que é
proibido pelo art. 13 do Código Civil.
A posição que deve prevalecer é que o art.
13 ao invés de proibir, permite por fazer a
ressalva da exigência medica, sendo o
transexual caso de exigência medica.
A resolução 1652/02 do Conselho Federal
de Medicina regulamenta a matéria e
permite expressamente a cirurgia citada.
Interserxual ou hermafrodita é aquele que
tem uma sexualidade ambígua e por força
disto a medicina naturalmente trabalhará
para que a pessoa se define pela sua
94
sexualidade. Se porventura ele for
registrado com sexo errado será caso de
retificação prevista no art. 109 da LRP.
Homossexualismo é uma orientação sexual.
Transexual é aquele que sofre de uma
desconformidade fisio-psíquica. Há uma
disfunção entre o fenótipo e o biótipo. É
aquele que tem características físicas
distintas das características psicológicas.
Aqui existe uma patologia e a medicina por
tal motivo dispõe sobre a necessidade da
cirurgia se provada a irreversibilidade do
quadro do transexual.
Esta resolução diz que para atestar esta
irreversibilidade o prazo é de 2 anos de
tratamento psicológico e psiquiátrico. Pode
a cirurgia ser realizada em hospital público
ou privado quando for de masculino p/ o
feminino, mas quando de feminino para
masculino somente em hospitais públicos
que mantenham escolas de medicina
(pesquisa cientifica).
Assim esta cirurgia independe de
decisão judicial.
Para o direito interessa que uma vez
realizada a cirurgia pode o transexual
requerer a mudança do nome e do
estado sexual do seu registro. A
jurisprudência passou por três estágios. Em
um 1º momento era contrária. No final da
década de 90 a jurisprudência começou a
oscilar ainda preocupada com terceiros,
permitindo a mudança desde que constasse
uma indicação da origem da mudança.
Hoje a maioria dos tribunais expõe que há o
direito da mencionada mudança sem
qualquer indicação da razão da mudança.
Foi a solução do STJ ao homologar sentença
estrangeira nº 1058 da Itália.
Se uma pessoa casar uma pessoa
transexual sem saber poderá anular o
casamento por erro.
O próprio comitê olímpico permite que o
transexual, uma vez realizada a cirurgia,
poderá participar de competições no sexo
que passou a ter.
No INSS prevalece o entendimento que
todos os efeitos passam a ser o do sexo que
a pessoa passou a ter.
Se for transexual do feminino para o
masculino com mais de 18 anos terá,
inclusive, que se alistar.
Obs.: Transexual também é diferente do
travesti. O transexual pode ou não ser
travesti.
• Tatuagem, Piercing e Wannebes:
Não há juridicamente nenhum obstáculo a
possibilidade de tatuagens e piercings vez
que não reduz a integridade física
permanentemente nem contraria os bons
costumes.
Wannebes é uma pessoa que não aceita um
determinado órgão de seu corpo e por isto
tem a necessidade de fazer uma
amputação.
Esta matéria é muito recente na legislação
brasileira, mas o certo é que estes não
podem ser confundidos com os transexuais
(que possuem uma necessidade médica).
Logo eles não poderão amputar órgãos vez
que o art. 13 proíbe disposição do corpo
quando há redução permanente da
integridade física.
• Integridade física e liberdade de
religião:
É o caso da Testemunha de Jeová que
entende que não se deve receber
transfusão de sangue.
Os arts. 46 e 56 do Código de Ética Médica
determinam que o médico deverá adotar
toda e qualquer providência para garantir a
vida do paciente ainda que contra a
vontade dele.
Haverá então uma colisão de interesses no
caso, pois o médico se não fizer a
transfusão poderá incorrer em
responsabilidade administrativa e até
penal.
Por outro lado se fizer a transfusão poderá
incorrer em responsabilidade civil.
A maioria da doutrina e da jurisprudência
entende que é para fazer a transfusão,
alegando que no conflito vida X liberdade
de religião prevalece a vida.
Cristiano entende que neste caso a
proteção deve ser à vida digna cujo
conceito integra também a liberdade
religiosa.
Gustavo Tepedino, Celso Bastos e Manoel
Gonçalves sustentam que a testemunha de
Jeová tem o direito de não aceitar a
transfusão de sangue sob o ponto de vista
que a liberdade religiosa integra o conceito
de dignidade da pessoa humana no caso do
testemunho ser maior, capaz e que não se
encontra em uma situação de emergência.
A ponderação entre a crença religiosa e a
vida dependerá do caso concreto apesar de
ambos serem protegidos
constitucionalmente.
A liberdade de crença é o direito de auto-
determinação religiosa.
Adventista do 7º dia do por do sol da sexta
ao por do sol do sábado não realiza
atividade que gera proveito próprio, dentre
os quais concurso público.
No caso de o concurso ser marcado para o
sábado de manha pode o adventista se
recusar? Existe ate uma lei estadual de SP
dizendo que os concursos devem ser aos
sábados e há uma decisão no TJ do RS
expondo que não tinha como mudar a data
95
da prova no caso pois o tempo era exíguo,
mas que ele não deixava de reconhecer o
direito a liberdade religiosa.
Há também o caso dos rituais católicos que
implicam autoflagelação. É permitido
porque aquilo é um ato de fé, devendo ser
compreendido na dimensão constitucional e
não no caso do art. 16.
Por fim há também o caso de um centro
espírita celebrar casamento. No TJ da BA
reconheceu-se a validade do casamento
celebrado no centro espírita, vez que
embora o espiritismo possa não ser
considerado uma religião, o que a
Constituição Federal garante é a liberdade
de crença.
• Barriga de aluguel:
O nome técnico é gestação em útero alheio
que está prevista na resolução 1352/92 do
Conselho Federal de Medicina, permitindo
esta gestação desde que haja
gratuidade (o nome deveria ser barriga de
comodato), comprovação da
impossibilidade gestacional (afastando
a hipótese de utilização do procedimento
por estética), e o útero emprestado tem
que ser de parentes próximos (não
havendo parentesco exige-se autorização
judicial).
• Procriação assistida:
É o gênero da fertilização medicamente
assistida que, por sua vez, é gênero da
fertilização in vitro e inseminação artificial.
A fertilização in vitro é chamada de
fertilização na proveta e a concepção será
laboratorial.
Já na inseminação artificial a concepção é
no próprio corpo da mulher.
Ambas podem ser heteróloga (material
genético de 3º) ou homológa (material
genético do casal).
O nosso sistema permite a fertilização
assistida nos limites impostos
Conselho de Medicina: será utilizada para
pessoas que comprovem que necessitam.
A relação travada entre o médico e os
pais será de consumo na prestação de
serviço da fertilização assistida.
O Código Civil não regulamentou a matéria,
porém prevê efeitos jurídicos para a
fertilização assistida: presunção
paternidade (os filhos nascidos
fertilização assistida possuem as mesmas
presunções de paternidade exclusiva do
casamento dos filhos decorrentes do
mecanismo sexual – art. 1597).
A autorização dada pelo marido para que
sua esposa se submeta a uma fertilização
assistida tem natureza de reconhecimento
de paternidade. Se posteriormente ele
promover uma ação negatória de
paternidade e mesmo havendo exame de
DNA a ação será julgada improcedente.
Obs: Só quem pode ser herdeiro são
aqueles que já foram concebidos ao tempo
da morte, ou seja, se um pai doar sêmen
para sua mulher e morrer o filho será filho
pela presunção de paternidade, mas
não será herdeiro por falta de
capacidade, vez que não estava
concebido. O pai poderia fazer um
testamento beneficiando a prole eventual,
que teria o prazo de 2 anos.
• Direito ao corpo de outrem:
Atrela-se a idéia do débito conjugal, que dá
idéia de coabitação prevista no art. 1566, II
do Código Civil.
Coabitação tem um duplo sentido: morar
sob o mesmo teto (que não é indispensável
para reconhecimento da união estável,
súmula 382 do STF) e ter relações sexuais.
A doutrina antiga, a exemplo de
Washington de Barros Monteiro, entende
que os cônjuges teriam o direito de exigir a
manutenção das relações sexuais que seria
um direito ao corpo de outrem. Neste
sentido a violação deste dever geraria dano
moral.
A posição majoritária na doutrina e na
jurisprudência hoje é que não existe direito
ao corpo de outrem. É o entendimento do
STJ.
• Esterilização humana:
Pode haver esterilização de acordo
com a lei 9263/96 cujos requisitos são:
pessoas que tenham mais de 25 anos
ou mais de 2 filhos.
A esterilização pode ser inclusive a
dispensa do Estado, tendo função de
planejamento familiar.
Chama-se vasectomia para homem e
esteroctomia para mulher.
pelo
10. Direitos da Personalidade e as
Celebridades:
Celebridades são as pessoas que por força
de seu ofício possuem sua vida pessoal
publicizada. Havendo uma relativização dos
seus respectivos direitos da personalidade.
Os direitos da personalidade da imagem, da
de vida privada sofrem uma relativização, uma
de vez que a sua personalidade já é pública.
Por exemplo, a imagem de um artista pode
ser veiculada sem a sua autorização.
Isso não implica que caso haja desvio de
finalidade não haverá indenização.
Ultrapassados os limites cabe reparação.
Se de um lado cabe indenização à pessoa
pública se ultrapassados os limites da
divulgação de sua imagem, também se
96
poderá falar em uma responsabilidade da
celebridade pela propaganda de
determinado produto, por força do art. 7º
do CDC.
Desta forma, a celebridade que se veicula,
emprestando, por exemplo, o nome a
determinado produto, responde
solidariamente pelos danos causados.
11. Possibilidade de Colisão entre o
Direito da Personalidade e a Liberdade de
Imprensa:
Esta tensão é muito comum e ambos os
bens jurídicos são constitucionalmente
protegidos.
Será resolvido a depender do caso concreto
através da técnica da ponderação de
interesses (uso da proporcionalidade como
técnica de solução de conflitos).
Admite-se a tutela preventiva e reparatória
no caso de a liberdade de imprensa
sobrepuje os direitos da personalidade. É
possível decisão judicial limitando a
liberdade de comunicação.
A liberdade de imprensa é uma vertente da
liberdade de expressão.
Na hipótese de responsabilidade civil por
conta de excesso da liberdade de imprensa
quem responderá será o autor e o dono do
veículo (súmula 221 do STJ). Os dois
respondem juntos de forma solidária.
Súmula 221: São civilmente responsáveis
pelo ressarcimento de dano, decorrente de
publicação pela imprensa, tanto o autor do
escrito quanto o proprietário do veículo de
divulgação.
A lei de imprensa dizia que todo e qualquer
dano gerado pela liberdade de imprensa
deveria ser quantificado de forma tarifada
entre 5 e 200 salários mínimos. O STJ e o
STF entendem que esta tarifação é
inconstitucional e toda a indenização por
dano moral deverá ser proporcional a
extensão do dano.
Os direitos da personalidade podem colidir
com outros valores, como por exemplo, a
liberdade de crença. A solução também
dependerá do caso concreto.
Aula 05
Data:
Lei de Introdução ao Código Civil:
1. Introdução:
A lei de introdução é o decreto 4657/42,
não se confundindo com o Código Civil. Ela
não integra o Código Civil.
A terminologia utilizada pelo decreto
supracitada, qual seja lei de introdução ao
Código Civil, é imprópria pois em nada
introduz realmente ao Código Civil. Em
verdade esta lei é um código sobre normas
(sobre como devem ser elaboradas,
interpretadas as normas).
A lei de introdução serve como um diploma
de elaboração normativa com aplicação
universal.
Há um projeto de lei para alterar a lei de
introdução incluindo um novo nome qual
seja Código Geral de Normas.
Vigência das Normas:
Está regulada nos arts. 1º e 2º da LICC, que
devem ser interpretados com os art. 8º e 9º
da LC 95/98.
A norma legal existe a partir do momento
de sua promulgação. Formalmente a lei
existe a partir da promulgação.
É certo que a partir da promulgação ela
existe, mas não significa que ela tem
necessariamente vigência.
A partir da publicação no DO a lei será
válida, que também não significa que ela
será vigente (será obrigatória).
A norma terá vigência de acordo com a
data indicada no próprio texto legal.
O art. 1º diz que a própria lei indicará a sua
vigência. Todavia, sendo omissa ela terá
vigência 45 dias após oficialmente
publicada e três meses no território
estrangeiro quando admitida aplicação da
lei brasileira.
A lei entra em vigência em todos os
Estados-membros simultaneamente.
Este prazo de 45 dias é supletivo, só sendo
aplicado se outro prazo não estiver
expressamente previsto.
[Em suma: a existência é com a
promulgação; a validade é com a
publicação; e a vigência é com o fim do
prazo de vacatio legis. Esse prazo, por seu
turno, deve ser estabelecido na lei. Se não
for, adotar-se-á o prazo de 45 dias].
Esta regra de vigência não se aplica aos
atos administrativos, que entrarão em vigor
na data da sua publicação. É o que diz o art.
5ºdo decreto 572/1890 (que continua em
vigor).
A LC 95/98 inovou a matéria no art. 8º ao
dizer que a vigência será disposta de forma
expressa na lei de modo a observar um
prazo razoável para que todos tenham
conhecimento. Ou seja, toda norma legal
trará uma vacatio legis.
O art. 8º citado faz uma ressalva para as
leis de pequena repercussão que poderão
entrar em vigor na data de sua publicação.
O art. 1º da LICC não foi revogado pelo art.
8º citado, mas se tornou residual. Assim, só
se aplica o prazo de 45 dias quando o
legislador não dispuser expressamente
97
sobre o prazo de vacatio e quando não se
tratar de lei de pequena repercussão na
qual o legislador tenha inserido a cláusula
“entra em vigor na data de sua publicação.”
Não se aplica na contagem do prazo de
vacatio a regra geral do art. 132 do Código
Civil. A regra a ser aplicada será a dos
parágrafos 1º e 2º do art. 8º que dizem que
toda vacatio deverá ser expressa em
número de dias (não devendo ser indicado
meses ou anos) e seu período deverá ser
contado com a inclusão da data da
publicação e do ultimo dia do prazo, porém
só começa a ter vigor no dia seguinte a
consumação integral do prazo.
Em síntese a regra é diferente da do Código
Civil, mas na prática dá no mesmo.
Durante a vacatio legis a lei já existe, logo
qualquer alteração nesta lei somente pode
se dar por lei nova.
Há entretanto uma situação especial. Existe
a possibilidade de se corrigir erros materiais
ou mera retificações por meio de re-
publicação da lei. Nestas hipóteses as
partes retificadas se submetem a uma
nova vacatio legis a partir da
publicação, sem prejuízo da parte não
alterada (que entrará em vigor a partir
da 1a publicação).
Se a lei já estiver em vigor para fazer
alterações de erros materiais ou meras
retificações somente por lei nova (que
terá a sua própria vacatio legis).
Uma vez em vigor a lei se submeterá ao
princípio da continuidade que dispõe que a
lei permanecerá vigendo até que lei
posterior venha a revogá-la expressa ou
tacitamente.
A regra acima, logicamente, não se aplica
às leis temporárias, uma vez que
possuem uma vigência previamente
estabelecida.
Não se admite a revogação pelo desuso. É a
perda da vigência pelos costumes.
O art. 9º da LC 95/98 diz que a revogação
deverá ser preferencialmente expressa,
mas é claro que todas as disposições em
contrario serão revogadas tacitamente.
Deve-se evitar a cláusula “revogam-se
todas as disposições em contrário”, pois
tacitamente todas as disposições em
contrário estarão revogadas.
A revogação pode ser total (ab-
rogação) ou parcial (derrogação).
No Brasil não existem efeitos
repristinatórios (a revogação da lei
revogadora não restabelece os efeitos da lei
revogada), salvo disposição em contrário
(art. 2º, parágrafo 3º da LICC). Ou seja, a lei
pode expressamente prever este efeito
repristinatório.
Posição do professor: se a própria lei
revogadora dispuser expressamente sobre
a lei anteriormente revogada, quem está
em vigor é lei revogadora.
Exceção: art. 27 da lei 9868/99: se a lei
revogadora for declarada inconstitucional
pelo controle concentrado, haverá efeito
repristinatório. Ressalta-se que o STF pode
modular os efeitos de suas decisões em
nome do interesse público e da segurança
jurídica pelo quorum de 2/3 (ex tunc, ex
nunc ou pró-futuro).
Se o STF no controle declarar efeitos não
retroativos, não haverá efeitos retroativos.
Não implica revogação de lei a publicação
de uma nova lei sobre a mesma matéria
com disposições a par das existentes.
2. Obrigatoriedade das Normas:
Está prevista no art. 3º da LICC que faz
menção a proibição ao erro de direito ao
estabelecer a obrigatoriedade da norma
legal. A ninguém é dado alegar o
desconhecimento da lei.
O princípio da obrigatoriedade é a partir do
momento em que a lei ganhou vigência.
Significa que no sistema brasileiro toda
norma legal traz consigo uma presunção de
conhecimento.
Esta presunção, todavia, comporta
exceções:
• No Código Civil:
- Art. 139, III: “sendo de direito e
não implicando recusa à aplicação
da lei, for o motivo único ou
principal do negócio jurídico”. Ou
seja, o erro de direito é admitido
como vício de vontade.
- Art. 1561: erro de direito para fins
de casamento putativo.
Casamento putativo é o
casamento nulo ou anulável
contraído de boa fé. Ex. não sabia
que a lei proibia o casamento com
meu irmão. Se de boa fé o cônjuge
pode alegar tanto o erro de fato
quanto o de direito para fins de
putatividade.
• No Direito Penal:
- Art. 8º da lei de contravenções
penais, permitindo que o juiz deixe
de aplicar a pena no caso de
ignorância da lei;
- Art. 65, II que fala da
admissibilidade do erro de direito
como circunstância atenuante para
fixação da pena.
3. Integração das Normas:
Está previsto no art. 4º da LICC.
98
Ao juiz não é dado se eximir de julgar
alegando lacuna da norma. Proíbe-se o non
liquet ao obrigar o juiz a decidir em
qualquer caso.
O art. 4º indica quais são os mecanismos de
integração que o juiz utilizará para suprir a
lacuna. São eles:
1º Analogia: É a colmatação através da
comparação, podendo ser uma comparação
com uma outra norma legal aplicado a um
outro caso ou através da comparação do
sistema como um todo.
A analogia legis é quando o juiz integra
comparando a situação lacunosa com uma
norma legal existente para um outro fato. É
o exemplo das uniões homoafetivas onde
se podem aplicar as normas da união
estável.
A analogia iuris é a comparação com o
sistema como um todo. É o exemplo das
uniões homo-afetivas que pode ser decidido
segundo os princípios constitucionais.
O direito penal e o direito tributário obstam
o uso da analogia se importar agravamento
da situação do réu ou do contribuinte.
2º Costumes: São os usos reiterados e
cotidianos.
Os costumes oscilam de um lugar para o
outro.
Há duas diferentes possibilidades de
costumes: praeter legem (são um
mecanismo integrativo) e secundum legem
(utilizados quando o próprio legislador
determinar. Aqui não há lacuna, em
verdade, já que não houve omissão – art.
445, parágrafo 2º do CC).
O direito brasileiro não admite os costumes
contra legem.
3º Princípios Gerais de Direito: No direito
brasileiro tem que se observar que os
princípios podem se apresentar como
princípios gerais (ou informativos) ou como
princípios fundamentais.
Os fundamentais correspondem aos valores
acolhidos pelo sistema. São as opções
valorativas de um determinado sistema.
Já os princípios gerais são regras de
integração. São regras universais de
desempate.
Canotilho ao dividir as normas em norma-
regra e norma-princípio implica que todo
princípio tem força normativa. É um erro,
pois o princípio geral não tem força
normativa, servindo de integração.
Os princípios que possuem força normativa
são os princípios fundamentais que valem
mais do que as normas-regras, por
exemplo, a função social da propriedade.
Tais princípios por representarem valores
de um sistema podem estar previstos
expressa ou implicitamente neste sistema.
Já os princípios gerais de direito
corresponderão apenas a regras de
integração, sendo apenas três: não lesar
a ninguém; dar a cada um o que é seu;
e viver honestamente.
O rol citado é taxativo e preferencial.
O art. 337 do CPC estabelece uma exceção
quando o juiz poderá determinar que a
parte faça a prova do direito quando ser
tratar de direito estrangeiro, municipal e
consuetudinário.
O direito municipal e estadual que o juiz
pode alegar que não conhece tem que ser
de outro lugar que não seja o de sua
jurisdição.
Esta lei estrangeira também não pode ser
em relação aos paises do MERCOSUL, pois o
Protocolo de Las Leñas estabelece que os
países integrantes deste bloco ficam
dispensados de fazer prova do direito deste
bloco (extensível a tradução de documentos
oficiais oriundos de paises integrantes do
MERCOSUL).
Se a lei não for omissa, o caso é de
interpretação, e não de integração.
Excepcionalmente admite-se o uso de uma
4a modalidade de integração, qual seja a
equidade, que só é admitida quando
houver previsão legal.
A equidade é a busca do equilíbrio, do justo.
Advém da obra de Aristóteles que diz que a
virtude está no meio, nem tanto ao mar,
nem tanto a terra, ou seja, o justo é o que é
equilibrado, que dependerá do caso
concreto. É um conceito muito subjetivo.
Exemplos de hipóteses em que a lei deixa
usar a equidade: art. 20, parágrafo 4º do
CPC (fixação de honorários advocatícios);
art. 15 da lei de alimentos (fixação de
pensão alimentícia); art. 194, parágrafo
único da Constituição Federal (acesso à
saúde); art. 413 do CC (redução da cláusula
penal) e art. 944, parágrafo único do CC
(fixação da indenização – não cabe na
responsabilidade objetiva).
