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PRIMERA
PARTE
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO PRIMERO
NOCIONES GENERALES
CAPÍTULO SEGUNDO
MÉTODOS DE SOLUCIÓN
I
6.- Método Directo. Normas Materiales o SEGUNDA PARTE
Sustantivas del Derecho Internacional EVOLUCIÓN HISTORIA
Privado............................................................ 15
a) Reglas nacionales....................................... 16 CAPÍTULO PRIMERO
b) Reglas convencionales: Tratados................ 18
c) Derecho espontáneo: Lex mercato- ESCUELAS ESTATUTARIAS
ria............................................................... 23
7.- Normas de Aplicación Inmediata o Ne 14.- Antigüedad.......................................... 59
cesaria ............................................................ 27 15.- Edad Media. Personalidad y Territoria
lidad del Derecho............................... .......... 61
CAPÍTULO TERCERO FUENTES DEL DERECHO 16.- Escuela Estatutaria Italiana de los Si
glos XIII al XV.................................. .......... 63
INTERNACIONAL PRIVADO 17.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo
XVI.................................................................. 67
8.- Fuentes Internas e Internacionales. Par- 18.- Escuela Estatutaria Holandesa del Si
ticularismo y Universalismo. Derecho glo XVII............................................. .......... 69
de la Humanidad.............................................. 31 19.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo
9.- La Ley Positiva................................................ 34 XVIII................................................. .......... 71
10.- Los Tratados Internacionales............................ 36
A.- En general................................................. 36
B.- Código de Bustamante............................... 41 CAPÍTULO SEGUNDO
11.-La Costumbre.................................................. 43 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
12.- La Jurisprudencia............................................ 46 CONTEMPORÁNEO
13.- La Doctrina...................................................... 47
A.- En general.................................................. 47 20.- Escuelas Modernas............................. .......... 73
B.- Principios doctrinarios............................... 50 21.- Nueva Fisonomía del Derecho Interna
cional Privado..................................... .......... 87
TERCERA PARTE TEORÍA DE 33.- Sentencia Dictada con Infracción de
LOS CONFLICTOS DE LEYES Ley Extranjera. Procedencia del Re
curso de Casación en el Fondo......................... 158
CAPÍTULO PRIMERO LAS
CAPÍTULO CUARTO LIMITACIONES A LA
NORMAS DE CONFLICTO
APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA
22.- Concepto de Norma de Conflicto..................... 95
23.- Normas Unilaterales, Bilaterales...................... 96 34.- El Orden Público en el Sentido del De
24.- Factores de Conexión...................................... 100 recho Internacional Privado............................. 167
35.- Fraude a la Ley................................................ 173
CAPÍTULO SEGUNDO RELACIONES DE LOS
SISTEMAS DE SOLUCIÓN
NOCIONES GENERALES
El carácter privado del ramo no depende entonces de las "(i) Jurisdicción del tribunal (inglés),
materias de que trate, por cuanto muchas de ellas son de de- "(ii) Elección de ley.
"(iii) Reconocimiento y ejecución de sentencias ex- lativas de sistemas jurídicos aceptados como tales por
tranjeras". (2) la ley del foro". (4)
"aquella rama de las ciencias jurídicas que, en los En los últimos años, ha habido una tendencia crecien-
casos en que existan varias legislaciones concu- te a utilizar las llamadas normas sustantivas de Derecho In-
rrentes o divergentes aplicables, determina la ley ternacional Privado, especialmente como respuesta a las
competente para resolver el conflicto y el tribunal necesidades del comercio internacional. (6)
llamado a conocer de él". (3)
El Derecho Internacional Privado evoluciona de acuer-
do con los requerimientos de cada época. Por este motivo,
León Steffens comparte también la idea que los conflic- preferimos definirlo no por su contenido actual, sino por la
tos de jurisdicción forman parte del ramo; desde este punto función que cumple en la vida jurídica, y por sus caracteres
de vista, recoge la definición que dan Raymond Van der Elst específicos.
y Martha Weser, quienes lo consideran como
Para nosotros, entonces, el Derecho Internacional Pri-
"el conjunto de reglas que, respecto de las relacio- vado es la rama del Derecho que se preocupa de las relacio-
nes de derecho privado con elementos extranjeros, nes jurídicas entre particulares, cuando éstas contienen ele-
reparten las competencias jurisdiccionales y legis- mentos internacionales relevantes.
CAPÍTULO SEGUNDO
MÉTODOS DE SOLUCIÓN
Sin embargo, la supresión del método de elección de ley "Así, las leyes uniformes sobre letras de cambio y
es imposible en la práctica, porque los localismos jurídicos pagarés a la orden y sobre cheques no contienen
constituyen una barrera demasiado alta para llegar a un ninguna disposición material común ni sobre la
derecho uniforme general y universal. capacidad para comprometerse ni sobre la forma
del instrumento, siendo objeto estas cuestiones de
Como señala Rigaux, normas de conflicto de leyes uniformes incluidas
en cada uno de los convenios anexos". (8)
"A primera vista, la unificación del derecho priva-
do material tiene como efecto indirecto la supre-
6.- Método Directo. Normas Materiales o Sustantivas
sión de los conflictos de leyes. Este resultado se
del Derecho Internacional Privado
alcanzaría si la unificación juera general (respecto
a todas las materias), y universal (respecto a todos
El Derecho Internacional Privado puede regular direc-
los países).
tamente las relaciones transfronterizas, mediante normas
sustantivas o materiales.
"A falta de este doble carácter, el método de los
conflictos de leyes conserva su función para todas Este método está teniendo cada día mayor importancia,
aquellas materias a las que no alcanza la unifica- razón por la cual debemos analizarlo con algún
ción del derecho, y respecto a las relaciones que es- detenimiento.
capan al ámbito territorial de este derecho.
Desde luego, nuestra disciplina evoluciona:
"No sólo la unificación del derecho se ha limitado
a ciertas materias, sino que respecto de todas las "Ya no puede seguir reducida a los conflictos de
cuestiones suscitadas por esas materias, los nego- leyes, confundida e identificada con uno de sus
ciadores del convenio (que establezca un derecho
uniforme), no han podido siempre ponerse de acuer-
do sobre una solución común de derecho privado
métodos: el de atribución; hoy, y sobre todo maña- pero las soluciones siguen siendo locales, a pesar que los
na, el Derecho Internacional Privado tiene que to- problemas que intentan resolver, sean transnacionales.
mar mayor conciencia de la pluralidad de métodos
de solución que puede emplear para realizar su Un ejemplo de estas normas lo encontramos en el inciso
misión de regular el tráfico externo, y su más impor- segundo del art. 135, del Código Civil, que expresa:
tante problema acaso consista en dar a cada uno de
dichos métodos la parte que le corresponde, resol- "Los que se hayan casado en país extranjero se
viendo asilas dificultades nacidas de su concurren- mirarán en Chile como separados de bienes, a me-
cia y conflicto ". (9) nos que inscriban su matrimonio en el Registro de
la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y
Siguiendo a Batiffol (10), las normas sustantivas de pacten en ese acto sociedad conyugal, dejándose
Derecho Internacional Privado pueden clasificarse en tres constancia de ello en dicha inscripción".
grupos: Reglas nacionales, reglas convencionales y reglas
de derecho espontáneo. El legislador resolvió el problema de saber bajo qué
régimen de bienes deben considerarse sometidos los que
a) Reglas nacionales se casen en el extranjero.
Cada Estado puede establecer reglas sustantivas de De- No señaló qué legislación debía dar la respuesta, sino
recho Internacional Privado en su ordenamiento interno, de que consideró directamente que en Chile, el matrimonio
acuerdo con sus propias concepciones, pero considerando queda afecto a la separación de bienes, a menos que se pacte
el carácter transnacional de la respectiva materia. sociedad conyugal en la oportunidad que indica la ley.
Con esta modalidad, se evitan los problemas de aplica- Esta norma considera el elemento internacional pues-
ción de una ley extranjera a que lleva el método atributivo; to que, en atención a él, establece un sistema distinto, e in-
cluso opuesto, al que señala el inciso primero del mismo art.
135 para los matrimonios celebrados en Chile.
En materias de letras de cambio y pagarés, y de cheques, El derecho espontáneo tiende naturalmente a alejarse
de las regulaciones estatales estableciendo normas sus-
existen las convenciones de Ginebra de 1930 y 1931, que
tantivas, anacionales, de Derecho Internacional Privado.
establecen leyes uniformes que han sido incorporadas a la
legislación interna de diversos países, especialmente euro- "Lejos de apoyarse en el derecho estatal.., los com-
peos. promisos mutuos asumidos por los contratantes
"Finalmente, son también reglas sustanciales de se rigen por el medio que ellos mismos han consti-
Derecho Internacional Privado las normas de De- tuido y cuya fuerza deriva de un dominio efectiva-
recho del Trabajo y de la Seguridad Social que se mente ejercido en este espacio llamado transnacio-
refieren al Estatuto del Trabajador Migrante, que
regula una multitud de materias: derechos políti-
cos, régimen tributario, derechos de familia, dere-
chos económicos y sociales. Asimismo, tienen ca-
del comercio; sin perjuicio de que pueda utilizar, según el
nal porque está exento de toda soberanía real de los caso, los mecanismos coercitivos del país en donde se ven-
Estados. tile algún asunto relacionado con aquel derecho.
