Puterea discreţionară a autorităţilor publice

Noţiunea de autoritate publică

Legea fundamentală a României rezervă un întreg titlu autorităţilor publice,

şi anume titlul III. Potrivit Constituţiei României, autorităţile publice sunt:
Parlamentul, care exercită puterea legislativă, Preşedintele României, Guvernul şi
Administraţia Publică; instituţii care formează puterea executivă; autoritatea
judecătorească care exercită puterea judecătorească. Modul de organizare şi
funcţionare al autorităţilor publice reflectă aplicarea fidelă a principiului separării
puterilor în stat, principiu caracteristic oricărui stat de drept.
Conform dispoziţiilor legale cuprinse Legea nr. 554⁄2004 privind
contenciosul administrativ,art. 2, alin. 1, lit. b) constituie autoritate publică orice
organ de stat sau al unităţilor administrativ-teritoriale, care acţionează în regim de
putere publică, pentru satisfacerea unui interes public; sunt asimilate autorităţilor
publice, în sensul prezentei legi, persoanele juridice de drept privat care, potrivit
legii, au obţinut statut de utilitate publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu
public.
În consecinţă, în accepţiunea definiţiei legale mai sus precizate, autorităţile publice
se divid în: autorităţi publice propriu-zise şi autorităţi publice asimilate.
Funcţionarea oricărei societăţi democratice a presupus dintotdeauna ca
premisă esenţială în realizarea statului de drept, necesitatea creării acelui sistem
instituţionalizat de control, capabil să “cenzureze” activitatea autorităţilor publice
la orice nivel.1
Cu alte cuvinte, după cum s-a subliniat şi în doctrina de specialitate,
existenţa şi manifestarea statului implică un anumit “statut al puterii”, limitat în
măsura posibilului, pentru a o împiedica să devină o prerogativă la discreţia celor
ce o exercită.2

Noţiunea de putere discreţionară

În exercitarea atribuţiilor ce le revin autorităţile publice, dispun, de regulă, de
o anumită marjă de libertate, de o posibilitate de apreciere sau, cu alte cuvinte, de
ceea ce o întreagă doctrină a identificat sub denumirea de putere discreţionară.
Din doctrina interbelică românească, dar mai ales din cea franceză, a reieşit
faptul că s-a acordat o atenţie prioritară asupra cercetării puterii discreţionare a
1
D. Apostol Tofan, Puterea discreţionară şi excesul de putere al autorităţilor publice, Ed. All Beck, Bucureşti,
1999, p. 7.
2
I. Deleanu, M. Enache, Premisele şi mecanismele statului de drept, Revista Dreptul nr. 12, 1993, p. 35.
administraţiei, deci, în principal, asupra una dintre cele trei funcţii ale statului, deşi
majoritatea autorilor au identificat şi la nivelul legislativului şi judiciarului un astfel
de fenomen. Astfel putem afirma faptul că era firească această preocupare, dacă
luam în considerare la sfera largă de acţiune a administraţiei publice, la rolul ei
principal de a pune în aplicare legile, în special prin acte producătoare de efecte
juridice.
Problema puterii discreţionare a administraţiei în opinia unui reputat
specialist se pune abia în statul modern. La baza organizării acestuia stă principiul
legalităţii, iar puterea discreţionară este o abatere de la acest principiu.3
Astfel, spre deosebire de statul modern, în statul absolutist poliţienesc,
caracterizat prin exercitarea celor trei funcţii de către una şi aceeaşi persoană,
problema puterii discreţionare a administraţiei nu se punea. Administratorii
acţionau conform ordinelor conducătorului absolut, iar dacă acestea lipseau, după
cum credeau ei că este spre binele statului. Am fi tentaţi să susţinem că această
atitudine ar reflecta puterea discreţionară a administraţiei, dar în realitate, după cum
se aminteşte şi în doctrina românească mai recentă era vorba de o exacerbare a
rolul executivului, al cărui eventual abuz de putere nu era sub nici o forma
cenzurat. Deşi, în statul poliţienesc, una din instituţiile administrative, poliţia, a fost
multă vreme confundată spontan şi artificial cu noţiunea de putere discreţionara şi
implicit cu excesul de putere, în realitate, dreptul aplicabil era mai ales al
guvernământului, prin regulamente şi măsuri individuale, drept impregnat însă de
ideea inegalităţii parţilor în raportul juridic. 4
În statul legal, caracterizat prin existenţa unei puteri de reglementare
autonomă, principiul legalităţii presupune necesitatea unui raport strict de
conformitate a actelor administrative cu legea. Prin urmare, legea ar trebui sa fie nu
doar limita activităţii executive, dar şi condiţia ei, organele administrative
mărginindu-se doar la executarea legilor. Cu alte cuvinte, s-a remarcat în doctrină,
“executivul nu poate face tot ceea ce nu este explicit interzis, el nu trebuie să facă
decât ceea ce îi este explicit permis”5. În această activitate a executivului, vizând
ceea ce legea explicit îi permite, dar fără a intra în detalii, regăsim câmpul de
acţiune al puterii discreţionare.
Limitele acestei libertăţi de apreciere, datorită implicaţiilor concrete în sfera
controlului jurisdicţional exercitat asupra actelor administrative, au făcut constant
obiect de cercetare al doctrinei interbelice, în schimb, întreaga doctrină postbelică a
ignorat aproape cu desăvârşire fenomenul, renunţând cu totul la noţiunea de putere
discreţionară, aşa cum se procedase şi cu alte noţiuni încetăţenite în limbajul de