Neste sentido o RESP 48176/SP o STJ disse
que como a lei autoriza ao juiz reduzir
eqüitativamente a cláusula penal, ele
poderá fazê-lo.
4. Interpretação das Normas:
Está no art. 5º da LICC.
Interpretar é dizer o sentido e o alcance.
A interpretação é obrigatória. Numa lei
clara se faz uma interpretação literal.
Antes da aplicação da lei sempre há uma
interpretação.
“Na interpretação da lei o juiz deve levar
em conta a sua finalidade social e as
exigências do bem comum” (art. 5º da
LICC). Dispondo que na busca do sentido da
lei a interpretação será teleológica.
99
O STJ é firme em dispor sobre esta
finalidade da interpretação, como dispõe o
RESP 41110-6/SP (STJ permite a constituinte, inclusive no que tange ao
comprovação da condição de silvícola
por testemunha atendendo a época da reforma da previdência).
finalidade social da norma, para fins
previdenciários, apesar de a lei só permitir
esta prova documentalmente).
A finalidade social da norma permite
interpretações.
O resultado da interpretação da norma
poderá ser ampliativo quando se tratar de
direitos fundamentais; restritiva quando
houver redução no sentido e alcance, por
exemplo na fiança, aval, privilégio e
renúncia (art. 114, 819 do Código Civil, 257
do Código Comercial e súmula 214 do STJ);
e declarativa quando se restringe a indicar
o sentido simplesmente, por exemplo as
normas de direito administrativo porque
submetidas ao princípio da legalidade.
Na interpretação extensiva amplia-se o que
já está escrito. Diferente da analogia em
que se estende uma hipótese legal a um
fato que não possui norma
regulamentadora.
5. Aplicação da Norma no Tempo:
Está no art. 6º da LICC que corresponde ao
art. 5º, XXXVI da Constituição Federal.
A aplicação da lei no tempo submete-se ao
princípio da irretroatividade. Ou seja, a lei
se destina a aplicação dos casos
pendentes e futuros.
Casos pendentes são as relações jurídicas
de trato sucessivo, por exemplo, um
contrato ou um casamento, que se
submeterão a lei nova no que tange a
eficácia daqui para frente, e se submeterão
à lei velha no que tange à existência e à
validade de sua constituição. Se uma
relação jurídica se constituiu sob a égide da
lei velha se submeterá a lei nova no que
tange aos efeitos futuros, mas a existência
e a validade continuam regidos pela lei
velha.
Por exemplo, uma pessoa que se casou
sob a égide do Código Civil de 1916
poderá mudar o regime de bens
segundo o novo Código Civil, desde
que com a autorização do juiz
(jurisprudência pacifica do STJ).
Com exceção de Maria Helena Diniz, toda a
doutrina concorda com a interpretação do
STJ.
Admite-se a retroatividade da lei
desde que haja expressa previsão legal
e que não viole o ato jurídico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada.
Direito adquirido é uma concepção
patrimonial. É aquilo que já se incorporou
ao patrimônio do titular.
Lembrando que não existem direitos
adquiridos em face do poder
derivado (foi a posição do STF na
A jurisprudência está admitindo a
flexibilização da coisa julgada quando
confrontando com outros valores
constitucionais. (RESP 226.436 do STJ).
Não se confunde irretroatividade da norma
com ultratividade.
A ultratividade é um fenômeno encontrado
mais do Direito Penal e consiste na
aplicação de uma norma que já foi
revogada, mesmo depois de sua revogação
para efetivar casos realizados sob sua
égide.
Um exemplo de ultratividade no Direito Civil
é o direito sucessório, quando se aplicará a
lei vigente a época da morte.
Neste sentido a súmula 112 do STF: “O
imposto de transmissão "causa mortis" é
devido pela alíquota vigente ao tempo da
abertura da sucessão.”
6. Aplicação da Norma no Espaço:
Submete-se ao princípio da territorialidade,
ou seja, no espaço brasileiro se aplica a lei
brasileira.
Excepcionalmente se admite que a lei
estrangeira seja aplicada no Brasil, por isto
se diz que a LICC nos arts. 7º e 8º acolheu o
princípio da territorialidade mitigada
ou moderada quando autorizada por
lei.
É permitida a aplicação da lei estrangeira
nos casos em que a lei define uma regra de
conexão. Conexão é chamada de estatuto
pessoal, que é a lei do domicílio do
interessado.
Casos em que se aplica o estatuto
pessoal: nome; capacidade;
personalidade; direito de família; bens
móveis que a pessoa traz consigo;
penhor; capacidade sucessória.
A aplicação do estatuto pessoal depende da
compatibilidade com o ordenamento
interno. É o que se chama filtragem
constitucional, visando a impedir uma
violação da soberania brasileira.
Critérios específicos de aplicação da lei
estrangeira:
- Bens imóveis situados no
estrangeiro: lei do local onde o
imóvel estiver situado;
- Contratos: Local da residência
do proponente.
O art. 435 do Código Civil todavia diz que o
local do contrato é onde foi feita a
proposta, regulando as relações
particulares no Brasil. A LICC regula os
contratos internacionais. [Em sínteses: nos
100
contratos nacionais, as regras são as do
local da proposta; já nos contratos
internacionais, as regras são as do local
da residência do proponente].
- Lei sucessória mais favorável:
Sucessão de bens de estrangeiro
com cônjuge, companheiro ou filho
brasileiro será regulada pela lei
mais favorável.
Também é possível cumprimento de
decisão judicial, laudo arbitral e carta
rogatória estrangeira desde que com o
exequatur do STJ.
Condições do exequatur: compatibilidade
com a ordem interna; cumprimento
das formalidades do 483 e 484 do CPC; e
prova do trânsito em julgado (súmula
420 do STF).
Obs.: O art. 15, parágrafo único da LICC foi
revogado tacitamente pelo CPC, pois o CPC
diz que é necessário o exequatur para
todas as decisões judiciais
estrangeiras, sem exceções. É o
entendimento do STF na petição avulsa
11/MG (Celso de Melo; informativo 121).
Aula 06
Data: 30/10/07
Alimentos:
Bibliografia:
- Maria Berenice Dias: “Manual do Direito
das Famílias”;
- Delmiro Pedro: “Alimentos”.
1. Noções Gerais:
Os alimentos trazem como fundamentação
a solidariedade humana. A obrigação é
devida entre aqueles que estão na mesma
família.
Os alimentos possuem a finalidade
específica de garantir o direito a vida digna.
Significa a manutenção de alguém que não
tem como subsistir com recursos próprios
fundamentada na solidariedade humana.
Na ordem jurídica brasileira a expressão
“alimentos” possui diversos significados.
Juridicamente alimentos é tudo aquilo que
serve para a subsistência.
Dentro do conceito de alimentos estão
incluídos saúde, educação, moradia, lazer e
cultura.
2. Classificação:
2.1 Quanto a sua natureza:
a) Naturais ou Congruos: Quando
forem somente para a sobrevivência. Não
se trata daquilo que se precisa para viver
dignamente, mas tão somente para
sobreviver. É o necessário para ter vida.
Não se incluem os alimentos para lazer,
cultura, educação. Refere-se somente à
alimentação. Necessita de expressa
previsão legal neste sentido (arts. 1704,
parágrafo único e 1694 parágrafo 2º).
Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados
judicialmente vier a necessitar de
alimentos, será o outro obrigado a prestá-
los mediante pensão a ser fixada pelo juiz,
caso não tenha sido declarado culpado na
ação de separação judicial.
Parágrafo único. Se o cônjuge declarado
culpado vier a necessitar de alimentos, e
não tiver parentes em condições de prestá-
los, nem aptidão para o trabalho, o outro
cônjuge será obrigado a assegurá-los,
fixando o juiz o valor indispensável à
sobrevivência.
O NCC fez com que o reconhecimento da
culpa não subtraia do cônjuge culpado o
direito a alimentos, apenas modificando a
sua natureza jurídica.
Art. 1694, § 2o Os alimentos serão apenas
os indispensáveis à subsistência, quando a
situação de necessidade resultar de culpa
de quem os pleiteia.
Em toda e qualquer hipótese de culpa,
reconhecida judicialmente, o juiz fixará os
alimentos naturais, ou seja, meramente
para a subsistência.
b) Civis: É a regra geral, vez que
servem para a sobrevivência, para a
manutenção e para a dignidade. Há uma
dupla função dos alimentos: mantém a vida
e a pessoa. São necessários in persone
(aquilo que é necessário para a pessoa). É
aquilo que se precisa para manter um
determinado padrão social.
2.2 Quanto à causa dos alimentos:
a) Legais ou Legítimos: São os
decorrentes do direito de família. Somente
este admite a coerção através da prisão
civil.
b) Convencionais: Quando decorrer
de ato de vontade das partes (inter vivos ou
causa mortis através de testamento).
Conclui-se que o direito brasileiro admite o
legado por meio de alimentos (este não
será herança, pois não está na
universalidade).
c) Reparatórios ou Ressarcitórios:
Quando decorrerem de responsabilidade
civil.
2.3 Quanto à finalidade:
a) Provisórios: São os alimentos
destinados a atender uma medida
antecipatória. Estão submetidos ao art. 4º
da lei 5478/68. São fixados liminarmente,
sempre que houver prova pré-constituída
da obrigação alimentícia. Podem ser fixados
de ofício. Somente nas ações de alimentos
101
é que se permitirá a concessão de
alimentos provisórios.
b) Provisionais: Serão provisionais
quando tiverem natureza cautelar. Estão no
art. 852 do CPC. Assumem a função de
resguardar a função de um outro processo.
São medidas topologicamente cautelares,
vez que estão inseridas nas medidas
cautelares mas não possuem natureza
assecuratória e sim satisfativa (em vista da
natureza irrepetiva- aquilo que se pagou,
não se repete). São concedidos por
sentença e submetidos a cláusula rebus sic
statinbus (manutenção da situação
momentânea).
O requisito do art. 806 do CPC não se
submete aos alimentos provisionais por
terem natureza satisfativa.
São concedidos antes ou no curso de um
pedido principal.
c) Definitivos: Os alimentos
definitivos também se submetem a cláusula
rebus sic stantibus, vez que a obrigação
alimentícia permaneça no tempo enquanto
perdurar a situação fática subjacente que
ensejou os alimentos.
3. Alimentos Transitórios:
São aqueles fixados para perdurar durante
determinado lapso temporal. São alimentos
resolúveis (com data certa para terminar).
Os alimentos automaticamente perdem sua
eficácia na data fixada. Serve para atender
a situações peculiares nas quais haveria
injustiças em função da cláusula rebus sic
stantibus (por exemplo, mulher que não
procura emprego).
É um conceito doutrinário.
Obs. A jurisprudência vem entendendo que
os alimentos que venceram e não foram
pagos nem cobrados com o advento de
uma sentença definitiva que reduz o valor
tais alimentos serão cobrados com o valor
reduzido.
Os alimentos serão devidos desde a data da
citação (súmula 277 do STJ). Porem se a
sentença reduzir o valor dos alimentos
também retroagirão à data da citação.
Agora se o devedor paga os alimentos e
eles são reduzidos na sentença definitiva
não cabe repetição de indébito.
4. Características:
4.1 Personalíssimos:
Destinam-se a resguardar a dignidade de
alguém, levando em conta as
características particulares.
Apesar do caráter personalíssimo a
obrigação de prestar alimentos é
transmissível para os herdeiros do devedor
nos limites das forças da herança e no
limite da sentença de partilha.
Art. 1.700 do CC A obrigação de prestar
alimentos transmite-se aos herdeiros do
devedor, na forma do art. 1.694.
Proferida a sentença de partilha não há
mais no que se falar em transmissão da
obrigação de prestar alimentos.
Obs. Posição de Cristiano e Veno Velozo
(Pará): Se o beneficiado do alimentando é
herdeiro ele retirar do espólio não alimentos
e sim herança. Somente pode retirar
alimentos aquele que não participa do
espólio como herdeiro.
4.2 Irrenunciabilidade:
Súmula 379 do STF (a égide do CC velho):
No acordo de desquite não se admite
renúncia aos alimentos, que poderão ser
pleiteados ulteriormente, verificados os
pressupostos legais.
A Constituição Federal retirou a
competência do STF para matéria
infraconstitucional. O STJ passou a discordar
da súmula 379, passando a interpretar a
irrenunciabilidade dos alimentos apenas em
relação ao parentesco. Admitindo-se a
irrenunciabilidade entre cônjuges e
companheiros.
O art. 1707 do NCC vem então e
restabelece o entendimento da súmula 379:
Art. 1.707. Pode o credor não exercer,
porém lhe é vedado renunciar o direito a
alimentos, sendo o respectivo crédito
insuscetível de cessão, compensação ou
penhora.
Todavia o STJ continua entendendo que
ente cônjuges e companheiros os alimentos
continuam admitindo renúncia.
O STJ editou a súmula 336: A mulher que
renunciou aos alimentos na separação
judicial tem direito à pensão previdenciária
por morte do ex-marido, comprovada a
necessidade econômica superveniente.(DJ
07/05/2007).
Esta súmula foi editada pela 3ª seção que
engloba a 5ª e 6ª Turma que engloba
direito previdenciário. Esta seção é
diferente da que julga direito privado. Há,
portanto, uma colisão de jurisprudência.
Esta súmula 336 alcança exclusivamente
pensão previdenciária. Não se confundindo
com o entendimento pacífico da
possibilidade de renúncia entre
cônjuges/companheiro.
4.3 Imprescritibilidade:
Decorre da natureza personalíssima,
podendo ser cobrados a qualquer tempo.
A imprescritibilidade não alcança a
pretensão executiva cujo prazo é de 2 anos
(art. 206, parágrafo 2º).
102
4.4 Impenhorabilidade, irrestitíveis e
incompensáveis:
Estas características se destinam a sua
finalidade qual seja a subsistência.
Excepcionalmente, poderão ser penhorados
ou compensados por outra obrigação da
mesma natureza.
Para o CC os alimentos serão irrestituíveis
sempre. Porem na doutrina brasileira vigora
o entendimento que excepcionalmente os
alimentos poderão ser restituídos quando
recebidos ilicitamente (quando não há
causa para a obrigação alimentícia, por
exemplo, mulher que casa de novo e não
comunica ao alimentante) para impedir o
enriquecimento sem causa.
Obs.: A obrigação alimentícia é solidária?
Qual a natureza do instituto do art. 1698 do
Código Civil?
O Código Civil aduz que a solidariedade não
se presume. Ou seja, a obrigação de prestar
alimentos não é solidária por falta de
previsão legal. Ela é proporcional e
subsidiária.
Será proporcional quando houver mais de
um devedor.
É subsidiária porque só se pode cobrar do
parente mais distante depois de cobrar do
parente mais próximo. A obrigação
alimentícia avorenga (dos avós)
subsidiária.
Esta regra é confirmada pelo art. 1698:
Art. 1.698. Se o parente, que deve
alimentos em primeiro lugar, não estiver
em condições de suportar totalmente o
encargo, serão chamados a concorrer os de
grau imediato (subsidiariedade); sendo
várias as pessoas obrigadas a prestar
alimentos, todas devem concorrer na
proporção dos respectivos recursos, e,
intentada ação contra uma delas, poderão
as demais ser chamadas a integrar a lide.
A parte final do art. 1698 dispõe,
indevidamente, sobre matéria processual.
Não se trata de Chamamento ao Processo,
vez que não há solidariedade.
O posicionamento de Fredie Didier o
instituto deste artigo é uma hipótese de
litisconsórcio ulterior, formado
exclusivamente pela vontade do autor.
Cássio Scarpinela Bueno, com a adesão da
maioria dos civilistas (inclusive Maria
Berenice Dias) o instituto se trata de uma
nova modalidade de intervenção de
terceiros, podendo ser provocada, portanto,
pelo autor e réu.
Cristiano concorda com o posicionamento
alegando que afirmar tratar-se de um
litisconsórcio reduziria demais o alcance do
instituto, uma vez que somente o autor
poderia lançar mão do mesmo.
O art. 12 do Estatuto do Idoso traz a regra
de solidariedade quando o alimentando for
idoso. O STJ em poucos julgados confirma
esta solidariedade em favor dos idosos.
5. Sujeitos da Obrigação de Alimentos:
A partir do art. 1694 é possível concluir que
os alimentos serão devidos por força do
casamento, da união estável e do
parentesco.
Assim, os sujeitos são os cônjuges,
companheiros e parentes.
Durante o casamento e a união estável não
há obrigação de alimentos e sim assistência
material recíproca.
Entre cônjuges e companheiros vem se
entendendo que a fixação de alimentos é
excepcional, dependendo da
impossibilidade de se manter sozinho bem
como a impossibilidade de se cobrar de
parente mais próximo. A regra é a cessação
do vínculo.
Estes alimentos extinguem em face da
superveniência de uma formação de família
se esta nova família é por parte de quem
recebe os alimentos.
Se a nova família é formada por quem
presta alimentos não extingue a obrigação,
mas poderá ensejar a revisão do quantum.
é A jurisprudência é pacífica no sentido do
direito a alimentos do nascituro,
decorrendo, inclusive, do art. 7º do ECA.
Somente os parentes naturais e linha reta
ou em colateral até 2º grau são sujeitos da
obrigação alimentícia.
Maria Berenice observa que entre todos
estes se aplica o princípio da reciprocidade
jurídica. O que não ocorre nas hipóteses
descritas no parágrafo abaixo, vez que na
ausência de ascendente, descendente e
cônjuge os parentes colaterais poderão
receber herança (possuem o bônus), mas
não possuem a obrigação de prestar
alimentos (não possuem o ônus).
Não estão inseridos no âmbito da obrigação
alimentícia os parentes colaterais do 3º e 4º
grau e os por afinidade.
Os parentes não precisam ter menos de 18
anos. A obrigação de alimentos independe
de idade.
Enquanto os pais prestarem alimentos por
força do poder familiar (até 18 anos) há
uma presunção de necessidade.
Serão devidos alimentos ainda no caso de
Guarda e Tutela do ECA embora não haja
parentesco e nas uniões homoafetivas.
6. Ação de Alimentos:
Os arts. 15 e 16 da lei de alimentos e o art.
1564 do Código Civil consagram regra de
equidade para fixação de alimentos.
103
Ou seja, para a fixação de alimentos o juiz
levará em conta a capacidade contributiva
de quem presta, necessidade de quem
recebe e proporcionalidade.
No Brasil doutrina e na jurisprudência
admitem a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica prevista no art. 50 do
Código Civil. Esta teoria é cabível para que
o juiz possa fixar alimentos não em razão
da renda comprovada , mas em razão de
seu padrão de vida.
Esta aplicação depende dos mesmos
fundamentos, portanto para que o juiz
desconsidere a personalidade jurídica da
empresa é preciso desvio da finalidade ou
confusão patrimonial (por exemplo,
alimentante prova renda de 2 salários
mínimos e seu cartão de crédito, sua
cobertura etc estão em nome da empresa).
A desconsideração, segundo Fabio Ulhoa é
inversa, e não pode ser de ofício.
A ação de alimentos tem seu procedimento
previsto na lei 5478/98. A doutrina costuma
dizer que este procedimento é sumaríssimo.
Cristiano não gosta de usar esta expressão
para evitar confusões de procedimento e o
denomina, então, de procedimento
concentrado (abreviado, célere).
A ação de alimentos terá uma concentração
de atos procedimentais. Por exemplo,
conciliação, instrução e julgamento serão
feitos em um ato único.
Inicia-se o procedimento com a inicial que,
excepcionalmente, não poderá estar
subscrita por advogados. A lei de alimentos
permite que a inicial seja reduzida a termo
em cartório pelo escrivão
independentemente da presença de
advogados.
O Estatuto da OAB, todavia, dispõe que
todo ato processual deve ser praticado por
advogado, com exceção dos juizados
especiais e da justiça do trabalho.
Promovendo uma interpretação conforme, o
entendimento que prevalece é que se
admite a inicial sem advogado, mas ao
despacha-la o juiz deverá encaminhá-la a
Defensoria Pública ou a advogado.
Em seguida há o despacho liminar quando o
juiz determinará a citação do réu e a
fixação dos alimentos provisórios se houver
prova pré-constituída.
O juiz somente não fixará os alimentos
provisórios se não houver prova pré-
constituída ou se a parte disser
expressamente que não necessita.
Nos termos do art. 13, parágrafo 2º da lei
de alimentos os alimentos serão devidos
desde a data da citação (mesmo quando os
alimentos forem pedidos em outra ação –
súmula 277 do STJ).
A citação fixa o termo inicial da
exigibilidade dos alimentos.
Em seguida há uma audiência única e uma.
A lei prevê uma única audiência para
conciliação, instrução e julgamento.
O juiz só separará a audiência em virtude
de caso fortuito, força maior ou em virtude
de produção de uma prova específica.
As partes devem levar suas testemunhas
independentemente de prévia comunicação
do juízo.
Nos termos do art. 7º da lei de alimentos o
não comparecimento do autor implicará
arquivamento e o não comparecimento do
réu gera revelia e confissão ficta.
E se o réu comparece sem advogado? STJ
entende que o réu poderá sozinho conciliar,
mas frustrada a conciliação o juiz deverá
fixar sua revelia já que, mesmo presente,
sem advogado ele não poderá se
manifestar.
Concluída a audiência o Ministério Público
deverá intervir como fiscal da lei. Esta
manifestação do Ministério Público é livre.
Súmula 99 do STJ: O Ministério Público tem
legitimidade para recorrer no processo em
que oficiou como fiscal da lei, ainda que
não haja recurso da parte.
O art. 201, III do ECA reconhece a
legitimidade do Ministério Público para
poderá ser autor em ação de alimentos em
favor de criança e adolescente, não
havendo necessidade de outro promotor
funcionar como fiscal da lei.
Finalmente, haverá a sentença fixando os
alimentos definitivos com a cláusula rebus
sic stantibus.