" Un ejemplo muy significativo es la serie de acuerdos Las principales expresiones del derecho espontáneo se
tomados a iniciativa de diversas empresas de transporte dan en los contratos-tipo y en los términos de contratación,
de petróleo mediante los cuáles se comprometen a y su desarrollo se ve favorecido con el arbitraje, que tiende
indemnizar a los Estados ribereños por los gastos que a resolverse con las normas propias del comercio interna-
éstos tengan que hacer para reparar los daños causados cional.
por la polución debida a falta cometida por un
transportista de petróleo. El contrato tipo de transporte aéreo de pasajeros y equi-
"Fechados el 7 de enero de 1969 (Tovalop), el 14 de enero paje propuesto por la IATA, se utiliza por más de 150 em-
de 1971 (Cristal) y el 4 de septiembre de 1974 (Opol), presas, y tiene carácter universal.
estos contratos... tratan de cubrir una laguna del
derecho estatal al organizar un mecanismo de El contrato de licencia para programas IBM, los contra-
reparación a tanto alzado que no prevé ninguna ley tos de fletamento, de empréstitos, de factoring, de joint ven-
nacional y que, al regular expresamente la forma en tures o de know how internacionales, entre otros muchos, se
que los gobiernos podrán hacer valer una pretensión presentan en formularios que contienen los contratos tipos
respecto de las empresas privadas, permiten a los que se utilizan en el tráfico mundial.
Estados interesados adherirse a este sistema. No se
puede concebir una inversión más radical en los Los términos de contratación, llamados INCOTERMS
papeles tradicionalmente atribuidos al poder estatal y a (International Commercial Terms), en cierta medida resu-
estos sujetos, las empresas". (12) men, con una sigla, las obligaciones y responsabilidades de
El derecho transnacional posee sus propias formas de las partes en la contratación internacional; en el hecho,
coacción, como son el boycott o la "falta de credibilidad", constituyen verdaderas cláusulas que poseen el alcance es-
que pueden transformar al infractor en un paria en el mundo pecífico que se les da en el derecho creado por el mundo del
comercio.
"3.-En materia de Derecho Civil Internacional: "5.- En materia de Derecho Procesal Internacional:
Convención Interamericana sobre Conflictos "a) Sobre Recepción de Pruebas en el Extran-
de Leyes en Materia de Adopción de Menores, jero.
suscrita por Chile en CIDIP III. "b) Sobre Régimen Legal de Poderes para ser
utilizados en el extranjero. "c) Sobre
"A este respecto debe también citarse la Conven- Exhortos o Cartas Rogatorias.
ción Interamericana sobre Domicilio de las Perso-
"Todas estas Convenciones Interamericanas fue-
transitorio y de derogaciones tácitas que, en algu-
ron suscritas por Chile en CIDIP I y ratificadas nos casos, se resuelven expresamente: v.gr., art. 14,
por nuestro país. inc. 2o de la Convención sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Cheques, de Montevideo".
"d) Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sen-
tencias y Laudos Arbitrales Extranjeros. B.- Código de Bustamante
"e) Sobre Cumplimiento de Medidas Cautela-
res. Este Código de Derecho Internacional Privado es el
único en su género que existe en el mundo. En 437 artícu-
"f) Sobre Prueba e Información acerca del De-
los, contiene un título preliminar y cuatro libros que tratan
recho Extranjero. sobre derecho civil, mercantil, penal y procesal, respectiva-
mente.
"Estas Convenciones fueron suscritas por Chile en
CIDIP II. Nuestro país no suscribió en esa misma Fue ratificado por Chile con la reserva que,
ocasión un Protocolo Adicional a la Convención
"Ante el Derecho Chileno, y con relación a los
Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogato-
conflictos que se produzcan entre la legislación
rias.
chilena y alguna extranjera, los preceptos de la
legislación actual o futura de Chile prevalecerán
"g) Sobre Competencia en la Esfera Interna- sobre dicho código, en caso de desacuerdo entre
cional para la Eficacia Extraterritorial unos y otros".
de las Sentencias Extranjeras, y
u
h) Un Protocolo Adicional a la Convención Por consiguiente, su aplicación en Chile opera de la si-
Interamericana sobre Recepción de Prue- guiente manera:
bas en el Extranjero.
Io.- Respecto de los países que lo han ratificado, se
aplica como tratado:
"Estas Convenciones fueron suscritas por Chile en
CIDIP III y la que se indica en la letra h) con a) Cuando la ley interna se remita a los tratados inter-
reserva a los artículos 11,12 y 13 del mismo nacionales, como sucede en materias de exequátur . y
Protocolo. de extradición.
Dentro de este esquema tan amplio, el derecho con- "Se puede señalar en el activo de la costumbre la
suetudinario es aquel que se basa en la costumbre, enten- adopción de reglas de Derecho Internacional Pri-
diéndose por tal a ". ..toda fuente de derecho distinta a la vado que hoy día son de aplicación general en la co-
ley" (21); y la jurisprudencia no es más que un aspecto munidad de las naciones. Tal ocurre con la regla lo-
de la costumbre,"... no es otra cosa que el derecho cus regit actum, que por fin ha vencido todos los
consuetudinario moderno". (22) obstáculos que sucesivamente le han sido puestos.
Tal es, también, el principio de la autonomía de la
Sin embargo, hemos considerado que la costumbre y la voluntad en materia de convenciones, el cual,
jurisprudencia constituyen fuentes distintas, por cuanto esta característico de Dumoulin en origen, se
última, a diferencia de la primera, posee el imperio corres- reconoce hoy por todos y con tanta frecuencia se le
pondiente a un acto de autoridad, y no emana directamente acepta que la práctica tiende a empujarlo más allá
de la conciencia colectiva. de los límites que la razón le asigna. En estos dos
puntos la acción incesante de la costumbre ha
Nuestra legislación civil sólo concede eficacia a la realizado la unidad; en otros, la ha preparado,
costumbre, cuando ésta se aplica según la ley (artículo 2o del eliminando progresivamente las diferencias que
Código Civil); por su parte, el Código de Comercio, en su separan a las legislaciones".
artículo 4o, otorga a las costumbres mercantiles, la virtud de
suplir el silencio legislativo. En el comercio internacional, las costumbres constitu-
yen la base de la lex mercatoria del mundo de hoy, como lo
indicábamos en el número seis letra c.
Entre nosotros, el Derecho Internacional Privado tiene
12.- La Jurisprudencia también un marcado carácter judicial, como lo veremos en
el estudio específico de cada materia.
Se ha discutido en doctrina si la jurisprudencia consti-
tuye o no una fuente del derecho debido a que, como señala En cuanto a la jurisprudencia internacional, ésta ema-
el artículo 3o de nuestro Código Civil: na, principalmente, de los casos de Derecho Internacional
"Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley Privado que ha conocido la Corte Internacional de Justicia;
de un modo generalmente obligatorio. entre éstos se cita el caso Boll, relativo a la aplicación de la
Convención de La Haya, sobre tutela de menores, a una hija
"Las sentencias judiciales no tienen fuerza obliga- de madre sueca y de padre holandés, frente a la ley sueca de
toria sino respecto de las causas en que actualmen- protección a la infancia.
te se pronunciaren".
Esta discusión no alcanza a los países regidos por el Una jurisprudencia más específica, referente al tráfico
common law, en donde el derecho está constituido por los mercantil, la encontramos en los fallos de los tribunales de
precedentes judiciales: El derecho lo hace el juez. arbitraje comercial internacional.
Es cierto que en los países de derecho escrito, las sen-
tencias judiciales sólo tienen fuerza obligatoria respecto de 13.- La Doctrina
las causas respectivas. Sin embargo,
"El carácter fragmentario e insuficiente (de los A.- En general
textos legales) hace que sea necesaria una jurispru-
dencia abundante y constructiva. De hecho, la fuente Las ideas y opiniones de los juristas sólo intervienen,
esencial del Derecho Internacional Privado francés se por lo general, en forma mediata o indirecta, en la labor for-
encuentra aún hoy en la jurisprudencia de la Corte de mativa del derecho.
Casación y de las jurisdicciones sometidas a su
control". Sin embargo, constituyen la base teórica de la estructura
legislativa, guardando con ésta, una relación semejante a la
que existe, yendo a otras disciplinas del saber, entre la Física
y la Ingeniería. En efecto, si se construye una norma jurídi-
ca por la vía de la ley formal, del tratado o de la jurispruden-
cedente la petición en conformidad a los tratados
cia, con olvido de los principios teóricos necesarios, esa celebrados con la Nación en que el reo se encuentre
norma será inadecuada para cumplir con las finalidades refugiado, o en defecto de tratado, con arreglo a los
propias del derecho. Principios del Derecho Internacional".
Desde este punto de vista, podemos decir que la doctri- Igual referencia encontramos en los artículos 647 y 651
na es, aunque en forma indirecta, la fuente más importante del mismo Código.
de nuestra disciplina.
Por su parte, desde hace ya bastante tiempo,
En el Derecho Internacional Privado, la teoría se hace
aún más indispensable, debido a los caracteres, ya estudia- "...el valor de la doctrina de los tratadistas como
dos, que presentan sus normas; y esta importancia llega fuente del Derecho Internacional Privado ha sido
todavía más lejos, cuando el propio legislador se remite al debidamente reconocido por nuestros Tribunales;
Derecho Internacional, en conjunto, o a sus principios, otor- la Corte de Santiago, el 18 de julio de 1907 al fallar
gándole de este modo a la doctrina un carácter de derecho en un caso de nacionalidad, dijo:
directo y positivo. "Que es un principio uniformemente admitido por
En nuestra legislación, podemos señalar las siguientes los tratadistas del Derecho Internacional, que el hi-
disposiciones que confirman lo expuesto: jo no emancipado sigue la nacionalidad del padre.