3
E. D. Tarangul, Puterea discreţionara a administraţiei, Revista de drept public, 1936, nr. IX, p. 159;
4
I. Deleanu, M. Enache, op. cit., p. 7.
5
Ibidem , p. 7.

3
specialitate ca de exemplu: domeniu public, contencios administrativ, concesiune,
etc.
Cu excepţia unui singur autor care în repetate rânduri a evocat în tratatul său
ideea unei puteri discreţionare a administraţiei şi implicit, “necesitatea exercitării
controlului jurisdicţional asupra actelor emise cu depăşirea limitelor ei”6, restul
specialiştilor români continuă, din păcate, să ignore fenomenul şi, implicit,
problemele concrete care se ridică în practică, legate de aceasta.
Extinderea constantă a limitelor controlului exercitat de judecătorul
administrativ asupra limitelor libertăţii de apreciere a administratorului în luarea
unei decizii a determinat un cunoscut autor francez să aprecieze că, problema
puterii discreţionare a administraţiei reprezintă una din probleme cele mai
importante ale dreptului administrativ în toate ţările lumii la ora actuală. Ea se afla
astfel în centrul dreptului administrativ şi al implicaţiilor sale politice.
Din această perspectivă, România nu poate ignora fenomene care
caracterizează administraţia de pretutindeni, iar puterea judecătorului administrativ
trebuie să o extindă astfel încât acesta să devină un veritabil garant şi apărător al
drepturilor şi libertăţilor cetăţeneşti. Riscul cel mai mare al încălcării acestora,
apare când guvernantul dispune de o mare libertate de decizie în acţiunile sale
asupra guvernaţilor iar aceştia la rândul lor nu posedă o veritabilă putere de a se
apăra prin mijloace legale dar şi oportune.
În doctrina administrativă naţională se disting de obicei două tipuri de relaţii
în cadrul cărora acordarea unei libertăţi de decizie este susceptibilă de a deveni o
problemă juridică, anume: în raportul dintre legiuitor şi administraţie, pe de o parte,
şi respectiv, între administraţie şi tribunale, pe de altă parte.

Definiţia noţiunii de putere discreţionară

Una din cele mai discutate probleme ale dreptului administrativ, din toate
timpurile este “puterea discreţionară“, noţiune discutată nu numai la noi, ci şi în
alte state: Franţa, Germania.
E. D. Tarangul, în perioada interbelică, oferea o definiţie foarte amplă a
acestui concept “puterea aceasta pe care o are, de atâtea ori, autoritatea
administrativă, în baza legii, să hotărască fie necesitatea actului însuşi, fie cuprinsul
lui, fie momentul alcătuirii lui, în funcţie de interesul general pe care trebuie să-l
satisfacă continuu si permanent, serviciul public; puterea aceasta, apoi, în lipsa
totală sau în lipsa parţială de norme juridice, care să-i ţărmuiască domeniul liberei
activităţi formează puterea discreţionară a administraţiei”.
Într-un alt studiu savant intitulat “Legalitatea oportunităţii şi principiul
constituţional al proporţionalităţii”, puterea (identificată cu competenţa)