Em ação de alimentos não há nulidade em
razão de uma sentença fixar alimentos em
quantia superior ao pleiteado na inicial em
virtude de sua indisponibilidade.
Contra a sentença que defere alimentos
cabe Apelação sem efeito suspensivo sendo
que em razão do caráter irrestituível esta
execução será definitiva.
A coisa julgada na ação de alimentos é
material. O pedido e a causa de pedir da
ação de alimentos e da revisão de
alimentos são autônomos.
É uma coisa julgada rebus sic stantibus,
permitindo revisão em razão de alterações
de seus elementos.
A competência da ação de alimentos é do
domicílio do alimentando (credor dos
alimentos), inclusive quando o pedido de
alimentos for cumulado com outra ação.
Súmula 1 do STJ: Foro do domicilio ou da
residência do alimentando e o competente
para a ação de investigação de
paternidade, quando cumulada com a de
alimentos.
104
Esta regra de competência é relativa,
podendo o alimentando abrir mão de seu
foro, por exemplo.
A competência para ação de alimentos não
torna prevento o juízo para as ações de
revisão, execução e exoneração de
alimentos.
7. Ações Típicas:
Existem mais três ações atinentes aos
alimentos: revisão, exoneração e oferta de
alimentos.
A ação de revisão é promovida pelo credor
ou devedor para revisão do quantum por
força de fato superveniente.
A ação de exoneração visa a extinção da
obrigação.
A oferta de alimentos é a ação promovida
pelo devedor de alimentos em face do
credor (art. 24 da lei de alimentos).
A ação de revisão e a ação de oferta
possuem o mesmo procedimento da ação
de alimentos (admitindo-se os alimentos
provisórios). Mas a ação de exoneração
possui procedimento ordinário (não
trazendo a possibilidade de liminar, mas
como a regra geral tem a possibilidade de
Tutela Antecipada).
8. Execução de Alimentos (arts. 732 e
733 do CPC):
Pode-se dar por 4 diferentes formas em
virtude da especial natureza dos alimentos:
- Desconto em folha de pagamento:
Empregador que não efetua o
desconto ou retarda pratica crime
(art. 22 da lei de alimentos).
Somente para os alimentos
vincendos.
- Desconto em outros rendimentos:
Somente para os alimentos
vincendos.
- Coerção Patrimonial:
- Coerção Pessoal: Prisão Civil, não
se aplicando o princípio da
execução pelo meio menos
gravoso, permitindo que o meio
executivo seja escolhido pelo
credor. Esta prisão não tem
natureza punitiva e sim coercitiva,
o que implica que o pagamento da
dívida implica automaticamente
liberação do preso.
O prazo máximo da prisão é de 60 dias. É o
que entende o STJ.
Esta prisão pode ser determinada de ofício
ou a requerimento do Ministério Público
como fiscal da lei.
Não se admite prisão especial para esta
prisão civil, em virtude de sua natureza
coercitiva.
O cumprimento do prazo de 60 dias, por
sua vez, não implica extinção da dívida.
Cumprida a prisão integralmente significa
que a prisão não teve força coercitiva.
Lembrar que não se admite duas prisões
pelo mesmo período de dívidas. Por um
novo período se admite uma nova prisão.
O STJ entende que somente é possível
prisão civil por dívida de alimentos atual.
Dívida atual refere-se aos três meses
anteriores a propositura da ação. O que não
significa uma exoneração do restante da
dívida.
É o que dispõe a súmula 309 do STJ: O
débito alimentar que autoriza a prisão civil
do alimentante é o que compreende as três
prestações anteriores ao ajuizamento da
execução e as que se vencerem no curso do
processo.
Marinoni e Cristiano defendem que esta
súmula é equivocada por partir da premissa
que dívida atual é sempre as anteriores a
três meses. O conceito de dívida atual
deveria ser elastecido, a depender do caso
concreto a partir da técnica de ponderação
de interesses. É, contudo, uma posição
isolada.
A posição predominante na doutrina e na
jurisprudência é no sentido da súmula 309
do STJ.
A jurisprudência tem admitindo contra
decisão que determina a prisão civil a
interposição simultânea de Agravo e
Habeas Corpus. O que implica uma
contradição, vez que o recurso e a ação
constitucional não são julgadas pelo mesmo
órgão.
Aula 07
Data: 06/11/07
Separação e Divórcio:
Bibliografia:
- Maria Berenice Dias;
- O Novo Procedimento da
Separação e do Divórcio, Editora Lúmen
Juris.
1. Aspectos Gerais da Dissolução do
Casamento (art. 1571 do CC):
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina
(põe fim aos direitos e deveres recíprocos,
inclusive ao regime de bens):
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do
casamento;
III - pela separação judicial; (OU
EXTRAJUDICIAL)
IV - pelo divórcio.
§ 1o O casamento válido só se dissolve pela
morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio,
105
aplicando-se a presunção estabelecida
neste Código quanto ao ausente.
§ 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio
direto ou por conversão, o cônjuge poderá
manter o nome de casado; salvo, no
segundo caso, dispondo em contrário a
sentença de separação judicial.
A liberdade de casar corresponderá a
liberdade invertida qual seja a de não
permanecer casado.
Casar e não permanecer casado são
projeções do direito constitucional a
liberdade (direito da personalidade da
autodeterminação).
A dissolução do casamento no direito
brasileiro está submetida ao sistema
dualista. Este sistema faz como existam
causas terminativas e causas dissolutivas.
As causas terminativas terminam mas não
acabam por dissolver somente a sociedade
conjugal. As causas dissolutivas terminam e
acabam por dissolver além da sociedade
conjugal, o vínculo.
Extinguir a sociedade é por fim aos deveres
e direitos recíprocos. Já extinguir o vínculo
elimina-se a relação jurídica.
As hipóteses terminativas apenas põem fim
aos direitos e deveres recíprocos entre os
vínculos existentes entre os cônjuges. São
elas: morte, divórcio, separação e anulação
ou nulidade do casamento (art. 1571).
As causas dissolutivas são a morte o
divórcio.
Não se tratando de hipótese dissolutiva de
vínculo não se admite um novo casamento.
Na anulação e na nulidade é possível um
casamento, vez que, uma vez declarado
nulo ou anulado, o casamento deixa de ter
validade. É dissolvido, desconstituído,
apagando todos os efeitos deste
casamento.
A morte, por sua vez, poder ser a real ou
por ausência conforme demonstra o
parágrafo 1º do art. 1571.
Os efeitos da ausência decorrerão a partir
da sucessão definitiva (art. 6º da CC).
Numa prova escrita criticar alegando que
em verdade o momento da dissolução do
casamento se torna a partir da sucessão
provisória, pois para a sucessão definitiva
precisa esperar 11 anos (dando tempo de
se fazer 5 divórcios diretos).
Os efeitos que decorrem da sucessão
definitiva são os patrimoniais.
O sistema brasileiro permite também a
morte real sem cadáver (são aquelas
mortes decorrentes de desastres,
catástrofes – art. 7º do CC e art. 88 da LRP).
É possível cumular pedido de separação e
divórcio? Ou de anulação de casamento
com divórcio? Sim, esta cumulação será
eventual.
Uma pessoa divorciada pode, inclusive,
requerer a anulação do casamento em face
da diversidade dos efeitos decorrentes.
2. Características Comuns as Ações
de Separação e Divórcio:
- São ações personalíssimas, ou
seja, só os próprios cônjuges tem
legitimidade para requerê-la.
A lei do divórcio que está parcialmente
revogada pelo Código Civil (remanescem os
dispositivos de ordem processual) no art.
3º, parágrafo 1º traz uma regra
excepcionando este caráter personalíssimo
na hipótese de um dos cônjuges ser incapaz
que será representado por seu curador,
ascendente ou irmão, nesta ordem (rol
taxativo e preferencial).
Se não possuir nenhum destes o juiz
nomeará curador especial. É uma hipótese
de representação processual (atua em
nome de 3º, defendendo interesse de 3º).
É possível ao representante em nome do
representado celebrar separação
consensual? A maioria da doutrina entende
que não, pois tal separação implica
transação e o representante não pode
dispor daquilo que não é seu.
A jurisprudência, todavia, permite a
separação consensual que será
obrigatoriamente em juízo com intervenção
do Ministério Público quando um dos
cônjuges seja incapaz. Não se admite a
utilização da via administrativa. É uma
posição minoritária.
Se houver prejuízo do incapaz há a
fiscalização do Ministério Público e a
possibilidade do juiz não homologá-la com
fulcro no art. 34, parágrafo 2º da lei do
divórcio.
- Em face do caráter personalíssimo
não se admite litisconsórcio nem
intervenção de terceiros.
- Possibilidade de separação e
divórcio (litigioso e consensual, inclusive o
administrativo feito em cartório)
independentemente de prévia partilha dos
bens. Trata-se de uma novidade trazida
pela jurisprudência e acolhida pelo art.
1581 do CC e pela súmula 197 do STJ.
Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido
sem que haja prévia partilha de bens.
Súmula 197 do STJ: O divórcio direto pode
ser concedido sem que haja previa partilha
dos bens.
Neste caso o patrimônio comum permanece
em condomínio até que se promova a
partilha dos bens, quando se aplicarão as
regras do arts. 1320 e 1321 do Código Civil
que, por sua vez, remetem a partilha
sucessória.
106
Se estes cônjuges casarem de novo, o
regime será o da separação obrigatória (art.
1523, III do CC). A falta da partilha de Benz
é uma causa suspensiva do casamento.
Uma vez feita a partilha, poderá haver o
requerimento da alteração do regime de
bens (provando que cessou a causa que
obrigava a separação obrigatória).
- As ações de família se submetem
ao regime de revelia (art. 320, II do CPC). A
revelia será declarada sem os seus
regulares efeitos, não induzindo, portanto, a
confissão ficta.
A desnecessidade de intimação do revel
para os atos subseqüentes decorrerá nas
ações de família.
- Foro competente destas ações é o
do domicílio da mulher (art. 100, I do CPC).
Professor entende que este dispositivo não
foi recepcionado pela Constituição Federal
(posição minoritária). Para o STJ tal
dispositivo é constitucional, seguindo o
entendimento de Nelson Nery (entende que
a mulher está numa posição desvantajosa
no momento da dissolução). Regra de
competência relativa.
Esta regra não se aplica a separação e
divorcio consensuais que podem ser
promovidas em qualquer cartório,
independentemente do domicílio.
- Intervenção obrigatória do
Ministério Público como custos legis (art.
82, II do CPC). O Ministério Público intervem
em decorrência destas ações serem de
estado.
Com o advento da lei 11441/07 dispensou-
se a intervenção do Ministério Público nas
separações e divórcios feitas em cartórios.
Por uma interpretação sistemática,
entende-se que é dispensada a intervenção
do Ministério Público nas separações e
divórcios quando presentes os mesmos
requisitos da separação/divórcio em
cartório, quais sejam: for consensual, não
haver interesses de incapazes e ambos os
cônjuges forem maiores e capazes.
3. Efeitos da Separação de Fato:
Hoje, depois de uma experiência
jurisprudencial, o próprio Código Civil
reconheceu efeitos a separação de fato.
Obs.: Há uma PEC que pretende acabar
com a dualidade do sistema da separação e
do divorcio unificando em um único
procedimento, qual seja, o divórcio que será
independentemente de prazo. É o divórcio
uptura (dissolução do afeto = dissolução do
casamento).
Os efeitos são:
- Computo do prazo para o divórcio
direto (2 anos de separação de fato).
- Admite-se o reconhecimento de
união estável se um deles já tiver separado
de fato (art. 1723, parágrafo 1º do CC).
- Reconhecimento da separação de
fato como cessação do regime de bens (art.
1642, V do CC). Depois de 5 anos separados
de fato, cessa o regime de bens, todavia o
STJ não estabelece prazo algum para tal
efeito.
- Cessa o direito a herança e a
habitação se na abertura da sucessão já
havia a separação de fato há mais de 2
anos (art. 1830 do CC). Este artigo deve ser
interpretado conjuntamente com o art.
1723 e este feito deverá acontecer
independentemente de prazo, pois antes de
2 anos pode o cônjuge sobrevivente já estar
em união estável.
Mesmo depois dos 2 anos o dispositivo
estabelece que a herança e a habitação se
manterá se o cônjuge sobrevivente provar
que a separação de fato não decorreu de
culpa sua. Um absurdo!!!!!!
4. Divórcio:
É a ruptura do vínculo conjugal. A
Constituição Federal de 1988 estabeleceu
duas espécies de divorcio:
- Por conversão: Ë antecedido de 1
ano de separação judicial.
- Direto: É aquele antecedido de 2
anos ininterruptos de separação de fato. Ou
seja, a reconciliação do casal interrompe a
fluência do prazo.
Silvio Rodrigues diz que encontros
esporádicos não implicam reconciliação.
A doutrina brasileira vem admitindo o
divórcio direto mesmo na pendência da
separação judicial.
O requisito constitucional para ambos foi o
lapso temporal, portanto, de índole
objetiva.
Assim, no sistema brasileiro não se admite
discussão de culpa ou de outras causas na
ação de divórcio. Seu objeto é restrito, vez
que é exclusivamente o lapso temporal.
Quem quer discutir culpa tem que
promover obrigatoriamente a ação de
separação judicial.
Superou-se o inciso II do parágrafo único do
art. 36 da lei do divórcio que permitia na
contestação a alegação de culpa no divórcio
por conversão.
O descumprimento de obrigações
pactuadas na separação não tem o condão
de obstar o divórcio por conversão.
5. Separação Judicial:
Tal qual o divórcio a separação judicial
poderá ser litigiosa ou consensual.
5.1 Litigiosa:
Existe uma conflituosidade de vontades.
107
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá
propor a ação de separação judicial,
imputando ao outro qualquer ato que
importe grave violação dos deveres do
casamento e torne insuportável a vida em
comum.
§ 1o A separação judicial pode também ser
pedida se um dos cônjuges provar ruptura
da vida em comum há mais de um ano e a
impossibilidade de sua reconstituição.
§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a
separação judicial quando o outro estiver
acometido de doença mental grave,
manifestada após o casamento, que torne
impossível a continuação da vida em
comum, desde que, após uma duração de
dois anos, a enfermidade tenha sido
reconhecida de cura improvável.
§ 3o No caso do parágrafo 2o, reverterão ao
cônjuge enfermo, que não houver pedido a
separação judicial, os remanescentes dos
bens que levou para o casamento, e se o
regime dos bens adotado o permitir, a
meação dos adquiridos na constância da
sociedade conjugal.
A separação litigiosa poderá ser:
- Separação Remédio (parágrafo 2º
supra): Ocorre quando um dos
cônjuges esteja acometido de uma
doença mental grave de cura
improvável ou impossível.
Depende de prazo (2 anos) + causa
(doença mental).
Se esta doença mental for manifestada
antes do casamento não será hipótese de
separação remédio.
Agora se a doença se manifestar depois,
mas já existia antes será caso de anulação
de casamento por erro (art. 1257).
Esta separação é obsoleta, pois o Código
diz que aquele cônjuge que tomar iniciativa
(aquele que não está doente) perderá o
direito sobre os bens particulares do outro.
Este dispositivo só se aplica se o casamento
era sob o regime da comunhão universal
(que é o único que permite a comunhão de
bens particulares).
- Separação Falência (parágrafo 1º
supra): Ocorre quando há a
ruptura da vida conjugal há mais
de 1 ano. Submete-se a um duplo
requisito: prazo (1 ano) + causa
(ruptura da vida em comum). Ex.
abandono do lar.
Silvio Rodriguez diz que esta ruptura pode-
se dá ainda que os cônjuges vivam sob o
mesmo teto.
- Separação Sanção (caput supra):
Submete-se apenas ao requisito da
culpa. A culpa é a violação de
dever conjugal ou conduta
desonrosa.
Art. 1.573. Podem caracterizar a
impossibilidade da comunhão de vida a
ocorrência de algum dos seguintes motivos:
I - adultério;
II - tentativa de morte;
III - sevícia ou injúria grave;
IV - abandono voluntário do lar conjugal,
durante um ano contínuo;
V - condenação por crime infamante;
VI - conduta desonrosa.
Parágrafo único. O juiz poderá considerar
outros fatos que tornem evidente a
impossibilidade da vida em comum.
Não há taxatividade na indicação das
causas culposas.
Quais os efeitos da culpa? O
reconhecimento da culpa implica tão
somente:
• Excepcional perda do nome de
casado (art. 1578): Os requisitos
para tanto são: pedido expresso;
não implicar prejuízo para sua
identificação; não prejudicar a
identificação dos filhos; culpa
grave.
• Modificação da natureza dos
alimentos (art. 1704, parágrafo
único): Serão prestados apenas os
alimentos necessários a
subsistência. O reconhecimento da
culpa não implica a perda dos
alimentos, modificando apenas a
natureza da obrigação alimentícia.
Se a petição inicial não discutir nenhum dos
efeitos citados faltará interesse de agir na
separação sanção.
Com o advento do Código Civil houve a
diminuição das conseqüências da culpa,
pois a doutrina (Gustavo Tepedino, Maria
Berenice etc) e a jurisprudência questionam
a constitucionalidade da culpa. Entende-se
que a permissão na discussão da culpa
viola a privacidade, a liberdade e dignidade
humana.
Se tal discussão não for inconstitucional,
será inútil pois os efeitos não decorrem
diretamente da culpa.
A jurisprudência do TJ/RS é pacífica e o TJ
de outros Estados (BA, RJ, SP) e acórdãos
do STJ dispondo que a discussão de culpa é
irrelevante.
Para os autores supracitados deveria retirar
do sistema brasileiro a separação sanção.
O Código Civil acolheu em parte a posição
da doutrina vez que atenuou as suas
conseqüências.
E se o autor não provar a culpa (causa de
pedir)? Para o STJ esta não comprovação
implica tão somente em não acolhimento
da imputação. O juiz irá separar o casal
com base na insuportabilidade da vida
conjugal.
108
Para os processualistas clássicos seria o
caso de uma sentença nula (extra petita).
A jurisprudência vem exigindo para o
reconhecimento de culpa recíproca a
presença da reconvenção.
O ordenamento jurídico restringe direitos no
1º ano do casamento. A única hipótese de
dissolução do casamento com a imputação
de culpa.
5.2 Consensual:
O CPC contempla um procedimento
especial de jurisdição voluntária para a
separação consensual (arts. 1121 a 1124).
A doutrina e jurisprudência entendem que
este procedimento também se aplica ao
divórcio consensual.
Aqui se exige a inexistência de conflito.
Este procedimento pode ser obtido por
petição inicial conjunta ou através de
conversão do juiz na separação litigiosa.
O sistema exige que o casal deverá estar
casado em pelo menos 1 ano. Para o
divórcio consensual os prazos são os
constitucionais.
É preciso que estejam presentes os
requisitos do art. 1121:
Art. 1.121. A petição, instruída com a
certidão de casamento e o contrato
antenupcial se houver, conterá:
I - a descrição dos bens do casal e a
respectiva partilha;
Requisito mitigado pela súmula 197 do stj e
pelo art. 1581 do código civil.
II - o acordo relativo à guarda dos filhos
menores e ao regime de visitas; (Redação
dada pela Lei nº 11.112, de 2005)
Porque no nosso sistema direito de visita
não é dos pais e sim dos filhos.
III - o valor da contribuição para criar e
educar os filhos;
IV - a pensão alimentícia do marido à
mulher, se esta não possuir bens suficientes
para se manter.
§ 1o Se os cônjuges não acordarem sobre a
partilha dos bens, far-se-á esta, depois de
homologada a separação consensual, na
forma estabelecida neste Livro, Título I,
Capítulo IX. (Renumerado do parágrafo
único, pela Lei nº 11.112, de 2005)
§ 2o Entende-se por regime de visitas a
forma pela qual os cônjuges ajustarão a
permanência dos filhos em companhia
daquele que não ficar com sua guarda,
compreendendo encontros periódicos
regularmente estabelecidos, repartição das
férias escolares e dias festivos. (Incluído
pela Lei nº 11.112, de 2005)
Acresce a esta separação o requisito da
regulamentação do uso do sobrenome.
Recebida a inicial, há a audiência
obrigatória para tentativa de conciliação e
ratificação das cláusulas. Em seguida ouve-
se o Ministério Público e em seguida há a
sentença.
O acordo de divorcio e separação
consensuais se torna irretratável depois da
audiência (súmula 305 do STF).
O art. 34, parágrafo 2º da lei do divórcio
torna esta súmula estranha pois este diz
que o juiz poderá indeferir o pedido de
separação/divórcio consensual quando
perceber que não há preservação suficiente
dos filhos ou se não resultar de vontade
livre e desembaraçada dos cônjuges.
Maria Berenice propõe uma interpretação
constitucional, alegando sua
inconstitucionalidade por ferir a liberdade
das partes.
6. Separação e Divórcio Consensual
em Cartório (art. 11441/07):
O art. 1124A do Código de Processo Civil
permite a separação/divórcio consensual
em cartório sem intervenção do Ministério
Público e sem necessidade de homologação
judicial.
Art. 1.124-A. A separação consensual e o
divórcio consensual, não havendo filhos
menores ou incapazes do casal e
observados os requisitos legais quanto aos
prazos, poderão ser realizados por escritura
pública, da qual constarão as disposições
relativas à descrição e à partilha dos bens
comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao
acordo quanto à retomada pelo cônjuge de
seu nome de solteiro ou à manutenção do
nome adotado quando se deu o casamento.
(Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007).
§ 1o A escritura não depende de
homologação judicial e constitui título hábil
para o registro civil e o registro de imóveis.
(Incluído pela Lei nº 11.441, de 2007
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura
se os contratantes estiverem assistidos por
advogado comum ou advogados de cada
um deles, cuja qualificação e assinatura
constarão do ato notarial. (Incluído pela Lei
nº 11.441, de 2007).