La Corte Suprema, conociendo de un caso de extradi-
"Artículo 60 inciso 2a del Código Civil: La consti-
ción formuló la siguiente doctrina: A falta del trata-
tución y efectos del domicilio político pertenecen al do de extradición, debe resolverse la petición de
Derecho Internacional "Artículo Io del Código de extradición de un presunto delincuente, por los
Procedimiento Penal: Los tribunales de la principios del Derecho Internacional tales como
República ejercen jurisdicción sobre.., salvo los han sido generalmente formulados por sus expo-
sitores y aplicados por las Naciones en sus relacio-
casos exceptuados por las reglas generalmente nes entre sí". (25)
reconocidas del Derecho Internacional
"Artículo 637 del Código de Procedimiento Penal:
Recibido el proceso por la Corte Suprema, lo pasará
en vista al Fiscal para que dictamine si es o no pro-
Las relaciones jurídicas requieren de certeza y de esta-
B.- Principios doctrinarios bilidad en su regulación, lo que muchas veces no se consi-
gue por el juego de normas atributivas diferentes; no es ló-
Sin perjuicio de aceptar plenamente la idea que el De-
gico, por ejemplo, que el estado civil de una persona pueda
recho debe ser guiado por los valores de la justicia y de la
variar de un Estado a otro, o que un testamento regular-
seguridad jurídica, la doctrina de nuestro ramo postula prin-
mente extendido en un país, pueda carecer de validez uni-
cipios específicos del Derecho Internacional Privado. versal.
Esta preocupación se ha centrado en la parte atributiva
del ramo, debido a que ésta, por su esencia, plantea proble- La armonía podría alcanzarse unificando el Derecho In-
mas que le son exclusivos y que requieren, por lo mismo, de ternacional Privado por medio de tratados, como vimos en
orientaciones teóricas especiales. el número seis, letra b. En efecto,
Entre estos principios, los más conocidos son los si- "Es inútil buscarla con el Derecho Internacional
guientes: Privado de un solo Estado, pues no se sabe lo que
hacen o harán los demás. Según las circunstancias,
a) El orden público internacional se puede buscar la armonía con otro Estado o con
varios, muy rara vez con todos. Ante eso, hay que
De acuerdo con este principio, una ley extranjera no
aspirar cuando menos a construir el Derecho Inter-
puede aplicarse, cuando sus disposiciones sean contrarias nacional Privado propio de la manera más justa
a ciertas normas de la lex fori que se consideren fundamen- posible, que si con ellos se logran soluciones con-
tales. vincentes, éstas pueden irradiar y fructificar en
posteriores unificaciones del Derecho Internacio-
Volveremos sobre este tema en el número 34. b) nal Privado.
SEGUNDA PARTE
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
CAPÍTULO PRIMERO ORÍGENES.
ESCUELAS ESTATUTARIAS
14.- Antigüedad
En Roma, más tarde, se planteó el problema de la ley 15.- Edad Media: Personalidad y Territorialidad del
aplicable a los peregrinos, o sea, a los habitantes de los pue- Derecho
blos aliados o amigos, o de las provincias del Imperio. Después de la caída de Roma, renació el problema de los
conflictos de leyes.
Los invasores germánicos se regían por el sistema de En el fondo, la teoría de los conflictos de leyes gira en
la personalidad de la ley: Como eran pueblos nómades, lle- torno a estos dos sistemas.
vaban sus costumbres, que constituían su derecho, "en la
montura de sus caballos". 16.- Escuela Estatutaria Italiana de los Siglos XIII al XV
En los últimos siglos de la Edad Media, las ciudades del
Al formarse los reinos germano-romanos, los antiguos Norte de Italia como Bolonia, Florencia, Genova, Milán,
habitantes del imperio siguieron sometidos al derecho ro- Padua y Venecia, ejercían un activo comercio.
Cada una se regía por sus propias reglas, llamadas esta-
mano común; pero cada uno de los grupos germanos, ven- tutos, sin perjuicio que el derecho romano constituyera una
cedores, continuó con sus propias costumbres. especie de derecho supletorio general.
De ahí que fuera necesario definir qué estatuto sería
De esta manera se presentó el fenómeno de la existen- aplicable a las relaciones jurídicas que se producían entre
cia, en un mismo territorio, de leyes distintas; a menudo, los subditos de las distintas ciudades.
escribía el obispo de Lyon en el año 817, "cuando cinco De este problema se preocuparon, entre los siglos XIII
personas caminan o se sientan a la mesa juntas, cada cual y XV, los "estatutarios" de la Escuela de Bolonia.
tiene un derecho diferente". Los primeros estatutarios buscaron sus soluciones
glosando al derecho romano; entre éstos destacaron, en el siglo
Con el transcurso del tiempo, las diferencias fueron pau- XIII, Jacobo Baldini y Acurcio. Sus continuadores sieron los
post-glosadores o comentadores, quienes expusieron sus ideas
latinamente eliminándose; así, ya en el siglo X, encontra-
entre los siglos XIV y XV; el principal representante, de estos
mos cierta uniformidad legislativa, aunque en sentido di- últimos, fue Bartolo de Saxoferrato (1314-1357).
verso según las regiones: Mientras en el sur se generaliza el
derecho romano, en el norte, donde había mayoría germáni- Los estatutarios aceptaron cierto grado de extraterrito-
rialidad de los estatutos, para favorecer las necesidades del
ca, termina por imponerse el derecho consuetudinario. comercio exterior.
A- Visión general
" N o es ex a g erad o d ec ir q u e im p u so o rd e n en u n
casi inim aginable caos. E n la lengua inglesa, no se
h a b ía p u b lica do a n te s n in g ú n tra ta d o -c om p a ra
b le a éste , so bre la m a teria . N o h ab ía m á s q u e u n
conjunto de decisiones inglesas. Sus únicas fuentes
peo, puesto que sus comentarios constituyeron la única sín- cia, el método adoptado en la práctica por los tribunales
tesis doctrinaria de los autores del pasado. angloamericanos corresponde, en el fondo, al sugerido por
La doctrina jurídica romanista, concibe al derecho Savigny: Observando las circunstancias determinantes, in-
como la razón escrita, como un sistema basado en la tentan decidir el caso de acuerdo con la legislación que esté
lógica; por este motivo, Savigny y los autores modernos más de acuerdo con la naturaleza de los vínculos en juego.
El Derecho Internacional Privado Angloamericano,
del Derecho Internacional Privado en Europa Continental como habíamos dicho, se fundamenta en la territorialidad
y en América Latina, han tratado de construir un sistema del common law, y en el concepto de Huber, sobre los dere-
racional de conflictos de leyes, deduciéndolo de ciertos chos adquiridos.
principios fundamentales;
La doctrina moderna, aplicando estos principios, ha dado
Para los angloamericanos, por el contrario, el derecho origen a la formación de dos teorías distintas:
se va creando y modificando a través de los fallos judicia-
1.- La tradicional, de los derechos adquiridos, seguida
les, en tal forma que el sistema de conflictos del common
por Dicey, en Inglaterra, y por la Escuela Nortea-
law, debe ser estudiado mediante el método inductivo expe-
mericana de Harvard, encabezada por Beale.
rimental.
2.- La realista, de la ley local, enunciada por Cook, en
"Nuestra concepción inglesa del derecho, nos libe- Inglaterra, y por la Escuela de Yale, cuyo principal
ra del fantástico sofisma adoptado en parte del exponente es Lorenzen.
continente, que el Derecho Internacional Privado Para los primeros, la aceptación de los derechos adqui-
puede ser encuadrado en un sistema uniforme, de- ridos no significa aplicación de leyes extrañas, por cuanto
ducido a través de la meditación de los juristas, e la territorialidad del common law, excluye esta posibili-
dad.
impuesto, en virtud de su consistencia lógica, a los
diversos tribunales de Europa".
"Los jueces ingleses nunca aplican otra ley que la
Sin embargo, aunque es cierto que la base del common propia, y cuando vulgarmente se dice que aplican
law no es la deducción lógica sino el análisis de la experien-
una ley extranjera, lo que hacen es sólo aplicar un está aplicando una regla impuesta por la sobera-
derecho adquirido bajo la ley de un país extran- nía inglesa, que es parte de la ley territorial de In-
jero". (38) glaterra".
1.- Leyes Permanentes, que se han dictado para prote- El Derecho Internacional Privado se transformó en una
ger al individuo, y que deben seguirlo en el espacio disciplina científicamente estructurada, gracias a la obra de
para que no se desvirtúen; serían las leyes persona- Savigny.
les.
Sus principales ideas fueron las siguientes:
2.- Leyes Generales, que garantizan el orden y la paz a) Fundamentó la aplicación de la ley extranjera en la
pública; serían las leyes territoriales. comunidad de derecho que se crea entre los pueblos
occidentales, que han alcanzado un mismo grado de
Pillet no le da preeminencia a la ley personal, como lo civilización, y que se encuentran unidos por el cris-
hacía Mancini. Pero sí le da posibilidades amplias de apli- tianismo y por el derecho romano.
cación, dentro de una concepción más universalista del de-
b) Demostró que la noción de los derechos adquiridos
recho. no puede servir de base para la aplicación de la ley
extranjera, porque conduce a un círculo vicioso: sólo
Niboyet (1886-1952), discípulo de Pillet, adhirió a las se sabrá si un derecho es o no adquirido cuando se
ideas de su maestro; pero más tarde las abandonó al consta- determine, previamente, la ley que le dé tal ca-
tar que la gran mayoría de las leyes son generales, afirmando rácter.
así el territorialismo tradicional.
c) Los estatutarios partían del estudio y clasificación
En realidad, la clasificación de Pillet es artificiosa por- de las normas jurídicas, para determinar, qué rela-
que en toda ley hay un interés individual y social. Pero tuvo ciones debían ser regidas por cada una de ellas.
el mérito de poner en relieve el fundamento que tiene la ex-
De esta manera clasificaron los estatutos en reales, per-
sonales y mixtos, y luego le dieron una mayor o menor
extensión al concepto de ley personal, según el grado de be ser la del lugar donde deban cumplirse, salvo acuerdo en
contrario; el delito debe regirse por la ley del lugar en que se
extraterritorialidad que querían obtener.
cometió, etc.