6
A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. I, Ed. Nemira, Bucureşti, 1996, p. 293.

4
discreţionară a administraţiei este definită ca reprezentând puterea de a alege intre
mai multe decizii sau mai multe comportamente la fel de conforme cu legea.7
Fără a identifica expres noţiunea de putere discreţionară, un alt autor, Al.
Negoiţă, remarcă întemeiat, că insuficienţa şi inadvertenţele din reglementările
privitoare la contenciosul administrativ explică în mare parte greutatea definirii
actului administrativ şi dificultăţile pe care le întâmpină instanţele judecătoreşti în
soluţionarea litigiilor de această natură, dar mai ales, asigurarea protecţiei juridice a
persoanelor împotriva abuzului de putere care se poate manifesta din partea
diferitelor autorităţi administrative.8
Puterea discreţionară nu trebuie confundată cu posibilitatea de a acţiona
arbitrar sau fără control, cum se pare că ar sugera-o utilizarea cuvântului
“discreţionar” în franceză sau formulele de genul: “dacă se consideră util” sau
“atunci când ministrul apreciază “ specifice legilor britanice sau irlandeze.
În concluzie, fondul noţiunii rămâne acelaşi pentru toţi autorii şi el consta în
marja de libertate lăsată la libera apreciere a unei autorităţi astfel că în vederea
atingerii scopului indicat de legiuitor să poate recurge la orice mijloc de acţiune în
limitele competenţei sale.9 Indiferent de definiţia la care ne oprim, ceea ce
interesează în continuare este tocmai domeniul ei de aplicare, sau mai explicit,
sfera de întindere.

Puterea discreţionară a autorităţilor publice

Puterea discreţionară nu poate fi pe deplin aprofundată decât în raport cu
activitatea autorităţilor publice privite comparat, consacrate constituţional,
autorităţi care, la rândul lor, dispun în egală măsură de o anumită marja de libertate
în exercitarea unora din atribuţiile cu care sunt investite.
Aşa cum susţine Antonie Iorgovan în tratatul său, problema puterii
discreţionare, adică a actelor administrative de autoritate discreţionare apărea ca o
problemă firească a puterii executive. Plecându-se de la cele doua activităţi
distincte ale puterii executive, activitatea de guvernare şi activitatea administrativă,
s-a conturat teza după care prin prima activitate se realizează prin acte de
guvernământ, iar cea de-a doua prin acte administrative de autoritate, care pot fi şi
acte administrative de autoritate discreţionară. De asemenea, autorul a făcut
distincţie între actele de guvernământ şi actele administrative de autoritate
discreţionare, deşi ambele categorii erau evocate prin expresia “puteri discreţionate
ale executivului” sau a “puterii de apreciere a executivului”. 10

7
I. Teodoroiu, S. M. Teodoroiu, Legalitatea oportunităţii şi principiul constituţional al proporţionalităţii, Revista
Dreptul, nr. 7, 1996, p. 39.
8
Al. Negoiţă, Noţiunea actului administrativ, Revista Dreptul, nr.7, 1997, p. 43.
9
D. Apostol Tofan, op. cit. p. 22.
10
A. Iorgovan, op.cit., p. 292.

5
 Noţiunea de administraţie publică face trimitere la activitatea executivă
(constând în organizarea executării şi executarea în concret a actelor normative),
realizată, la rândul ei, de un sistem de organe ce poartă denumirea de organe
executive. Totalitatea acestor organe ce exercita atribuţii executive formează
puterea executiva, alături de celelalte doua puteri organizate în stat: legiuitoare şi
judecătorească. Guvernul, ministerele, consiliile locale, primarii diferitelor
localităţi, ş.a. sunt organe de stat competente să ia măsuri şi să emită dispoziţii cu
caracter obligatoriu; ele sunt autorităţi ale administraţiei publice însă diferă prin
competenţa teritorială care poate fi extinsă pe întreg teritoriu naţional sau pe
teritoriul unităţii administrative unde au fost alese.
Activitatea organelor administrative oscilează, se arată în doctrina
românească, între un minimum si un maximum. Ea porneşte de la libertatea cea
mai absolută: crearea dreptului şi se opreşte la îndatorirea de a se conforma servil
legii. Între aceste margini, autoritatea administrativă, poate avea libertatea să
decidă asupra necesităţii actului însuşi, asupra conţinutului, asupra momentului
elaborării actului. Această formulare concisă surprinde chiar sfera de întindere a
puterii discreţionare a administraţiei. Pentru ca drepturile si obligaţiile de drept
public să capete forma concretă este necesară manifestarea de voinţă din partea
autorităţilor administrative, aceasta oscilând de la limita minimă a competenţei
legale până la limita maximă a puterii discreţionare, corelaţie pe care le vom
dezvolta ulterior.
Prin urmare, deciziile unde se manifestă puterea discreţionară se referă la
aspectele care, într-un cadru legal, conferă autorităţii publice o anumită libertate de
decizie, acest lucru nu presupune în nici un caz devierea de la litera legii.
Necesitatea puterii discreţionare apare datorită faptului că legislaţia nu poate
prevedea orice tip de situaţie care ar putea interveni în timp. Pentru aceasta, legea,
acolo unde se consideră necesar, lasă administraţiei libertatea de iniţiativă şi de
apreciere, mai mare sau mai restrânsă, în funcţie de natura reglementării, de
importanţa acesteia fără a distorsiona activitatea administraţiei şi fără a-i diminua
gradul de iniţiativă, operativitate şi reacţie la dinamica cerinţelor sociale.
Administraţia desfăşurând o activitate concretă, neîntreruptă, urmărind să rezolve
prompt cerinţele sociale are nevoie de libertate, de iniţiativă.
Dacă aceasta putere discreţionară este foarte restrânsă, redusă, deci scade
libertatea de apreciere a administraţiei, ea se transformă într-un simplu executant şi
în acelaşi timp scade şi gradul de responsabilizare a administraţiei, activitatea sa
devenind una preponderent tehnico-executivă. De aceea, legea trebuie sa fie clară,
precisă în ceea ce priveşte gradul de libertate, de apreciere lăsat administraţiei,
limitele acţiunii sale, atribuindu-i competenţe largi sau restrânse.
Într-un stat democratic, unde separaţia puterilor reprezintă un comandament
real pentru autorităţile publice ale statului, legea trebuie să creeze un echilibru