§ 3o A escritura e demais atos notariais
serão gratuitos àqueles que se declararem
pobres sob as penas da lei. (Incluído pela
Lei nº 11.441, de 2007)
O uso da via administrativa depende dos
seguintes requisitos:
- Assistência obrigatória por
advogado ou defensoria pública;
- Capacidade de ambas as partes;
- Inexistência de interesse de filhos
incapazes;
Cristiano entende que a lei veda tão
somente a separação/divórcio quando o
acordo versar sobre interesses de
incapazes. Mas se tais interesses já foram
109
regulamentados em juízo não há óbice. É
uma posição minoritária.
- Acordo necessariamente deve
versar sobre partilha de bens, uso do
sobrenome, e ajustes de alimentos. É
possível a inserção de outras clausulas
facultativas, quaisquer que sejam elas
(desde que não sejam de direitos da
personalidade).
A súmula 197 do STJ se aplica também a
separação/divórcio em cartório, podendo o
casal silenciar acerca da partilha de bens.
Manter ou não o sobrenome dependerá
exclusivamente da vontade do cônjuge que
adotou o sobrenome do outro. Trata-se de
direito da personalidade.
Havendo renúncia dos alimentos esta será
válida e eficaz.
O tabelião lavrará a escritura pública.
As partes podem dispor de gratuidade
neste procedimento tal qual a gratuidade
em juízo dependerá apenas da declaração.
É a posição do STJ.
O uso da via administrativa é facultativa
nos termos do CPC. Existem hipóteses de
obrigatoriedade no uso da via judicial:
- Quando houver interesse de
incapaz ou quando um dos cônjuges for
incapaz;
- Quando o juiz obtiver a -
separação/divórcio consensual na
conversão do litigioso;
- Quando houver estipulação de
obrigação alimentícia entre os cônjuges.
STJ entende neste sentido, pois só cabe a
prisão civil em alimentos estipulados
judicialmente.
Cristiano entende que deveria ser
obrigatória alegando a falta de interesse de
agir na ida ao Judiciário.
Não há intervenção do Ministério Público no
procedimento administrativo.
Se o oficial do cartório recusar o
procedimento será caso de procedimento
de dúvida suscitada para o juiz da Vara dos
Registros Públicos sem prejuízo do uso do
Mandado de Segurança.
O prazo de divórcio e o de separação
devem ser comprovados. Esta comprovação
pode se dar através de declarações das
testemunhas.
Admite-se também a separação/divórcio por
representação dos cônjuges.
Aula
Data: 27/11/07
Evolução da Família e Paradigmas:
O direito de família sofre ingerência dos
direitos sociais. Assim, o conceito de família
é dinâmico.
A historia do direito e família é feita com a
ruptura de valores. Por isto sua
compreensão depende do lugar e do tempo.
Assim, a família do CC/16 é diferente da
atual. Os valores são distintos uma vez que
a própria concepção de família evoluiu.
Os paradigmas do direito de família são
modificados.
O direito de família é um ramo que cuida as
relações familiares afetivas.
No CC/16 o primeiro paradigma era que o
direito de família era matrimonial. Só o
casamento fundava a família legítima.
Além disto, a família era patriarcal, o chefe
da família era o homem.
A família também era hierarquizada com a
existência do pátrio poder.
A família era biológica. A adoção se
extinguia com a morte do adotante ou do
adotado para que apenas os filhos
biológicos tivessem direito sucessório.
A família era também heteroparental.
Toda família nesta construção era
institucional. Ou seja, a família merecia
proteção por si mesmo e não pelas pessoas.
A família merecia proteção apenas pelo fato
de ser família.
Os novos referenciais do direito de família
são:
Multiplicidade, deixando de ser
exclusivamente matrimonial. Além dos
casamentos há outras formas de família;
- Democracia: homem mulher exercem com
igualdade seus direitos;
- Igualitária substancialmente: Nascendo as
justificativas ideológicas para a criação do
ECA e do Estatuto do Idoso;
- Reconhecimento da possibilidade da
filiação a partir d afeto (desbioligização).
- Hetero ou Homoparental: Dentro da
homoparental está o caso da família
monoparental.
Hoje a família é instrumental. Ou seja, hoje
não se prioriza o casamento. A felicidade é
o objetivo, sendo a família apenas o meio.
O direito de família protege as pessoas que
compõem a família.
Os pilares de sustentação desta nova
família são fé, ética, solidariedade e
dignidade dos membros da família.
Não interessa o tipo de instituição e sim
que as pessoas merecem proteção.
Obs.: Pais e filhos podem ser identificados
por três diferentes critérios (art. 1597):
- Presunção: O filho de uma mulher casada
é presumidamente do marido dela. É um
critério exclusivo do casamento, não se
aplicando a união estável (sem lógica). É
uma presunção relativa e a impugnação de
paternidade é imprescritível.
110
A presunção de paternidade inicia-se 180
dias a partir do casamento e vai até 300
dias após seu término.
Presume-se também a paternidade dos
embriões excedentários. A lei de bio-
segurança diz que o médico só é obrigado a
guardar o embrião por 2 anos.
A presunção de paternidade atinge a
concepção biológica e a artificial.
Obs. Só tem capacidade sucessória (aptidão
para ser sucessor) aquele que tem
personalidade na data da abertura da
sucessão. As três exceções são: criação de
fundação (pessoa jurídica constituída com o
patrimônio a ser transmitido); nascituro e
prole eventual ou concepturo com
testamento o beneficiando.
- Biológico: Verificado através do DNA.
O DNA não é obrigatório (STF) em função
da garantia da privacidade.
A recusa ao DNA gera presunção relativa da
paternidade (súmula 301 do STJ).
O beneficio da justiça gratuita abrange
também o DNA (art. 3 da lei 107).
Se a parte não requerer o DNA o juiz deverá
determinar de ofício.
O STJ vem entendendo que se o processo
chegar em recurso especial sem a
determinação de ofício e sem requerimento
da parte, o STJ deverá converter o feito em
diligencia para que o juiz de primeiro grau
determine.
O STJ entende que o PJ não pode compelir o
PE a pagar o exame de DNA (sem lógica p/
variar). Entende que sempre que não for
possível o DNA (sem recusa da parte) o juiz
deverá julgar com base em prova
testemunhal.
- Sócio-afetivo: O juiz determinará a filiação
com base no afeto que une e determina a
filiação. Só poder ser alegado para
determinar a filiação e não para negá-la.
Nenhum dos critérios possui prioridade
axiológica. A prevalência de um dependerá
do caso concreto.
Princípios Constitucionais do Direito de
Família:
1. Pluralidade das Entidades
Familiares:
É o caput do art. 226 da CF. Os seus
parágrafos são exemplificativos.
A família, seja qual for o seu modelo, está
protegida pelo Estado.
Uma conseqüência desta nova concepção é
a ampliação da proteção do bem de família.
Hoje até a pessoa que mora sozinha (single
– família unipessoal) tem proteção do bem
de família segundo o STJ.
São família também as uniões homo-
afetivas (união erótica ou parceria), não se
confundindo com o casamento e com a
união estável.
O entendimento minoritário (Maria Helena
Diniz e Gonçalves- sinopse) não reconhece
a união homo-afetiva como instituição
familiar, sendo mera sociedade de fato.
O posicionamento majoritário é pela união
homo-afetiva como idade familiar sob o
argumento de que o art. 226 é
exemplificativo e includente.
O STF nunca se manifestou sobre a matéria.
Já o STJ está para se manifestar em um
pedido de reconhecimento de união homo-
afetiva (voto do relator favorável).
O TSE no voto de Gilmar Mendes foi pela
inelegibilidade eleitoral alcança a união
homo-afetiva.
O STJ já se manifestou pela partilha de
patrimônio comum, mas estes julgados não
servem porque o tribunal não se manifestou
sobre a entidade familiar. A partilha do
patrimônio comum é normal a qualquer
sociedade.
Família reconstituída ou ensamblada: São
as relações decorrentes do refazimento
familiar. São as pessoas que são
divorciadas e se restabelecem (homem
divorciado com filho se casa com uma
mulher divorciada com filha).
A única coisa que está impressa no CC é o
impedimento matrimonial decorrente da
família reconstituída.
Os impedimentos matrimoniais se manem
mesmo com o fim do casamento.
A doutrina propugna por outros efeitos, por
exemplo, alimentos (Maria Berenice: pedir
alimentos ao padrasto), direito de visitas e
irmãos por afinidade como impedimento
matrimonial (mesmo ambiente familiar).
2. Igualdade entre Homem e Mulher:
Marido e mulher são iguais em direitos e
deveres.
O art. 100 do CPC que trata do foro
privilegiado da mulher para ações de
divórcio e de anulação de casamento,
segundo Câmara, não foi recepcionado pela
CF.
O STJ acolheu o entendimento de Nelson
Nery vem entendendo que este artigo é
constitucional sob o argumento da
igualdade substancial.
3. Igualdade entre os Filhos:
Possui duas vertentes:
- Igualdade patrimonial: Não pode haver
discriminação sucessória.
- Igualdade existencial: Possibilidade de
reconhecimento da filiação sócio-afetiva.
4. Facilitação da Dissolução do
Casamento:
111
A partir da lei do divorcio foi admitido a
dissolução de casamento em caráter
excepcional.
Para a CF a liberdade de casar deve
corresponder a liberdade de não
permanecer casado.
A não comprovação da causa de pedir
alegada na inicial da petição de separação
não implica improcedência do pedido. O juiz
deverá dissolver o casamento com base na
insuportabilidade da vida comum
(jurisprudência dominante do STJ).
Outro efeito deste princípio é o isolamento
da culpa. A culpa na dissolução somente
produz duas conseqüências: excepcional
perda do nome de casado (art.1578) e a
modificação da natureza dos alimentos
(apenas para subsistência – art. 1704,
parágrafo único).
Alguns autores defendem a excedendo os limites impostos pela boa fé e
inconstitucionalidade da redução da culpa
por violar a privacidade.
5. Filiação Responsável
Planejamento Familiar:
No Brasil planejamento familiar ficou
restrito ao controle de natalidade (lei
9263/96).
Requisito para se submeter ao controle de
natalidade pelo SUS: maior de 25 anos ou
com dois ou mais filhos vivos e intervalo
mínimo de 60 dias entre a data da
manifestação de vontade e do
procedimento cirúrgico.
Paternidade responsável é a exigência da
responsabilidade patrimonial e pessoal dos
pais sobre os filhos.
Discute-se segundo este princípio a
possibilidade de responsabilidade civil entre
pai e filho. É possível cobrar dano moral de
um pai que não gosta do filho?
Negativa de afeto gera ou não o dano
moral?
Há a responsabilidade civil no direito de
família sempre que houver ao ilícito na
forma do art. 186 do CC.
A dúvida é se a negativa de afeto gera
ilicitude.
Parcela de autores entende que a negativa
de afeto geraria ilicitude
consequentemente, dano moral.
Gustavo Tepedino entende que não gera
dano moral porque dar ou não afeto não
estaria enquadrado na negativa da
personalidade. É também a posição de
Cristiano (afeto não pode ser
patrimonializado).
Cristiano aduz então que entender no
sentido contrario implicaria também o
questionamento do padrão de qualidade do
afeto.
O STJ no RESP 757411/MG negou a
indenização, ou seja, concorda com a
segunda posição.
Abuso do Direito no Direito de Família:
A concepção de ato ilícito é subjetiva por
depender da culpa em lato senso (dolo ou
culpa que o Direito Civil não faz distinção).
O art. 187, por sua vez, traz um novo tipo
de ilicitude. Ao lado do ato ilícito clássico o
CC não exigiu o elemento subjetivo.
A doutrina apelidou o ato ilícito objetivo do
art. 187 de abuso do direito que implica
responsabilidade objetiva (vez que
independe de culpa).
Assim, mesmo quando o titular não tenha
intenção ele poderá cometer ato ilícito
quando abusar do direito. É o exercício
irregular do direito. É exercer o direito
pela função social.
O leading case deste ato ilícito ocorreu na
Franca.
e O abuso do direito é uma clausula geral
cujos contornos só podem ser precisados no
caso concreto.
Abuso de direito é matéria de ordem
pública, logo se tal abuso for numa relação
negocial haverá uma nulidade (art. 51 do
CDC). Dispõe neste sentido a súmula 130
do STJ.
Qualquer tipo de direito pode ser exercido
abusivamente.
Os efeitos do abuso do direito, seja no CC
ou no CDC, são os mesmos.
O fundamento axiológico do abuso do
direito é a boa fé objetiva. É a boa fé de
comportamento.
O abuso do direito também se aplica nas
relações de família. São exemplos:
1. Exercício do poder familiar: pai e mãe no
exercício do poder familiar não podem
obstar direito de visitas de avós.
2. Mudança de regime de bens se houver a
vontade de ambos os cônjuges com
autorização judicial ouvido o MP em
procedimento de jurisdição voluntária e
desde que não cause prejuízos a eles
mesmos e a terceiros (art. 1639, parágrafo
e, 2). A mudança tem efeito ex nunc para
proteger a boa fé objetiva.
O art. 2039 do CC diz que o regime de bens
nos casamentos celebrados na vigência do
CC anterior é o por ele estabelecido
insinuando a impossibilidade de mudança
de regime. Todavia não é este o
entendimento. O artigo refere-se a
validade. No que tange a eficácia do
casamento (relação continuativa) passa a
observar a lei nova.
O STJ confirmando a posição doutrinária
dispôs que é possível a mudança de regime
112
de bens mesmos para as pessoas que
casaram antes do CC/02.
As modalidades de abuso do direito são:
- Venire contra factum próprio:
Proibição de comportamento contraditório.
É a teoria dos atos próprios do direito
público.
Cristiano denomina o venire de tutela da
confiança.
Ocorre quando a pessoa cria em outrem a
confiança de que não irá exercer
determinado direito e de repente, de modo
surpreendentemente, o exerce. Protege a
boa fé objeiva.
É diferente de “ninguém pode se valer da
própria torpeza” que protege a boa fé
subjetiva.
O STJ no RESP 93539/SP dispõe sobre o
venire.
O art. 1707 do CC que trata da
irrenunciailidade de alimentos. Se mulher
renuncia alimentos no divórcio e depois vai
cobrar alimentos alegando o art. 1707.
No momento em que ela renuncia os
alimentos cria a expectativa de que não vai
mais cobrá-los.
O STJ entende que a renuncia de alimentos
ente cônjuges é válida e eficaz. Somente
não podem ser renunciados os alimentos
entre parentes.
A preclusão lógico no processo civil a
depender do caso concreto pode ser um
venire.
- Supressio/Surrectio:
São o verso e reverso de uma mesma
moeda e constituem um tipo especifico de
venire.
Aqui há uma criação de que um
determinado direito não será exercitado
porque o titular permite que este direito
será exercido por alguém. Então ele cria em
alguém a expectativa de que este alguém
irá exercer um direito que é seu e em seu
lugar.
Para o titular ocorre supressio e para o
terceiro ocorre surrectio.
Exemplos:
* Art. 330 do CC: Pagamento reiterado em
outro local faz presumir ao credor a
renuncia do que dispõe o contrato.
Supressio para o credor e surrectio para o
devedor.
* Condomínio edilício: Condomínio permite
que o condômino use uma área comum e
depois de 10 anos quer tirar.
Condomínio cria a expectativa de um direito
para o condômino. Há a supressio para o
condomínio.
- Tu coque:
É o próprio vennire aplicado no âmbito
negocial.
Nos contratos enquanto um contrante não
cumprir suas obrigações não pode exigir a
obrigação do outro. É a generalização da
exceção de contrato não cumprido para
qualquer contrato.
A exceção do contrato não cumprido só é
aplicada nos contratos bilaterais e
onerosos. É uma modalidade de tu coque.
A exceção do contato não cumprido é tácita
podendo ser afastada pela cláusula solve et
repet. Com esta clausula se permite que
qualquer dos contrates exija o cumprimento
do outro independentemente de ter ou não
cumprido a sua parte.
Obs: outras aplicações da boa fé objetiva no
direito de família:
Toda relação de família traz efeitos
existências e patrimoniais e a confiança se
aplica a ambos os efeitos.nas relações
existenciais a confiança se chama afeto e
nas patrimoniais se chama boa fé objetiva.
Por exemplo, enteado pode acrescer nome
do padrasto (RESP 66643/SP). É a confiança
sob forma de afeto.
Prova de marcar: não existe união estável
putativa porque só pode ser união estável o
que pode ser convertido em casamento.
Únicas exceções: separado de fato e
separado judicialmente podem ser união
estável mesmo impedida de casar.
Mas a pessoa pode estar em união estável
com uma pessoa casada. Aqui a violação da
boa fé implica a união estável putativa. É a
tese da Maria Berenice.
No âmbito patrimonial – exemplos:
- Efeito jurídico da separação de fato:
Pessoa separada de fato que constitui novo
patrimônio. O art. 1642, V diz que os bens
adquiridos depois da separação de fato até
o prazo de 5 anos (prova de marcar). Só
que o STJ entende que a simples separação
de fato em nome da boa fé objetiva é
suficiente para cessar o regime de bens.
- Concessão de fiança ou aval sem
consentimento do cônjuge: A anulação
prejudica o credor, por isto o STJ entende
que não gera a anulabilidade e sim a
ineficácia. Ou seja, ajuizada a ação não se
anulará a fiança/aval, mas e declarará a
ineficácia em relação aos bens do cônjuge
que não autorizou.
Súmula 332 do STJ: a fiança prestada sem
autorização de um dos cônjuges implica a
ineficácia total da garantia.
- Perda de uma chance: Uma nova
categoria do dano que relativiza o nexo
causal do art. 403. Ex. candidato a concurso
que em virtude de um atraso de vôo perde
a prova. Como a vitória no concurso não é
113
certa, ele receberá a indenização por
perder uma chance.
Perda de uma chance é a indenização pela
subtração de uma oportunidade de tentar
algo ou de eliminar um dano. Outro
exemplo é o advogado que culposamente
perde um prazo de recurso.
Aula
Data: 27/12/07
Inventário e Partilha:
1. Morte e seus efeitos:
A morte no Brasil submete-se a um critério
(lei 9434/97) encefálico.
No instante em que se der a morte, abre-se
automaticamente a sucessão (regra de
saivini):
Art. 1784:Aberta a sucessão, a herança
transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legítimos e testamentários.
De acordo com Saivini a morte é o
momento da sucessão. Assim o inventário e
a partilha só possuem efeitos declaratórios,
uma vez que a transmissão se operou com
a morte. São declaratórios da constituição
do patrimônio.
Este princípio implica uma mutação
subjetiva automática dos bens do falecido.
A vontade do falecido prevalece em três
casos: testamento, codicilo e ato de
disposição de última vontade.
2. Herança X Espólio X Inventário X Partilha:
O art. 80 do CC confirma que a herança é
um bem imóvel, universal e indivisível
(mesmo quando composta de bens móveis,
singulares e divisíveis), consistente no
conjunto de relações patrimoniais
transmitidas pelo falecido. É uma
universalidade.
A herança é o complexo de relações
econômicas titularizadas pelo falecido.
Processualmente a herança é representada
pelo espólio.
O espólio só representa a herança nas
relações patrimoniais. Uma ação de
investigação de paternidade pós morte, por
ser uma relação jurídica existencial, deverá
ser proposta contra os próprios herdeiros.
O inventário é um procedimento judicial
obrigatório pelo qual se pretende extinguir
a universalidade patrimonial (herança)
através das cotas.
O inventário tende a descrever os bens e
sequência partilhá-los.
Sucessão é a sub-rogação subjetiva por
força da morte de seu titular. Podendo se
dar a título universal (herança) e singular
(legado: bem certo e determinado deixado
para pessoa certa e determinada).
3. Procedimento de Inventário:
Este procedimento no Brasil é obrigatório.
In venire em latim significa localizar os bens
deixados para declarar a transmissão.
No CPC o procedimento do inventário está
em um procedimento especial de jurisdição
contenciosa. Ainda que as partes acordem,
a jurisdição é contenciosa.
Hoje pode ser feito em cartório quando se
tratarem de partes maiores, capazes e seja
esta a vontade. É uma partilha amigável
através de escritura pública.
Através do inventário há a partilha dos bens
e o pagamento das dívidas.
A lei 6858/80, regulamentada pelo Decreto
858451/81, prevê o alvará judicial. Este é
um procedimento de jurisdição voluntária
através do qual permite-se as partes a não
realização do inventário, desde que o
falecido tenha deixado unicamente valores
pecuniários depositados a que título for e
esta quantia não seja superior a 500 OTN
(+- R$ 20.000,00). É uma exceção a
obrigatoriedade do inventário.
O alvará é um procedimento substitutivo do
inventário. É sua facilitação.
Cristiano entende que é possível o
levantamento com base no art. 5º da LICC é
possível o levantamento do inventário de
bens desde que sejam limitados a R$ 20.
000,00. é uma interpretação construtiva,
pois pela letra da lei só se pode levantar
por alvará judicial quantias pecuniárias.
Pode haver ainda o Alvará incidental dentro
do inventário. São levantamentos de
quantias dentro do inventário. Este alvará
concedido dentro do inventário nada mais é
do que uma antecipação de tutela.
O inventário é um procedimento judicial
dividido em duas fases:
1ª Inventário Propriamente Dito:
Arrolamento dos bens. Esta fase pode ser
simplificada. Esta simplificação, por sua
vez, pode assumir a feição de arrolamento
comum ou de arrolamento sumário.
Quando se apresentar como arrolamento
sumário estaremos nos arts. 1031 e 1032
do CPC e o arrolamento comum no art.
1036.
O arrolamento será sumário quando todos
os herdeiros forem maiores e capazes e
estiverem de acordo com a partilha,
independentemente do valor a ser
transmitido. O juiz vai direto para a
segunda fase, não havendo a participação
do MP.