Savigny consideró que estos conceptos eran confusos y
La aspiración universalista de Savigny fue exagerada
ambiguos; en su lugar, centró el problema en la relación ju-
por von Bar, quien llegó a sostener en su "Theorie und
rídica para luego buscarle, a cada una, la legislación más
Praxies des Privates Internacionales Rechs" (1862), que el
adecuada a su naturaleza. derecho interno contrario al orden internacional, no es de-
recho.
Al hacerlo así, invirtiendo la perspectiva que tuvieron
los estatutarios, no necesitó hacer nuevas clasificaciones de La reacción particularista se produjo con Anzilotti, en
las leyes sino que, simplemente, siguió el esquema del de- Italia ("Studi Crítici di Diritto Internazionale Privato",
recho romano. 1898); Kahn, en Alemania ("Jherings Jahrbücher", 1891), y
Bartin, en Francia ("Etudes de Droit International Privé"
d) Para encontrar la ley más adecuada a la naturaleza 1899).
de la relación jurídica, utilizó el método analítico
que utilizaron los estatutarios italianos; pero amplió Anzilotti enseñó que las reglas de Derecho Internacio-
las materias del ramo hasta sus últimos detalles, y no nal Privado son sustancialmente internacionales, pero pro-
admitió regla alguna sin un profundo estudio pre- pias de cada Estado, con lo cual la doctrina italiana rom-
vio sobre las ventajas e inconvenientes de cada so- pió definitivamente con Mancini.
lución.
Kahn y Bartin, por su parte, estudiaron las consecuen-
De esta manera consideró que las personas deben se- cias de la falta de comunidad de concepciones jurídicas
guir la ley del Estado donde tengan su domicilio político, entre dos países, la que da origen a conflictos entre sus de-
porque "la experiencia secular del derecho romano demues- rechos atributivos, y crea problemas como los que veremos
tra que ese es el factor real de conexión de una persona"; los al estudiar las calificaciones y el reenvío; la conclusión a
bienes deben seguir la ley de su situación porque, como ocu- que llegaron fue que las reglas de conflicto no son más que
pan un lugar y los percibimos en un espacio determinado, el la proyección, al plano internacional, del derecho interno.
lugar en que se encuentren es, al mismo tiempo, el asiento
de la relación jurídica que los afecta; y así, razonadamente, La tesis particularista olvida que el Estado, a través del
determinó que la legislación aplicable alas obligaciones de- Derecho Internacional Privado, puede perseguir objetivos
que no podría alcanzar con su derecho interno. Así, por Savigny, que la consideración de los intereses pri-
ejemplo, la adopción de un sistema uniforme de conflic- vados debe ser el principal objetivo del legislador,
tos, puede corresponder a una política de integración que teniendo en cuenta el carácter internacional de las
escapa a las posibilidades de la legislación sustantiva local. relaciones en juego, y dando el debido lugar a los
Recordemos también que la ley personal, basada en la na- intereses del Estado, sin ignorar aquellos de la
cionalidad, fue enunciada por Mancini para cumplir con Comunidad de Estados ". (42)
finalidades específicas, y que la basada en el domicilio, por
su parte, corresponde a las necesidades de un país de inmi-
gración. 21.- Nueva Fisonomía del Derecho Internacional Pri-
vado
En otras palabras, la relación privada, al proyectarse al El Derecho Internacional Privado alcanzó su madurez
plano internacional, puede verse interferida por los intere- en el siglo XIX.
ses del Estado, y por los de la Comunidad Internacional.
En esa época, y hasta mediados del siglo XX, se utilizó
especialmente el método atributivo, haciéndose uso de las
Las consideraciones anteriores han llevado a un análi- normas de conflicto contenidas en las leyes internas, para
sis más objetivo de las tendencias particularistas y univer- regular el tráfico internacional.
salistas. En Francia, esta posición es sostenida por Lerebours
Piggeonniére, en su obra "Précis de Droit Int. Privé" (1928, Este hecho se explica porque las relaciones jurídicas in-
6a edición, 1954). ternacionales eran, en general, semejantes a las del derecho
interno: compraventa, matrimonio, divorcio, sucesión por
"De hecho, Lerebours Piggeonniére, fundamentán- causa de muerte, etc.; y sólo diferían en la circunstancia de
dose a la vez en los intereses actuales del Estado que aquellas se realizaban a través de las fronteras.
francés y en la consideración de los intereses priva-
No era extraño someterlas, entonces, a un ordenamiento
dos', ha preconizado el retorno de la ley de domici- estatal, al que resultara aplicable según las reglas de conflic-
lio para la determinación del estatuto personal. El to.
ha señalado la ruptura de la doctrina francesa con-
temporánea con el favor dispensado a la ley nacio-
nal que la Escuela de Mancini había expandido
en Francia afines del siglo XIX; ha restaurado, por
otra parte, la idea abstractamente formulada por
En este período, que puede llamarse clásico para el ra- La economía de mercado se ha impuesto en el mundo.
mo, se utilizaron sin embargo normas sustantivas, para
regular la condición jurídica de los extranjeros y para fijar
Estos fenómenos han provocado no sólo un aumento
la competencia jurisdiccional; además, ya existían las nor- en la circulación internacional de personas y bienes, sino
mas de aplicación inmediata, que aún no recibían este nom- que han modificado las técnicas mercantiles, con lo cual
bre doctrinario, pero que han regido desde antiguo los aran- el Derecho Internacional Privado, que se preocupa preci-
celes e impuestos, y otras materias que puedan incidir, tam- samente de la actividad internacional, ha cambiado de fiso-
bién, en la actividad internacional. nomía.
Se han formado grandes espacios económicos, como la "Por otra parte, tienden a salirse del cuadro esta-
Comunidad Europea, y la agrupación del NAFTA, que han tal: no buscan solamente escapar a ese cuadro,
aumentado ostensiblemente el comercio internacional; y sustituyendo sistemáticamente, por ejemplo, la ju-
este fenómeno se aumentará aún más con la liberación co- risdicción por el arbitraje; tienen también la ten-
mercial y la reducción de aranceles acordadas en Marra- dencia a utilizar al servicio de sus intereses, la frag-
kech, en el marco del GATT, y con la creación de la Organi- mentación del mundo en sistemas jurídicos distin-
zación Mundial del Comercio. tos, jugando con la diversidad de condiciones de
trabajo, de niveles salarios y de precios, de políticas Estas características obligan a modernizar el ramo.
monetarias, fiscales, económicas...".
Es necesario preocuparse con mayor énfasis de las téc-
El Derecho Internacional Privado actual presenta, en- nicas de los conflictos de leyes: calificación y consagración
tonces, las siguientes características: de las nuevas figuras jurídicas del comercio internacional,
sus relaciones con las teorías del orden público y de los
1.- Ha aumentado el uso del método sustantivo para la conflictos móviles, extranjería de las empresas, etc. Pero
regulación de los negocios internacionales. La lex mercato- además, deben estudiarse los métodos de regulación directa
ria, en particular, ha adquirido un gran desarrollo, debido a de las relaciones jurídicas internacionales, y las normas de
que la vida de los negocios evoluciona mucho más rápido aplicación inmediata que deban dictarse para que esas re-
que el lento proceso de modernización de los ordenamientos laciones sean limpias y provechosas para la comunidad.
estatales.
Desgraciadamente, en Chile marchamos en sentido
opuesto. Como ejemplo de ello, en vez de estudiarse con
2.- Existe una zona gris del derecho, que no regula de- mayor énfasis, el Derecho Internacional Privado no se
bidamente los negocios internacionales; el caso CODELCO contempla en los programas de varias Escuelas de "Dere-
constituye un ejemplo dramático de esta falencia. cho", que deben ser los laboratorios del saber y del progre-
so jurídicos.
3.- Los actores principales del comercio internacional
son las empresas transnacionales, que tienen una gran im-
portancia para el progreso económico.
NORMAS DE CONFLICTO
La norma de conflicto de leyes es, entonces, aquella Las normas de conflicto bilaterales, perfectas o comple-
que determina la legislación aplicable a una relación tas son aquellas que determinan la legislación aplicable, sea
jurídica de Derecho Internacional Privado. ésta nacional o extranjera.
Su función es escoger la legislación, nacional o extran- El art. 955 del Código Civil señala que la sucesión se
jera, que va a regir la relación jurídica.
rige por la ley del último domicilio del causante.
23.- Normas Unilaterales y Bilaterales Es bilateral porque, en virtud de ella, puede aplicarse la
ley nacional o una ley extranjera.
Las normas de conflicto pueden ser, a su vez, unilatera-
les o bilaterales.
Es perfecta porque siempre se sabrá qué legislación va
Las normas de conflicto que se limitan a ordenar cuándo a regir a la sucesión, una vez determinado el último domi-
se aplica el derecho material nacional, se denominan unila- cilio.
terales, imperfectas o incompletas.