6
între competenţa legală şi puterea discreţionară , asigurând îmbinarea iniţiativei
administraţiei publice, în anumite limite, în funcţie de domeniile de acţiune , de
specificul activităţii în aşa manieră încât să nu prejudicieze drepturile şi libertăţile
particularilor prin acţiune abuzivă sau inacţiune.
De asemenea, puterea discreţionara, libertatea de apreciere trebuie sa
cunoască limite. Legea poate uneori să nu fie în măsură a cuantifica demersurile
administraţiei datorită situaţiilor neprevăzute ce pot apărea în activitatea acesteia,
lăsând la aprecierea şi înţelepciunea funcţionarilor administrativi măsura acţiunii
lor. Aceasta se poate realiza cu eficienţă prin supunea controlului judecătoresc al
actelor autorităţilor administrative, cu foarte mici excepţii, care ar prejudicia
interese generale deosebite. O activitate administrativă ce nu este supusă
controlului judecătoresc poate prejudicia enorm interesele societăţii. Numai faptul
că funcţionarii administrativi ştiu că activitatea lor poate face obiectul unui control
jurisdicţional sau ierarhic este uneori suficient să reprezinte o acţiune raţională,
precedentă şi cu păstrarea unui echilibru între acţiune şi legalitate.
Puterea discreţionară a administraţiei trebuie exercitată cu respectarea unor
principii generale de drept public, a principiului egalităţii, echităţii,
neretroactivităţii actelor administrative, a principiului proporţionalităţii. Un act
administrativ dedus controlului de legalitate, cere judecătorului de contencios
administrativ să decidă dacă actul a fost emis în limitele legalităţii sau în regim de
“exces de putere”. 11 Este foarte dificil pentru un judecător de multe ori să
stabilească oportunitatea unui act administrativ şi datorită faptului că administraţia
acţionând în mod continuu, nu mai poate fi redat cu precizie contextul ce a impus
administraţiei emiterea actului, ceea ce impune administraţiei să respecte în
procesul decizional toate celelalte condiţii impuse de lege sau de practica
administrativă.
Legat de exercitarea puterii discreţionare în adoptarea de acte administrative,
doctrina interbelică distinge doua aspecte: de fond şi de formă. În timp ce fondul
vizează libertatea ce i-a fost conferită de lege organului administrativ pentru a alege
o soluţie sau alta, forma se referă la obligaţia impusă administraţiei de a respecta o
procedură bine determinată. Această distincţie între aspectele de fond şi de formă
prezintă un interes practic atunci când se pune problema de a institui o garanţie
eficientă în favoarea particularilor, împotriva utilizării abuzive a puterii
discreţionare.
Alegerea pe care organul administrativ o poate face între diferitele soluţii
posibile în interiorul cadrului de activitate prevăzut de lege, nu ridică propriu-zis o
chestiune de drept, ci mai degrabă o problemă de oportunitate administrativă sau
aptitudine profesională.