O arrolamento comum está restrito a um
valor.
Art. 1.036. Quando o valor dos bens do
espólio for igual ou inferior a 2.000 (duas
mil) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN,
o inventário processar-se-á na forma de
114
arrolamento, cabendo ao inventariante
nomeado, independentemente da
assinatura de termo de compromisso,
apresentar, com suas declarações, a
atribuição do valor dos bens do espólio e o
plano da partilha. (Redação dada pela Lei
nº 7.019, de 31.8.1982)
§ 1o Se qualquer das partes ou o Ministério
Público impugnar a estimativa, o juiz
nomeará um avaliador que oferecerá laudo
em 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº
7.019, de 31.8.1982)
§ 2o Apresentado o laudo, o juiz, em
audiência que designar, deliberará sobre a
partilha, decidindo de plano todas as
reclamações e mandando pagar as dívidas
não impugnadas.(Incluído pela Lei nº 7.019,
de 31.8.1982)
§ 3o Lavrar-se-á de tudo um só termo,
assinado pelo juiz e pelas partes presentes.
(Incluído pela Lei nº 7.019, de 31.8.1982)
§ 4o Aplicam-se a esta espécie de
arrolamento, no que couberem, as
disposições do art. 1.034 e seus parágrafos,
relativamente ao lançamento, ao
pagamento e à quitação da taxa judiciária e
do imposto sobre a transmissão da
propriedade dos bens do espólio. (Incluído
pela Lei nº 7.019, de 31.8.1982)
§ 5o Provada a quitação dos tributos
relativos aos bens do espólio e às suas
rendas, o juiz julgará a partilha. (Incluído
pela Lei nº 7.019, de 31.8.1982)
Arrolamento sumário e comum não são
novos procedimentos e sim simplificações
da primeira fase.
2ª Partilha:
A competência para processar e julgar o
inventário é exclusiva da justiça brasileira
para bens situados no Brasil segundo o art.
89, II do CPC. Todavia, a lei a ser aplicada
não será necessariamente a brasileira,
conforme o art. 10 da LICC.
Em favor do herdeiro brasileiro aplica-se
sempre a lei mais favorável.
O STJ não homologa sentença estrangeira
de partilha de bens situados no Brasil.
A regra de competência exclusiva da justiça
brasileira não se aplica para partilhe inter
vivos.
Na competência interna se aplica o art.
1.785 do CC: A sucessão abre-se no lugar
do último domicílio do falecido.
Se houver a pluralidade de domicílios do
falecido aplica-se a regra da prevenção.
Se o falecido não tinha domicílio a
competência será do local do óbito ou de
qualquer lugar em que ele tinha bens.
A competência interna é territorial, logo
relativa, ou seja, o juiz não pode reconhecer
de ofício (súmula 33 do STJ).
O juízo do inventário dirimirá todas as
situações de fatos e de direitos, uma vez
que ali se instala o juízo universal. Só não
decidirá as questões de alta de indagação,
como por exemplo a qualidade de
herdeiros, ou aquelas para as quais não
possua competência.
Art. 984 do CPC. O juiz decidirá todas as
questões de direito e também as questões
de fato, quando este se achar provado por
documento, só remetendo para os meios
ordinários as que demandarem alta
indagação ou dependerem de outras
provas.
O prazo do inventário está no art. 983 do
CPC:
Art. 983. O processo de inventário e
partilha deve ser aberto dentro de 60
(sessenta) dias a contar da abertura da
sucessão, ultimando-se nos 12 (doze)
meses subseqüentes, podendo o juiz
prorrogar tais prazos, de ofício ou a
requerimento de parte. (Redação dada pela
Lei nº 11.441, de 2007).
Este prazo de 60 dias é impróprio, não
sendo nem de prescrição, nem decadência,
nem preclusão.
A consequência da abertura de inventário
fora deste prazo de 60 dias é uma multa
fiscal que dependerá da legislação de cada
estado.
Neste sentido a súmula 542 do STF: Não é
inconstitucional a multa instituída pelo
Estado-Membro, como sanção pelo
retardamento do início ou da ultimação do
inventário.
Esta multa só pode ser aplicada se houver
culpa da parte.
Esta multa também só pode ser aplicada se
o juiz não prorrogar tais prazos conforme o
art. 983 dispõe.
Se o inventário não for requerido no prazo
de 60 dias o juiz deverá requerer de ofício.
É uma exceção ao princípio da inércia.
4 Legitimidade:
Art. 987. A quem estiver na posse e
administração do espólio incumbe, no prazo
estabelecido no art. 983, requerer o
inventário e a partilha.
Parágrafo único. O requerimento será
instruído com a certidão de óbito do autor
da herança.
Art. 988. Tem, contudo, legitimidade
concorrente:
I - o cônjuge supérstite; (por possuir
interesse meatório e sucessório).
Cristiano aduz a legitimidade também do
companheiro, uma vez que este também
possui direito a meação e a herança.
II - o herdeiro; (legítimo ou testamentário)
III - o legatário;
115
IV - o testamenteiro; (pessoa nomeada pelo
testador para fazer cumprir a sua vontade –
somente na sucessão testamentária e
quando houver indicação, uma vez que esta
indicação não é obrigatória)
Se o testamenteiro não for nem herdeiro
nem legatário ele terá direito a uma
remuneração denominada prêmio ou
vintenda.
V - o cessionário do herdeiro ou do legatário
(o cessionário não tem direito de reclamar
evicção, uma vez que o negócio é aleatório)
Vl - o credor do herdeiro, do legatário ou do
autor da herança;
Vll - o síndico da falência do herdeiro, do
legatário, do autor da herança ou do
cônjuge supérstite;
Vlll - o Ministério Público, havendo
herdeiros incapazes;
IX - a Fazenda Pública, quando tiver
interesse.
Art. 989. O juiz determinará, de ofício, que
se inicie o inventário, se nenhuma das
pessoas mencionadas nos artigos
antecedentes o requerer no prazo legal.
5. Valor da Causa:
A meação do cônjuge sobrevivente não é
computado no valor da causa, uma vez que
não é transmitida, já pertencendo ao
cônjuge sobrevivente de acordo com seu
regime de bens.
Sobre este valor incide as custas.
6. Questões de Alta Indagação:
O juízo do inventário, segundo o art. 984 do
CPC, não resolve as questões de alta
indagação.
Tais questões são questões de alta
complexidade fática.
Vedação ao non linquet significa que o juiz
não pode deixar de julgar alegando
desconhecimento da lei.
A decisão que reconhece uma questão
como alta indagação desafia agravo de
instrumento.
Um exemplo de questão de alta indagação
é a comoriência (que só ocorre entre
pessoas que possam transmitir direitos
entre si).
7. Inventariante:
É o administrador e o representante do
Espólio em juízo e fora dele.
Não existem direitos diferenciados e tão
pouco qualificação para o inventariante.
Da decisão que nomeia o inventariante
cabe agravo.
Enquanto não for nomeado o inventariante
o espólio será representado e administrado
pelo administrador provisório que será
aquele que estiver na posse dos bens.
Se várias pessoas estiverem na posse,
todos eles serão administradores
provisórios.
Eventualmente, o inventariante pode não
ser herdeiro ou legatário. Em razão disto,
na hipótese dativo ou judicial (ou seja não
ter interesse no espólio) a representação do
espólio será feito por todos eles (tem que
citar todos- art. 12 do CPC).
O rol do inventariante está no art. 990 do
CPC. Este rol é taxativo e preferencial,
todavia a jurisprudência dispõe que o juiz
pode inverter o rol, desde que
justificadamente.
Incapaz pode ser inventariante desde que
representado ou assistido. Já a pessoa
jurídica não pode ser inventariante.
No caso de inventários conjuntos (morre o
marido e no decorrer do seu inventário
morre a mulher) o inventariante deverá ser
sempre o herdeiro comum a ambos os
inventários.
Art. 990. O juiz nomeará inventariante:
I - o cônjuge sobrevivente casado sob o
regime de comunhão, desde que estivesse
convivendo com o outro ao tempo da morte
deste;
Obs.: O novo CC reconhece direito a
herança ao cônjuge casado sob regime de
separação.
E súmula 377 do STF dispõe: No regime de
separação legal de bens, comunicam-se os
adquiridos na constância do casamento.
II - o herdeiro que se achar na posse e
administração do espólio, se não houver
cônjuge supérstite ou este não puder ser
nomeado;
III - qualquer herdeiro, nenhum estando na
posse e administração do espólio;
IV - o testamenteiro, se Ihe foi confiada a
administração do espólio ou toda a herança
estiver distribuída em legados;
V - o inventariante judicial, se houver;
VL - pessoa estranha idônea, onde não
houver inventariante judicial.
Parágrafo único. O inventariante, intimado
da nomeação, prestará, dentro de 5 (cinco)
dias, o compromisso de bem e fielmente
desempenhar o cargo.
O inventariante, uma vez nomeado, tem
que prestar compromisso no prazo de 5
dias e o advogado pode prestar este
compromisso.
Atribuições do inventariante:
Art. 991. Incumbe ao inventariante:
I - representar o espólio ativa e
passivamente, em juízo ou fora dele,
observando-se, quanto ao dativo, o disposto
no art. 12, § 1o;
II - administrar o espólio, velando-lhe os
bens com a mesma diligência como se seus
fossem;
116
III - prestar as primeiras e últimas
declarações pessoalmente ou por
procurador com poderes especiais;
IV - exibir em cartório, a qualquer tempo,
para exame das partes, os documentos
relativos ao espólio;
V - juntar aos autos certidão do testamento,
se houver;
Vl - trazer à colação os bens recebidos pelo
herdeiro ausente, renunciante ou excluído;
Vll - prestar contas de sua gestão ao deixar
o cargo ou sempre que o juiz Ihe
determinar;
Vlll - requerer a declaração de insolvência
(art. 748).
Art. 992. Incumbe ainda ao inventariante,
ouvidos os interessados e com autorização
do juiz:
I - alienar bens de qualquer espécie;
II - transigir em juízo ou fora dele;
III - pagar dívidas do espólio;
IV - fazer as despesas necessárias com a
conservação e o melhoramento dos bens do
espólio.
O art. 992 exige a autorização do juiz por
repercutir no patrimônio de terceiros. Sem
esta autorização o ato é nulo, sem prejuízo
das penalidades ao inventariante e sua
destituição.
Obs.: Remoção X Destituição:
Remoção é uma punição aplicada ao
inventariante por ter descumprindo alguma
função. Pode ser aplicada de ofício
Na destituição o juiz afasta o inventariante
por haver alguma incompatibilidade com o
exercício do cargo.
Da decisão de remoção e de destituição
cabe agravo.
A decisão que destitui ou remove deve
nomear outro inventariante.
O art. 998 obriga o inventariante removido
ou destituído entregar a posse e a
administração de todos os bens do espólio
sob pena de busca e apreensão ou imissão
na posse.
Caso o inventariante não restitua a coisa
pode-se falar em prisão civil? Não, por não
se tratar de depósito.
A remoção não implica afastamento do
direito sucessório do inventariante.
8 Procedimento do Inventário Comum:
1. Petição inicial pelos legitimados;
2. Nomeação do inventariante;
3. Prestação do compromisso em 5
dias;
4. Primeiras declarações em 10 dias;
5. Citações (MP somente será intimado
se houver incapaz ou declarações de
última vontade);
6. Prazo de impugnações (art. 1000 do
CPC) de 10 dias;
7. Fase de avaliações na forma dos
arts. 681 a 683 do CPC;
8. Recolhimento de tributos (súmula
112 do STF) e pagamentos de
dívidas;
O credor pode se habilitar ou propor ação
autônoma (FP obrigatoriamente tem que
propor a execução fiscal).
9. Últimas declarações;
10. Prazo de 10 dias para os demais
interessados impugnar as últimas
declarações;
11. Partilha
Súmula 114 do STF: O imposto de
transmissão "causa mortis" não é exigível
antes da homologação do cálculo.
Súmula 115 do STF: Sobre os honorários do
advogado contratado pelo inventariante,
com a homologação do juiz, não incide o
imposto de transmissão "causa mortis".
Aula 10
Data: 20/12/08
Sucessão Testamentária:
1. Introdução:
A sucessão testamentária tem caráter
residual porque só incide sobre o que
restou da sucessão legítima.
A pessoa só pode dispor de 50% do seu
patrimônio por testamento. Tem-se que
proteger a legítima.
Testamento é um negócio jurídico pelo qual
o seu titular dispõe do seu patrimônio para
depois da morte.
O conceito de testamento do CC velho é
incompleto. A lei não deve dar conceitos,
estes devem ser trabalhados e construídos.
Pode haver no testamento outras
manifestações de vontade, como por
exemplo o reconhecimento de um filho.
Cada uma das manifestações de vontade
possui efeitos autônomos. Ou seja, a
eventual nulidade, anulabilidade ou
revogação de uma parte do testamento não
afetará a outra.
As regras dos negócios jurídicos em geral
disciplinam a parte não patrimonial do
testamento.
2. Características:
É um negócio personalíssimo (considerado
as características pessoais de quem elabora
e quem recebe) e unilateral (somente
depende a declaração de vontade para uma
parte e só gera obrigação para uma delas).
Todo e qualquer testamento conjuntivo
(testamento simultâneo, recíproco ou co-
respectivo) é nulo. O testador não pode
deixar que
É um negócio jurídico solene, revogável e
causa morte.
117
O direito brasileiro proibiu o pacto
sucessório, ou seja, a sucessão contratual
(art. 426 do CC). É a vedação ao pacto
corvina.
O CC permite, todavia, as doações anti-
nupciais entre cônjuges.
3 Pressupostos:
Para que haja a sucessão testamentária é
preciso alguns elementos:
− Limite da legítima (50%) cujo cálculo
ocorre no momento da abertura da
sucessão sobre o patrimônio líquido
existente;
− Respeito às formalidades;
− Capacidade testamentária (de quem
elabora e de quem recebe).
A capacidade testamentária ativa é aferida
no momento da elaboração do testamento
e a passiva na abertura da sucessão.
A capacidade testamentária difere da
capacidade jurídica.
A capacidade testamentária ativa é
adquirida aos 16 anos e o testador tem que
estar no gozo de suas faculdades mentais.
Já a passiva se desdobra na capacidade
para suceder (aquele que pode receber a
herança, ou seja, aquele que tem sobrevida
ao falecido; com exceção das pessoas
jurídicas a serem constituídas com o
patrimônio do falecido – fundação-o
nascituro e a prole eventual) e a
observância das limitações do art. 1801:
Art. 1.801. Não podem ser nomeados
herdeiros nem legatários:
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o
testamento, nem o seu cônjuge ou
companheiro, ou os seus ascendentes e
irmãos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino do testador casado, salvo
se este, sem culpa sua, estiver separado de
fato do cônjuge há mais de cinco anos;
Este inciso há um erro pois pode-e
caracterizar uma união estável de um
separado de fato, independentemente de
prazo. Logo, neste caso não será concubina
e não implicará esta vedação.
O homem casado não pode testar para os
ascendentes da concubina ou para os
descendentes unicamente dela. Se os filhos
também forem dele ele poderá testar em
seu favor, uma vez que a CF proíbe toda e
qualquer discriminação entre os filhos.
IV - o tabelião, civil ou militar, ou o
comandante ou escrivão, perante quem se
fizer, assim como o que fizer ou aprovar o
testamento.
O art. 1802, parágrafo único também
estabelece uma presunção de simulação:
Art. 1.802. São nulas as disposições
testamentárias em favor de pessoas não
legitimadas a suceder, ainda quando
simuladas sob a forma de contrato oneroso,
ou feitas mediante interposta pessoa.
Parágrafo único. Presumem-se pessoas
interpostas os ascendentes, os
descendentes, os irmãos e o cônjuge ou
companheiro do não legitimado a suceder.
4. Espécies de testamento:
No direito brasileiro há duas formas de
testamento: ordinários e especiais.
Testamentos ordinários podem apresentar
três diferentes fases: público, cerrado ou
particular.
Os especiais podem ser
marítimo/aeronáutico ou militar.
4.1 Testamento Público:
É aquele elaborado de viva voz, que
decorre de uma manifestação de vontade
verbal perante uma autoridade pública
(qualquer servidor com função notarial, por
exemplo, os cônsules).
Cegos e analfabetos só podem elaborar
testamento sob a forma pública.
A autoridade pública reduz a termo a
declaração de vontade em registra em livro
próprio.
Após reduzir a termo a autoridade lê e
todos assinaram a ata. Se o testador for
cego ou analfabeto uma pessoa assinará a
seu rogo.
O conteúdo deste testamento deve ser
elaborado em português e é acessível a
todos.
4.2 Cerrado:
É o testamento de conteúdo sigiloso.
É elaborado pelo testador e lacrado. Após é
entregue ao oficial público para que ele
certifique a entrega e o guarde.
É elaborado unilateralmente pelo testador e
ele deixa sigiloso até a abertura da
sucessão.
Só o juiz pode abri-lo e e alguém o
dilacerou, automaticamente, ocorre a
caducidade.
Pode ser elaborado pelo surdo-mudo mas
não pelo cego e analfabeto.
Pode ser feito por quem sabe ler mas não
pode ou não sabe escrever.
4.3 Particular:
É o único testamento que exige três
testemunhas (todos os outros exigem 2).
É um testamento de forma livre.
O particular pode ser em língua estrangeira
deste que as três testemunhas conheçam a
língua estrangeira.
118
A novidade do novo CC é a possibilidade de Somente quem tem capacidade
elaboração de testamento sem testemunha testamentária pode elaborar codicilo.
quando ele declara na cédula testamentária
que ele se encontra em determinada 6. Cláusulas Testamentárias:
circunstância em face da qual não existe São cláusulas que constituem o patrimônio
qualquer testemunha. Se comprovada a do falecido.
circunstância, o juiz poderá homologar o São os benefícios patrimoniais que o
testamento. testador deixou em favor de alguém.
Tais cláusulas podem ser puras e simples
4.4 Marítimo/Aeronáutico: ou submetidas a elementos acidentais.
Elaborado a bordo de embarcações ou O testamento admite encargo, condição,
aeronaves que estejam em viagens. mas não admite termo pois esta admissão
Elaborado por uma pessoa que não pode implicaria em uma violação no caráter
esperar o desembarque. Ela irá elaborar o perpétuo da propriedade, criando uma
testamento de forma pública ou cerrada e espécie de propriedade resolúvel não
entrega ao comandante. prevista em lei.
Exige duas testemunhas. Quando submetida a condição, o
Este testamento ficará registrado no livro herdeiro/legatário somente quando
de bordo da embarcação ou aeronave cumprida a condição poderá reclamar o
assinalando sua existência. benefício. Antes deste cumprimento não há
Só se justifica este testamento se houver que se falar em aquisição de direitos.
uma situação de perigo. Admite-se cautelar para preservar o
benefício caso a condição ainda não tenha
4.5 Militar: sido cumprida.
Elaborado por pessoa que está em preça Caução Mussiana é uma garantia real ou
sitiada ou em tempo de guerra. fidejussória prestada pelo interessado em
Pode ser feito por militares ou civis. receber, de logo, o benefício que está
Será elaborado também de forma pública submetido a condição.
ou cerrada e entregue ao comandante que Não são permitidas as cláusulas
irá registrar a ocorrência em livro próprio. derrogatórias (aquela que retira a
Obs. O testamento especial caducará se possibilidade de revogação do testamento)
não houver a morte do testador na ou aquelas que violem o caráter
circunstância especial ou se ele não ratificar personalíssimo do testamento. Tais
em 90 dia depois de fina esta circunstância. cláusulas são nulas.
Obs. Testamento Nuncupativo: Assim como É possível cláusula com beneficiário
o CC permite o casamento nuncupativo, ele indeterminado porém determinável e
permite uma hipótese de testamento cláusula com motivo determinado
nuncupativo, qual seja, o militar. O testador (beneficia alguém em razão de determinado
está morrendo (tem que está ferido em motivo, comprovado a falsidade do motivo
combate) e de viva voz resolve declarar sua a cláusula automaticamente caduca).
vontade a duas testemunhas. Dependerá É possível as cláusulas restritivas que
da homologação do juiz, ouvida das podem ser de impenhorabilidade,
testemunhas. incomunicabilidade e inalienabilidade.
Lembrar que a testemunha e seus parentes Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade,
não possuem capacidade testamentária. imposta aos bens por ato de liberalidade,
As testemunhas testamentárias devem ter implica impenhorabilidade e
mais de 16 anos. incomunicabilidade.
Parágrafo único. No caso de desapropriação
5 Codicilo: de bens clausulados, ou de sua alienação,
É um pequeno testamento. São disposições por conveniência econômica do donatário
específicas acerca de pequenos legados ou ou do herdeiro, mediante autorização
disposições de última vontade. judicial, o produto da venda converter-se-á
O conceito de pequenos legados varia de em outros bens, sobre os quais incidirão as
uma pessoa para outra e o juiz que fixará. restrições apostas aos primeiros.
A jurisprudência fixou o limite do codicilo A súmula 49 do STF (“cláusula de
em no máximo 10% do patrimônio do inalienabilidade inclui a incomunicabilidade
testador. dos bens”) perdeu o objeto, uma vez que o
Pode-se fazer um testamento e um codicilo, art. 1911 é mais amplo.
pois eles possuem objetos distintos. A cláusula restritiva tem como prazo
Não tem forma prescrita em lei, logo pode máximo uma geração.
assumir qualquer forma, seja pública ou A gravação da cláusula restritiva na
particular. segunda geração é nula de pleno direito.

119
O testador pode estabelecer cláusulas
restritivas temporárias.