Esta diferencia no sólo obedece a un criterio técnico, de
Así, el art. 16 del Código Civil señala lo siguiente: sistemas distintos para elegir la ley aplicable, sino a otro
"Los bienes situados en Chile se rigen por la ley más profundo, ligado a la razón de ser de la norma de
chilena, aunque sus dueños sean extranjeros y no conflicto.
residan en Chile".
El dilema aparente es considerar que ésta sólo debe
Esta norma es unilateral, porque se limita a ordenar la delimitar el ámbito territorial o personal del ordenamiento
aplicación de la ley chilena.
nacional a que pertenece, o debe determinar el derecho apli-
cable, sea nacional o extranjero, a una relación jurídica que
contenga elementos internacionales.
"La sucesión se regla por la ley del domicilio en "La forma de los instrumentos públicos se determi-
que se abre; salvo las excepciones legales". na por la ley del país en que hayan sido otorgados.
Su autenticidad se probará según las reglas esta-
De acuerdo con esta disposición, el juez debe aplicar blecidas en el Código de Enjuiciamiento".
una ley extranjera, respecto a la sucesión de un causante,
chileno o extranjero, que haya tenido su último domicilio Este artículo, que aplica el principio de que la ley del
fuera del país; esto se entiende sin perjuicio de las excep- lugar rige al acto -lex locut regit actum-, contempla, como
ciones legales que veremos en su oportunidad. factor de conexión, el lugar donde el instrumento público se
otorgue.
3.- a) Artículo 14 del Código Civil:
4.- Artículo 1o inciso 1o del decreto ley N° 2.349 de
1978:
"La ley es obligatoria para todos los habitantes de
la República, incluso los extranjeros". u
Decláranse válidos los pactos destinados a su-
jetar al derecho extranjero los contratos interna-
El artículo 14 del Código Civil consagra el principio de cionales, cuyo objeto principal diga relación con
la territorialidad de la ley chilena, en virtud del cual ésta es negocios u operaciones de carácter económico o
obligatoria para todas las personas que se encuentren en financiero, celebrados o que se celebren por orga-
Chile, sean chilenas o extranjeras.
nismos, instituciones o empresas internacionales
o extranjeras que tengan el centro principal de sus
negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o
sus organismos, instituciones o empresas".
S ISTEMAS DE S OLUCIÓN
Las diferencias que se producen entre los factores de En algunas ocasiones, sin embargo, no es fácil deter-
conexión ocasionan los problemas del reenvío, y de la lla- minar la categoría a que pertenece alguna relación jurídi-
mada cuestión preliminar. ca. Así, por ejemplo, se discute si las personas que trabajan
en CODELCO, son empleados públicos o particulares.
Se habla entonces de conflictos de calificación. Los Bartholo se establecieron en Argelia donde el ma-
rido, antes de morir, adquirió un bien raíz. La viuda solicitó
Uno de los ejemplos clásicos de este tipo de conflictos, el reconocimiento de la "cuarta del cónyuge pobre" sobre el
es el de un holandés que extiende un testamento ológrafo inmueble, derecho contemplado en la legislación anglo-
en Francia. maltesa sobre régimen matrimonial, pero desconocida para
el derecho sucesorio francés.
Holanda prohibe a sus nacionales testar en esa forma,
para asegurar la expresión auténtica de su voluntad; por este Las reglas de Derecho Internacional Privado francesas
motivo, dicha norma forma parte de la ley personal del tes- e inglesas eran las mismas: Los derechos sucesorios sobre
tador. los bienes raíces se regían por la lex situ, y el régimen ma-
trimonial, por la ley del domicilio de los cónyuges, al mo-
Francia permite el testamento ológrafo, que lo consi-
mento de casarse.
dera como un aspecto de forma.
Sin embargo, el derecho invocado era sucesorio para la
Francia y Holanda concuerdan en que la ley personal
se rige por la ley nacional, y que la forma de los actos se ley francesa, y propio del régimen matrimonial para la
rige por la ley del lugar de celebración. anglomaltesa, de tal manera que si el juez calificaba según
una u otra ley, la demanda de la viuda sería rechazada o
Las normas de conflictos son iguales, pero las califica- acogida.
ciones son distintas.
Como vemos, los conflictos entre las calificaciones que
Si el juez francés califica el asunto por su ley, como dan dos legislaciones distintas sobre un mismo vínculo
cuestión de forma, se aplica la ley francesa y el testamento Jurídico, se traduce en que la legislación aplicable al pro-
es válido.
blema de fondo, o lex causae, varía según la ley que escoja
el juez para calificarlo. 7.- Calificación por la lex fori
5.- Calificación por la lex fori, pero con criterio interna- La legislación chilena no se pronuncia sobre los con-
cional. flictos de calificación; sin embargo, se señalan dos casos
de jurisprudencia, en los cuales la Corte Suprema optó por
la lex fori para calificar el concepto de "muerte civil" (Sen-
tencia de 29 de septiembre de 1863) y de "nacionalización en
País extranjero" (Sentencia de 11 de enero de 1937).
En seguida, si calificamos por la lex fori, pueden darse Si un matrimonio se celebra en el estado norteamerica-
situaciones carentes de lógica: no de Arizona, donde existe legalmente el matrimonio con-
sensual, éste sería reconocido por la ley chilena, por cuanto
Imaginemos que el juez de un Estado A, conoce de un el matrimonio se celebró "en conformidad a las leyes del
asunto relacionado con un bien que según su legislación mismo país"; tal sería el resultado si calificamos al matri-
es mueble pero que, según la legislación del Estado B, don- monio por la lex causae.
de se encuentre domiciliado el dueño, es inmueble.
Pero si calificamos el acto por la lex fori, según la cual
Si la norma de conflicto de A, donde se encuentra el "el matrimonio es un contrato solemne..." (artículo 102 del
bien, da competencia a la ley del domicilio del dueño, el Código Civil), el acto celebrado en Arizona no sería matri-
juez calificando el bien por la lex fori, aplicará la legisla-
monio, por ser consensual y no solemne.
ción de B.
La solución del conflicto positivo no admite discusión, Según si haya o no una legislación que acepte la compe-
puesto que el juez estará obligado a aplicar su propia ley in- tencia, el recurso puede ser:
terna, por mandato categórico de la regla de Derecho
Internacional Privado de su país. a) Definido: La legislación C, en el caso de reenvío de
segundo grado, se atribuye competencia, o
Sin embargo, el conflicto negativo conduce a la alterna-
tiva de aceptar o no el reenvío, y la decisión que se tome, en b) Indefinido: La legislación reenviada no acepta la
uno u otro sentido, hará variar sustancialmente la ley apli- competencia, sino que la devuelve a una que ya se ha pro-
cable.
nunciado sobre la materia; este caso se da siempre en el
reenvío de primer grado, en el cual la legislación B reenvía En resumen, la ley francesa enviaba la competencia a
la competencia a la legislación A, produciéndose un círculo la ley bávara, del domicilio, y ésta la reenviaba a la ley del
vicioso que el intérprete no sabría dónde terminar; se da, domicilio de hecho, que era la francesa.
igualmente, en el reenvío de segundo grado, cuando la le-
gislación C no acepta la competencia, reenviándola a la le- La Corte aceptó el reenvío y, por aplicación de la ley
gislación A o ala B. francesa, rechazó la petición de los colaterales naturales,
confiriendo la herencia al fisco francés.
El análisis doctrinario del problema del reenvío sólo co-
menzó a raíz del caso Forgo, resuelto en 1878 por la Corte Las principales soluciones que se han dado al problema
de Casación francesa. del reenvío son:
Recordemos el ejemplo que dábamos al empezar este Un matrimonio judío domiciliado en Hungría, decidió
párrafo; si el juez de A quiere determinar la ley aplicable a emigrar a Israel. Durante el viaje, se divorciaron extraju-
un nacional de B domiciliado en A, se encontrará con que la dicialmente en Italia, divorcio que no es reconocido por la
lex fori envía la competencia a la legislación de B, país de ley húngara, pero sí por la de Israel.
la nacionalidad, y ésta la reenvía a la legislación de A, país
del domicilio. La mujer, domiciliada ahora en Israel, contrajo matri-
monio con un canadiense el cual, después de algún tiempo,
En consecuencia, el art. 7o crea precisamente el proble- demandó en Ontario la nulidad del acto, por bigamia de su
ma que quiso evitar su redactor. cónyuge.
"La armonía interna de las decisiones exige que la La Corte de Apelaciones de Ontario, y la Corte Supre-
cuestión preliminar se someta al Derecho Interna- ma de Canadá, aplicaron la ley atributiva de Israel para
cional Privado del foro". (56) resolver la cuestión preliminar.
Otros autores, especialmente Wolff, Wengler y Castel, Esta solución se basó en que el problema del divorcio
consideran lo contrario. Según ellos, no era un problema abstracto, sino que aparecía inserto en
un problema real de capacidad para contraer un nuevo
"parece más lógico aplicar las reglas de conflictos
matrimonio, problema que la ley de Canadá entrega a la
de leyes de la lex causae que aquella de la lex fori
ley de Israel; y es ésta la que debe fijar los presupuestos de
para la cuestión incidental". (57)
dicha capacidad.
Un griego domiciliado en Grecia, fallece dejando bie- No obstante, el juez inglés debe fallar, como lo haría el
nes muebles en Inglaterra. juez griego, que el matrimonio es nulo.