11
Ibidem, p. 298- 301.

7
 Delimitarea între fondul şi forma actului administrativ este apreciată ca fiind
insuficientă în cercetarea puterii discreţionare. Profesorul Tarangul susţine că şi
competenţa si scopul actului privesc fondul acestuia, dar asupra acestora
administraţia nu are putere discreţionară. 12
Administraţia are putere discreţionară numai asupra conţinutului actelor care
îi sunt date în competenţă, hotărând dacă, când şi cum să emită actul şi numai dacă
legea nu a dispus ceva în această privinţă. De cele mai multe ori, legiuitorul nu
prevede în mod expres când şi cum poate administraţia să exercite puterea sa de a
aprecia oportunitatea obiectului actului pe care urmează sa îl emită.
Legiuitorul poate însă mari sau micşora puterea discreţionară a
administraţiei, în aprecierea motivelor actului, prin trei mijloace şi anume stabilind
anumite împrejurări în care administraţia este obligată să emită actul, fixându-i
termene când să acţioneze sau prescriind chiar, conţinutul actului administrativ.
În esenţă, în raport cu elementele actului administrativ, se susţine că
administraţia poate aprecia doar motivele şi determina apoi conţinutul actului, pe
când forma, scopul, existenţa motivelor şi competenţa urmează a fi stabilite de
lege13.
Administraţia exercitând facultatea de a aprecia oportunitatea actului emis,
este obligată să respecte dispoziţiile legale cu privire la aceste elemente ale actului,
astfel că domeniul liberei aprecieri a administraţiei are limitele sale legale,
obiective, determinate de lege. În consecinţă, dacă puterea discreţionară a
administraţiei are limite legale, ori de câte ori administraţia va depăşi aceste limite
va comite o eroare de drept, o ilegalitate. În limitele fixate de lege, administraţia nu
poate să comită o eroare de drept ci doar să greşească în aprecierea motivelor, adică
a circumstanţelor ce au provocat actul , comiţând eventual o eroare de fapt, ce nu
priveşte legalitatea ci oportunitatea.
Analizând raporturile administraţiei cu putere legislativă, observăm că
domeniul legii şi al administraţiei este în mare parte determinat de principiile
generale şi de mai multe dispoziţii formale ale Constituţiei, dar limitele nu sunt
întotdeauna trasate cu certitudine, între cele două puteri rămâne întotdeauna un
teren litigios pentru care adesea ele se dispută. În esenţă, normele generale şi
conceptele nedeterminate conţinute în Constituţie şi legi accentuează puterea
discreţionară a autorităţilor publice.
În raport cu activitatea funcţiei legiuitoare, exista deci o libertate aproape
absolută, limita juridică a acestei libertăţi vagi o conturează doar principiile
constituţionale, şi numai în regimul constituţiilor rigide.
Credem că problema puterii discreţionare a legiuitorului se pune de aceeaşi
manieră şi la ora actuală. Astfel, în ceea ce priveşte această marjă de libertate a
12
E. D. Tarangul, op.cit.,p. 177.
13
D. Apostol Tofan, op. cit., p. 54-55.

8
legiuitorului, aceasta se identifică din însăşi caracterizarea actului legislativ.
Necesitatea de a legifera într-o anumită materie, alegerea momentului legiferării,
alegerea momentului de punere în aplicare a legii, prin fixarea de către legiuitor a
însăşi datei de aplicare a legii, revizuirea legislaţiilor anterioare care nu pot îngrădi
şi obliga activitatea parlamentului viitor, restrângerea activităţilor sociale de la
libera şi necontrolata lor desfăşurare şi supunerea lor normelor şi sancţiunilor legii,
cuprinsul actului legislativ etc, dovedesc că discreţionara apreciere a funcţiei
organului legislativ.14
În raport cu activitatea funcţiei legiuitorului, există deci o libertate absolută,
conchidem, limita juridică a acestei libertăţi o conturează doar principiile
constituţionale, şi numai regimul constituţiilor rigide.
Credem că problema puterii discreţionare a legiuitorului se pune în aceeaşi
manieră şi la ora actuală, deciziile uneia sau alteia din cele două Camere fiind
adeseori discreţionare şi supuse diferitelor critici, iar, în ceea ce priveşte activitatea
propriu-zisă de legiferare, este evident că aspectele menţionate reprezintă într-o
formă sau alta, efectele abuzului de putere cu care parlamentarii adeseori
acţionează.
O chestiune discutată este legată de dreptul Parlamentului prin Camerele sale
de a ridica imunitatea unui deputat sau senator ca fiind un drept de apreciere ce
constă în observarea şi cercetarea faptului că dacă incriminările aduse unui
parlamentar nu reprezintă un abuz, de natură să împiedice exerciţiul normal al
mandatului, el având mai mult o motivaţie raţională şi vizând oportunitatea cererii
ministrului justiţiei conform procedurii instituite. Cercetarea uneia sau alteia din
acţiunile legislativului, din formele de activitate în care acesta se manifestă, denotă
extinsa putere discreţionară de care acesta dispune. Fiind vorba însă de o analiză
care vizează organizarea şi funcţionarea autorităţilor publice actuale, prin raportare
la dispoziţiile constituţionale şi legale în vigoare credem că o abordare mai extinsă,
a unor astfel de aspecte care implică exerciţiul puterii discreţionare şi-ar dovedi pe
deplin utilitatea.
Toate cercetările întreprinse în doctrina românească sau străină, din trecut
sau prezent, în domeniul puterii discreţionare au ca principal scop, identificarea
competenţei judecătorului în controlul acesteia şi evoluţia jurisprudenţei sub acest
aspect. Deoarece controlul jurisdicţional al puterii discreţionare necesită o analiză
distinctă şi mai amplă ne vom rezuma în acest context la a surprinde principalele
puncte de legătură între administraţie şi justiţie din prisma acestui fenomen.
Se consideră că organele judecătoreşti au în anumite împrejurări, strict
limitate de lege, puterea liberei deciziuni, adică echivalentul puterii discreţionare,
dar în timp ce pentru funcţionarea administrativă, aceasta reprezintă regula
generală, pentru funcţiunea jurisdicţională, ea reprezintă excepţia. Se poate vorbi
14
Ibidem, p. 27.