O CC/02, acolhendo a jurisprudência do STJ,
impõe caráter relativo nas cláusulas
restritivas. Ou seja, o juiz pode suspender,
sub-rogar ou eliminar cláusulas restritivas,
desde que haja requerimento da parte e
seja ouvido o MP (procedimento de
jurisdição voluntária na Vara de Registros
Públicos).
Pode incidir cláusula restritiva sobre a
legítima? Nos termos do art. 1848 é
possível desde que exista justa causa
declarada no testamento e comprovado
judicalmente.
Art. 1.848. Salvo se houver justa causa,
declarada no testamento, não pode o
testador estabelecer cláusula de
inalienabilidade, impenhorabilidade, e de
incomunicabilidade, sobre os bens da
legítima.
§ 1o Não é permitido ao testador
estabelecer a conversão dos bens da
legítima em outros de espécie diversa.
§ 2o Mediante autorização judicial e
havendo justa causa, podem ser alienados
os bens gravados, convertendo-se o
produto em outros bens, que ficarão sub-
rogados nos ônus dos primeiros.
Orlando Gomes entende que esta cláusula
restritiva violaria a constituição porque o
seu art. 5º garante o direito a herança.
Caso contrário a herança se transformaria
em usufruto. É o entendimento minoritário.
Redução de cláusula testamentária é
matéria de ordem pública desde que as
disposições do testamento excedam a
legítima.
A redução se dá a partir de duas regras:
1. Havendo herança e legado reduz
primeiro a herança e depois o
legado;
2. Havendo só herança ou só legado a
redução será proporcional.
Acréscimo de cláusula testamentária ocorre
a depender da natureza da cláusula.
As cláusulas testamentárias podem ter
natureza conjuntiva quando beneficia duas
ou mais pessoas em conjunto ou disjuntivas
quando há um benefício isolado.
Não há problemas de interpretação nas
cláusulas disjuntivas, pois cada um só
receberá a sua parte.
Agora quando a cláusula é conjuntiva e um
dos beneficiário não pode ou não quer
receber e não há substituto nomeado surge
o problema. Aqui ocorrerá o direito de
acrescer.
O direito de acrescer é o direito de um dos
beneficiários que quer e pode receber
acrescer o direito de outro que não quer ou
não pode.
7. Testamenteiro:
Pessoa nomeada para dar cumprimento a
sua declaração de vontade. Não é
obrigatória sua presença.
O testamenteiro tem que aceitar sua função
para assumir responsabilidades.
O CC dispõe que se o testamenteiro não for
nem herdeiro nem legatário ele faz jus a
uma remuneração, denominada prêmio ou
vintena. Esta será fixada pelo juiz e não
pode ultrapassar 5% do patrimônio líquido
se outro não for o valor fixado pelo
testador.
Os critérios que o juiz utilizará são os
mesmos utilizados para fixar os honorários
advocatícios.
8. Substituição Testamentária:
O beneficiário não é obrigado a receber a
herança ou legado. Ai surge a hipótese de
substituição.
O testador então pode já indicar substituto
no testamento.
O CC prevê quatro possibilidades de
substituição:
− Simples: É aquele em ordem sucessiva e
ilimitada.
− Recíproca: É a substituição quando,
havendo mais de um beneficiado, um
substitui o outro.
− Fideicomissária: Só existirá quando a
herança ou legado for transmitida sob
condição. O substituto receberá uma
propriedade resolúvel. (testador =
fideicomitente; beneficiário sob
condição= fideicomissário; substituto
=fiduciário).
Se o fideicomissário não cumpre a
condição, a propriedade do fiduciário
transforma-se em perpétua.
A substituição fideicomissária somente
pode ter como condição a prole eventual.
Art. 1.952. A substituição fideicomissária
somente se permite em favor dos não
concebidos ao tempo da morte do testador.
Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do
testador, já houver nascido o
fideicomissário, adquirirá este a
propriedade dos bens fideicometidos,
convertendo-se em usufruto o direito do
fiduciário.
É pacífico na jurisprudência a permitir o
fideicomisso em atos inter vivos, não se
submetendo a limitação do art. 1952 que
está fundado na autonomia da vontade.
No fideicomisso existem direitos sucessivos
sobre a coisa: primeiro o titular depois o
fiduciário depois o fideicomissário. Já no
usufruto as pessoas exercem direitos sobre
a coisa simultaneamente.
120
Não se admite fideicomisso de 3º grau, ou
seja, substituto do substituto.
− Conteriosa: Ocorre toda vez que o
testador perceber que na substituição
fideicomissária o fiduciário pode não
querer ou não poder. Então ele nomeia
o substituto do substituto para caso o
fiduciário não possa ou não queira.
A nomeação de um substituto simples para
o fiduciário caracteriza esta substituição.
Aula 11
Data: 21/12/07
Condomínio:
1. Introdução:
Todas as regras de condomínio derivam da
combinação do CC e da lei 4591/64.
Alguns artigos do CC derrogaram parte da
lei em comento.
Condomínio se caracteriza pela pluralidade
de sujeitos e unicidade de objeto.
Condomínio também é chamado de co-
propriedade.
Como justificar o condomínio se a
propriedade traz como um dos seus
atributos a exclusividade? Esta idéia de
exclusividade surge para o titular, mas não
para somente uma pessoa. Várias pessoas
são titulares.
No condomínio existem direitos
qualitativamente iguais e sozinho da coisa. Logo, ele responde pelo
quantitativamente diferentes.
Condomínio é o exercício simultâneo de
mais de uma pessoa sobre uma única coisa.
2. Tipos:
No Brasil o condomínio pode ser comum
(tradicional ou ordinário) ou edilício (por
unidades autônomas ou horizontal).
2.1 Comum:
É a co-propriedade exercida sobre o mesmo
bem. É reconhecer o exercício do direito de
propriedade por duas ou mais pessoas
sobre a mesma coisa.
Sob o ponto de vista subjetivo o condomínio
tradicional pode ser chamado de comum.
É uma comunhão de direitos e indivisão do
objeto.
Todos os condôminos independente de
sua cota exercerão simultaneamente os
mesmos direitos:
Art. 1.314. Cada condômino pode usar da
coisa conforme sua destinação, sobre ela
exercer todos os direitos compatíveis com a
indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender
a sua posse e alhear a respectiva parte
ideal, ou gravá-la.
Parágrafo único. Nenhum dos condôminos
pode alterar a destinação da coisa comum,
nem dar posse, uso ou gozo dela a
estranhos, sem o consenso dos outros.
O co-proprietário, independentemente de
sua cota, pode exercer seu direito sobre o
todo e ajuizar medidas judiciais para
defender o todo.
Um condômino pode ajuizar medida
contra outro, só que neste caso o
condômino só poderá se valer de ações
possessórias e jamais reivindicatórias.
É possível gravar a coisa em garantia. Só
que o bem condominial só pode ser dado
em garantia por todos. Agora, a cota parte
do condômino pode ser dada em garantia
independentemente da aquiescência dos
demais.
Art. 1.420. Só aquele que pode alienar
poderá empenhar, hipotecar ou dar em
anticrese; só os bens que se podem alienar
poderão ser dados em penhor, anticrese ou
hipoteca.
§ 1o A propriedade superveniente torna
eficaz, desde o registro, as garantias reais
estabelecidas por quem não era dono.
§ 2o A coisa comum a dois ou mais
proprietários não pode ser dada em
garantia real, na sua totalidade, sem o
consentimento de todos; mas cada um
pode individualmente dar em garantia
real a parte que tiver.
O CC estabelece a responsabilidade de
cada condômino pelos frutos que recebeu
rateio destes frutos em relação aos demais,
rateio este que dependerá da cota parte de
cada um.
O direito de dispor integra o direito de
propriedade.
Quando o direito de disposição for exercido
a título gratuito ele será livre, ou seja, cada
condômino tem assegurada a livre
disposição gratuita.
Agora quando o direito de disposição for
oneroso, tem-se que respeitar o direito
de preferência ou prelação dos demais.
Art. 504. Não pode um condômino em coisa
indivisível vender a sua parte a estranhos,
se outro consorte a quiser, tanto por tanto.
O condômino, a quem não se der
conhecimento da venda, poderá,
depositando o preço, haver para si a parte
vendida a estranhos, se o requerer no
prazo de cento e oitenta dias, sob pena
de decadência.
Parágrafo único. Sendo muitos os
condôminos, preferirá o que tiver
benfeitorias de maior valor e, na falta
de benfeitorias, o de quinhão maior. Se
as partes forem iguais, haverão a
parte vendida os comproprietários, que
a quiserem, depositando previamente o
preço.
121
Havendo mais de um condômino todos
terão direito de preferência na proporção
de seus quinhões.
Se não for observado o direito de
preferência haverá a ineficácia relativa
quanto aos condôminos preteridos.
Estes condôminos preteridos podem
depositar o valor do negócio com o 3º mais
as despesas do registro e requerer a
adjudicação compulsória no prazo
decadencial de 180 dias.
A alienação onerosa sem o respeito ao
direito de preferência gera um negócio
jurídico existente, válido porém ineficaz em
relação aos condôminos preteridos.
O 3º adquirente deve então requerer que o
alienante dê a preferência aos demais. E o
CC não indica um meio de prova para se
comprovar isto. Logo, tem-se que usar a
analogia: a lei de locações de imóveis
urbanos que diz que se prova o respeito à
preferência por meio de notificação judicial
ou extrajudicial.
O direito de preferência é exclusivo do
condomínio tradicional, não existindo
no condomínio edilício.
Haverá sempre rateio das despesas e
presumidamente será dividido em partes
iguais (presunção relativa).
Art. 1.315. O condômino é obrigado, na
proporção de sua parte, a concorrer para
as despesas de conservação ou divisão da
coisa, e a suportar os ônus a que estiver
sujeita.
Parágrafo único. Presumem-se iguais as
partes ideais dos condôminos.
Art. 1.316. Pode o condômino eximir-se do
pagamento das despesas e dívidas,
renunciando à parte ideal.
§ 1o Se os demais condôminos assumem as
despesas e as dívidas, a renúncia lhes
aproveita, adquirindo a parte ideal de quem
renunciou, na proporção dos pagamentos
que fizerem. [Ou seja: na proporção de suas
cotas ideais, pois, conforme a lei, os
pagamentos são proporcionais às cotas].
§ 2o Se não há condômino que faça os
pagamentos, a coisa comum será dividida.
Espécies de condomínio tradicional:
a) Legal:
Este legal pode ser ainda forçado (árvores
limítrofes, regime de bens, por exemplo) ou
fortuito.
O condomínio legal forçado é indissolúvel.
b) Voluntário:
Se dá pela vontade das partes.
Com exceção do legal forçado que não se
extingue, todos os demais se extinguem.
O prazo de divisão do condomínio
tradicional é de 5 anos prorrogáveis
por igual período.
Art. 1.320. A todo tempo será lícito ao
condômino exigir a divisão da coisa comum,
respondendo o quinhão de cada um pela
sua parte nas despesas da divisão.
§ 1o Podem os condôminos acordar que
fique indivisa a coisa comum por prazo
não maior de cinco anos, suscetível de
prorrogação ulterior.
§ 2o Não poderá exceder de cinco anos
a indivisão estabelecida pelo doador
ou pelo testador.
§ 3o A requerimento de qualquer
interessado e se graves razões o
aconselharem, pode o juiz determinar a
divisão da coisa comum antes do prazo.
Cada um tem direito de exigir a divisão e
responde com as custas na proporção
de cotas. Para tanto deverá ajuizar uma
ação de divisão de terras.
Art. 1.321. Aplicam-se à divisão do
condomínio, no que couber, as regras de
partilha de herança (arts. 2.013 a 2.022).
A aquisição será por quem der mais.
Se o 3º der mais ele passa a ter
preferência.
O valor será partilhado na proporção
dos quinhões.
2.2 Edilício:
Aqui existem duas porções distintas:
partes comuns e unidades autônomas.
As partes comuns são as áreas de uso de
todos. Sobre ela não há posse com
exclusividade.
O CC proíbe a posse exclusiva sobre as
partes comuns. Já as unidades autônomas
geram exercício com exclusividade.
O STJ no Resp 1902/RJ diz que se devem
aplicar às vilas de casa as regras dos
condomínios edilícios, uma vez que lá
também existe a combinação de partes
comuns e unidades autônomas.
Todo e qualquer sistema composto de
comuns e unidades autônomas de forma
indissolúvel pode estar submetido às regras
dos condomínios.
Não possível a usucapião em
condomínio edilício (nas partes
comuns), pois o CC proíbe a posse com
exclusividade.
Já no tradicional é possível se um dos
condôminos tiver posse com
exclusividade.
Agora, é possível usucapir unidade
autônoma. Pois o STJ decidiu que o
condomínio pode, omissivamente e
reiteradamente, deixar de promover a ação
adequada e cabível, contra aquele
condômino que exerce a posse com
exclusividade (supressio decorrente de
abuso de direito).
122
Há aqui a impossibilidade de entravamento
de unidades comuns.
O terraço e a cobertura, em regra geral,
pertencem ao condomínio, salvo se a
própria incorporação mobiliária já acresceu
o terraço ou cobertura a uma unidade
(normalmente o último andar).
Se a incorporação não previu o acréscimo,
este acréscimo só poderá ser feito
posteriormente por unanimidade dos
condôminos.
No que tange às garagens, pode haver dois
regimes jurídicos: pode ser que a garagem
pertença a própria unidade autônoma (a
própria incorporadora acresce a garagem à
unidade autônoma) e caso não haja este
acréscimo as garagens pertencerão às
áreas comuns e seu uso será disposto pela
convenção.
Art. 1.331. Pode haver, em edificações,
partes que são propriedade exclusiva, e
partes que são propriedade comum dos
condôminos.
§ 1o As partes suscetíveis de utilização
independente, tais como apartamentos,
escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou
abrigos para veículos, com as respectivas
frações ideais no solo e nas outras partes
comuns, sujeitam-se a propriedade
exclusiva, podendo ser alienadas e
gravadas livremente por seus proprietários.
§ 2o O solo, a estrutura do prédio, o
telhado, a rede geral de distribuição de
água, esgoto, gás e eletricidade, a
calefação e refrigeração centrais, e as
demais partes comuns, inclusive o acesso
ao logradouro público, são utilizados em
comum pelos condôminos, não podendo ser
alienados separadamente, ou divididos [em
nenhum momento. É diferente do
condomínio tradicional, em que a indivisão
tem prazo certo de 5 anos].
§ 3o A cada unidade imobiliária caberá,
como parte inseparável, uma fração ideal
no solo e nas outras partes comuns, que
será identificada em forma decimal ou
ordinária no instrumento de instituição do
condomínio. (Redação dada pela Lei nº
10.931, de 2004)
§ 4o Nenhuma unidade imobiliária pode ser
privada do acesso ao logradouro público.
§ 5o O terraço de cobertura é parte comum,
salvo disposição contrária da escritura de
constituição do condomínio.
É possível alugar vagas de garagem, salvo
disposição em contrário da convenção.
Neste caso haverá a preferência dos
condôminos.
Horário de funcionamento dos Condomínios
comerciais:
Tais condomínios podem sofrer restrições
no horário de funcionamento pela
convenção. A jurisprudência entende que
essa restrição não implica violação ao
direito de propriedade.
No que tange ao condomínio edilício não se
aplica a regra da gravitação (o acessório
segue o principal), pois aqui o condomínio
não é acessório.
A titularidade do condomínio faz
presumir a titularidade do solo.
Esta regra é para impedir que o credor do
solo execute o condomínio. Neste sentido a
súmula 308 do STJ: A hipoteca firmada
entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à
celebração da promessa de compra e
venda, não tem eficácia perante os
adquirentes do imóvel.
O contrato entre as partes não pode
prejudicar terceiros. É a função social do
contrato.
Assim, a natureza jurídica do condomínio
não é acessória.
O condomínio, apesar de ter CNPJ, não
tem personalidade jurídica. Apesar de
poder ser sujeito de relações jurídicas.
Assim, o condomínio não tem
personalidade, mas tem capacidade. Ou
seja, o condomínio não possui direitos da
personalidade.
Registro decorrente da adjudicação de
imóveis pelo condomínio: A ação de
cobrança do condomínio pode chegar a
uma penhora e poderia o condomínio então
adjudicar? Neste caso ele registraria em
nome de quem, já que ele não tem
personalidade jurídica?
Em linha de princípio não seria possível.
Mas a jurisprudência de SP começa a
aceitar e dispor que se deve fazer um
registro especial já que o condomínio pode
ser sujeito de direitos.
Aplicação das regras de condomínio Time
Share (Tempo compartilhado):
O time share é um condomínio do tempo e
não do espaço. É uma nova forma de
propriedade.
Foi criado originariamente pela Europa e
EUA e passa a permitir a determinadas
pessoas manter casas de praia, daí a
pessoa adquire o direito de usar aquela
casa tantos dias do ano (ela é proprietária
daquela casa por tantos dias do ano).
O time share é chamado multi propriedade
imobiliária e a ela se aplicam todas as
regras de condomínio edilício. Sempre
haverá aqui uma administradora.
O STJ diz que entre o condômino e a
administradora aplica-se o CDC.
Elementos Constitutivos do Condomínio
Edilício:
123
Os elementos concorrentes são: áreas
comuns e unidades autônomas. Já os
constitutivos são atos de incorporação
imobiliária, convenção de condomínio e
regimento interno.
Ato de incorporação: Ato entre vivos ou
testamento.
Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício
por ato entre vivos ou testamento,
registrado no Cartório de Registro de
Imóveis, devendo constar daquele ato,
além do disposto em lei especial:
I - a discriminação e individualização das
unidades de propriedade exclusiva,
estremadas uma das outras e das partes
comuns;
II - a determinação da fração ideal atribuída
a cada unidade, relativamente ao terreno e
partes comuns;
III - o fim a que as unidades se destinam.
(se é residencial, comercial ou misto).
Todas as matérias que constam do ato
de incorporação só podem ser
alteradas por unanimidade. [A
destinação, as partes comuns, as unidades
autônomas e as frações ideais das unidades
autônomas, por exemplo].
A jurisprudência entende que caso um faça
uma objeção imotivadamente é caso de
abuso de direito.
Convenção do Condomínio: Tem que ser
subscrita por 2/3 das frações ideais e deve
ser registrada para ter efeitos em relação a
terceiros.
É a constituição. O ato que disciplina a
normatividade interna.
Art. 1.333. A convenção que constitui o
condomínio edilício deve ser subscrita pelos
titulares de, no mínimo, dois terços das
frações ideais e torna-se, desde logo,
obrigatória para os titulares de direito sobre
as unidades, ou para quantos sobre elas
tenham posse ou detenção.
Parágrafo único. Para ser oponível contra
terceiros, a convenção do condomínio
deverá ser registrada no Cartório de
Registro de Imóveis. [Ou seja: tanto o ato
institutivo quanto a convenção devem ser
registrados no Cartório de Registro de
Imóveis. A diferença é que a convenção,
mesmo não registrada, vale para os
condôminos].
Súmula 260 do STJ: A convenção de
condomínio aprovada, ainda que sem
registro, é eficaz para regular as
relações entre os condôminos.
Não confundir as matérias obrigatórias do
ato de incorporação com as da convenção.
Estas últimas estão previstas no art. 1334:
Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no
art. 1.332 e das que os interessados
houverem por bem estipular, a convenção
determinará:
I - a quota proporcional e o modo de
pagamento das contribuições dos
condôminos para atender às despesas
ordinárias e extraordinárias do condomínio;
A jurisprudência diz que a taxa de
condomínio deve ser proporcional aos
serviços oferecidos.
II - sua forma de administração;
III - a competência das assembléias, forma
de sua convocação e quorum exigido para
as deliberações;
IV - as sanções a que estão sujeitos os
condôminos, ou possuidores;
V - o regimento interno.
§ 1o A convenção poderá ser feita por
escritura pública ou por instrumento
particular. [A convenção, mesmo tendo que
ser registrada no Cartório de Registro de
Imóveis, pode ser feita por instrumento
particular].
§ 2o São equiparados aos proprietários,
para os fins deste artigo, salvo disposição
em contrário, os promitentes compradores
e os cessionários de direitos relativos às
unidades autônomas.
Somente por maioria de 2/3 será possível
alterar as regras da convenção.
A convenção pode estipular a elaboração do
regimento interno.
Regimento interno:
É o manual de instruções do condomínio.
Será aprovado e alterado por maioria
simples, por isto ele trata de matérias
corriqueiras.
[Ato Institutivo: cria o condomínio.
Convenção: 2/3. Regimento Interno: maioria
simples].
Questões Controvertidas em relação ao
condomínio edilício:
A convenção pode proibir a entrada de
animais?
Invocando o art. 1277 é possível vedar a
entrada de animais:
Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de
um prédio tem o direito de fazer cessar as
interferências prejudiciais à segurança, ao
sossego e à saúde dos que o habitam,
provocadas pela utilização de propriedade
vizinha.
Parágrafo único. Proíbem-se as
interferências considerando-se a natureza
da utilização, a localização do prédio,
atendidas as normas que distribuem as
edificações em zonas, e os limites
ordinários de tolerância dos moradores da
vizinhança.
O STJ entende que toda norma contida na
convenção deve ser contida de
razoabilidade. Logo, a proibição só deve
124
ser em relação aos animais prejudiciais
à segurança, sossego e saúde.
Recebimento de visitas:
As visitas podem ser obrigadas a se
identificar se isso estiver disposto nas
convenções.
Pode-se todavia proibir uma visita com
sentido comercial. É a hipótese do
profissional liberal que resolve atender em
sua unidade autônoma.
Culto religioso:
A convenção pode proibir culto religioso nas
partes comuns. Nas unidades autônomas
também pode, mas só se incomodar os
vizinhos.
Roubo, Furto ou Danos a bem particular nas
áreas comuns:
Como a relação não é de consumo, o
condomínio não responde por não se
aplicar a súmula 130 do STJ.
As exceções são: se a convenção
estabelecer a responsabilidade do
condomínio ou se houver taxa destinada
ao pagamento de serviços de
segurança (condomínio responde e tem
direito regressivo contra a empresa).
O locatário não pode participar das
reuniões, salvo se participar na qualidade
de procurador.
Alteração de Fachada:
Somente se houver unanimidade, já que a
fachada é área comum (art. 10, parágrafo
2º da lei 4591/74).
É diferente da modificação da estrutura da
fachada (pintura, textura) cujo quorum é de
2/3 (art. 1341, I).
É impossível haver usucapião de área
comum, mas pode haver supressio.
Inexistência de direito de preferência para a
alienação de unidade autônoma,
diferentemente do condomínio comum.
4. Taxa de Condomínio:
Tem natureza de obrigação propter rem
(adere à coisa).
O STJ tem permitido a cobrança de
taxa de condomínio do promitente
comprador.
Os juros de mora são estipulados em
percentual não superior a 1% e a multa
moratória não pode ser superior a 2% do
valor da taxa.
Mesmo os condomínios que já existiam
antes do NCC estão submetidos ao limite de
2% (STJ no REsp 722904).
A taxa será proporcional aos serviços
utilizados.
Art. 1.340. As despesas relativas a
partes comuns de uso exclusivo de um
condômino, ou de alguns deles,
incumbem a quem delas se serve.
O condômino em atraso não pode sofrer
interrupção dos serviços, segundo a
jurisprudência.
O condomínio também não pode gerar
cobranças vexatórias. A lista dos
inadimplentes só pode ser trazida no
balanço contábil.
Pode-se penhorar bem de família, seja
legal ou convencional, para o pagamento
de taxa de condomínio.
Rateia-se o pagamento do seguro
obrigatório que deverá ser feito 120 dias
após o habite-se.
Art. 1.346. É obrigatório o seguro de toda a
edificação contra o risco de incêndio ou
destruição, total ou parcial.
Aplicação de multas:
Art. 1.336. São deveres do condômino:
I - contribuir para as despesas do
condomínio na proporção das suas
frações ideais, salvo disposição em
contrário na convenção; (Redação dada
pela Lei nº 10.931, de 2004)
II - não realizar obras que comprometam a
segurança da edificação;
III - não alterar a forma e a cor da
fachada, das partes e esquadrias
externas;
IV - dar às suas partes a mesma destinação
que tem a edificação, e não as utilizar de
maneira prejudicial ao sossego, salubridade
e segurança dos possuidores, ou aos bons
costumes.
§ 1o O condômino que não pagar a sua
contribuição ficará sujeito aos juros
moratórios convencionados ou, não sendo
previstos, os de um por cento ao mês e
multa de até dois por cento sobre o débito.
§ 2o O condômino, que não cumprir
qualquer dos deveres estabelecidos
nos incisos II a IV, pagará a multa
prevista no ato constitutivo ou na
convenção, não podendo ela ser
superior a cinco vezes o valor de suas
contribuições mensais,
independentemente das perdas e
danos que se apurarem; não havendo
disposição expressa, caberá à
assembléia geral, por dois terços no
mínimo dos condôminos restantes,
deliberar sobre a cobrança da multa.
Se a multa não estiver prevista será
deliberada pela assembléia pelo quorum de
2/3 dos demais.
Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que
não cumpre reiteradamente com os seus
deveres perante o condomínio poderá, por
deliberação de três quartos dos
condôminos restantes, ser constrangido a
pagar multa correspondente até ao
125
quíntuplo do valor atribuído
contribuição para as despesas
condominiais, conforme a gravidade das
faltas e a reiteração, independentemente
das perdas e danos que se apurem.
Parágrafo único. O condômino ou possuidor
que, por seu reiterado comportamento anti-
social, gerar incompatibilidade de
convivência com os demais
condôminos ou possuidores, poderá ser
constrangido a pagar multa correspondente
ao décuplo do valor atribuído à
contribuição para as despesas
condominiais, até ulterior deliberação da
assembléia.
Cristiano defende a possibilidade de
exclusão do condômino incompatível por
meio de decisão judicial por abuso de
direito.
O STF entende que toda e qualquer
multa depende do devido processo
legal, mesmo essas aplicadas pelo
condomínio, entre particulares.
[Multas de condomínio:
Alteração de fachada, cor ou esquadrias: 5
condomínios, por 2/3 dos demais.
Reiteração nessas irregularidades: 5 Modo de instituição de um direito real na
condomínios, por 3/4 dos demais.
Convívio anti-social: 10 condomínios.
Abuso de direito: exclusão, por decisão
judicial, segundo o Professor].
Aula 12
Data: 03/01/08
Direitos Reais na Coisa Alheia:
1. Introdução:
Os poderes da propriedade são
reconhecidos de forma ampla a seu titular.
Os poderes são: uso, gozo, livre disposição
e reivindicação. Estes quatro poderes fazem
que a propriedade seja o mais amplo dos
direitos subjetivos.
Cada um destes poderes pode ser
desmembrado.
Os poderes que compõem o direito de
propriedade podem ser desmembrado e ao
desmembrar-se surge o direito real na coisa
alheia.
O direito real na coisa alheia surge da
possibilidade de fracionamento dos poderes
da propriedade, concedendo a terceiros
parcelas dos poderes do titular.
O direito real na coisa alheia não abala
o caráter exclusivo da propriedade,
que aduz que somente uma pessoa
pode deter todos os direitos de
propriedade.
A condição do direito de propriedade é o
cumprimento da função social.
A propriedade que não cumpre função
social não merece proteção.
à A propriedade, então, ao ser desmembrada
deve continuar atendendo a função social.
Logo todo direito real na coisa alheia tem
que cumprir uma função social.
Os direitos reais, como um todo, não são
exercidos sobre as coisas, mas perante as
pessoas.
Os direitos reais na coisa alheia só se
justificam se eles cumprem papel social
para as pessoas, ou seja, na colisão entre a
proteção da coisa e da pessoa prevalece a
proteção da pessoa. Isto é a função social.
Ou seja, não se pode exercer direito real na
coisa alheia com sacrifício da proteção da
pessoa, ainda que seja para proteger a
coisa.
O bem de família, por exemplo, limita a
proteção dos direitos reais, inclusive, os da
coisa alheia.
Os três propósitos do direito real na coisa
alheia são: permitir que 3º também tenho
o gozo da coisa; garantir o crédito de um
3º; ou garantir que o 3º adquira a coisa.
Como todo direito real é caracterizado pela
taxatividade só existe direito real no art.
1225 do CC.
coisa alheia: se o bem for móvel o modo é a
tradição; se for imóvel, o modo será o
registro público.
2. Direito Real na Coisa Alheia de Aquisição:
Promessa Irretratável de Compra e Venda:
Todo direito real na coisa alheia é por sua
natureza limitado por ser parcela do direito
de propriedade para um fim específico.
O de aquisição é limitado porque sua
finalidade é permitir que aquele que
promete comprar tenha o direito de ser
dono.
O CC/1916 não conheceu este direito, pois,
seguindo a tradição do direito romano,
entendeu que toda relação obrigacional não
pode implicar efeitos reais. Ou seja,
entendia que o contrato só possui efeitos
entre as partes.
A natureza obrigacional da promessa de
compra e venda fragilizava este
instrumento contratual na medida em que
os efeitos produzidos somente alcançavam
as partes sob o ponto de vista obrigacional.
Tendo em vista esta situação o governo
elaborou o Decreto-lei 58/1937para conferir
natureza real a promessa de compra e
venda. Assim, com este decreto houve um
elastecimento do rol dos direitos reais e
uma mutação da natureza da promessa de
compra e venda (conferiu eficácia real a um
contrato).
Na sequência veio a lei 6766/69 que cuidou
do parcelamento dos solos urbanos e
126
confirmou a eficácia real da promessa de
compra e venda.
Atualmente, o NCC acabou com as
discussões porque os arts. 1417 e 1418
confirmaram que a promessa de compra e
venda tem natureza de direito real.
Uma vez adimplida a obrigação do
promitente comprador, o promitente
vendedor está obrigado a lhe transferir a
propriedade sob pena de adjudicação
compulsória.
O promitente vendedor pode vender a
coisa para outra pessoa, mas quem
comprar terá que respeitar o conferir
promitente comprador, pois este
passou a ter direito erga omnes.
Desde o DL 58/37 que a promessa de
compra e venda passou a ter possibilidade
de ter cláusula de arrependimento, quando
esta existir não terá efeitos reais.
A existência de cláusula de
arrependimento desnatura o direito
real de aquisição.
O STF então editou a súmula 166: É
inadmissível o arrependimento no
compromisso de compra e venda sujeito ao
regime do Dec.-Lei 58, de 10.12.1937.
Depois a lei de parcelamento vem e diz que
todo imóvel loteado, objeto de uma
promessa de compra e venda, gera direito
real, pois a cláusula de retrato será nula de
pleno direito. Ou seja, toda promessa de
compra e venda sobre imóvel loteado gera
sempre direito real.
[Hoje, o quadro é o seguinte: se o imóvel
for loteado, é nula qualquer cláusula de
arrependimento. Se não for, aplica-se o CC,
e é possível a cláusula de arrependimento,
desde que expressa e não abusiva. Nessa
hipótese, não haverá direito real].
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e
venda, em que se não pactuou
arrependimento, celebrada por
instrumento público ou particular, e
registrada no Cartório de Registro de
Imóveis, adquire o promitente comprador
direito real à aquisição do imóvel. [Para
conferir direito real, a promessa de compra
e venda tem de ser registrada. Pode ser
instrumento público ou particular, qualquer
que seja o valor, mesmo sendo imóvel].
A fiscalização do loteamento e que ele já esteja na posse. É a função social
parcelamento do solo incumbe ao Ministério
Público, inclusive a inexistência de cláusula
de retrato.
Aplicam-se a promessa de compra e venda
as regras do contrato preliminar (art. 462 e
seguintes do CC).
O contrato preliminar é um contrato com
existência própria pelo qual as partes se
comprometem a celebrar um outro
contrato. É principal e não acessório,
logo não precisa ter a mesma forma do
contrato que se prometeu (ambos são
principais).
A promessa de compra e venda pode ser
celebrada por escritura pública ou particular
e seu descumprimento gera execução
específica, qual seja adjudicação
compulsória.
A promessa de compra e venda é sui
generis porque apesar da natureza
obrigacional produzirá efeitos típicos de
direito real.
Efeitos da promessa de compra e venda:
posse ao promitente
adquirente e conferir ao promitente
adquirente o direito a adjudicação
compulsória na forma do art. 15 do DL
58/37 (exceto a existência de cláusula de
arrependimento).
O direito de adjudicação compulsória
não se condiciona ao registro do
contrato.
Súmula 239 do STJ: O direito à adjudicação
compulsória não se condiciona ao registro
do compromisso de compra e venda no
cartório de imóveis.
A posse é precária [consentida pelo
proprietário], logo não gera usucapião
enquanto precária.
O modelo brasileiro de promessa de compra
e venda seguiu o sistema italiano, baseado
no romano, e ela por si só não gera direito a
propriedade. É um direito de adquirir a
coisa, mas não há propriedade, que só
ocorre com a celebração do segundo
contrato.
Caso o segundo contrato não seja
celebrado, a propriedade só surge com a
adjudicação compulsória.
A promessa de compra e venda celebrada
entre as partes é oponível a terceiros, na
medida em que terceiros passam a estar
submetidos ao direito real de aquisição do
promitente comprador.
Súmula 84 do STJ: É admissível a
oposição de embargos de terceiro
fundados em alegação de posse
advinda do compromisso de compra e
venda de imóvel, ainda que desprovido
do registro.
Para estes embargos de terceiro é preciso
da posse.
Se o promitente deixar de pagar, a rescisão
da promessa de compra e venda depende
da constituição em mora do devedor. Se o
imóvel for loteado, a notificação terá o
prazo de 30 dias; se não loteado, o prazo
será de 15 dias.
Súmula 76 do STJ: A falta de registro do
compromisso de compra e venda de
imóvel não dispensa a prévia
127
interpelação para constituir em mora o
devedor.
Cláusula eventualmente dispondo sobre a
perda de todas as parcelas pagas é nula em
virtude dos arts. 51 do CDC e 413 do CC.
O STJ é pacífico em reconhecer [nesse caso]
o direito do promitente vendedor ao
valor do aluguel, uma vez que o
promitente comprador estava na posse
do bem.
Questões Polêmicas:
É necessária a outorga do cônjuge do
promitente vendedor, salvo se casado
sob o regime da separação convencional
(art. 1647 do CC), mas não se exige a do
promitente comprador. [É exatamente
como na compra e venda].
A celebração da promessa de compra e
venda caracteriza justo título para a
usucapião depois de cumprida a comissória.
obrigação do promitente comprador.
[Antes, não existe usucapião, pois a posse é
precária].
O STJ vem reconhecendo a legitimidade
do promitente comprador para ajuizar
ação possessória e reivindicatória
(REsp 5941/DF).
O STJ não admite nem possessória nem
reivindicatória do promitente vendedor
contra o comprador se não o constituir
em mora (REsp 166.459/SP).
3. Teoria Geral dos Direitos Reais de
Garantia:
Os direitos reais de garantia nascem da
evolução do direito obrigacional.
Toda relação obrigacional passou a ser
garantida pelo patrimônio, passando a não
haver responsabilidade pessoal.
Toda obrigação para ser cumprida
comporta uma garantia a ser prestada pelo
devedor.
As garantias obrigacionais podem ser
fidejussórias (pessoal, prestada por terceiro
– aval ou fiança) ou reais (constrição de um
direito real na coisa alheia – penhor,
hipoteca, anticrese ou alienação fiduciária).
Todo direito real na coisa alheia tem
natureza acessória: cumprida a obrigação,
ele se extingue.
A finalidade do direito real na coisa alheia
de garantia é o adimplemento da relação
obrigacional, impedindo, portanto, que o
credor do direito real possa extrair frutos
[em regra].
Todo direito real de garantia pressupõe
uma obrigação pré-existente e a coisa fica
vinculada ao cumprimento obrigacional.
Na garantia decorrente de um direito
real, o credor só tem direito sobre
aquele bem, diferente do credor
privilegiado, que tem direito sobre a
integralidade do patrimônio do
devedor. [Portanto, titular de direito
real de garantia não é credor
privilegiado].
O contrato que institui a garantia não pode
estabelecer que a coisa ficará com o credor
caso a obrigação não seja adimplida. O
credor só tem direito a excutir a coisa, ou
seja, de levar a coisa a praça ou leilão.
Veda-se assim o pacto comissório.
Havendo inadimplemento, o devedor
poderá ofertar a coisa em dação em
pagamento porque esta se opera após o
inadimplemento. Enquanto pacto
comissório é anterior ao inadimplemento.
O DL 7066 regulamentou a execução
extrajudicial para as hipotecas sobre
imóveis do sistema financeiro de habitação,
sendo nula de pleno direito a cláusula
O exequente antes da arrematação tem
direito a adjudicação. Isto não fere a
vedação ao pacto comissório. [Afinal, na
adjudicação, recebe-se a coisa pelo valor
que ela realmente tem, consoante
avaliação judicial. Já no pacto comissório,
simplesmente se recebe a coisa como
pagamento por uma obrigação, sem que
haja dação em pagamento].
3.1 Requisitos para Constrição do Direito
Real de Garantia:
a) Subjetivos:
− Capacidade do devedor: pois a
garantia implica embaraço patrimonial.
Bem pertencente a incapaz só pode
ser dado em garantia depois de
ouvido o MP;
− Titularidade do bem: Todavia, o CC
permite a garantia dada em bem de 3º
quando este aquiescer ou quando se dá
garantia em bem que se pretende
adquirir (a eficácia da garantia depende
de futura aquisição da coisa);
− Outorga do cônjuge, salvo se casado
pelo regime de separação convencional;
− Se o bem dado em garantia é
condominial (comum e não edilício),
a garantia dependerá de todos os
condôminos;
O falido não pode dar bem em
garantia. Toda garantia prestada depois do
termo legal da falência, fixado em
sentença, tem uma presunção absoluta de
fraude.
O ascendente pode prestar garantia
independentemente da aquiescência
dos descendentes.
A súmula 308 do STJ flexibilizou os
requisitos subjetivos dos direitos reais de
garantia: A hipoteca firmada entre a
construtora e o agente financeiro, anterior
128
ou posterior à celebração da promessa de
compra e venda, não tem eficácia perante
os adquirentes do imóvel.
O fundamento da súmula 308 é a função
social do contrato ao proteger o terceiro
lesado. O contrato celebrado entre duas
partes prejudica terceiros.
b) Objetivos:
Pode ser dada em garantia toda e qualquer
coisa que possa ser livremente alienada.
O bem de família convencional não pode
jamais ser dado em garantia [Seria
comportamento contraditório]. Já o bem de
família legal pode, mas apenas para
garantir dívidas em proveito da própria
família [Nessa hipótese, a própria lei prevê
a possibilidade de o bem ser levado a hasta
pública].
Os imóveis financiados também não podem
ser dados em garantia (DL 8618/46)
durante o financiamento.
Coisa alheia pode ser dada em garantia
quando ocorrer a aquisição superveniente
desta coisa (art. 1420 do CC).
c) Formais:
A garantia em regra se dá pela tradição ou
registro, pois ambas as formas geram
publicidade na instituição da garantia.
Exige-se também a especialização, ou seja,
a descrição pormenorizada da dívida e
da garantia.
Art. 1.424. Os contratos de penhor,
anticrese ou hipoteca declararão, sob pena
de não terem eficácia:
I - o valor do crédito, sua estimação, ou
valor máximo;
II - o prazo fixado para pagamento;
III - a taxa dos juros, se houver;
IV - o bem dado em garantia com as suas
especificações.
Faltando especialização ou publicidade
desnatura-se a garantia e o credor
passa a ser tratado como
quirografário.
Constituída regularmente a garantia
confere-se ao credor real sequela,
oponibilidade erga omnes e indivisibilidade.
Indivisibilidade significa não admitir
remição (pagamento) parcial. A garantia
somente cessa pela quitação integral da
obrigação.
Penhor:
É direito real de garantia sobre bens móveis
que exige a efetiva transferência para a
posse do credor.
É um contrato real, pois a tradição é
fundamental para se constituir o penhor.
O penhor se não registrado no cartório de
títulos e documentos só possui efeitos entre
as partes.
Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela
transferência efetiva da posse que, em
garantia do débito ao credor ou a quem o
represente, faz o devedor, ou alguém por
ele, de uma coisa móvel, suscetível de
alienação.
Parágrafo único. No penhor rural, industrial,
mercantil e de veículos, as coisas
empenhadas continuam em poder do
devedor, que as deve guardar e conservar.
Espécies:
Convencional: É aquele instituído
voluntariamente sobre qualquer bem
móvel.
Especial (rural, industrial, de direitos e de
veículos)
-Rural: Pode ser pecuário ou agrícola. É
especial, pois existe sobre bens típicos da
agricultura ou da pecuária.
Só se constitui o penhor rural pela simples
celebração, não se exigindo a tradição.
Excepcionalmente, o penhor rual pode
incidir sobre bens imóveis por acessão
natural (plantações por exemplo) e
pertenças.
O penhor rural exige o registro no
cartório de imóveis para valer perante
terceiros.
Caso a safra anterior seja insuficiente o
penhor rural abrange também a safra
seguinte. E quando incidir sobre animais
estes só poderão ser alienados com
autorização do credor pignoratício.
Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural
mediante instrumento público ou
particular, registrado no Cartório de
Registro de Imóveis da circunscrição em
que estiverem situadas as coisas
empenhadas.
Parágrafo único. Prometendo pagar em
dinheiro a dívida, que garante com penhor
rural, o devedor poderá emitir, em favor do
credor, cédula rural pignoratícia, na
forma determinada em lei especial.
O STJ no Resp 12507/RS assentou o
entendimento que o penhor rural não
pode ser equiparado a depósito [apesar
de o devedor ficar com os bens
empenhados. Vigora interpretação
restritiva].
Prazo máximo do penhor rural é de 3 anos
para o agrícola e 4 anos para o pecuário.
- Industrial ou Mercantil:
Incide sobre bens da indústria (em regra
bens imóveis por força artificial).
Dispensa tradição e exige registro no
cartório de imóveis. A dívida fica garantida
129
pela emissão de uma cédula que cumpre a
função da tradição.
O penhor industrial pode incidir também
sobre matérias primas. [Os penhores
especiais são casos excepcionais em que se
admite o empenho de bens imóveis.]
- Penhor de Direitos:
É uma caução de título de crédito. O
devedor dá em garantia um título de
crédito que tenha.
A grande característica é a circulação. Logo,
somente pode haver este penhor se o
crédito estiver representado por um título.
Este penhor se dará mediante registro no
cartório de títulos e documentos.
É possível o penhor de direitos inclusive em
função de uma pluralidade de credores.
Art. 1.452. Constitui-se o penhor de direito
mediante instrumento público ou particular,
registrado no Registro de Títulos e
Documentos.
Parágrafo único. O titular de direito
empenhado deverá entregar ao credor
pignoratício os documentos comprobatórios
desse direito, salvo se tiver interesse
legítimo em conservá-los.
[No penhor de direitos, há tradição. Os
únicos penhores em que não há tradição
são o rural, o industrial ou mercantil e o de
veículos, sendo que somente no de veículos
o devedor é considerado um fiel depositário
(prisão civil)].
− Penhor de Veículos: Dispensa a
tradição que será feita mediante
anotação no órgão responsável.
Art. 1.461. Podem ser objeto de penhor os
veículos empregados em qualquer espécie
de transporte ou condução.
Este penhor exige o seguro particular
como condição para o seu registro.
O prazo máximo é de 2 anos prorrogável
por igual período.
Se o veículo for alienado implica
vencimento antecipado da dívida.
Este penhor é o único que gera
depósito, pois o devedor pignoratício
fica obrigado a guardar a coisa em
favor de seu credor.
Legal
É o mais comum. Confere garantia a
determinados credores por força de lei.
Art. 1.467. São credores pignoratícios,
independentemente de convenção:
I - os hospedeiros, ou fornecedores de
pousada ou alimento, sobre as bagagens,
móveis, jóias ou dinheiro que os seus
consumidores ou fregueses tiverem consigo
nas respectivas casas ou estabelecimentos,
pelas despesas ou consumo que aí tiverem
feito;
II - o dono do prédio rústico ou urbano,
sobre os bens móveis que o rendeiro ou
inquilino tiver guarnecendo o mesmo
prédio, pelos aluguéis ou rendas.
O Dec. 18257/1828 institui o penhor legal
em face dos artistas e dos auxiliares
cênicos sobre os materiais da peça.
O Dec. 4191/42 institui também o penhor
legal em face do locador industrial pelos
maquinários de indústrias.
Penhor legal não precisa de nenhum ato de
vontade.
Todo penhor legal exige homologação
judicial cujo prazo é omisso no CPC (art.
874 só fala imediatamente).
Navios e aeronaves, embora sejam
bens móveis, não são objeto de
penhor, e sim de hipoteca.
Aula
Data: 06/01/08
Direitos Reais em Garantia. Continuação:
1. Anticrese:
A anticrese sempre foi muito criticada pela
doutrina, pois ela não torna um bem
afetado ao cumprimento de uma obrigação
mas incide sobre um bem que produz
frutos.
Ou seja, o credor vai recebendo os frutos e
vai diminuindo o débito do devedor, sendo
primeiro diminuídos os juros.
Concretamente falando a anticrese é uma
verdadeira imputação ao pagamento, pois o
devedor irá imputar um pagamento a
determinado credor.
A anticrese não impede a constituição
de outra garantia. O credor anticrético só
poderá receber os frutos da coisa. [Mas o
bem poderá ser também hipotecado, por
exemplo, inclusive em favor de outro
credor].
A garantia anticrética perdurará por no
máximo 15 anos (art. 1423). Depois de 15
anos ele virará credor quirografário.
Art. 1.423. O credor anticrético tem direito
a reter em seu poder o bem, enquanto a
dívida não for paga; extingue-se esse
direito decorridos quinze anos da data de
sua constituição.
O devedor anticrético pode exigir a
prestação de contas do credor.
O credor anticrético pode excutir a coisa
para tirar os frutos, mas de nenhum modo
para receber o valor correspondente à
coisa.
2. Hipoteca:
A hipoteca é direito real de garantia sobre
bem imóvel.
130
O bem fica afetado ao cumprimento da
obrigação, sem exigir a tradição para o
credor.
O contrato de hipoteca vale entre as partes
mesmo sem registro. O registro é para a
validade perante terceiros.
Será nula, por abusividade, toda e qualquer
cláusula que limite o exercício do direito de
propriedade pelo devedor hipotecário.
Aquele que adquirir o bem tem que
respeitar a hipoteca já existente.
Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao
proprietário alienar imóvel hipotecado.
Parágrafo único. Pode convencionar-se que
vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel
for alienado.
A hipoteca é indivisível, ou seja, só se
extingue com o cumprimento total da
obrigação. Enquanto isto não ocorrer o bem
se encontra afetado integralmente pelo
cumprimento da dívida.
A hipoteca não impede que o devedor que
está com a posse dos bens retire os frutos
da coisa, exceto se além da hipoteca
também existir uma anticrese sobre o bem.
Art. 1.478. Se o devedor da obrigação
garantida pela primeira hipoteca não se
oferecer, no vencimento, para pagá-la, o
credor da segunda pode promover-lhe a
extinção, consignando a importância e
citando o primeiro credor para recebê-la e o
devedor para pagá-la; se este não pagar, o
segundo credor, efetuando o pagamento, se
sub-rogará nos direitos da hipoteca
anterior, sem prejuízo dos que lhe
competirem contra o devedor comum.
Parágrafo único. Se o primeiro credor
estiver promovendo a execução da
hipoteca, o credor da segunda depositará a
importância do débito e as despesas
judiciais.
A hipoteca pode recair sobre partes de um
bem divisível.
Objeto da hipoteca:
Art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca:
I - os imóveis e os acessórios dos imóveis
conjuntamente com eles;
II - o domínio direto;
III - o domínio útil;
IV - as estradas de ferro;
V - os recursos naturais a que se refere o
art. 1.230, independentemente do solo
onde se acham;
VI - os navios;
VII - as aeronaves.
VIII - o direito de uso especial para fins
de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481,
de 2007)
IX - o direito real de uso; (Incluído pela
Lei nº 11.481, de 2007)
X - a propriedade superficiária. (Incluído
pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 1o A hipoteca dos navios e das aeronaves
reger-se-á pelo disposto em lei especial.
(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº
11.481, de 2007)
§ 2o Os direitos de garantia instituídos nas
hipóteses dos incisos IX e X do caput deste
artigo ficam limitados à duração da
concessão ou direito de superfície, caso
tenham sido transferidos por período
determinado. (Incluído pela Lei nº 11.481,
de 2007)
As hipotecas de navio e aeronave serão
disciplinadas em lei especial.
Obs. Os direitos hereditários, apesar de
bens imóveis, não podem ser objeto de
hipoteca.
Os imóveis gravados com cláusulas
restritivas também não podem ser objetos
de hipoteca.
O fato de o CC permitir a hipoteca de navios
e aeronaves, não transformou estes bens
em imóveis.
A hipoteca não abrange benfeitorias e
acessões, salvo se foi instituída
especificamente sobre elas.
Do mesmo modo a hipoteca também não
abarca as pertenças (bem com função
própria que se acopla a outro onde mantém
a sua função).
É possível instituir hipoteca sobre bens
condominiais, seja o comum ou edilício.
Lembrando que para incidir sobre a
integralidade do bem é necessário o
consentimento de todos.
A hipoteca de incapaz necessita da
representação, autorização judicial e da
ouvida do MP.
Todo incapaz deve preferencialmente
cumprir suas obrigações com bens móveis.
A hipoteca sobre bem de incapaz é uma
medida extrema. O art. 1691 disciplina a
matéria:
Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou
gravar de ônus real os imóveis dos filhos,
nem contrair, em nome deles, obrigações
que ultrapassem os limites da simples
administração, salvo por necessidade ou
evidente interesse da prole, mediante
prévia autorização do juiz.
Parágrafo único. Podem pleitear a
declaração de nulidade dos atos previstos
neste artigo:
I - os filhos;
II - os herdeiros;
III - o representante legal.
É possível hipoteca sobre bem de família?
No que tange ao bem de família legal há a
proteção do patrimônio mínimo do devedor
(mínimo necessário para viver com
dignidade).
Já o convencional há a proteção de 1/3 do
patrimônio líquido do devedor.
131
O art. 1715 estabelece as exceções do bem
de família convencional e só se refere a
taxas condominiais, e tributos.
Art. 1.715. O bem de família é isento de
execução por dívidas posteriores à sua
instituição, salvo as que provierem de
tributos relativos ao prédio, ou de despesas
de condomínio.
Parágrafo único. No caso de execução pelas
dívidas referidas neste artigo, o saldo
existente será aplicado em outro prédio,
como bem de família, ou em títulos da
dívida pública, para sustento familiar, salvo
se motivos relevantes aconselharem outra
solução, a critério do juiz.
Já as exceções do bem de família legal
estão no art. 3º da lei 8009/90: é possível a
penhora do bem de família legal para
pagamento de uma hipoteca.
Ou seja, é possível instituir uma hipoteca
sobre um bem de família legal, mas não
sobre bem de família convencional.
Assim, a extensão da limitação do bem de
família convencional é maior do que o de
bem de família legal.
Se um bem que for executado para pagar
dívida hipotecária tiver, também, dívidas de
condomínio, estas seguirão a coisa, por
serem obrigações propter rem.
Espécies de Hipoteca:
a) Convencional:
O próprio titular garante uma obrigação
dando seu bem imóvel em garantia.
Não é necessário que a obrigação seja nova
para se firmar a hipoteca.
Exige sempre o registro para ter eficácia
perante terceiros.
b) Judicial:
Constituída por ato judicial. Só haverá
hipoteca judicial no caso de sentença
condenatória após o trânsito em julgado.
c) Legal:
Ocorre nos casos previstos em lei.
Art. 1.489. A lei confere hipoteca:
I - às pessoas de direito público interno (art.
41) sobre os imóveis pertencentes aos
encarregados da cobrança, guarda ou
administração dos respectivos fundos e
rendas;
II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da
mãe que passar a outras núpcias, antes de
fazer o inventário do casal anterior;
III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros,
sobre os imóveis do delinqüente, para
satisfação do dano causado pelo delito e
pagamento das despesas judiciais;
IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu
quinhão ou torna da partilha, sobre o
imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;
V - ao credor sobre o imóvel arrematado,
para garantia do pagamento do restante do
preço da arrematação.
O inciso II combinado com o art. 1523, I do
CC estabelece a hipoteca legal.
Todas as hipóteses de hipoteca legal
dependem de especialização judicial da
hipoteca, ou seja, da homologação cujo
procedimento é o de jurisdição voluntária
(especialização de hipoteca legal).
Os bens do tutor estão hipotecados
legalmente em nome do tutelado que
depende de especialização. Todavia, o art.
37 do ECA e o NCC permitem que o juiz
dispense a especialização da hipoteca que
poderá ficar em um segundo momento,
como os demais casos de hipoteca legal.
O direito brasileiro admite a hipoteca
através de uma cédula. Esta tem como
finalidade a facilitação da circulação do
crédito.
Hipoteca de 2º grau: A constituição de uma
hipoteca não impede a instituição de outras
garantias.
O credor hipotecário de 2º grau só poderá
excutir a coisa depois de que o credor de 1º
tiver feito.
Isto permite uma ordem sucessiva de
credores, não impedindo que o credor de
grau mais remoto venha a remir o credor de
grau mais próximo com o objetivo de
impedir o vencimento antecipado de
todas as obrigações. [Isso porque vence
antecipadamente a obrigação antecipada
por garantia hipotecária, se o bem for
excutido].
O prazo de perempção da hipoteca
convencional é de 20 anos.
3. Alienação Fiduciária:
Ela nasceu com o objetivo de permitir a
circulação de riquezas. Sua origem está no
direito grego e romano.
Através da alienação permite-se uma ampla
garantia ao credor já que o devedor
transfere para o credor fiduciário a própria
titularidade da coisa.
A alienação fiduciária cria hipótese típica de
propriedade resolúvel, não exigindo a
tradição.
Poderá incidir sobre bens móveis e imóveis.
O CC remete à legislação especial a
alienação fiduciária de bens imóveis que
está disciplinada na lei 9514/98.
A alienação fiduciária é um caso
excepcional, em que é possível a
cláusula comissória. Uma vez não
cumprida a obrigação, o credor pode exigir
que lhe seja entregue a coisa, pois esta
coisa já lhe pertence. É a lei 10931/04, art.
67 que permite isso.
132
O que se transfere ao credor é a posse
indireta e a propriedade resolúvel.
Cláusula contratual que transfere a alguém
a posse por força de um contrato é
chamada de constituto possessório. [O
indivíduo transfere a propriedade, mas
continua com a posse direta. A alienação
fiduciária é um exemplo de cláusula
constituti].
Não havendo cumprimento da obrigação o
credor poderá reaver a coisa através da
busca e apreensão e da reintegração de
posse.
O STJ não admite alienação fiduciária
sobre bens fungíveis, uma vez que
podem ser substituídos por outro de igual
espécie, qualidade e quantidade, tendo-se
na prática um contrato de mútuo (REsp
19915-8).
É possível dar em alienação fiduciária bem
cuja propriedade já era do devedor. É a
súmula 28 do STJ: O Contrato de alienação
fiduciária em garantia pode ter por objeto
bem que já integrava o patrimônio do
devedor.
A alienação é um contrato escrito, não
precisando necessariamente de escritura.
Todavia, deverá estar sempre registrado
[para valer contra terceiros].
A súmula 92 do STJ dispõe: A terceiro de
boa-fé não é oponível a alienação fiduciária
não anotada no certificado de registro do
veículo automotor.
Súmula 489 do STF: A compra e venda de
automóvel não prevalece contra terceiros,
de boa-fé, se o contrato não foi transcrito
no registro de títulos e documentos.
[Trata-se de um contrato de transferência
de propriedade. Naturalmente, no caso dos
imóveis, a transferência só seria válida
contra terceiros caso registrada no Cartório
de Registro de Imóveis. A novidade é que
também na hipótese dos bens móveis a
transferência precisa ser registrada no
Cartório de Títulos e Documentos para
operar seus efeitos. Afinal, não houve
tradição, e a transferência de propriedade
tem de ser exteriorizada de alguma forma
para valer].
A alienação fiduciária torna o objeto
impenhorável para o devedor e para o
credor. É possível apenas a penhora do
crédito, não do bem que o garante.
A jurisprudência vem admitindo a Estas 4 espécies de juros podem ser
instituição de consórcio como credora
fiduciária.
Admite-se cessão de posição
contratual na alienação fiduciária.
O credor pode ceder independente da
aquiescência do devedor, mas a cessão
da posição do devedor depende da
aquiescência do credor.
O sistema garante ao devedor fiduciante a
purgação da mora antes do credor rescindir
o contrato e requerer o bem em 5 dias da
notificação.
Antes o devedor só tinha direito a
purgar a mora se já tivesse pagado
40%, mas hoje este direito independe
do valor já pago, fazendo com que a
súmula 284 do STF tenha perdido o
objeto com o advento da lei 10931/04, art.
56.
É preciso notificar para constituir em mora,
mas não é preciso identificar o valor da
dívida.
Súmula 245 do STJ: A notificação destinada
a comprovar a mora nas dívidas garantidas
por alienação fiduciária dispensa a
indicação do valor do débito.
Segundo a lei, caracterizada a mora, o
credor poderá converter a busca e
apreensão em ação de depósito para os
bens móveis (art. 4º, DL 911/69). Esta
conversão objetivava viabilizar a prisão civil
do devedor infiel.
Só que no RE 466343- SP o STF, cujo
julgamento não foi concluído (está 7 X 0),
concordando com o STJ e com a doutrina
brasileira, declarou a
inconstitucionalidade deste dispositivo
por conta da recepção do Pacto de São
José da Costa Rica.
Aula 8
Data:
Juros:
1. Legais:
São aqueles que decorrem da aplicação da
lei.
2. Convencionais:
São aqueles que decorrem da autonomia da
vontade.
3. Compensatórios:
Decorrem da guarda dos recursos nas mãos
do devedor. É o “preço do dinheiro”.
4. Moratórios:
Decorrem da mora.
5. Forma de Contagem:
contadas de forma simples ou composta.
A forma composta é chamada de juros
sobre juros ou juros exponenciais
(anatocismo).
6 Juros Legais Moratórios:
133
Os arts. 389 e 395 dispõem sobre as
conseqüências do descumprimento das
obrigações.
Art. 389. Não cumprida a obrigação,
responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo
índices oficiais regularmente estabelecidos,
e honorários de advogado.
Art. 395. Responde o devedor pelos
prejuízos a que sua mora der causa, mais
juros, atualização dos valores monetários
segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à
mora, se tornar inútil ao credor, este poderá
enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e
danos.
Estes honorários não são de sucumbência e
sim em decorrência de direito material.
Ainda que não haja nada convencionado,
haverá juros em razão da mora.
Art. 406. Quando os juros moratórios não
forem convencionados, ou o forem sem
taxa estipulada, ou quando provierem de
determinação da lei, serão fixados segundo
a taxa que estiver em vigor para a mora do
pagamento de impostos devidos à Fazenda
Nacional.
[Esse dispositivo levaria a crer que se aplica
a taxa SELIC para reger os juros moratórios.
Entretanto, essa taxa não é adequada, pois
abrange, além dos juros, também a
correção monetária, o que geraria um bis in
idem. Por isso, entende-se que os juros
legais moratórios são sempre de 1% ao
mês, independentemente da taxa SELIC,
por força do art. 161, § 1º, do CC].
A taxa do art. 406 é a do art. 161, parágrafo
1º. É a posição majoritária, uma vez que a
taxa SELIC também engloba correção
monetária e é estabelecida pelo CTN que
tem status de lei complementar:
Art. 161. O crédito não integralmente pago
no vencimento é acrescido de juros de
mora, seja qual for o motivo determinante
da falta, sem prejuízo da imposição das
penalidades cabíveis e da aplicação de
quaisquer medidas de garantia previstas
nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso,
os juros de mora são calculados à taxa de
um por cento ao mês.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica
na pendência de consulta formulada pelo
devedor dentro do prazo legal para
pagamento do crédito.
7. Convencionais Moratórios:
São estabelecidos pelas partes.
É conveniente estabelecer juros
convencionais, pois não se pode descartar a
existência da interpretação que entende
aplicável a taxa SELIC, para os juros
moratórios legais.
O art. 1º da lei de usura diz que essa lei se
aplica a quaisquer contratos. E na lei de
usura há uma limitação aos juros
moratórios a 1% ao mês, embora a CF não
mais limite.
Os juros de mora só podem ser
contados a partir da citação inicial.
Obs.: Nas desapropriações, os juros
são contados a partir do trânsito em
julgado.
8. Juros Legais Compensatórios:
Por exemplo, estes juros podem ser
aplicados em razão do contrato de
mandato.
Decorre da compensação de um capital.
9. Juros Convencionais compensatórios:
A lei de usura diz que esses juros só podem
ser cobrados em até o dobro da taxa legal,
ou seja, 2% ao mês.
[Juros moratórios legais: 1% (art. 161, § 1º –
majoritária) ou SELIC (art. 406 –
minoritária).
Juros moratórios convencionais: no máximo
1% (lei da usura – sem controvérsia).
Juros compensatórios legais: são os que a
lei dispuser.
Juros compensatórios convencionais: no
máximo 2% (lei da usura – é o dobro – sem
controvérsia)].
10. Tabela Price
Apesar do sistema vedar o sistema de juros
capitalizáveis, a tabela price adotou este
sistema.
Súmula 121 do STF: É vedada a
capitalização de juros, ainda que
expressamente convencionada.
Nos outros lugares a tabela price é
conhecida como sistema de juros
compostos.
A doutrina matemática afirma que essa
tabela possui juros compostos.
Metade das decisões dos tribunais
declaram a ilegalidade desta tabela.
O STJ, em 2005, já declarou também a
ilegalidade desta tabela alegando
anatocismo, vedado pela lei de usura.
Ultimamente o STJ vem alegando que
se trata de questão de fato e não
examina o mérito dos RESPs a respeito
da tabela price, com fulcro na sua súmula
nº 7.
11. Agentes Financeiros:
Limites de juros:
134
Os bancos não são regidos pela lei da Esta correção se dá a partir do
usura, e sim pela lei 4595/64 que no art. vencimento e de acordo com os índices
9º estabelece limites: limitar a taxa dos oficiais. [Diferente dos juros de mora,
juros é competência do Conselho Monetário que incidem a partir da citação inicial
Nacional (Banco Central). (não do vencimento) e conforme os
O Banco Central baixou uma resolução limites legais (não conforme os índices
dispondo que está permitida a taxa de juros oficiais)].
de acordo com as taxas de mercado. É possível estipular uma correção
Ou seja, a lei diz que o Conselho monetária independentemente da mora. É a
deverá limitar e este, contrariamente, correção monetária compensatória
liberou a taxa de juros. (tem-se que observar o contrato – no de
Outrossim, os Tribunais estão dando locação, por exemplo, só pode ser feita uma
validade a esta resolução. vez por ano).
No sentido da lei 4595/64 está a súmula Em regra não se pode vincular a correção
596 do STF: As disposições do Decreto monetária a nenhuma moeda estrangeira
22.626 de 1933 não se aplicam às em face do art. 318 do CC:
taxas de juros e aos outros encargos Art. 318. São nulas as convenções de
cobrados nas operações realizadas por pagamento em ouro ou em moeda
instituições públicas ou privadas, que estrangeira, bem como para compensar a
integram o sistema financeiro diferença entre o valor desta e o da moeda
nacional. nacional, excetuados os casos previstos na
Com o advento da Constituição Federal de legislação especial.
1988 a competência da matéria de crédito
(financeira) é exclusiva da União.
Como o Congresso Nacional foi omisso, os
Tribunais continuam emprestando validade
a lei 4595/64. E por isto os bancos cobram
as taxas que bem entendem.
Juros compostos:
As instituições financeiras não poderiam
capitalizar juros, e a elas se aplicava a
súmula 121.
Ocorre que uma Medida Provisória na 17ª
edição que tratava, originariamente, do
orçamento da União, liberou esta
capitalização de juros.
Medida provisória, todavia, não pode
regulamentar o sistema financeiro, uma
vez que o art. 192 da CF restringe sua
regulamentação a edição de lei
complementar.
O STJ hoje empresta validade a medida
provisória sem adentrar no mérito da
constitucionalidade da medida
provisória. Mas tal assunto está em
discussão no STF.
A LC 95/98 dispõe que qualquer ato
normativo não pode ter matéria estranha
ao seu conteúdo. Todavia esta MP inseriu
este dispositivo estranho à matéria que
tratava. É mais um motivo para sua
inconstitucionalidade.

12. Correção Monetária:

A correção monetária não é um plus. A idéia
é a atualização do valor da moeda.
Havendo mora, independentemente de
qualquer coisa, há correção monetária.
É uma conseqüência do art.389 do CC.
Em razão da mora se pagam juros e
correção monetária.

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