Según las reglas de conflicto, tanto inglesas como grie- La cuestión preliminar queda resuelta, así, con la ley
gas, la sucesión de bienes muebles se rige por la ley del competente según la regla de conflicto de Grecia, porque
último domicilio del causante. la legislación de este país era aplicable al problema suce-
sorio, que era la cuestión principal. Y en este caso, la validez
Pide la herencia una supuesta cónyuge griega, plan- del matrimonio se planteaba como determinante de un
teándose la cuestión previa de validez de su matrimonio con problema sucesorio.
el causante.
Estos casos demuestran que son muy discutibles las
Este acto celebrado civilmente en Inglaterra, era válido doctrinas y los fallos relativos a la cuestión preliminar.
según la legislación inglesa, que era competente de acuerdo
con la ley atributiva inglesa que consagra el principio de que Como señala Morris, el problema
la ley del lugar rige al acto lex locus regit actum).
"no es susceptible de una solución mecánica, pues-
Pero el matrimonio era nulo para la ley griega, que obli- to que cada caso puede depender de los factores
gaba a sus nacionales a casarse, aun en el extranjero, me- particulares envueltos. No existe el problema de la
diante una ceremonia religiosa. cuestión incidental, sino tantos problemas como ca-
sos en los cuales surja la cuestión incidental". (58)
El juez inglés debía resolver el problema sucesorio de
fondo aplicando la ley griega. De acuerdo con el sistema
inglés, en este caso el juez debe resolver como resolvería
En consecuencia, no podemos aceptar dogmáticamen- nal Privado, debemos recordar los tres elementos o condi-
te que la cuestión preliminar deba ser resuelta siempre con ciones que señala Morris para considerarla como tal:
la regla de conflicto del foro, o con la regla de conflicto de
la legislación que rija la cuestión principal; la solución debe "Prímero, que la cuestión principal sea goberna-
darse analizando, con criterio, los factores de hecho y de da, en virtud de la regla de conflicto (del tribunal),
derecho que juegan en cada caso. por la legislación de un país extranjero.
En lo que sí parece estar de acuerdo la doctrina, es en "Segundo, que surja una cuestión incidental que
que la cuestión preliminar no puede ser resuelta por la ley contenga elementos internacionales, que pueda
sustantiva que rija la cuestión principal, basándose sólo en plantearse en otro contexto en forma indepen-
que se aplica a ésta; si la cuestión preliminar contiene ele- diente, y para la cual existan normas propias de
mentos internacionales relevantes, debe determinarse cuál conflicto; y
es la legislación que deba regirla: La duda está en consultar,
para ello, a la ley de conflicto del foro o de la lex causae; pero "Tercero, que la regla de conflicto del tribunal pa-
no puede aplicarse directamente la lex causae como derecho ra determinar la ley que deba regir la cuestión
sustantivo, porque ésta, según sus reglas atributivas, puede incidental, conduzca a un resultado diferente del
enviar la competencia a otra legislación. (59) que daría la regla de conflicto del país cuyas leyes
gobiernen la cuestión principar. (60)
Sin embargo, ha habido jurisprudencia extranjera que
ha aplicado ese criterio.
29.- El Factor Tiempo
También, en ocasiones el juez, frente a una cuestión
previa, ha reorientado el proceso sobre la base que esa 1.- Incidencia del tiempo en el derecho aplicable
cuestión, para esa causa, pasa a ser la cuestión principal.
Una misma relación jurídica puede vincularse, sucesi-
Para evitar equívocos y saber si estamos frente a una vamente, a leyes distintas, dando origen a los llamados con-
cuestión preliminar en el sentido del Derecho Internacio- flictos en el tiempo.
El problema puede plantearse porque: Debido a que hay un conflicto entre leyes internas de un
mismo país, y a que, con el tiempo, tienden a terminarse las
a) Se modifica una ley sustantiva interna. relaciones regidas por la ley antigua, se llama, a este pro-
blema, conflicto transitorio interno.
Por ejemplo, se aumenta de 65 a 70 años la edad para
jubilar por vejez. En el último caso, se cambia el elemento vinculante, de
tal modo que debe determinarse el campo de aplicación de
los sistemas jurídicos que eran competentes antes y des-
b) Se modifica una ley atributiva.
pués de dicho cambio.
Por ejemplo, se cambia el factor nacionalidad por el El problema se plantea porque se ha desplazado un
domicilio, en el artículo 15 del Código Civil, refe- elemento de conexión, razón por la cual se le conoce como
rente al estado y a la capacidad. conflicto móvil.
c) Los interesados cambian el factor conexión de tal También en éste juega el factor tiempo, porque hay
manera que SUS vínculos jurídicos, originalmente una conexión anterior, y otra posterior al desplazamiento;
regulados por una legislación determinada, quedan pero el conflicto móvil es principalmente un conflicto en el
sometidos a las leyes de otro país. espacio, porque los sistemas jurídicos aplicables no se su-
ceden en el tiempo sino que, por el contrario, se mantienen
Por ejemplo, una pareja, después de contraer matri- simultáneamente vigentes.
monio, cambia su nacionalidad o su domicilio.
Esta circunstancia, unida al carácter internacional de
En los primeros casos, se ha debido dictar una ley que los conflictos móviles, han hecho necesaria la búsqueda
modifica a la anterior, dentro de un mismo Estado. de soluciones diferentes a las que se dan para los conflictos
transitorios internos.
El problema es determinar el campo de aplicación de la
ley antigua y de la ley nueva, mientras subsistan relaciones 2.- Conflicto transitorio interno
que hayan sido regidas por la primera, pero que produzcan
sus efectos hasta después de la entrada en vigencia de la El problema de determinar el campo de aplicación de
segunda. dos leyes sustantivas o atributivas, que se suceden en el
tiempo por modificación legislativa en un mismo Esta- de la ley antigua, tienen indudablemente un dere-
do, constituye el llamado conflicto transitorio interno. cho adquirido que no puede ser afectado por la
nueva.
En general, los preceptos constitucionales o simple-
mente legales de los diversos países, proclaman la irretro- Pero, respecto de los que habían cumplido 65 años an-
actividad de sus leyes, sin distinguir entre las sustantivas y tes de la vigencia de la nueva ley, que no habían jubilado y
las atributivas. Al respecto, recordemos el artículo 9 o de que aún no tenían 70 años, se plantea la duda:
nuestro Código Civil que expresa:
¿Tenían el derecho adquirido a jubilar, por el hecho de
"la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá haber cumplido 65 años durante la vigencia de la ley an-
jamás efecto retroactivo". tigua? ¿O es que sólo tenían una facultad que no ejercita-
ron y que, por lo mismo, sólo tenían la mera expectativa de
El problema surge cuando se trata de determinar el al- jubilar?
cance de la irretroactividad, frente a actos jurídicos que no
se han agotado bajo el imperio de la ley antigua, sino que, b) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepte
por el contrario, prolongan sus efectos en el tiempo, más allá el divorcio vincular, ¿tiene un derecho adquirido a
de la fecha de la reforma legal. la indisolubilidad, frente a un cambio de criterio del
legislador?
La doctrina imperante considera que una ley tiene
efecto retroactivo, cuando altera algún derecho adquiri- Paul Roubier, en su obra, "Les Conflicts de Lois dans le
do bajo el imperio de una ley anterior; y que no lo tiene, temps" (2 tomos, París 1929-1933), desarrolló una teoría
cuando afecta sólo a meras expectativas. más lógica y moderna sobre retroactividad.
Sin embargo, esta teoría resulta insuficiente en su apli- Toda situación jurídica, según este autor, debe encon-
cación práctica, debido a que el concepto de derecho ad- trarse en el estado de constituirse, producir sus efectos o ex-
quirido es impreciso, como se aprecia en los siguientes tinguirse, al momento de la reforma legal.
ejemplos:
La irretroactividad consiste en que la nueva ley regule
a) Si se aumenta de 65 a 70 años la edad para jubilar, al vínculo en la fase en que se encuentre, respetando la si-
los que jubilaron con 65 años durante la vigencia tuación que fue regida por la ley anterior.
La Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de oc- 5.- Conflictos móviles
tubre de 1861, se inspira, para muchos, en la doctrina clá-
sica de los derechos adquiridos; por lo menos, su artículo Se denominan conflictos móviles aquellos que se pro-
7 declara enfáticamente que las ".. .meras expectativas no ducen por el desplazamiento internacional de los elemen-
constituyen derecho". tos que configuran un factor de conexión, como serían la
nacionalidad, el domicilio o la residencia de las personas, o
Sin embargo, el artículo 12, disposición fundamental la ubicación de un bien mueble, planteando el problema
en materia de bienes, se aparta de la doctrina clásica, ajus- de determinar el campo de aplicación de las legislaciones
tándose, por el contrario, a la distinción entre las diversas aplicables con anterioridad y con posterioridad al desplaza-
fases de las situaciones jurídicas. miento.
"Artículo 12.- Todo derecho real adquirido bajo
Así, por ejemplo, si un matrimonio chileno se nacio-
una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el
imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y car- naliza alemán, ¿podrá uno de los cónyuges oponerse a la
ga, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las demanda de divorcio del otro, acción basada en la ley ale-
disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo mana, porque se casó bajo el régimen de indisolubilidad que
que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hu- contempla la ley chilena? o, en forma más amplia, ¿en qué
biese ordenado o se ordenare por leyes especiales ". medida se aplicará la ley alemana, a los actos que fueron
realizados bajo la ley chilena?
Indudablemente, no puede estimarse que el artículo 12
respete los derechos adquiridos bajo la ley antigua, si en- La solución que se dé a este problema, dependerá de la
trega su extinción a la ley nueva. naturaleza que se le reconozca al conflicto móvil.
