Resumo - A Origem do Direito de Solidariedade

José Fernando

4.1. A irrupção do espaço social.

No surgimento do Estado Moderno, a palavra sociedade passou a ser

identificada à forma política de organização denominada nação.
Comte funda a Física Social, propondo uma preencher as lacunas essenciais
relativas aos fenômenos sociais, sendo esse um objeto de um saber que pode ser
positivo. Marx, Durkhein e Weber concebem a sociedade diferentemente: a sociedade
como um espaço de conflitos sociais, como um sistema e como orientações culturais da
ação.
Fato Social toda maneira de fazer, fixada ou não, suscetível de exercer sobre o
indivíduo uma coação exterior, ou ainda, que é geral no conjunto de uma dada
sociedade tendo, ao mesmo tempo, uma existência própria, independente das
manifestações individuais. Os juristas tentam introduzir um método mais objetivo na
análise do Direito.
Durkheim considera os fatos sociais como coisas, como objetos no estudo. Ele
expõe que o Direito reproduz as formas principais de solidariedade social, dizendo que
é preciso que o Direito passe da fase do estado subjetivo à fase objetiva.
A Sociologia Jurídica desloca o foco do direito para a própria sociedade. Seus
principais precursores foram Hauriou, Duguit, Levy, Ehrlich e Pound. Ehrlich com o
seu “direito vivo” acreditava que o direito não estava no ato de legislar nem na
jurisprudência ou na aplicação do direito, mas sim na sociedade. Duguit persegue o
método supostamente indutivo, experimental, baseado na observação e liberto de todo
“a priori metafísico”. Os precursores da Sociologia acreditavam que deveria haver uma
relação de complementaridade e de interdisciplinidade entre o Direito e a Sociologia.
A História reconhece definitivamente o primado do método crítico, tendo
interesse por qualquer atividade humana presente ou passada suscetível de esclarecer
sobre o futuro da humanidade.
O discurso do Direito de Solidariedade espelha o reconhecimento da necessidade
da reformulação do saber jurídico, para uma melhor adaptação desse saber à conjuntura
epistemológica e histórica de descoberta do social e das profundas transformações
econômicas, políticas e sociais, provocadas pela industrialização e pelo aprofundamento
das conquistas democráticas na Europa do fim do século XIX. A partir daí o saber
jurídico começou a se liberar da dogmática exegética que o fechava numa visão formal
da lei par assumir uma visão polêmica de liberdade acadêmica e de pluralidade
doutrinal, traduzindo a capacidade dos juristas de reestruturar o saber jurídico.
Toda essa readaptação que estava acontecendo não se tratava apenas de uma mudança
no discurso liberal, mas era o nascimento de uma nova positividade político-jurídica: a
do Estado de Solidariedade.
A capacidade da Escola de Exegese e do Código de Napoleão entrava em
questionamento. A renovação da ciência jurídica era uma ruptura com esses conceitos
exegéticos e dogmáticos na análise e na interpretação do Direito.

4.2. A ruptura com a Escola de Exegese

A formulação do programa do Direito de Solidariedade exigiu de alguns juristas

o rompimento com a velha escola de exegese. Nela, a lei imposta a vontade do
legislador era suficiente para responder todos os conflitos sociais, fazendo com que a
doutrina e a jurisprudência desempenhem um papel secundário no Direito. O fato social
e a efetividade eram ignorados e o papel do juiz era apenas a aplicação da lei ao fato.
O primeiro passo para a ruptura foi dada pela Escola Histórica Alemã de
Savigny e Puchta. Eles fizeram a distinção entre o Direito estabelecido pela autoridade e
o direito vigente do povo, mostrando que haviam outras fontes do direito, como o
costume. Percebendo que havia a necessidade de levar em conta os dados sociais na
manifestação e na aplicação do Direito. O juiz não poderia ser só um guardião de
dogmas, mas deveria também ser o árbitro desses conflitos sociais e dar-lhes soluções.
Como fontes paralelas havia o costume, a doutrina e a jurisprudência.
Hauriou mostra que o direito e a jurisprudência são elementos reveladores da
verdade social, criadores de ordem social e de justiça. E a crise que aconteceu nesse
tempo foi simplesmente por tentarem remeter a lei ao seu lugar, sendo ela apenas um
dos fatores de equilíbrio do Direito. Alguns juristas começaram a fazer uma reflexão do
direito como ciência e técnica.

4.2.1 O Direito como Ciência e Técnica

Dois tipos de procedimentos no interior da experiência jurídica: o da ciência e o

da técnica. A partir do critério racional, fazia a distincia e a articulação entre a teoria e a
prática para melhor aprender o objeto de pesquisa sobre a moral enquanto realidade
social objetiva, e como conseqüência da distinção entre o “dado” e o “construído”.
O Científico concerne à constatação dos “dados” e dos fatos.
O Técnico está ligado à idéia de profissão, de técnicas aplicadas, de esforço
profissional.
Hauriou diz que o direito é uma arte, e é rebaixá-lo dizer que ele é uma técnica.
Os juristas têm a missão de edificar as relações sociais, de preparar e de facilitar
assim a obra legislativa. Os estudos de jurisprudência são elementos de formação
costumeira, contribuindo para a formação de regras construtivas.

4.2.2. O “dado” e o “construído”

Através do conceito de “livre pesquisa científica”, Geny afirma que não hesitaria
de no silêncio das fontes formais em indicar que o juiz deve formar uma decisão
segundo o ponto de vista que seria do legislador, constituindo assim uma regra sobre a
questão. A Experiência jurídica se dá em cima dos fatos, que servem de matéria ao
Direito e em cima das próprias normas jurídicas.
A concepção da Escola de Exegese não era mais suficiente para a complexidade
jurídica da sociedade contemporânea.
A Experiência jurídica é o cruzamento do “Dado” e do “Construído”.
O “dado” é o que sai da sociedade e o “construído” é o que se encara como o trabalho a
realizar partindo-se dos “dados sociais” adquiridos em vista de sua posição dentro da
ordem jurídica.