9
astfel de putere discreţionară atât în funcţiunea jurisdicţională, cât şi în cea
administrativă, înţelegând prin aceasta posibilitatea unor interpretări plurale voite
de legiuitor, în cazuri identice, din partea unor organe diferite. Legiuitorul a urmărit
ca interpretările multiple să se apropie, unele de altele de ceea ce a presupus el ca
limită a puterii discreţionare a administratorului sau judecătorului: interesul
general, în primul caz, ideea de justiţie, în cel de-al doilea caz. Judecătorul este
obligat să hotărască numai în cazul unei cereri exprese a cuiva, şi în limitele cererii,
dar dincolo de aceasta, puterea discreţionară se manifestă prin dreptul judecătorului
de a fixa premisele procesului, adică dreptul de apreciere suverană a faptelor, fără a
le denatura existenţa din totalul probelor.
Interpretarea legii făcută de judecător nu are un caracter abstract, teoretic, ci
practic; a intra în domeniul verificării faptelor înseamnă a intra în sfera suveranei
aprecieri, a puterii discreţionare, care nu cunoaşte decât limita accesului de putere.
15

Cercetarea puterii discreţionare ridică, în general, acelaşi gen de probleme în

faţa judecătorului de pretutindeni, iar modalitatea în care acesta este tentat sa
reacţioneze, soluţiile pe care este înclinat să le adopte îşi au sorgintea în aceleaşi
principii fundamentale ale dreptului public.
În orice caz, peste tot în lume, puterea discreţionară se dovedeşte perfect
legitimă şi chiar necesară în realizarea imperativelor binelui comun sau interesului
public. Acest aspect este cercetat prioritar de judecător, deoarece întreaga activitate
a administraţiei publice de oriunde este supusă acestui deziderat major.
În esenţă, atunci când se analizează puterea discreţionară se face distincţie
între chestiunile de oportunitate şi chestiunile de legalitate; în cazul activităţii
administrative, executivul avea puterea discreţionară de a exprima oportunitatea
(care era mai mare sau mai mică, după natura actului), dar nu şi legalitatea actelor
sale, pe când în cazul actelor de guvernământ, puterea executivă avea căderea de a
aprecia nu numai chestiunile de oportunitate, dar şi chestiunile de legalitate. Mai
exact, se susţinea că numai puterea de apreciere a organului de decizie manifesta
liber, atunci când era vorba de un act administrativ de autoritate discreţionară, adică
puterea de a cântări şi evalua utilitatea masurilor ce trebuie luate, momentul (de a le
lua acum sau mai târziu aceste acte), însă erau supuse ordinii legale. În cazul
actului administrativ discreţionar, spre deosebire de actul de guvernământ, instanţa
judecătorească este competentă să examineze dacă condiţiile şi formalităţile cerute
de lege sunt îndeplinite, dacă faptele constate de administraţie sunt exacte sau bine
apreciate, căci ceea ce este discreţionar este numai libertate de decizie a
administraţiei care poate să facă sau nu sa nu facă actul.16

15
Ibidem, p. 33.
16
A. Iorgovan , op. cit, p. 293-294.

10
 Ca idee generală, scopul administraţiei publice, şi anume realizarea
interesului public, este întotdeauna un element de legalitate, în timp ce mijloacele
pentru atingerea acestui scop sunt aspecte ce ţin de oportunitate. Cât priveşte relaţia
legalitate-oportunitate, prin prisma practicii judiciare din Franţa, se reţine că
niciodată judecătorul, într-un contencios pentru exces de putere nu anulează un act
fără a fi ilegal pentru că este doar inoportun. Astfel spus, din punctul de vedere al
dreptului nu se poate realiza niciodată controlul oportunităţii sau al puterii
discreţionare, judecătorul fiind cel care îşi asuma controlul anumitor elemente de
oportunitate şi de putere discreţionară, elaborând reguli de drept care extind
domeniul competenţei legale şi al legalităţii.
Niciodată însă puterea discreţionară nu a fost considerată în afara sferei de
manifestare a contenciosului administrativ, urmând ca instanţa de contencios
administrativ să aducă mai multe motive de drept pentru a declara nulitatea unei
măsuri administrative când ea nu menţine o justă proporţie între interesul public şi
interesul privat (principiul proporţionalităţii). Administraţia nu are dreptul de a
comite, în numele puterii discreţionare, erori manifestate şi nici de a face lucruri
absurde, iar dacă aceasta se întâmplă, atunci există motive ce îndreptăţesc un
recurs pentru exces de putere. Se considera aşadar ca limite ale puterii
discreţionare: regulile pozitive scrise, principiile generale de drept, principiul
egalităţii, principiul neretroactivităţii actelor administrative , dreptul la apărare şi
principiul contradictorialităţii, principiul proporţionalităţii.
Legalitatea exprimând ideea conformităţii cu legea, în sensul larg al
termenului, principiul legalităţii aplicat în administraţie reprezintă regula potrivit
căreia administraţia trebuie să acţioneze conform dreptului, dar având întotdeauna
în vedere, interesul public.
Legalitatea definită succint ca reprezentând supunerea administraţiei
dreptului se compune de fapt din două elemente: obligaţia de conformitate cu legea
şi ,în plus, obligaţia de a avea iniţiativă în vederea asigurării punerii în aplicare a
legii. Ea are în vedere ansamblu de reguli şi acte juridice care se impun
administraţiei, ansamblu ierarhizat în sensul că regulile inferioare trebuie să
respecte regulile superioare. Acest ansamblu se compune din doua mari categorii:
sursele normative, cele mai importante, şi sursele individuale. Acţiunea
administraţiei trebuie să se caracterizeze printr-un echilibru între necesitatea de a se
adapta continuu circumstanţelor particulare şi schimbărilor pe care le impune
realitatea de zi cu zi, imposibil de anticipat prin norma juridică şi riscul că au prea
mare libertatea să nu poată oferi celor administraţi siguranţa necesară, să tindă spre
arbitrar. În ceea ce priveşte raportul puterii discreţionare-legalitate se porneşte de la
premisa că puterea discreţionară nu este susceptibilă de mai multe grade. “O
putere” nu este mai mult sau mai puţin discreţionară; ea este astfel, dacă legea lasă
administraţia să fie “stăpâna” exercitării sale şi ea nu este, dacă legea îi dictează

11
condiţiile exercitării. Dar, puterea discreţionară poate fi diferită. După cum legea
lasă mai multe sau mai puţine elemente ale deciziei la libera apreciere a
administraţiei. Prin urmare, existenţa puterii discreţionare nu este în contradicţie cu
principiul legalităţii. Ea se defineşte în raport cu exigenţele legalităţii, în sensul că
ea începe acolo unde acestea se opresc. Atunci când administraţia acţionează
discreţionar, ea nu acţionează contra legalităţii, deoarece, prin definiţie, libertatea
sa rezultă pentru că legalitatea, sub acest aspect nu-i impune nimic. Măsura puterii
discreţionare este deci, pentru fiecare act, invers proporţională exigenţelor
legalităţii faţă de acel act. 17
Sub aspect politic, teoria legalităţii este spaţiul unui conflict între două mari
interese: pe de-o parte, exigenţa garanţiilor în avantajul celor administraţi care tinde
să dezvolte la maximum limitarea administraţiei, iar pe de altă parte, necesitatea ca
administraţia să dispună de libertate de acţiune. Această libertate de acţiune este
asigurată cu ajutorul unor tehnici diverse, din care una este puterea discreţionară,
de aplicaţie normală şi curentă, în vreme ce altele, excepţionale, îşi află expresia în
teoria circumstanţelor excepţionale şi a actelor de guvernământ.
Actele administrative trebuie sa fie emise (adoptate) în cel mai proprie
moment al eficacităţii lor, făcându-se cu cele mai potrivite mijloace şi cele mai
reduse cheltuieli, dar să vizeze obiectivele şi rezultate de interes, să conducă la
rezolvarea eficienta a problemelor din domeniu.
Oportunitatea se apreciază în mod concret în funcţie de atribuţiile cu care a
fost investit organul administrativ de la care emană, de timp şi de loc.
Nerespectarea condiţiilor de oportunitate conduce la nulitatea actului
administrativ în cauză, fără a se confunda însa cu legalitatea.
Problema oportunităţii actelor administrative este strâns legată de dreptul de
apreciere al organelor administraţiei publice şi de alegere a soluţiilor celor mai
adecvate pentru organizarea executării legii şi executarea în concret a acesteia.
Posibilitatea de apreciere acordată organelor administraţiei publice trebuie să se
realizeze în limitele legalităţii, refuzul nejustificat şi excesul de putere antrenând
răspunderea organelor administraţiei publice în condiţiile Legii contenciosului
administrativ.
Autoritatea administrativă se poate afla în faţa unor circumstanţe, a unei
cereri, a solicitării unui raport, a unor evenimente sau poate lua chiar ea iniţiativă
de a rezolva o problemă, situaţie în care se va interoga cu privire la oportunitatea de
a adopta un act juridic. În măsura în care, soluţia la aceste chestiuni depinde de
aprecierea sa personală, dacă adoptarea actului este supusă propriei sale voinţe,
autoritatea va dispune de putere discreţionară. Pentru aceasta trebuie îndeplinite
doua condiţii: autoritatea sa nu fie obligată să acţioneze, ci să dispună doar de
facultatea de a-şi exercita competenţa, şi luarea deciziei să nu fie subordonată
17
D. Apostol Tofan, op. cit., p. 44.

12
realizării unei condiţii de fond, impuse de vreo reglementare scrisă sau o soluţie
jurisprudenţială.

Concluzii
De-a lungul timpului, numeroase doctrine au încercat sa găsească o definiţie
cât mai potrivită noţiunii de putere discreţionară.
Într-o formulare concisă dar convingătoare, doctrina franceză actuală
consideră puterea discreţionară a fi acea libertate de apreciere, acţiune şi decizie a
administraţiei. Mari diferenţe de definire între doctrina franceză si cea germană nu
există, aceasta din urmă desemnând prin putere discreţionară o marjă de libertate în
decizie şi acţiune, posibilitatea de a alege între mai multe acţiuni posibil, dar ceea
ce este mai important este faptul că si aceasta implică o anumită limitare prin ea
însăţi.
Doctrina românească interbelică a fost puternic influenţate de teoriile
germane şi franceze ale vremii, oferindu-ne prin specialiştii săi o definiţie mult mai
amplă şi anume: “puterea aceasta pe care o are, de atâtea ori, autoritatea
administrativă, în baza legii, să hotărască fie necesitatea actului însuşi, fie cuprinsul
lui, fie momentul alcătuirii lui, în funcţie de interesul general pe care trebuie să-l
satisfacă continuu şi permanent, serviciul public; puterea aceasta, apoi, în lipsa
totală sau în lipsa parţială de norme juridice, care să-i ţărmuiască domeniul liberei
activităţi formează puterea discreţionară a administraţiei”. (E. D. Tarangul).
În prezent s-a menţinut nucleul definiţiilor anterior menţionate, diferenţe
minore întâlnindu-se de la un specialist la altul.
Libertatea de decizie şi acţiune de care beneficiază autorităţile publice are şi
o latură negativă, acestea pot face exces de puterea pe care o deţin. Legea
contenciosului administrativ nr. 554/2004 defineşte excesul de putere ca fiind
exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor
competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor
cetăţenilor.
Aşadar, administraţia nu are dreptul de a comite, în numele puterii
discreţionare, erori manifeste şi nici de a face lucruri absurde, iar daca aceasta se
întâmplă atunci există motive ce îndreptăţesc un recurs pentru exces de putere.

13
 Bibliografie:

1. A. Alexandru, Puterea politică din România contemporană şi tendinţele ei discreţionare,

Ed. Junimea, Iaşi, 2009;
2. Apostol Tofan Dana, Puterea discreţionară şi excesul de putere al autorităţilor publice,
Ed. All Beck, Bucureşti, 1999;
3. Deleanu I., Enache M., Premisele şi mecanismele statului de drept, Revista Dreptul nr.
12, 1993;
4. Drăganu Tudor, Actele de drept administrativ, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1959;
5. Iorgovan Antonie, Tratat de drept administrativ, vol. I, Ed. Nemira, Bucureşti, 1996;
6. Negoiţă Alexandru, Noţiunea actului administrativ, Revista Dreptul, nr.7, 1997;
7. Tarangul E. D., Puterea discreţionara a administraţiei, Revista de drept public, 1936,
nr. IX;
8. Teodoroiu I.,Teodoroiu S. M., Legalitatea oportunităţii şi principiul constituţional al
proporţionalităţii, Revista Dreptul, nr. 7, 1996.

14