En virtud del razonamiento anterior, e invocando argu-
Si se le considera como análogo el conflicto transito-
mentos basados no sólo en el artículo 12, sino en gran par-
rio interno, se recurrirá a la misma solución que se busque
te de la ley, se ha sostenido que ésta no sigue la doctrina
para éste, y que tradicionalmente se ha centrado en la doc-
de los derechos adquiridos, para regular la retroactividad
trina de los derechos adquiridos.
de las leyes. (61)
Si se le considera, por el contrario, como un conflicto de
naturaleza internacional, se le buscará una solución especí-
fica del Derecho Internacional Privado.
a) Solución Tradicional: Respeto Internacional de los 3.- Se haya adquirido en el extranjero, con fraude a la
Derechos Adquiridos ley del tribunal.
La solución tradicional se basa en proyectar la teoría de Estas circunstancias constituyen las llamadas excep-
los derechos adquiridos al plano internacional, consideran- ciones al principio del respeto internacional de los derechos
do que el factor tiempo incide, de manera análoga, tanto en adquiridos.
los conflictos transitorios internos, como en los móviles.
Según Pillet, "las cuestiones relativas al efecto interna-
Esta solución la dio Pillet, con su doctrina del respeto cional de los derechos adquiridos son independientes por
internacional de los derechos adquiridos. completo" de los eventuales conflictos de leyes relativas al
nacimiento de esos derechos.
Los requisitos que debería reunir un derecho, para mere-
cer su respeto internacional, serían los siguientes: Siguiendo con estas ideas, se ha sostenido que hay "un
abismo teórico que separa a estos dos problemas; el de los
1.- Que se haya adquirido en virtud de una ley compe- conflictos de leyes propiamente dichos, y el del respeto de
tente, según el Derecho Internacional Privado del los derechos adquiridos".
juez, y
Sin embargo, el respeto internacional de los derechos
2.- Que se hayan cumplido todas las condiciones exi- adquiridos supone, como condición ineludible, que estos
gidas por la ley competente, para la adquisición del se hayan adquirido en virtud de la ley declarada competen-
derecho. te por las normas de conflicto; de donde se deduce, como
señala Batiffol, que
Cumplidos esos requisitos, el derecho sería reconocido
internacionalmente como tal, salvo que: "el respeto de los derechos adquiridos no plan-
tea un problema distinto del de conflicto de leyes;
1.- La institución jurídica en que se base, no exista en no es más que una ocasión para su puesta en ejer-
el país en que se invoque. cicio". (62)
3.- Fija la situación al estado en que se encontraba La solución del caso Schwebel con Ungar parece estar
en esta línea.
"bajo el imperio de la ley de origen, sin tener en
cuenta la evolución de la situación, y transfor- El tribunal canadiense, en vez de analizar si se había
mando el conflicto móvil en uno inmóvil". (63) o no adquirido un derecho con motivo del divorcio some-
tido a la ley húngara, aplicó inmediatamente la norma de
4.- No considera la realidad de la conexión actual, que Israel para determinar la capacidad consecuencial de ese
configura el centro natural de la relación jurídica, divorcio, porque la afectada estaba real y actualmente
y el referente obligado para la búsqueda de solu- conectada a la legislación de Israel.
ciones.
2.- Debe considerarse la evolución de la situación plan-
De acuerdo con estas ideas, las orientaciones actuales teada.
serían las siguientes:
Rigaux presenta diversos casos en los cuales sería im-
1.- Tendencia a aplicar de inmediato la legislación propia la congelación de un derecho adquirido, en circuns-
determinada por la nueva conexión.
tancias que la situación no sólo se conectó a otro sistema
"Así en materia de estatuto personal y de es- sino que, además, se modificó la legislación originalmente
tatuto real, los objetivos de las reglas de con- aplicable.
flicto (asumir las consecuencias de la integra-
ción de una persona a una comunidad deter- En algunos de estos casos, se trataba del régimen de bie-
minada, de la ubicación de un bien en un terri- nes, perjudicial a la mujer, a la que estaban sujetos algunos
torio), orientarán en general hacia la aplica- matrimonios checos y rumanos que posteriormente se asi-
ción no retroactiva sino inmediata de la nueva laron en Alemania y en Francia; entretanto las leyes de Che-
coeslovaquia y de Rumania se modificaron en favor de la
mujer, pero con posterioridad al exilio de esos matrimo-
nios.
"De todas maneras, no hay más que directivas ge- Como señaló el jurista italiano Ago, en su Curso de la
nerales que piden ser precisadas analizando mate- Academia de Derecho Internacional de 1936, "el orden ju-
ria por materia". (66) rídico es exclusivo, en el sentido que excluye el carácter de
Derecho, de aquello que escapa a su contenido". Asume, por
tanto, que la ley extranjera aplicable es un hecho de la causa
y, en particular, un "hecho de producción jurídica".
La teoría de hecho aparece consagrada en la legislación Tenemos así que, para la doctrina italiana, la incorpora-
de diversos países como Argentina (art. 13 del Código Ci- ción del derecho extranjero puede ser formal o material.
vil), México (art. 19 del Código Civil), Portugal (art 2406
del Código Civil), etc., e informa la jurisprudencia de In- En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sis-
glaterra, Estados Unidos y Francia. tema del foro, "pero conservando el sentido y el valor que
le atribuye el sistema para el cual fue creada".
Otros autores italianos sostienen que la ley extranjera
aplicable constituye derecho; pero concillando esta idea En el segundo, sólo el contenido material de la norma
con el exclusivismo que señalaba Ago, consideran que la extranjera es incorporada al sistema del foro, perdiendo su
ley extranjera que deba aplicar el juez no adquiere ese carác- carácter de extranjera; en el fondo, como señala Batiffol,
ter, sino mediante su incorporación a la lex fori.
"la ley del foro adopta, para las necesidades de la
Esta segunda teoría, del derecho nacionalizado o incor- causa, una regla semejante a la ley extranjera". (68)
porado, puede ser entendido de dos maneras:
La consecuencia más importante de esta distinción se-
"La posición menos reciente sostenía que el llama- ría que la norma extranjera, incorporada sólo formalmente
do al derecho extranjero de parte de las normas en a la lex fori, tendría que ser interpretada de acuerdo con sus
conflicto tendría características puramente for- propias normas, en su propio contexto.
males".
En cambio, la incorporación material implicaría que la
"En un momento sucesivo, se pasó a la posición de
norma es sacada del contexto de su propio sistema, para
la llamada incorporación material, sostenida por
transformarse en una norma que se inserta en el sistema
Anzilotti y por Marinoniy además de notables pro-
del tribunal y que, por lo mismo, debe ser interpretada, de
cesalistas como Chiovenda y Carnelutti, en base a
acuerdo con las reglas de la lex fori.
la cual el derecho extranjero sería nacionalizado
mediante una real y propia incorporación en el
Una tercera teoría considera que la ley extranjera es,
ordenamiento convocante". (67)
simplemente, derecho extranjero.
Como ha señalado el profesor Dolle, citado por Carrillo, Agregamos, por nuestra parte, que la teoría del derecho
incorporado es muy artificial; creemos que se ajusta más a
"la aplicación del derecho extranjero no origina ni la realidad, la teoría que considera la ley extranjera como
la recepción de este derecho -pues de modo alguno lo que efectivamente es: Derecho extranjero.
queda asimilado al Derecho nacional-, ni la trans-
formación del Derecho extranjero en mero hecho,
pues permanece regla y norma a ser aplicada por 31.- Prueba y Conocimiento de la Ley Extranjera
los tribunales del foro, con el fin de establecer un
régimen jurídico adecuado para el supuesto del El artículo 411 del Código de Procedimiento Civil fa-
tráfico externo que se considere. culta al juez para oír informe de peritos.
La solución que dé la jurisprudencia de cada país al "La infracción de leyes extranjeras no basta por sí
problema, dependerá entonces del concepto que acepte sola para autorizar el recurso de casación en el
sobre
fondo si no se invoca a la vez como infringida Privado, el recurso no procede porque tal infracción no
alguna ley patria en cuya virtud dichas leyes deben afecta a la "ley" chilena.
tener aplicación al caso resuelto".
La segunda, por su parte, confirma la misma idea, di- La doctrina, sin embargo, se pronuncia por la acepta-
ciendo: ción amplia del recurso, aunque la ley extranjera infringida
deba aplicarse en virtud de los principios del ramo.
"La procedencia del recurso de casación se ha
circunscrito a la infracción de ley y, para recalcar "Del tenor literal del artículo 767 inciso primero
más el concepto de ley, se agregó en la historia de del Código de Procedimiento Civil que no distin-
su establecimiento, esto es, de ley expresamente gue si la ley infringida en la sentencia es nacional
dictada por el legislador, lo que induce a sostener o extranjera, y no siéndole lícito al intérprete distin-
que sólo se tuvo presente al legislador chileno, que guir se desprende que en nuestro sistema legal
puede manifestar su voluntad en la forma procede ampliamente el recurso de casación en el
prescrita por nuestra Constitución". fondo por infracción de la ley extranjera, sea que se
contravenga formalmente a su texto, sea que se in-
La conclusión a que llega nuestro más alto tribunal es
terprete erróneamente o que se haga una falsa apli-
que, para que proceda el recurso, "debe darse por infringida
cación de ella. Procede asimismo -la ley no distin-
alguna ley patria en cuya virtud deban aplicarse las leyes
gue- cualquiera que sea la causa por la cuál deba
extranjeras''.
aplicarse una ley extranjera, esto es, la voluntad del
Siguiendo el razonamiento anterior, debemos concluir legislador nacional, los principios y normas del De-
que el recurso procede sólo por infracción de ley chilena; recho Internacional Privado, la convención de las
la infracción de ley extranjera daría lugar a la casación en partes o los tratados internacionales. Basta que la
el fondo, cuando su aplicación haya sido ordenada por una sentencia infrinja una ley extranjera con influencia
ley nacional, debiendo entenderse, dentro de ésta, a la ley sustancial en lo dispositivo del fallo, para que sea
formal, al tratado internacional a la ley del contrato, y a la procedente el recurso". (74)
costumbre, cuando ésta constituye derecho.
"... en el título del Código de Procedimiento Civil Creemos que la expresión "ley" del artículo 767 debe
que señala el objeto y alcance de la casación de ser tomada en el mismo sentido de ley nacional que le da el
fondo no hay precepto alguno que la limite sólo a los legislador, al definirla en el artículo primero del Código Ci-
casos en que se invoque la violación de leyes chile- vil, o al referirse a ella en innumerables oportunidades. Al
nas aplicada en la sentencia ". hacerlo así, no se está distinguiendo donde el legislador no
distingue, sino que se está determinando el claro sentido del
La opinión de Albónico, y el voto de minoría indicado, término.
se basan en que el artículo 767 del Código de Procedimien-
En síntesis, podemos decir que el recurso de casación en
to Civil no distingue, razón por la cual no podría limitarse
el fondo procede sólo por infracción de ley nacional; la
la procedencia del recurso sólo a la infracción de la ley
infracción de ley extranjera sólo será causal indirecta del
nacional.
recurso, cuando su aplicación sea ordenada por una ley, un
tratado, un contrato, o por la costumbre, cuando ésta cons-
Esta conclusión, a nuestro juicio, es equivocada, por las
tituya derecho.
mismas razones que dimos al objetar la procedencia del
recurso de inaplicabilidad de una ley extranjera. No es que Llegamos a esta conclusión considerando que la ley
se distinga donde el legislador no lo hace, sino que se da, a extranjera es derecho extranjero, pero que el artículo 767 del
los términos legales, el sentido en que son utilizados. Código de Procedimiento Civil sólo se refiere a la ley chi-
lena.
Ampliando un poco más las ideas ya expuestas, consi-
deramos acertado el considerando 20 del fallo recaído en La jurisprudencia llega, en general, a una conclusión
la causa "Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con semejante, pero sobre la base de que
Luis Guzmán y otros", que establece: "el derecho "extranjero es, ante los tribunales chi-
lenos, un hecho"". (75)
"Que siendo la casación una institución técnica
independiente del interés particular, creada con el
fin primordial de mantener la estructura jurídica.
Pero el recurso procederá sólo por excepción, respecto
Pero si la ley se remite a ella, obliga al juez nacional
de los "otros Estados contratantes"; en los demás casos, de-
"a aplicarla correctamente, pues si dicha aplica- berá volverse a la regla general del artículo 767.
ción... vulnera el texto extranjero, se produce de in-
mediato la infracción de la ley nacional, que exige Una excepción más amplia se justificaría respecto de
una correcta aplicación de aquél". (76) países que tengan conceptos jurídicos similares, o sea, den-
tro de la comunidad de civilización que indicaba Savigny;
Y decimos en general porque hay fallos antiguos de la pero las diferencias sustanciales que existen entre los diver-
Corte Suprema que acogieron el recurso por infracción di- sos sistemas jurídicos del mundo, hacen más aconsejable la
recta de la ley extranjera (77), considerándola como un de- regla general que dedujimos del artículo 767.
recho.
Por último, el artículo 4o de la Convención Interameri-
El artículo 412 del Código de Bustamante acepta el re- cana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
curso de casación, en los siguientes términos: Privado, suscrita en Montevideo en 1979, pero no ratificada
por Chile, señala lo siguiente:
"En todo Estado contratante donde exista el recur-
so de casación o la institución correspondiente, "Artículo 4o.- Todos los recursos otorgados por la
podrá interponerse por infracción, interpretación ley procesal del lugar del juicio serán igualmente
errónea o aplicación indebida de una ley de otro admitidos para los casos de aplicación de la ley de
Estado contratante, en las mismas condiciones y cualquiera de los otros Estados Partes que haya
casos que respecto del derecho nacional". resultado aplicable".
Esta disposición no está en pugna con el artículo 767
del Código de Procedimiento Civil, puesto que éste no con-
templa, pero tampoco prohibe expresamente la proceden-
cia de la casación en el fondo por infracción de leyes ex-
tranjeras.
CAPÍTULO CUARTO
"La terminología más segura, cuando la especifi- Por último, en la medida en que se limite la aplicación
cación parezca útil, consiste en nombrar al orden de la ley extranjera, deberá aplicarse la lex forí para resolver
público en el sentido del Derecho Internacional el asunto de que se trate.
Privado, o al orden público, en el sentido del de-
recho civil interno". (80)
35.- Fraude a la Ley
El art. 3o del Código de Bustamante acogió la división
entre normas de orden público interno o personales, a las
que da efectos extraterritoriales, y de orden público inter- Una persona puede cambiar voluntariamente los fac-
nacional, territoriales o locales. tores de conexión, haciendo variar, con ello, la legislación
aplicable a los actos que realice.
Serían de orden público internacional, territorial, aque-
llas que limitan la aplicación de la ley extranjera. Así, por ejemplo, ejerciendo sus facultades legales, un
chileno puede nacionalizarse en Uruguay o establecer su
domicilio político en dicho país. O puede transportar al ex-
Por nuestra parte, aceptamos la idea del orden público
tranjero, un bien que le pertenezca.
en el sentido del Derecho Internacional Privado, evitando
así los equívocos que plantea la expresión orden público
internacional. Los casos más frecuentes en que existen fraudes son
los cambios de nacionalidad para obtener el divorcio, cuan-
En resumen, el orden público en el sentido del Derecho do el país originario no lo acepta. O los cambios de domici-
Internacional Privado, constituye un límite a la aplicación lio político, para someterse a un régimen tributario más fa-
de la ley extranjera, y su contenido no corresponde exacta- vorable.
mente al que tiene el orden público en el sentido interno,
El fraude a la ley consiste, entonces, en el cambio de lo-
calizador que se hace con el propósito de eludir una legisla-
ción determinada, colocándose bajo el imperio de otra.
Sus elementos característicos son los siguientes: Los tribunales alemanes consideran que el orden públi-
co internacional es suficiente para proteger a la ley nacio-
1.- Cambio efectivo de localizador. Si este cambio se nal; los franceses, en cambio, han rechazado la aplicación de
realiza sólo en apariencias, estaremos en presencia de una leyes extranjeras, basados en que ha habido fraude a la lex
simulación y no de un fraude a la ley. fori.
2o.- Intención de burlar las disposiciones imperativas o El ejemplo clásico de la jurisprudencia francesa es el de
prohibitivas de una legislación determinada. Si no ha exis- la señora de Bauffremont, que se nacionalizó alemana para
tido el ánimo de burlar la ley, el cambio de legislación apli- poder divorciarse y, en seguida, casarse en Berlín con el se-
cable no puede ser estimado fraudulento, sino legítima ñor Bibesco. Tanto el divorcio como el nuevo matrimonio
consecuencia del juego de las reglas de Derecho Internacio- frieron considerados sin valor en Francia (1878).
nal Privado.
La doctrina aparece dividida entre los partidarios de la
o
3 .- Que el fraude afecte a la lex fori. La función del tri- existencia del fraude a la ley, como limitativo de la aplica-
bunal es proteger la autoridad de su propia ley y no la de ción de la ley extranjera, y los que la rechazan.
un país extranjero. En consecuencia, sólo podrá alegarse el
fraude que atente contra la lex fori. Los primeros invocan los siguientes argumentos: 1o.-
4o.- Que el cambio de localizador determine la aplica- El fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado.
ción de una ley extranjera. Si el fraude no produce este
efecto, su estudio será propio del derecho interno, pero no 2o.- La autoridad de la ley exige la represión del fraude
del internacional privado. a sus disposiciones.
Nuestro problema se reduce, precisamente, a saber si 3o.-El fraude desvirtúa la finalidad de las reglas de
debe o no rechazarse la ley extranjera, cuando ésta es apli- conflicto.
cable en virtud de un fraude a la lex fori.
Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:
Las diversas legislaciones, por lo general, no contienen
disposiciones referentes al fraude a la ley, en Derecho In- 1.-E1 hombre es libre para escoger la ley que más
ternacional Privado. convenga a sus intereses.
Por su parte, el artículo 6o en la Convención Interame-
2o.- La prueba del fraude es muy difícil, por cuanto las
ricana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
razones del cambio pertenecen al fuero interno de las per-
sonas. Privado, contempla también el fraude a la ley de la siguiente
manera:
3o.- La noción de orden público bastaría para rechazar la
ley extranjera, cuya competencia emane de un fraude a la "Artículo 6o.- No se aplicará como derecho extran-
lex fori. jero, el derecho de un Estado Parte, cuando artifi-
ciosamente se hayan evadido los principios funda-
La legislación chilena carece de normas referentes al mentales de la ley de otro Estado Parte.
fraude a la ley.
"Quedará ajuicio de las autoridades competentes
La jurisprudencia sí se refiere a ella, vinculándola al del Estado receptor el determinarla intención
concepto de Orden Publico. En este sentido, la Corte Supre- frau-dulenta de las partes interesadas".
ma señaló lo siguiente: