Enfoque

Multidisciplinario del
Negocio Jurídico.
Apuntes de Derecho Civil.*
Gonzalo Bascur Retamal
Año 2010

* Elaborado a partir de las clases del profesor José Rivera Restrepo.

 SECCIÓN PRIMERA
DEL DERECHO PRIVADO Y ESPECÍFICAMENTE, DEL
DERECHO CIVIL

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I. Distinción entre el Derecho Público y el Derecho Privado

La División entre el derecho Público y el Derecho Privado arranca de la célebre frase de

Dionisio Ulpiano “dos puntos de vista hay para el estudio del Derecho”.

Los romanos distinguían entre el Derecho privativo de los ciudadanos Romanos (Cives), al
que se le llamaba Derecho Civil, y el Derecho aplicable a los extranjeros, que se llamaba
Derecho de Gentes; la expresión Derecho civil se refiere al primero.

En la Edad Media se estudió el Derecho Romano en las Universidades, particularmente el

Derecho Privado Romano, por ello se confundió al Derecho Romano con el Derecho
Privado Romano.

En general el estudio del Derecho Público busca el interés de la comunidad; en cambio el

Derecho Privado busca el interés de los particulares. Esta división solo se justifica para el
estudio del Derecho. Los criterios que nos sirven para distinguirlos son:

1. Interés
2. Subjetividad
3. Irrenunciabilidad
4. Origen de las normas

1. Criterio del interés

Se dice que el Derecho Público busca regular el interés de la vida social; en cambio el
Derecho Privado busca satisfacer el beneficio particular.

La crítica que se le formula a este criterio es que ambos Derechos deben buscar el Bien
Común. Rectificando ésta doctrina se dijo que el Derecho Público busca de un modo
directo beneficiar a toda la sociedad; en cambio en el Derecho Privado se busca el Bien
Común de forma indirecta.

2. Criterio subjetivo

Desde este punto de vista habría que ver el o los sujetos que intervienen en la relación
jurídica: si la relación es entre particulares estamos en presencia de normas de Derecho
Privado, y cuando interviene el Estado estamos en presencia de una relación jurídica de
Derecho Público. Sin embargo lo anterior no nos da seguridad porque el Estado el Estado
puede actuar con una doble faceta:

a) Actuar con imperio: Es decir, imponiéndole una cierta conducta a los particulares.
Por ejemplo, la Ley del Impuesto a la Renta (DL. 824).

b) Actuar como un simple particular: En este caso se trata de una relación jurídica
entre particulares, regulada por el Derecho Civil. Por ejemplo, cuando una
Municipalidad arrienda un local para instalar allí una escuela pública.

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3. Criterio de la irrenunciabilidad

Las normas de Derecho Público son inderogables; en cambio las normas del Derecho
Privado son dispositivas o sustituibles.

Sin embargo, este criterio implica confundir normas de Derecho Público y normas de
Derecho Privado pero de Orden Público

Por ejemplo, Las normas del Derecho de Familia son de Orden Público pero pertenecen al
Derecho Privado; por ejemplo no es posible celebrar matrimonios a plazo o a condición, en
ellas existe un resguardo social, el que implica que estas normas no se puedan renunciar.

4. Criterio del origen de las normas

Algunos dicen que dependerá de donde provienen las normas para saber si son de Derecho
Público o de Derecho Privado.

Si las normas tienen por fuente un ente público pertenecerían al Derecho Público, y si se
originan en la voluntad de los particulares serían de Derecho Privado. Sin embargo ello es
equivocado porque las leyes pueden regular intereses públicos o privados.

Asimismo, en el caso de los contratos que en principio pertenecerían al Derecho Privado

ellos reconocen existencia y validez gracias a las normas dictadas por el poder legislativo.
En efecto, el Artículo 1445 inciso 1° del C.C. señala:

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1° que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.

Por su parte el artículo 1545 señala:

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Es decir, no obstante que los contratos surgen de la voluntad de las partes, reconocen
validez gracias a estas normas creadas por el Derecho Público

Los criterios anteriores nos recuerdan que la distinción entre Derecho Público y Derecho
Privado se justifica solamente por razones didácticas o de estudio.

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II. Del Derecho Privado

El derecho privado regula relaciones en que sólo intervienen particulares o, si lo hace el

Estado o alguno de los entes políticos menores, actúa como si fuera un sujeto particular.

Concepto de Derecho Privado

Es aquella rama del Derecho interno de un Estado que regula las relaciones de los
particulares entre sí., incluyendo a los entes públicos cuando estos actúan sin imperio.

Evolución histórica del derecho privado

Antes el Derecho Privado y el Derecho Civil eran sinónimos, pero ocurrió que del Derecho
Privado se fueron desprendiendo algunas ramas, como el Derecho Comercial o Mercantil, a
propósito de la actividad de los comerciantes, ya que estos requerían de mayor rapidez en
sus negocios jurídicos y el formalismo del derecho Privado atentaba contra esta
flexibilidad. En la primera mitad del Siglo XX surge el Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social, que establece normas de protección para la parte más débil de la protección laboral:
los trabajadores.

Es decir, del Derecho Privado surgieron varias ramas o Derechos especiales, y el cúmulo de
normas que quedó es lo que se denomina Derecho Civil.

Derecho Civil
Derecho Privado Derecho Comercial
Derecho Laboral
Derecho Agrario

Por lo tanto, entre el Derecho Privado y el Derecho Civil existe una relación de género a
especie.

2. Partes del Derecho Privado:

1. Ramas especiales: Estas se aplican con preferencia a las normas del Derecho Civil.

2. Derecho civil: Artículos 4 y 13 del C.C.

Art. 4º. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y
Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código.

Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.

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III. Del Derecho Civil

El contenido del derecho civil moderno lo integran las normas sobre las instituciones
fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distinción de su
condición social, profesión, etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el
patrimonio.

1. Concepto

El Derecho Civil es aquella parte del derecho privado que regula las relaciones de los
particulares entre si, principalmente en lo que atinge o se refiere a las personas, a la familia
y al patrimonio, con las características de ser un derecho general, común, sustantivo y
dispositivo.

2. Características

2.1. General

Es general, porque rige las relaciones jurídicas ordinarias y más generales del ser humano
en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesión),
pues quedó una gran masa de normas que se aplican a todas las personas, a pesar de la
desmembración del derecho civil en otras ramas.

2.2. Común

La importancia de Derecho Civil deriva principalmente de la generalidad de su aplicación;

sus normas llegan a suplir los derechos especiales, mediata o inmediatamente, cuando éstos
carecen de preceptos adecuados sobre un asunto o materia propios de su competencia.

Esto significa que cuando nos encontramos frente a una relación jurídica que tenga un
carácter particular y que no se encuentra regulada en su todo por las ramas especiales del
Derecho Privado, se aplica el Derecho Civil por cuento éste es un Derecho que reemplaza o
suple a otras ramas del Derecho Privado. Articulo 4º.

Art. 4º. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército
y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código.

2.3. Dispositivo

Bajo esta denominación se quiere indicar que en principio las normas del C.C. operan en
silencio de los particulares, sin embargo, estos pueden reemplazar, disponer o establecer
una solución distinta a lo dispuesto en la ley.

Ejemplo de ello es que no existe inconveniente para que en el contrato de compraventa,

contrato que en principio se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, se
establezca que dicho contrato se perfeccionará mediante escritura pública, aun cuando la
ley no lo exija.

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2.4. Sustantivo

Él autor inglés Jeremy Bentham fue el primero en plantear la distinción.

a) Derecho sustantivo o material: Es aquel que determina las facultades o poderes

de las personas. Por ejemplo, el Artículo 582 del C.C., que consagra el derecho
de propiedad o dominio.

Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

b) Derecho adjetivo o instrumental: Es aquel que regula la manera de hacer valer

esos poderes o facultades ante el órgano jurisdiccional, se le llama instrumental
ya que es la herramienta de hacer valer el derecho sustantivo. Ejemplo de ello
son las normas del juicio ordinario que se encuentran en los artículos 253 y ss.
del CPC.

Esta distinción de Bentham ha sido fuertemente criticada, porque carece de base

científica.

Con respecto al Civil, las otras ramas del Derecho Privado constituyen normas especiales
porque, en su ámbito respectivo, derogan las reglas civilistas o las modifican. Pero cuando
el Derecho especial carece de regulación propia sobre una materia o situación, mantiene su
imperio general el Derecho Civil. Así, por ejemplo, el Código especial llamado Comercial
o Mercantil dispone que cuando sus preceptos no resuelvan especialmente un caso se
aplique el Código Civil (C. de Comercio, artículo 2º).

En síntesis, como anota un autor, el Derecho Civil no es sino el Derecho Privado despojado
de las reglas que pertenecen a los denominados Derechos Privados especiales o de
excepción.

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 SECCIÓN SEGUNDA
DEL DERECHO CIVIL CHILENO Y EL CÓDIGO CIVIL

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I. Derecho Civil y Código Civil

La ley más trascendente y amplia del Derecho Civil es el Código Civil, que fue la
culminación de un largo proceso de codificación.

El 14 de Diciembre de 1855 se dictó la ley que promulgó el Código Civil, el cual entró en
vigencia el 1º de Enero de 1857.

El Código Civil se compone de las siguientes partes:

a) El Mensaje; c) 4 Libros;
b) Título Preliminar; d) Título Final.

Estructura general del Código Civil Chileno

Siguiendo una antigua costumbre, que remonta a los cuerpos legales romanos, los códigos
modernos se dividen en libros, y éstos en títulos. Cada título se ocupa de una materia
especial: el matrimonio, la tradición, asignaciones testamentarias, la compraventa, etc.

Los títulos del Código se dividen comúnmente en párrafos, estos se dividen en artículos, los
que generalmente se dividen en incisos, después de cada punto a parte se pasa a un nuevo
inciso; en ciertos casos los artículos están divididos en números.

1. Mensaje del Código Civil

Cuando el presidente Don Manuel Montt y su Ministro de Justicia Sr. Ovalle enviaron el
proyecto de Código Civil al Congreso Nacional, lo acompañaron de un Mensaje que fue
redactado por Andrés Bello López, principal redactor del Código Civil.

En el Mensaje se establecen las ideas económicas, sociales y políticas que motivaron la

dictación del Código Civil.

Además se indican las principales modificaciones realizadas a la legislación española, y se

establecen las ideas personales del principal redactor del Código, Andrés Bello.

Historia fidedigna del establecimiento del Código Civil

El mensaje es importante porque cuando en la ley existe una expresión obscura, se permite
recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento; este constituye la historia fidedigna
del establecimiento del Código Civil, y por ello para interpretar una norma contenida en él
se puede recurrir a el y a los principios inspiradores que contiene.

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2. Título Preliminar

El título preliminar comienza en el artículo 1º y termina en el artículo 53. Está dividido en 6

párrafos, que se refieren fundamentalmente a los siguientes aspectos:

I. DE LA LEY. Las fuentes del Derecho: Ley, costumbre jurídica y lo que ocurre con la
jurisprudencia.

II. PROMULGACIÓN DE LA LEY. Desarrolla aspectos importantes para toda la

legislación, como por ejemplo; la ficción del conocimiento de la ley, consagrada en
el artículo 8, según el cual “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta
haya entrado en vigencia”.

III. EFECTOS DE LA LEY. Contiene principios de Derecho Internacional Privado.

IV. INTERPRETACIÓN DE LA LEY. Establece el sistema de interpretación reglado, basado

en la escuela de la exégesis.

V. DE LA DEFINICIÓN DE VARIAS PALABRAS DE USO FRECUENTE EN LA LEY. Consigna

nociones y definiciones que se refieren igualmente a todas las ramas del Derecho.
Se las ha colocado en este Código por ser el más general y porque fue el primero
que se dictó entre nosotros.

VI. DE LA DEROGACIÓN DE LA LEY.

Todo lo que se dice en el título preliminar es de aplicación general o común a todo nuestro
Derecho, porque esa fue la decisión de los redactores, y porque la doctrina y la
jurisprudencia le han reconocido eficacia para todo el ordenamiento jurídico al ser el primer
cuerpo legal republicano.

3. Los cuatro libros

I. DE LAS PERSONAS.

Estructura. Comienza en el artículo 54 y termina en el 564. Este libro está dividido en

títulos, los que originariamente eran 33 (la Ley 7.612 derogó el título XVI) pero en la
actualidad ha quedado reducido a 32 títulos.

Contenido

1. Habla de las personas naturales en cuanto a su nacionalidad y domicilio; del

principio y fin de su existencia; además del tratamiento de las personas jurídicas.

2. Regula los aspectos personales del matrimonio; como contrato que produce efectos
económicos, personales y respecto de los hijos.

10
 3. Regula también a la familia. El Código en ésta parte no pudo desprenderse de las
ideas de su época, y estableció el matrimonio indisoluble y monogámico. La familia
base era la legítima, constituida por los cónyuges e hijos concebidos dentro del
matrimonio de sus padres. En la actualidad leyes recientes vinieron a establecer la
igualdad entre todos los hijos, sean estos matrimoniales o extramatrimoniales.

4. Regula también lo referente a las tutelas y curatelas de un modo pormenorizado.

II. DE LOS BIENES, SU DOMINIO, POSESIÓN, USO Y GOCE.

Estructura. Parte en el artículo 565 y termina en el 950, contando de 14 títulos.

Contenido

1. Ocupase de las varias clases de bienes. Aquí el Código es bastante prolijo, incluso a
propósito de la ocupación incorpora ideas bucólicas.

2. Del dominio o propiedad. La consagra de manera concordante con las ideas de la

época, es decir, establece una propiedad individualista.

El dominio o propiedad es el mayor poder que puede tener una persona sobre una
cosa del mundo externo, pero desde luego no es posible ejercerlo de forma
indiscriminada, por ello en la definición de propiedad Bello nos advierte dos
limitaciones: la ley y el derecho ajeno. Artículo 582.

Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley
o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

3. De los diversos modos de adquirir ésta.

4. De la posesión de los bienes. Esta es una antesala de la propiedad, ya que constituye

las 9/10 partes del dominio, constituyendo una presunción de este, como su sombra.
Artículo 700.

Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.

5. De las limitaciones del dominio (propiedad fiduciaria, derecho de usufructo,

derechos de uso y habitación, las servidumbres prediales). Contempla algunos
derechos reales distintos de la propiedad, que son a la vez sus limitantes ya
señaladas. Artículo 732.

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 Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:
1º Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición;
2º Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga
derecho en las cosas que pertenecen a otra; y
3º Por las servidumbres.

6. La reivindicación, y;

7. De las acciones posesorias.

III. DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS.

Estructura. Comienza en el artículo 951 y termina en el artículo 1436, contando de 13

títulos.

Contenido

1. Regula la sucesión por causa de muerte, que es la transmisión de los derechos y

obligaciones transmisibles de una persona cuando fallece.

Al respecto el Código contempla dos formas de suceder: En virtud de un

testamento, que se llama sucesión testamentaria, o en virtud de la ley, la sucesión
intestada o abintestato.

Cuando no se otorga testamento, o cuando otorgándose, en alguna parte lo regula la

ley, el legislador distribuye los bienes presumiendo cual seria la voluntad del
causante, y lo hace conforme al cariño o afecto que tendría el causante con la
persona del asignatario. Esta metáfora se traduce en normas positivas porque el
cariño que baja es más fuerte que el cariño que sube, por eso los primeros
asignatarios son los hijos, y a falta de estos son los ascendientes.

Un punto controvertido es la amplitud que tiene el testador para disponer de sus

bienes más allá de sus días. Al respecto existen dos concepciones:

Concepción inglesa: Corriente según la cual existe una absoluta libertad para
disponer de sus bienes.

Concepción latina-española: Según esta, el testador no puede disponer

libremente de todos sus bienes, sino que debe reservar una parte de los mismos
para ciertas personas de las que debe preocuparse incluso más allá de su
tiempo: aquellos a quienes hemos dado el ser y aquellos de los que hemos
recibido el ser.

Bello era partidario del sistema inglés, ya que vivió por largo tiempo en Inglaterra.
Sin embargo, reconoció que la idiosincrasia criolla no iba por la línea de la libertad
absoluta, por ello estableció una libertad restringida para testar.

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 Si una persona tiene descendientes, cónyuge o ascendientes, se les debe otorgar
aquella cuota de la herencia que indica la ley; solamente se puede disponer
libremente de la cuota que señala la ley: lo anterior se conoce con el nombre de
asignaciones forzosas, que son aquellas que el testador está obligado a hacer y en
caso de no hacerlas, su voluntad es suplida por la ley. Arts. 1167 y 1182.

Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que
se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y
del cónyuge.

Art. 1182. Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante

2. Finalmente, trata de las donaciones entre vivos. Técnicamente nada tiene que ver
con la sucesión por causa de muerte.

Sin embargo, existe un espacio común entre ellas: en ambas la adquisición es a

titulo gratuito; en la donación el donatario nada tiene que pagar por la especie
donada, y en la sucesión por causa de muerte el asignatario también aumenta su
patrimonio sin tener que ejecutar ninguna contraprestación.

Por lo anterior Bello trató en un mismo libro a la sucesión por causa de muerte y a
las donaciones entre vivos. Incluso lo anterior supone que en las donaciones entre
vivos se aplican supletoriamente algunas normas de la sucesión por causa de
muerte. Art. 1390.

Art. 1390. No puede hacerse una donación entre vivos a persona que no existe en el
momento de la donación.
Si se dona bajo condición suspensiva, será también necesario existir al momento de
cumplirse la condición; salvas las excepciones indicadas en los incisos 3º y 4º del
artículo 962.

IV. DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS

Estructura. Parte en el artículo 1437 y termina en el artículo 2524, siendo el libro más
extenso del Código Civil, con 42 títulos.

Contenido

1. Trata el concepto de Contrato, sus calificaciones y efectos de los mismos.

13
 2. Trata de las otras fuentes de las obligaciones y los efectos y extinción de las
mismas;

3. Regula en particular a ciertos contratos específicos: El contrato de promesa de

celebrar un contrato, la compraventa, la permutación o cambio, el arrendamiento, la
sociedad, el mandato, el censo, la anticresis, el comodato, el depósito, el mutuo, la
fianza, la prenda y la hipoteca.

4. Trata acerca de los cuasicontratos, en particular el pago de lo no debido, la agencia

oficiosa y la comunión.

5. Finalmente el título 42, trata de la prescripción. Esta posee dos facetas:

a) La prescripción adquisitiva o usucapión. Es un modo de adquirir el dominio

u otro derecho real.

b) La prescripción extintiva, liberatoria o prescripción de acciones. Es un

medio para extinguir las obligaciones.

Aunque ambas son de naturaleza distinta, el Código las reguló conjuntamente, entre
otras razones, porque tienen un sentido de clausura a nuestro ordenamiento jurídico
(por eso están al final), y además comparten reglas de aplicación común. Art. 2492.

Art. 2492. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir

las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.

4. Titulo final

DE LA OBSERVANCIA DE ESTE CÓDIGO

Está compuesto de un solo artículo, al que si le asignamos un número seria el artículo 2525.
En este titulo final se reglamentan tres cuestiones importantes:

1. El Código Civil entrará en vigencia el 1 de Enero de 1857.

2. Dispone que el 1 de Enero de 1857 se derogan las leyes preexistentes sobre las
materias que este regula, aún en la parte que no fueren contrarias al mismo. Esta es
una derogación expresa y orgánica

3. Con todo, deja subsistentes ciertas leyes de orden procesal, quedando solamente
derogadas aquellas que sean contrarias a las disposiciones de éste Código.
Principalmente en lo que se refiere a la prueba de las obligaciones, procedimientos
judiciales, confección de instrumentos públicos y deberes de los ministros de fe.

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II. Juicio Valorativo del Código Civil Chileno

Un análisis acerca del merito del Código Civil impone el señalar cuales son los aspectos
positivos y los defectos del mismo.

a) Méritos del Código Civil

1. El Código Civil es una obra técnicamente perfecta. El método del Código Civil es
ejemplar; las materias se encuentran distribuidas con gran criterio lógico. Por lo que
atañe al lenguaje es, en general, de gran pureza y claridad.

2. Es un cuerpo legislativo que tiene sentido de la realidad, pues consagra en sus normas
parte importante de la idiosincrasia chilena de 1855.

3. No obstante lo anterior, contiene mecanismos que le permiten al Código Civil seguir

disciplinando a esa sociedad cuando evolucione. Por ello el profesor Fernando Fueyo
Laneri plantea que el Código Civil puede crecer junto con el desarrollo de la sociedad
chilena, de tal forma que vaya incorporando los avances científicos y la nueva realidad
política y social. La crítica es a las generaciones posteriores, que no han sabido ajustar
el Código a las nuevas circunstancias.

4. El Código Civil es ecléctico, ya que Andrés Bello, su redactor, tomó lo mejor de las
diversas fuentes disponibles en la época, tuvo hasta las últimas obras francesas en el
momento de la redacción el código, eligiendo lo mejor de cada obra, y lo más adecuado
a la idiosincrasia nacional.

5. El Código Civil tiene algunas regulaciones originales, a saber:

5.1. Contiene normas sobre Derecho Internacional Privado. No era frecuente en la

época de su promulgación que los códigos contemplaran esta clase de normas.

5.2. Es el primer código que trata orgánicamente a las personas jurídicas.

5.3. Lo es también en cuanto contempla la institución de la muerte presunta, que tiene

lugar cuando una persona ha desaparecido y no se tiene noticias o indicios de ella.

5.4. En un periodo en que imperaban en Europa las rivalidades entre distintas naciones
el Código Civil consagra abiertamente que no se reconoce diferencia alguna entre
los chilenos y extranjeros en cuanto a la adquisición y goce de los derechos que
regula. El Código Civil francés a lo más que había llegado era a reconocer la
igualdad entre sus nacionales.

5.5. Tiene un sentido de originalidad en el mecanismo de protección de la propiedad

inmueble, mecanismo que fue tomado de la legislación alemana, y constituyó un
sistema registral de la propiedad inmueble o raíz.

15
b) Defectos del Código Civil

Los autores nacionales y extranjeros han alabado el lenguaje del Código Civil, en efecto,
Pedro Lira Urquieta decía que entre la prosa difusa de las siete partidas y el frio rigor del
Código Civil alemán, el Código Civil chileno se sitúa en una adecuada medianía.

Así mismo Standhal todos los días por las mañana leía una parte del Código Civil francés;
se dice que si hubiese conocido el Código Civil chileno, lo habría alabado con mayor
justicia que el francés, dedicando gran parte de su día a leerlo. Sin embargo, el Código
Civil Chileno presenta algunos defectos:

1. El Código Civil es excesivamente individualista. Se inspiró principalmente en el código

civil francés de 1804, el que en el plano jurídico recogió los principios de la gran
revolución. Sin embargo, y no obstante que estos principios eran la libertad, igualdad y
fraternidad, se puso mayor énfasis en el primero, dejando poco espacio a la fraternidad.
El Código alemán de 1900 contiene mayor solidaridad.

2. Se critica la concepción absoluta e individualista de la propiedad pues no se incorpora

en su concepto la noción de función social de la propiedad. Sin embargo, se debe tener
presente:

2.1. No es posible pedirle a un cuerpo normativo que sobrepase el umbral histórico de

su época. Estas ideas no estaban afincadas en ningún país del mundo, solo a final
del siglo XIX el autor francés Duguit creó la noción de función social de la
propiedad. Si Bello la hubiese consagrado en el Código Civil, habría pecado de
inconstitucional, por cuanto la Constitución de 1833 consagraba una propiedad
individualista.

2.2. Además de lo anterior, el artículo 582 al definir dominio o propiedad señala que es
el Derecho real en cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no
siendo contra ley o derecho ajeno. Aún cuando el adverbio arbitrariamente nos da
la idea de que el dominio puede constituir un derecho absoluto, Bello consagra en
esa misma norma dos de sus límites: la ley y el derecho ajeno.

3. Se dice que no legisla sobre algunas instituciones, a saber:

3.1. No legisló sobre adopción, la cual solo fue normada por leyes posteriores. Sin
embargo hay que decir que la adopción cobró importancia en la segunda mitad del
siglo XX.

3.2. No legisló sobre la propiedad epistolar (correspondencia).

3.3. No legisló sobre la propiedad intelectual, lo que en el futuro adquirió una gran
importancia.

3.4. No legisló sobre la propiedad indígena.

16
4. Se hace presente que legisló en forma inadecuada sobre ciertas materias:

4.1. El contrato de trabajo. Solo lo trata como una forma de arrendamiento de

servicios. Además el trato que le da al trabajador es inadecuado, pues establece la
relación patrón-criado doméstico. Sin embargo, el panorama mundial solo vino a
cambiar después de la II Guerra Mundial.

4.2. Despreció la propiedad mobiliaria. Ello pues todos los mecanismos de protección
se establecieron a favor de los bienes inmuebles. Lo anterior se explica porque la
sociedad de la época era agraria, se decía que lo valioso era lo inmueble, y vil la
propiedad mueble.

4.3. Se estima demasiado tímida la regulación de la investigación de la paternidad. Sin

embargo los científicos no permitían avances en esta materia, y además existía el
temor de incorporar a la familia a personas ajenas a ella. Por último, se indicaba
que la maternidad era un hecho, en cambio la paternidad era una presunción.

4.4. Se señala que hay algunas normas irreconciliables. Existen un par de casos que
tienen en artículos distintos soluciones diversas; ejemplo de ello es el valor que
tiene el pacto de respeto del dominio y en torno a lo que ocurre cuando paga un
tercero una deuda en contra de la voluntad del deudor.

4.5. Se dice que hay algunos errores científicos, como con la expresión loco o demente,
que hace alusión a toda persona que sufre de una anomalía mental grave. Sin
embargo, científicamente la locura o demencia es de las tantas enfermedades
mentales. Además se critica actualmente la presunción de Derecho del artículo 76:

Art. 76. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla

siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que
ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la
medianoche en que principie el día del nacimiento.

La concepción constituye un hecho que acontece en el misterio y por tanto no

puede acreditarse de un modo fehaciente, a diferencia del nacimiento, el cual si es
acreditable, por ello en aquella época se recurre a la presunción de Derecho; que no
admite prueba en contrario. El Código Civil mexicano recién la establece como una
presunción simplemente legal, en el año 1926.

Curiosidad

Los artículos 341, 1004 y 1011, presentan la particularidad de ser los artículos más breves
del Código Civil, constando tan sólo de 6 palabras cada uno.

Por su parte el artículo 1526 era el más extenso en el Código Civil primitivo. En la
actualidad el artículo 150 es el más largo del Código Civil.

17
III. Modificaciones del Código Civil

Un cuerpo de leyes no puede regir a una entidad cambiante como es la sociedad de manera
inmóvil.

Bello admitió que la aplicación del Código Civil generaría defectos, es por ello que
estableció el artículo 5, el cual contiene un mecanismo de corrección que no ha sido
utilizado correctamente.

1. Título preliminar

Leyes que se han dictado:

1.1. Se diferencia claramente entre dos etapas del proceso formador de la ley.
Promulgación y publicación. Bajo la sola vigencia del Código Civil no se les
distinguía claramente; la promulgación quedó entregada a las normas de la CPR, en
tanto que la publicación quedó regulada por el Código Civil.

1.2. Bajo la sola vigencia del Código Civil el sistema de entrada en vigor de la ley que
se adoptó era el sistema progresivo, según el cual la ley comenzaba a regir en
Santiago en el mismo momento en que se publicaba, y en las diversas localidades
del país atendiendo a la lejanía de ellas con la capital.

El problema de este sistema era que la ley comenzaba a regir antes en la capital y
por tanto en un mismo instante regían dos leyes diversas. Hoy la situación es
distinta, se cambio el sistema progresivo por el sistema simultáneo, según el cual
una vez que entra en vigor la ley, ella es obligatoria en todo el territorio nacional.

2. LIBRO I. DE LAS PERSONAS.

En este Libro es donde ha habido mayores modificaciones:

2.1. Situación de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal. Bajo el

primitivo Código Civil esta era una persona relativamente incapaz, cuyo
representante legal era el esposo. “Los franceses decían que era incapaz por ser
casada, no por el hecho de ser mujer”.

Recién en 1989 desaparece la incapacidad relativa de la mujer, con la dictación de

la Ley 18.802; desde que entra en vigencia, la mujer casada bajo sociedad conyugal
es plenamente capaz. Sin embargo, en honor a la verdad, existen situaciones en que
quedó más disminuida que antes.

2.2. La potestad marital. La mujer casada cualquiera sea su régimen de bienes dentro
del matrimonio, estaba subordinada al marido mediante la potestad marital, que era
el conjunto de derechos que se le concedía al marido sobre la persona y bienes de
su mujer. La Ley 18.802 de 1989 derogó esta potestad.

18
 2.3. El peculio profesional o patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad
conyugal. Los primeros atisbos de importancia para darle a la mujer atributos
jurídicos se establecieron en el DL 325 de 1924, en éste se le permitió a la mujer
ser testigo; además, la mujer casada que ejerciera una industria, profesión u oficio
separado del de su marido, ámbito en que estaba facultada para administrar
libremente lo que ganase con su empleo. Se le conoce como patrimonio reservado
de la mujer casada en sociedad conyugal, bienes reservados de la mujer, peculio
profesional o patrimonio del 150.

Esta es la conquista más grande que ha logrado la mujer, pues lo que el marido
obtiene producto de su trabajo ingresa a la sociedad conyugal (si compra un bien
raíz, el marido para venderlo, necesita la autorización de la mujer), en cambio la
situación contraria es distinta, una mujer puede vender lo que ha comprado con su
patrimonio reservado sin autorización del marido ni de la justicia, ya que los bienes
que lo conforman serán administrados por ella.

2.4. Situación de los hijos. Bajo la vigencia del Código Civil primitivo, podríamos
señalar que sólo los hijos legítimos tenían derechos, en el sistema del Código había
dos categorías de hijos:

2.4.1. Legítimos. Concebidos dentro del matrimonio de sus padres. Estos gozaban
de todos los derechos.

2.4.2. Ilegítimos. Concebidos fuera del matrimonio, subdividiéndose en:

2.4.2.1. Naturales: eran los ilegítimos a quienes el padre, la madre o ambos

hubieren reconocido como suyos y tenían tres derechos:

Utilizar el nombre del padre o padres que lo hubieren reconocido.

Derecho a pedir alimentos necesarios.

Derechos sucesorios (llevaban la mitad que les correspondía a los hijos
legítimos y si eran varios no podían llevar más de ¼ de la herencia).

2.4.2.2. Simplemente ilegítimos: eran aquellos que habían sido reconocidos para
el sólo hecho de otorgarles alimentos necesarios.

2.4.2.3.Hijos de dañado ayuntamiento: eran aquellos nacidos fruto de una

relación incestuosa, adulterina o sacrílega.

En la actualidad, el artículo 33 del Código Civil dispone que todos los hijos son iguales
ante la ley, y ello gracias a la modificación de la Ley 19.585, la cual vino a hacer justicia al
establecer la igualdad de los hijos, sean matrimoniales o extramatrimoniales.

La única diferencia es que como nos indica el mensaje de la Ley 19.585, el matrimonio
constituye un principio de certeza, ya que los hijos que nacen al amparo de el se presume
que tienen por padre al marido de la mujer que lo concibió. Pater is est quad nupciam
demostrant.

19
3. LIBRO II. DE LOS BIENES, SU DOMINIO, POSESIÓN, USO Y GOCE.

3.1. Legislación especial sobre ciertos tipos de propiedades. Ha habido legislación

especial respecto de ciertos tipos de propiedades, por ejemplo: sobre la propiedad
intelectual, propiedad minera, propiedad indígena, etc.

3.2. Introducción de la función social de la propiedad. En la Constitución Política de

1925 se incorporó la idea de la función social de la propiedad o dominio, en casos
de expropiación por motivos de utilidad pública, lo que se mantiene en el artículo
19 nº 24 de la Constitución Política actual.

4. LIBRO III. DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE Y DE LAS DONACIONES ENTRE

VIVOS.

4.1. Mejora en la porción de la herencia del cónyuge sobreviviente. Se ha mejorado la

porción que se lleva en la herencia el cónyuge sobreviviente.

4.2. Derechos sucesorios ilimitados para los hijos naturales. Se reforma la disposición
del primitivo Código Civil de que los hijos naturales no tenían derechos sucesorios.
En 1952, con la Ley 10.271, se le otorgan derechos sucesorios limitados.

La mejoría de los derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente y de los

hijos naturales, ha sido a expensas de los hijos legítimos. En la actualidad,
existe plena igualdad entre todos los hijos, sean matrimoniales o
extramatrimoniales.

4.3. Impuesto a las asignaciones hereditarias y a las donaciones. Se dictó la Ley

16.271 que estableció un impuesto a las asignaciones hereditarias y a las
donaciones para que el fisco también participe en éstas liberalidades.

5. LIBRO IV. DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS

El Código Civil está inspirado en el principio de la autonomía contractual o autonomía de

la voluntad; podemos señalar que es aquel en cuya virtud los particulares pueden celebrar
las convenciones que estimen convenientes, determinando los efectos, contenido y duración
del contrato.

En 1855, época de la promulgación, y 1857 época de la entrada en vigencia del Código

Civil, vivíamos en el más plácido individualismo –económico y político- y los contratos
eran considerados como el vehículo a través del cual se movía la economía de un país. Si
la economía era individualista, los instrumentos debían tener la misma inspiración.

Sin embargo, fueron apareciendo ideas que combatían este individualismo (ideas estatistas
y socialistas) y el Derecho refleja fielmente este cambio, el cual se traduce en la
intervención del poder público en materia de contratos.

20
5.1. Autonomía contractual respecto a las relaciones laborales. Comienza a tener
restricciones, concretamente el contrato de trabajo, estaba regulado como un
contrato de arrendamiento de criados domésticos, posteriormente surge una
legislación especial en materia laboral (Código del Trabajo de 1931).

5.2. Equilibrio entre arrendador y arrendatario. Inspirado en el principio de la

autonomía contractual, cualquiera de las partes podía ponerle término al contrato;
además en el arrendamiento de cosa, el precio que se podía establecer, era la
cantidad que las partes estimaban.

Se estableció una legislación especial, la cual tenía por objeto proteger los
derechos del arrendatario, disponiendo perentoriamente el monto de la renta,
pasando a constituir un máximo legal que no podía exceder al 11% del avalúo
fiscal respectivo (dividido en los meses del año). Si contrariando la norma de la
ley, se establecía una renta superior, en el exceso la estipulación era nula, y debía
restituirse con los correspondientes intereses.

Tampoco era posible ponerle término por parte del arrendador, ya que éste debía
acreditar un motivo plausible para terminar el contrato. Cuando ocurría esto
tampoco el arrendatario estaba obligado a entregar el inmueble de inmediato, se
de daba un plazo y se le sumaba un mes por cada año de arrendamiento.

Cambiada la estructura económica del país, la situación se revierte, porque como

los propietarios no tenían plena autonomía, dejaron de invertir en propiedades, lo
que se tradujo en una escasez de estas. Con la finalidad de reinsentivar la
inversión inmueble, se modificaron estas normas y hoy no existen límites para
fijar la renta, ésta es determinada por la oferta y la demanda del mercado: se ha
restablecido el equilibrio entre el arrendador y arrendatario.

5.3. Contrato de mutuo y la reajustabilidad de las operaciones de dinero. En éste una

persona llamada mutuante le entrega a otra (mutuario) una determinada suma de
dinero o cosa fungible, debiendo esta otra restituirla.

Cuando se dicta el Código Civil, no existía la inflación, por tanto el Código Civil
establecía que en el mutuo se debía devolver la misma cantidad de dinero. La
jurisprudencia, confirmando la norma del Código Civil, señalaba que el deudor
quedaba liberado pagando la cantidad que establece el contrato.

En 1975 se dicta el D.L. 445, el cual establece la reajustabilidad de las

operaciones de dinero, reemplazado por la Ley 18.010, la cual mantiene esta
idea. Es decir, no se devuelve la misma cantidad numérica, sino se devuelve esa
cantidad reajustada, y a fin de determinar el reajuste, se utiliza un módulo: la
unidad de fomento, por ello es que el mundo financiero cambió y hoy en día los
ejecutivos tienen la necesidad de salir a ofrecer dinero.

21
5.4. Surgimiento de nuevos contratos de sociedades. El Código Civil contempla
únicamente la llamada sociedad colectiva, pero posteriormente se dicta el Código
de Comercio y nacen las sociedades anónimas. Luego una ley especial crea las
sociedades encomanditas.

5.5. Responsabilidad extracontractual o aquiliana. Es aquella que tiene una persona

cuando comete un delito o cuasidelito civil; es decir, uno de sus elementos es que
el hecho que produce un daño sea imputable al agente, es decir, que éste haya
actuado con dolo o culpa (responsabilidad subjetiva), si su actuación no le es
imputable no surge ningún tipo de responsabilidad.

Sin embargo, con los adelantos técnicos y científicos, la posibilidad de que una
persona sufra un daño o perjuicio sin que otra tenga dolo o culpa ha aumentado, y
por lo tanto a ciertas personas se les hace responsable, a pesar de que no se les
puede reprochar una conducta inadecuada, responden porque ellas han creado o
instalado un elemento de riesgo en la sociedad y obtenido utilidad de esto (por
ejemplo un trabajador que sufre un accidente utilizando maquinaria), debe
responder por los daños causados a raíz de dicha actividad, con prescindencia de
que haya actuado sin culpa o dolo.

Surge así la teoría de la responsabilidad objetiva que se contrapone a lo establecido

en el Código Civil en que una persona para ser obligada a reparar el daño causado a
otra debe haber incurrida en culpa o dolo.

5.6. La prescripción. Es modificada fundamentalmente en lo que atinge al tiempo; ya

que si se mejoran las comunicaciones, entonces hay que disminuir los plazos. Los
plazos más largos de 30 años se redujeron a 15 en el año 1938 y luego a 10 años en
1968.

22
IV. Proyectos de Reforma del Código Civil

Se encuentran “durmiendo el sueño de los justos” actualmente en el Congreso Nacional:

1. Contratos de adhesión. Uno de los fenómenos propios de la masificación de la

economía son los contratos de adhesión, normalmente el contrato es el fruto de
negociaciones preliminares.

Hoy en día cuando una persona aborda un autobús, no discute los términos del contrato
de transporte, aquí hay una parte que preestablece las condiciones, la otra parte debe
aceptar esas condiciones, si lo hace adhiere a ellas, este contrato permite que existan
cláusulas abusivas de la parte económicamente más fuerte para obtener ganancias. El
proyecto busca disminuir o atenuar el riesgo para las personas que adhieren.

2. Hay proyectos que tienen por objeto establecer normas para la interpretación de ciertos
contratos tipos, por ejemplo, los seguros.

3. Hay un proyecto de la llamada teoría de la imprecisión, doctrina cuya finalidad es

otorgarle al tribunal la facultad de revisar las cláusulas de un contrato cuando por
hechos impensables al momento de contratar se han modificado las circunstancias de
hecho de tal manera que la relación de una de las partes se ha tornado notablemente más
gravosa.

23
V. Idea de la Codificación e Historia del Código Civil Chileno

A medida que se van dictando normas en un país, llega un momento en que éstas son muy
numerosas, y puede ocurrir que existan contradicciones entre ellas; entonces, parece
necesario hacer una recopilación o codificación, dos sistemas completamente distintos.

a) Proceso de recopilación

Constituye una agrupación de normas legales en consideración a temas o a periodos de su

dictación, respecto de ella, hay que tener presente:

I. Implica una idea primaria, poco elaborada, en algún sentido casi artesanal;
II. La recopilación no responde a una idea matriz y las diversas leyes perfectamente
pueden estar inspiradas en principios distintos;
III. Atendido lo anterior, la recopilación puede significar que se han unido normas
contradictorias;
IV. La recopilación no tiene ningún compromiso con la vigente estructura cultural del
país.

b) Proceso de codificación

Es la reunión orgánica de normas legales que versan sobre determinadas materias y que
responden a ciertos principios generales. Por consiguiente, de la codificación podemos
decir:

I. Es un proceso que implica un compromiso y un esfuerzo científico e intelectual de

envergadura.
II. Ella responde a principios o ideas fundamentales, cuestión ésta que le da un sentido
unitario y orgánico.
III. La codificación tiene una consonancia con los principios básicos de la organización
social, política y económica del Estado.
IV. La codificación puede buscar cualquiera de los siguientes objetivos:

Producir la unificación jurídica de un país. Cuando se dicta el Código Civil francés,

lo que busca el gobernante (Napoleón Bonaparte) es darle uniformidad a la legislación
privada en Francia

Consolidar el régimen político de un país. Cuando en Chile se dicta el Código
Civil, se pretende consolidar el régimen distinto al que imperaba, se cambia el
régimen monárquico por el republicano.

Vigorizar las nuevas ideas en lo político o económico de un país. Por último,
cuando se dicta el Código Civil en la ex Unión Soviética después de la Revolución de
Octubre, se pretende vigorizar al régimen.

Concepto de código. Es el conjunto orgánico de normas legales sobre una misma materia y
que responde a principios generales. Tiene importancia esto último, porque de esa manera
cuando nos encontramos frente a un vacío o laguna legal, podemos recurrir a esos
principios inspiradores del código.

24
HISTORIA DE LA DICTACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO

Desde BERNARDO O’HIGGINS en adelante, los gobernantes tuvieron la preocupación de

dictar un Código Civil, que respondiera al nuevo régimen político del país.

En cierto grado de evolución, en el año 1823, se presentó un proyecto para la elaboración

de códigos nacionales, más específicamente, un Código Civil.

Hubo intentos en los años siguientes.

En 1835 DIEGO PORTALES reitera esta necesidad, el senador MANUEL TOCORNAL hace
presente que un particular tiene elaborado una parte de un Código Civil, aproximadamente
1/3 del total, siendo este individuo ANDRÉS BELLO.

I. Comisión de Legislación de Códigos Nacionales: Los proyectos publicados en EL

ARAUCANO entre el año 1841 y 1845

En el año 1840, se crea la Comisión de Legislación de Códigos Nacionales, bipartita y

compuesta por dos senadores, ANDRÉS BELLO y MARIANO EGAÑA y por tres diputados,
MONTT, IRARRÁZABAL y COBO. Esta Comisión entrega una parte del proyecto de
Código Civil.

En 1841 ya se ha entregado una parte; se nombra una junta revisora para corregir el
trabajo entregado por la comisión, pero esta sesiona escasamente.

Desde 1841 a 1845 se habían estado publicando partes del proyecto en el diario “El
Araucano”, donde se recibía la opinión de los lectores.

II. Fusión de la comisión bipartita y la junta revisora

En el año 1845 a proposición de ANDRÉS BELLO, se fusionan los dos cuerpos anteriores,
la comisión bipartita y la junta Revisora.

En 1849 esta comisión deja de funcionar, habiéndose reunido en unas 300 ocasiones.
Bello queda sólo en el proyecto de Código Civil “para el bien de Chile” como dijo
alguien.

III. Proyecto de 1853

En 1852 Bello entrega el proyecto de Código Civil que se conoce como proyecto de
1853, año en que fue editado. Se distribuyeron ejemplares a Ministros de la Corte
Suprema, Ministros de las Cortes de Apelaciones, Jueces Letrados del país y a los
miembros de la Facultad de Leyes de la Universidad de Chile con el objeto de que
entregaran su opinión acerca del mismo.

25
IV. El proyecto inédito de 1853, después de la primera revisión de la citada comisión

Entregado el proyecto en 1853, se nombra una Comisión Revisora del Código Civil,
ésta trabaja sin levantar actas, donde cada uno de sus miembros iba anotando al margen
las modificaciones acordadas.

Este se llega a conocer recién en 1890 con el nombre de proyecto inédito, cuando el
historiador AMUNÁTEGUI edita las obras completas de ANDRÉS BELLO.

V. El proyecto definitivo, que es el inédito después de la segunda revisión de la comisión

revisora

La Comisión Revisora realiza una segunda revisión y lo que resulta es el “Proyecto

Definitivo de Código Civil” que ingresa en octubre de 1855 al Senado.

Llegado el proyecto al Congreso Nacional, se presentó una cuestión: ¿Cómo sería

analizado?; ¿Artículo por artículo o en su todo?.

ANDRÉS BELLO había previó esta situación y en el Mensaje con que el Presidente de la
República envió el proyecto propone una solución: (…) “La discusión de una obra de esta
especie en ambas Cámaras Legislativas retardaría por siglos su promulgación, que es una
necesidad imperiosa (…)”, párrafo 46 del Mensaje del Código Civil.

BELLO propone que se apruebe en su todo.

Finalmente la ley que lo promulga es del 14 de diciembre de 1855, entrando en vigencia

el 1 de enero de 1857.

VI. Edición correcta y esmerada

Junto con aprobarse el Código, se dispone que se debe confeccionar una edición
correcta y esmerada del mismo y que dos ejemplares con el sello del Ministerio de
Justicia, se deberán depositar en la Secretaria del Senado y de la Cámara de Diputados,
y en el Archivo del Ministerio de Justicia, y que éstas se tendrán como la expresión
fidedigna del Código y que las siguientes ediciones debían ajustarse a éstas.

ANDRÉS BELLO realizó la edición correcta y esmerada ya que pretendía corregir los
posibles errores tipográficos, semánticos y que se guardara armonía en toda su unidad.
Si bien cumplió con creces esta labor (hizo algunos cambios inocentes, como la medida
de longitud leguas por kilómetros), en otros casos hizo algunas modificaciones que han
provocado dudas, insertó el artículo 1732, el cual no venía en el proyecto, por tanto no
fue aprobado por el Congreso Nacional (y estaríamos en la hipótesis de que un
particular ha legislado en la historia de Chile), sino hasta 1989, año en que se dicta una
ley que modificó el código promulgándolo de forma indirecta.

26
PUBLICACIÓN

El código no se publicó insertándolo en un periódico, sino que se hicieron ediciones

adecuadas para ser adquiridas por las personas interesadas.

PREMIO PARA ANDRÉS BELLO

El 14 de diciembre de 1855 se dictó una ley que reconoce y agradece a la comisión que
redacto el proyecto de Código Civil, la cual así mismo exaltó la perseverancia y esmero de
Andrés Bello, otorgándole un premio de 20.000 Dólares y reconociéndole todo el tiempo
que le faltaba para jubilar como oficial primero del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Andrés Bello fue una persona que asesoró permanentemente al Presidente de la República y
al canciller; se dice que no había ningún documento de importancia que no hubiese pasado
por la mirada del venezolano.

Llegó a ser Senador de la República, redactó otras leyes de orden procesal, sobre
mayorazgos. La influencia de él se irradio en la educación; la Universidad de Chile no
habría sido tal sin Bello.

En 1855 ya se preocupaba del medioambiente, de la agricultura tórrida, etc.

FACTORES QUE COLABORARON PARA LA DICTACIÓN DEL CÓDIGO

La dictación del Código Civil no es algo que surja sorpresivamente, ya que la codificación
requiere que en el país respectivo exista la madures y la conciencia para generarlo.

1. Por interés de las autoridades políticas de establecer un cuerpo de leyes distinto a las
leyes españolas vigentes hasta esa época.
2. Por la influencia subyugante que produjo en Europa, y particularmente en
Latinoamérica, el Código Civil francés de 1804.
3. Por la Presencia en Chile de una persona que pudo recoge el sentimiento nacional y
cristalizar sus aspiraciones. Los destacados juristas ARDIN Y WOLFF señalan que el
Código Civil chileno es uno de los mejores, y su principal redactor uno delos
juristas más sabios.

INFLUENCIA DEL CÓDIGO CIVIL

La valiosa obra de Bello irradió más allá de las fronteras de Chile, siendo adoptado por:

1. La República oriental del Uruguay, le cambiaron únicamente las tapas.

2. Fue la fuente más importante del Código Civil ecuatoriano.
3. Influyó de manera determinante en el Código Civil de Nicaragua.
4. Reconocido por el Propio autor del Código Civil argentino, DALMACIO VÉLEZ
SARFIELD, como una de las fuentes consultadas.

27
VI. Historia Fidedigna del Establecimiento del Código Civil

Cuando deba interpretarse una norma legal, uno de los elementos de interpretación es el
histórico, según el cual para esclarecer algún pasaje oscuro de la ley, el intérprete puede
recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, ésta se encuentra plasmada en:

1. El mensaje del Código Civil

En donde se encuentran los principios inspiradores, sus fuentes y las principales

modificaciones a la legislación española.

2. Los proyectos del Código Civil

I. Los proyectos publicados en “El Araucano” entre el año 1841 y 1845, los que se
refieren principalmente a la sucesión por causa de muerte.
II. El proyecto de 1853, entregado en 1852.
III. El proyecto inédito que es el de 1853 después de la primera revisión de la citada
comisión.
IV. El proyecto definitivo, que es el inédito después de la segunda revisión de la
comisión revisora.

3. Las Notas de ANDRÉS JESÚS MARÍA Y JOSÉ BELLO

I. Al proyecto publicado en “El Araucano”.

II. Al proyecto de 1853.
III. Al Código Promulgado.

Estas notas alcanzan hasta el artículo 76. Sus notas se limitan a establecer en general las
fuentes consultadas, de esta manera al existir una duda en el sentido de la norma se recurría
a lo que señalaba el autor señalado.

4. Las fuentes de las que se valió Andrés Bello

4.1. Fuentes doctrinarias

I. Autores Franceses. Principalmente JEAN DOMAT, ROBERTO JOSÉ POTHIER, JEAN

PORTALIS, entre otros.
II. Autores Españoles. GÓMEZ, MOLINA y una mezcla de legislación y doctrina
plasmada en el proyecto de Código Civil de GARCÍA GOYENA.
III. Autor Inglés. KENT.

Finalmente, en el proyecto de 1930 que contenía un proyecto de Código Civil Chileno, el

que se encontró en la biblioteca personal de mariano Egaña, se pensó que había sido
redactado por él, pero al parecer era una de las copias tenidas a la vista en la comisión
revisora.

28
4.2. Fuentes legislativas

1. Legislación Española

1.1. Las 7 partidas de Alfonso X “El Sabio”.

1.2. El Fuero Juzgo;
1.3. La Novísima recopilación; entre otras.

2. Legislación Romana: Principalmente con las glosas del jurista FLORENCIO

GREGORIO LÓPEZ.

3. Código Civil Francés o Code: Principalmente en materia de obligaciones y

contratos. Se dice que el Code es el modelo habitual de Bello en esta materia.

4. Legislación Alemana: Principalmente en lo que respecta al régimen

conservatorio de la propiedad raíz.

5. El Código de Cerdeña: En materia de servidumbres de acueductos.

6. El Código de las dos Sicilias;

7. El Código Sardo;

8. El Código de Luisiana: La definición de ley y el párrafo de la interpretación de

la ley están inspirados en el.

9. Legislación Inglesa: Bello la conoció durante su estadía en Gran Bretaña, siendo

un admirador de ella.

29
VII. Referencia a tres códigos civiles extranjeros

A) CÓDIGO CIVIL O CODE FRANCÉS DE 1804

Dentro de esa idea de codificar para producir una consolidación de las nuevas ideas
políticas, Napoleón se preocupó de dotar a Francia de una adecuada legislación, partiendo
por la dictación de un Código Civil.

Para ello nombró una comisión de destacados juristas conformada, entre otros, por
PORTALIS y por MABUBIL, esta Comisión redactó un proyecto de Código, pero Napoleón
impaciente envió proyectos de ley.

Se dictaron 36 leyes, quedando refundidas en el Código Civil de 1804.

El Code está compuesto de un título preliminar y de tres libros.

1. Juicio valorativo

Este Código es de esmerada elaboración técnica, y por ello ejerció una importante
influencia en Europa y en América.

Sin embargo, como defecto habría que señalar que es un código excesivamente
individualista, no obstante que los postulados de la gran revolución (libertad, igualdad y
fraternidad), se puso mayor énfasis en la libertad plasmada en el derecho de propiedad.

2. Características del Code

2.1. Esencialmente legalista. Es un código esencialmente legalista, pues reconoce una

preeminencia de la ley por sobre las otras fuentes formales.

2.2. Secularización de la institución de la familia. En materia de familia seculariza la

organización de esta célula base de la sociedad, regulada hasta el momento por el
Derecho Canónico.

2.3. No recoge el sistema romano para adquirir la propiedad. En materia de bienes y

derechos reales, para adquirir la propiedad no se distingue entre un título y un
modo de adquirir el dominio.

El sistema romano establecía que para adquirir la propiedad de una cosa se requería
de un título que es el antecedente que justifica la adquisición de la propiedad, y de
un modo de adquirir el dominio que es hecho o acto jurídico que tiene la virtud de
originar o traspasar el demonio de una persona a otra. En cambio en Francia se
requiere únicamente de título.

2.4. Autonomía de la voluntad. En materia de obligaciones y contratos rige el principio

de la autonomía de la voluntad, conforme al cual los particulares pueden decidir

30
 libremente si contratan o no, y en caso afirmativo elegir a la persona de la
contraparte, determinando el contenido, efectos y duración del mismo.

2.5. En materia de matrimonio, el dolo no vicia el consentimiento. Este puede estar

viciado por el error, la fuerza o el rapto. “En el matrimonio engaña el que puede”.

En el caso del error existen dos clases de error en el matrimonio: El error en la

identidad física y el error en las cualidades personales del contrayente.

2.6. En materia de esponsales o desposorios, estos no obligan a celebrar el matrimonio.

Esta es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada (concepto que en Chile
equivale a novios), siguiendo la tendencia moderna, estos no obligan a celebrar
más tarde el matrimonio.

3. Consideración final

Para un guerrero como Napoleón, que se había dado la tarea de dictar un Código Civil, era
de creer que para él no sería tan relevante. Sin embargo, los autores consignan que
usualmente concurría a las sesiones, siendo el único espontáneo.

Una vez deportado en Santa Elena, decía que lo único perpetuo sería su Code, el que en su
honor, se le llamo Código Napoleónico.

B) CÓDIGO CIVIL ALEMÁN O B.G.B. DE 1900

Si el Code francés fue el código del siglo XIX, el Código Civil alemán o B.G.B. es el
Código del siglo XX.

El Código Civil Alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, abreviadamente, “BGB”), promulgado

por el Kaiser el 18 de agosto de 1896, entró a regir el 1º de enero de 1900, y representa el
fruto de más de veinte años de labor.

El emperador Guillermo II tuvo especial preocupación por su dictación, el que consiste en

un título preliminar y cinco libros

1. Apreciación crítica

a) Meritos

I. Es un código jurídicamente depurado. El Código Alemán ha merecido grandes elogios,

reputándose como el más completo del mundo. Es una obra maestra, “por lo acabado de
su sistema y la perfección científica de su técnica”.

II. Es un código que incorpora principios de solidaridad, superando al individualismo

francés. En algunos aspectos, que lleva, por ejemplo, a prohibir los actos de emulación,
es decir, de ejercicio de un derecho que tiene por único fin dañar a otro.
b) Defectos

31
El mismo lenguaje extraordinario y depurado lo hace un código que no está al alcance del
ciudadano medio. Se le reprocha el abuso de disposiciones abstractas y teóricas, el empleo
de muchas fórmulas complicadas y obscuras, y el uso de un lenguaje inaccesible a los
profanos.

2. Características:

I. Sistema romano de adquisición del dominio. En materia de adquisición del dominio

adopta el sistema romano, conforme al cual para adquirir la propiedad de una cosa se
requiere de un título y de un modo de adquirir.

II. Contempla la institución de los testamentos conjuntos o mancomunados. No es

frecuente que en las legislaciones se acepten los testamentos conjuntos o
mancomunados; es decir, aquellos en los cuales una persona le deja los bienes a otra, y
este se los deja a un tercero o bien en el que ambas personas testan a favor de un
tercero; el B.G.B. los acepta siempre que sean entre cónyuges.

III. Admite el dolo como vicio del matrimonio. A diferencia del Code, el B.G.B. acepta el
dolo como vicio del consentimiento en el contrato de matrimonio.

C) CÓDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942

El primer Código Civil para toda Italia, que sigue las huellas del francés, fue aprobado en
1865 y entró a regir el 1° de enero de 1866. Fue reemplazado por el actual Código de 1942,
fruto del trabajo de destacados juristas.

Esta dividido en un título preliminar y seis libros.

1. Apreciación crítica

a) Méritos

I. Tiene el merito de haber reunificado el derecho privado presentando normas sobre la

tutela de los derechos. Particularidad de este nuevo cuerpo legal es la absorción de gran
parte de las normas de Derecho Comercial. No existe hoy en Italia Código de
Comercio; las materias de su competencia se rigen por las mismas disposiciones del
Código Civil que, en lo relativo a obligaciones y contratos, adoptó algunos principios
de aquél; hay además algunas leyes especiales para los comerciantes.

II. Se estima que constituye la mejor obra jurídica de nuestros tiempos debido a su
perfección técnica, además porque incorpora novísimas instituciones.

b) Defectos

Se le critica el hecho de que no haya dado solución a ciertos problemas que la doctrina
italiana había puesto de manifiesto; como el no haber considerado en algunas materias la

32
valiosa tradición jurídica italiana y la poca importancia dada al concepto de causa en los
negocios jurídicos; y que al dictarse el Código era la ocasión para salvar esos defectos.

2. Consideración final

En resumen, las bondades del Código de 1942 superan largo los defectos, y por eso ha
tenido ese Código una marcada influencia, como se palpa en el Código portugués de 1967 y
en varios códigos civiles sudamericanos. Este código no solo influye en el presente, sino
que continuará orientando futuras obras jurídicas.

33
VIII. De una eventual reunificación del Derecho Privado

Se ha estimado como un signo revelador del ocaso del Derecho Civil el proceso de
disgregación o desintegración que ha sufrido a través del tiempo: materias que antes caían
dentro de sus dominios hoy se han independizado como disciplinas nuevas. Tal ha sucedido
con el Derecho Comercial, el Derecho de Minas, el Derecho del Trabajo, el Derecho
Industrial, el Agrícola, el Derecho Procesal, etc.

Sin embargo, el Códice Italiano de 1942 tuvo la virtud de reunificar las normas del derecho
comercial y civil.

Los tratadistas se preguntan hoy si hay que mantener la diferencia, las razones a favor de la
independencia de Derecho Mercantil son:

I. El Derecho Comercial es un derecho dinámico, necesita de instituciones menos

formales, sin embargo, en el Derecho Mercantil se han ido estableciendo también
algunas formalidades, y ello lo acerca al Derecho Civil, y, por otra parte, éste,
incentivado con la evolución socio-económica se ha ido despojando de ritualidades.

II. Se dijo también que eran instituciones propias de comerciantes la letra de cambio, el
pagaré y el cheque; sin embargo, hoy ocurre que todas estas instituciones, son de
uso frecuente entre los comerciantes y los no comerciantes.

III. En el Derecho Comercial prevalece la buena fe, pero en el Derecho Civil también
prevalece la bona fides.

Se piensa que una revisión de la legislación privada chilena debería terminar por reunificar
todas estas normas del Derecho Civil y Mercantil.

34
 SECCIÓN TERCERA
DE LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DE LA LEY

35
I. De la Integración de la Ley

Cuando estamos interpretando tenemos una norma, sin embargo, existen casos en que el
legislador no ha dado ninguna solución para un determinado caso concreto.

Aquí se debe proceder a salvar la laguna legal ya que por mandato constitucional y legal,
requerida la intervención de un tribunal civil en negocios de su competencia, este no se
puede excusar de resolver el conflicto argumentando que no existe ley que otorgue la
solución.

Esto es el principio de inexcusabilidad, artículo 76 inciso 2º de la CPR y artículo 10 inciso

2º del COT.

Artículo 76 CPR (…)

Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán
excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto
sometidos a su decisión.

Art. 10° COT. Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo
los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio.
Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán
excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida
a su decisión.

Frente a un vacío o laguna legal, el Derecho debe otorgar una respuesta, el legislador la
contempla en el artículo 5º, estableciendo un mecanismo de corrección de la ley, el que no
ha sido utilizado de manera correcta por la jurisprudencia.
Art. 5º. La Corte Suprema de Justicia y las Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada año, darán
cuenta al Presidente de la República de las dudas y dificultades que les hayan ocurrido en la
inteligencia y aplicación de las leyes, y de los vacíos que noten en ellas.

Cuando estamos frente a una laguna legal no tenemos disposición que aplicar, sine
embargo, el hecho de que la ley no otorgue una solución no significa que el caso quedará
sin ser resuelto, porque el Derecho es más amplio que la ley, ya que está compuesto
también por principios generales a partir de los cuales se puede crear una solución.

La integración es el proceso intelectual y jurídico destinado a saldar una omisión

legislativa.

1. Concepto de integración

La integración es aquel proceso intelectual y jurídico llamado a salvar un vacío normativo.

Cuando se interpreta o se integra estamos fijando el marco jurídico con el que vamos a
resolver el problema.

36
2. Silogismo jurídico de la integración

La norma general y abstracta se aplica a un caso particular y concreto a través de un

silogismo jurídico:

1. Premisa Mayor: Esta está compuesta por la norma jurídica. Ej.: aquella norma que
reza: “cuando muera el padre sucederá el hijo”.

2. Premisa Menor: Es la circunstancia fáctica que acontece. Ej.: Juan es el padre de

Pedro, y aquel fallece.

3. Conclusión: Es la respuesta que soluciona el conflicto jurídico. En el caso planteado

Pedro sucederá a Juan.

El problema se presenta cuando estamos frente a una laguna legal, es decir el tribunal no
tiene una norma jurídica que aplicar.

3. La integración y los vacíos legales

Para llenar ese vacío existen tres métodos: la equidad natural, los principios generales del
derecho, y la analogía.

3.1. La equidad natural

La formula clásica en torno a la equidad aparece contenida en la obra de Aristóteles “Ética

a Nicómano”. En ella el filósofo plantea que la justicia es una virtud. Una virtud es aquello
que se encuentra situado en un punto medio entre dos extremos igualmente viciosos (la
generosidad es una virtud, ya que se sitúa en un punto medio entre la avaricia por una parte
y la prodigalidad por la otra). Santo Tomás de Aquino señala que la justicia es estrella que
más brilla en el firmamento.

La equidad, según Aristóteles puede ser de dos clases:

a) Lo justo natural: Equivale al sentimiento de justicia que cada persona tiene respecto de
algo; “es como el fuego que quema, tanto aquí en la Grecia como en la Persia”.

b) Lo justo positivo: La palabra positivo proviene del Latín positibun, que significa
puesto, y equivale a las normas creadas por el hombre. Como creación humana este es
imperfecto, y presenta tres vicios:

1. Ambigüedad: Una palabra es ambigua cuando tiene dos o más significados.

2. Generalidad: Las normas del Derecho positivo son generales y abstractas, siendo en
la práctica imposible que se refieran a cada una de las situaciones que pueden
acontecer.

3. Lagunas Legales: Consiste en los vacíos normativos que presenta lo justo positivo.

37
La equidad natural tiene por objetivo corregir estos vicios de lo justo positivo.

1. Ambigüedad.

El Articulo 24 del Código Civil establece como elemento supletorio de

interpretación de la ley a la equidad natural.

Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

2. Generalidad

Bello en el artículo 23 intentó salvar este vicio estableciendo que lo favorable u

odioso de una disposición se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación.

Por ejemplo, según Santo Tomás de Aquino la norma que dice “cuando el
depositante le exija la restitución de la cosa al depositario este deberá devolvérsela”,
¿Pero que ocurre si el depositante cae en demencia y había depositado una 9
milímetros? Parece no ser justo devolvérsela; entonces el papel de la equidad
natural es restringir la interpretación de la norma de derecho positivo.

Sin embargo, el artículo 23 del Código Civil estableció lo contrario, primando la

postura de Juan Egaña.

Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para

ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se
determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.

3. Laguna legal o vacío normativo

El artículo 170 Nº 5 del CPC señala como requisito de las sentencias definitivas, de
primera o única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen, la
enunciación de las leyes o en su defecto los principios de equidad.

Art. 170 (193). Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de
segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales,
contendrán:
5° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo;

3.2. Los principios generales del derecho

En el Derecho Civil existen varios principios que nos pueden ayudar a integrar la
legislación; la buena fe, el enriquecimiento sin causa, la responsabilidad.

38
3.3. La Analogía

Consiste en aplicar la solución dada para una situación regulada expresamente a un caso no
previsto por el legislador, ambos deben atender a una situación similar y deben ser
corregidos con el mismo criterio.

Es un método de integración y de interpretación, v. g. al disolverse la sociedad conyugal

uno de los cónyuges se apodera de un bien común, ¿cual es la sanción aplicable para dicho
cónyuge?, el Código Civil en el título de la sociedad conyugal guarda silencio, sin
embargo, ello se resuelve equiparándolo al caso de la herencia en materia sucesoria,
mediante analogía, y se dice que en este caso está obligado “devolver el bien en forma
doblada”, y así salvamos un vacío legislativo. El punto es donde el Código nos autoriza
para integrar, pues la analogía debe tener un sustento positivo.

Presenta tres fases:

a) Se debe Constatar la existencia de una laguna legal.

b) Mediante un proceso de inducción se debe identificar una norma similar que
regule un caso análogo, y a partir de la inducción crear una norma general.
c) Una vez construido el principio general se deduce la norma aplicable al caso
concreto.

4. Precisiones finales sobre la integración de la ley

a) Hay autores que sustentan que se debe recurrir al artículo 24. Sin embargo, este artículo
se refiere a la interpretación de la ley, por ello su fin es de hermenéutica (la
hermenéutica es el arte de interpretar los textos legales para fijar su verdadero sentido)
y no de integración. Para ellos esta norma igualmente se debería aplicar con el fin de
integrar la ley.

Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

b) El artículo 170 del CPC establece los requisitos de una sentencia definitiva de primera o
única instancia, o de una sentencia de segunda instancia que modifique o revoque a una
de primera. En su número 5 indica que la sentencia debe fundarse de acuerdo con las
leyes, o en su defecto de acuerdo con los principios de equidad. Por ello los elementos
de integración de la ley son: la equidad natural, los principios generales del derecho, y
la analogía.

6. Integración de los contratos

Puede suceder que los autores del acto Jurídico no hayan contemplado una norma
específica, por lo tanto no podemos interpretar, sino que debemos integrar el contrato. Lo
podemos integrar a través de otro contrato, siempre que: El contrato se haya celebrado entre
las mismas partes; tengan una misma materia y persigan igual objeto.

39
II. De la Interpretación de las fuentes formales en el Derecho Privado

La labor del jurista consiste en armonizar lo que el legislador quiso decir para conectarlo a
un caso concreto. En la práctica, al igual que tratándose de la interpretación de un
instrumento musical, habrá tantas interpretaciones como interpretes existan.

Concepto de Interpretación

La interpretación es la labor intelectual y jurídica destinada a precisar el sentido y alcance

de una disposición legal.

Aquella idea de que únicamente se deben interpretar las normas oscuras no es correcta, por
cuanto se deben interpretar todas las normas:

a) Se deben interpretar incluso las normas claras, para establecer que aquello que en la
formula verbal aparece como no discutido equivale a aquello que el legislador quiso
decir.

b) Se deben interpretar las normas obscuras. En este caso el proceso interpretativo es

más arduo. Una norma es oscura cuando la formula verbal no tiene un solo sentido,
es decir, adolece de ambigüedad, esto es se puede aplicar en una situación o en otra.

1. Sistemas de interpretación de la ley

1.1. Sistema reglado

El juez debe someterse a reglas de interpretación que contiene la legislación positiva. El

Code francés no establece normas de hermenéutica, lo que significa que el tribunal no está
sometido a normas imperativas, al igual que en el B.G.B. alemán. En cambio el Código
Civil italiano contempla rígidas normas sobre interpretación de las leyes.

Este sistema presenta la ventaja de fijarle al Tribunal un marco, lo que podría evitar
eventuales arbitrariedades por parte de él. Pero a la vez tiene como desventaja el hecho de
que rigidiza al Derecho. Como el juez tiene un marco perentorio, carece de flexibilidad para
aplicar las normas, y por ello se aplica el adagio popular “aunque la ley sea dura es ley, y
por tanto hay que aplicarla”.

Andrés Bello, siguiendo a la mayoría de los códigos del siglo XIX, que reflejan una
desconfianza ante el Poder Judicial, y así lo refleja Bello en una nota del proyecto del
Código Civil de 1853, consagrando un sistema reglado. Es decir, un Tribunal está sometido
a un conjunto de normas legales conforme a las cuales debe realizar su trabajo de
hermenéutica.

Estas normas se encuentran en el título preliminar, párrafo IV, artículos 19 a 24. Tienen una
aplicación general, por cuanto se aplican para todo el ordenamiento jurídico, incluso para
interpretar la Constitución, por ser el primer cuerpo legal republicano y su aplicación
jurisprudencial.

40
1.2. Sistema libre o no reglado

El Juez no tiene normas acerca de cómo interpretar las disposiciones contenidas en la ley.
Este sistema tiene como desventaja permitirle al tribunal arribar a una solución más
equitativa, pero tiene como defecto el hecho que las personas quedan entregadas a la
voluntad del Tribunal.

Los juristas norteamericanos dicen que el Derecho es aquello que los jueces quieren que
sea, y en el existe la preocupación de llegar a vivir en un país dirigido por los jueces.

2. Clases de interpretación

La interpretación se puede clasificar desde dos puntos de vista.

2.1. Desde el punto de vista de su resultado

2.1.1. Declarativa. Es aquella en cuya virtud se concluye la correspondencia y armonía que

hay entre la formula verbal y el sentido de la disposición. Las palabras le fueron
extremadamente fieles al legislador ya que coinciden en un 100% con lo que quiso decir.

En este caso la interpretación es sencilla, pero igualmente se debe interpretar, por ejemplo,
el artículo 74 dispone que la existencia de una persona principia al nacer.

2.1.2. Restrictiva. Es aquella en la que se concluye que la disposición se aplica a un menor

número de casos de los contemplados en la formula verbal.

El legislador dijo 100 pero en realidad se establece que quiso decir 50. Por ejemplo; en un
cine hay un cartel que reza se prohíbe entrar con animales, Juan llega al cine con una
hormiga en la solapa, lo que es un animal, pero que según el funcionario a cargo no está
contemplada en la norma.

2.1.3. Extensiva. Es aquella en la que se concluye que la norma comprende más casos de
los contemplados en la formula verbal.

Al igual que en el caso precedente, la formula verbal no coincide con el sentido de la ley,
pero a la inversa la formula verbal dijo menos de lo que el Legislador quiso decir

Ejemplo de ello es el primitivo artículo 1739 (anterior a la reforma de 1989) respecto de los
bienes de que conformaban la sociedad conyugal se entendía que eran bienes de la mujer
sus vestidos y los muebles de uso personal, y la pregunta era ¿Qué ocurría con los vestidos
del marido? Los Tribunales dijeron que el artículo 1739 también se aplicaba al marido.

2.1.4. Derogativa. Es aquella en la que se concluye que frente a dos normas que otorgan
soluciones opuestas, una de ellas queda abrogada

Por ejemplo, la dicotomía entre los artículos 680 inciso 2º y 1874; el primero señala que si
se estipula que mientras el comprador no pague el precio, el vendedor se reservará el

41
dominio de la especie entregada, esa cláusula es válida (se le llama clausula de reserva del
dominio); sin embargo, el artículo 1874 ubicado a propósito de la Compraventa, le resta
eficacia a esta cláusula; podría pensarse que el primer artículo se aplica a la tradición y el
segundo a la compraventa, el problema es que el 680 habla de precio, es decir, se estaría
refiriendo a la compraventa. Lo interesante es que no existe jurisprudencia en este punto.

2.2. Atendiendo a su fuente u origen

2.2.1. Por vía de doctrina

Es aquella realizada por los juristas, es decir, por aquellos que mediante un esfuerzo
interpretativo realizan estudios de Derecho.

Se refiere a los catedráticos del Derecho Civil. Obviamente carece de fuerza vinculante,
pero el prestigio de quien realiza dicha labor y el merito de su obra le otorgan la fuerza de
ser una autoridad intelectual y los tribunales lo utilizarán en sus opiniones.

LUIS CLARO SOLAR JOSÉ RAMÓN GUTIÉRREZ

ALFREDO BARROS ERRAZURIZ MANUEL SOMARRIVA
ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ ANTONIO VODANOVIC
LUIS VICUÑA RAMÓN MEZA BARROS
LEOPOLDO URRUTIA VICTORIO PESCIO

2.2.2. Por vía de autoridad

La caracteriza su fuerza obligatoria, es decir, ella posee un poder decisorio, puede ser de
tres clases.

2.2.2.1. Autoridad legislativa

Es aquella que hace el propio legislador dictando para tal efecto una ley interpretativa.

1. Se llama legislativa ya que la realiza el mismo poder legislativo.

2. Se denomina también autentica, ya que es la misma voluntad la que interviene tanto

en la dictación de la ley como en su interpretación. Es decir, el propio legislador
interpreta.

3. Es la única interpretación que tiene una fuerza vinculante general. Es decir, la ley
interpretativa es obligatoria para todas las personas. Artículo 3º inciso 1º.

Art. 3º. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren.

No existe un plazo para que el legislador dicte una ley interpretativa

42
¿Puede bajo pretexto interpretativo dar una solución distinta a la norma interpretada?
Si el legislador interpreta debe ser fiel a su labor, no pudiendo bajo la forma de una ley
interpretativa promulgar una ley diversa. De hacerlo la ley tendría imperio pero no tendría
efecto interpretativo.

La ley interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada, y por ello regirá desde la
fecha de aquella. Artículo 9 inciso 2º.

Art. 9º. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán
incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

La ley interpretativa no puede afectar en modo alguno los efectos de una sentencia firme o
ejecutoriada, ni tampoco lo acordado en virtud de un contrato de Transacción, contrato que
según el artículo 2460 tiene la autoridad de cosa juzgada en ultima instancia, ni tampoco
podría afectar derechos adquiridos, que son aquellos que ingresan en forma definitiva al
patrimonio de una persona.

2.2.2.2. Autoridad administrativa

Es aquella en que existe una labor de hermenéutica por parte de un órgano público al cual
el legislador le entrega la facultad de interpretar leyes en el ámbito de su gestión
administrativa. Ejemplos de ello: La Contraloría General de la República, el Servicio de
Impuestos Internos, el Director Nacional de Aduanas, la Superintendencia de Sociedades
Anónimas, entre otras.

La fuerza vinculante de esta interpretación es intermedia entre la legislativa y la judicial, ya

que la primera tiene fuerza vinculante para todas las personas; en cambio, segunda
únicamente tiene fuerza obligatoria para las partes del juicio en que se pronuncia la
sentencia.

La interpretación administrativa no es tan amplia ni tampoco tan restringida, ya que puede

tener dos órbitas de obligatoriedad:

Ser obligatoria para todos los funcionarios públicos que integran el servicio cuyo jefe
dictó una norma interpretativa; o bien;

Ser obligatoria para todos los particulares sujetos a una normativa especial, por
ejemplo, los contribuyentes.

2.2.2.3. Autoridad Judicial

Es la que hace el juez al pronunciar una sentencia resolviendo un caso sometido a su

conocimiento.

43
3. Métodos de interpretación

Sobre los métodos de interpretación hay diversas escuelas.

3.1. Escuela exegética

Constituye el método más tradicional, siendo su principal exponente el francés Laurence.

También se denomina escuela dogmática.

Sus principales postulados son:

1. Supremacía de la Ley como fuente formal del Derecho;

2. Interpretar la ley es precisar la voluntad del legislador;
3. Las demás fuentes formales del Derecho carecen de relevancia jurídica
(jurisprudencia, costumbre jurídica, entre otras).
4. La jurisprudencia no constituye Derecho ni tiene fuerza obligatoria, sino para las
partes del proceso en que se dictó el fallo.

El merito de esta escuela es la seguridad jurídica, ya que las partes generan relaciones
jurídicas en base a la ley, ley que no varía. Tiene como defecto que el juez es solo un
esclavo de la norma legal. Así si la aplicación de la ley nos lleva a una solución injusta, el
juez no puede apartarse de su aplicación.

3.2. Teoría de la evolución histórica

Su principal exponente es el Francés Raimond Saleilles.

El postulado básico de esta doctrina es que una vez promulgada la ley, ella adquiere
independencia propia; es decir, queda dotada de autonomía. El juez puede adecuar esa ley
respetando su espíritu a las nuevas condiciones políticas y económicas. La frase típica de
esta doctrina es “partiendo de los códigos, pero más allá de los códigos”.

El merito de esta doctrina consiste en otorgarle flexibilidad el interprete, de tal forma que
pueda ajustar el contenido de la ley a las nuevas circunstancias sociales, económicas y
políticas.

Su defecto es la inseguridad respecto de los terceros ya que las personas celebran un

contrato conociendo la legislación vigente, pero no conocen el alcance que el intérprete
pueda darle.

3.3. Escuela de la libre investigación científica

Su principal exponente es Francoise Geny.

44
Como en tantas cosas de la vida, el solo nombre nos podría inducir a un leve engaño, ya
que da la impresión de que es la doctrina que le otorga mayor libertad al intérprete, sin
embargo, esta es una doctrina intermedia entre las dos primeras, porque no se aplica a toda
interpretación, sino que únicamente en dos casos:

1. Ambigüedad de la norma.
2. Ausencia de la norma jurídica.

En tales casos el intérprete dicta una disposición con la cual va a resolver el caso, pero debe
someterse a ciertos imperativos. Tiene como mérito el que no encadena al intérprete al
texto de la norma, pero tampoco le otorga una absoluta libertad.

Su defecto es que vulneraría el principio de separación de poderes o funciones.

3.4. Escuela de la jurisprudencia de valores

Esta escuela es un perfeccionamiento de la escuela teleológica, la que en materia de

hermenéutica postula que la ley siempre busca un fin específico.

Por ello el intérprete al realizar su interpretación debe estar por aquel fin que más se ajusta
al valor preponderante de la ley en cuestión. Sus exponentes son Rimellini y Heck.

Su mérito radica en que se respeta el valor más importante que inspiró al legislador. El
defecto aparece cuando una ley se funda en dos o más valores contrapuestos, o incluso
cuando la ley no se funda en un valor.

4. Elementos de la interpretación

Se atribuye a Federico Carlos Von Savigny la creación de los cuatro elementos clásicos de
la interpretación de la ley.

Normas que el Código otorga acerca de cada uno de estos elementos

4.1. Elemento Gramatical

Se busca determinar el sentido de la ley conforme a su tenor literal o significado; es decir,

entorno a lo que dijo el legislador.

Las reglas del elemento gramatical son:

1. Regla general. Atender a la definición legal

Art. 20. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.

45
Si la ley define una palabra, debe estarse a dicha definición legal. Si la ley la define de un
modo general, entonces se le deberá otorgar carácter general para todo el ordenamiento
jurídico.
En cambio, si la ley define una palabra para cierta materia, entonces se le dará el sentido
del legislador únicamente en está materia especifica.

Por ejemplo, en el título preliminar a partir del artículo 25, el código define ciertas palabras
a propósito de determinadas materias; el artículo 815 inciso tercero establece qué personas
conforman la familia para el caso del derecho real de uso o habitación, es decir no se puede
aplicar ese concepto de familia para otros casos.

2. Palabras técnicas de una ciencia o arte

Art. 21. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en
sentido diverso.

Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se entenderán en el sentido que les dan aquellos
que profesan la misma ciencia o arte.

Cuando la ley contempla una palabra médica debe estarse al sentido que le otorgan los
médicos a dicha expresión. Por ejemplo, el artículo 591 contempla una expresión técnica o
científica, “substancias fósiles”, que es una palabra técnica que pertenece a la arqueología.

Sin embargo, si aparece claramente que la palabra técnica de una ciencia o arte se empleó
por la ley en un sentido diverso al que le otorgan los expertos, el interprete debe darle este
sentido.

Así, por ejemplo, el artículo 1447 utiliza la palabra “demente”; en la ciencia de la siquiatría,
la demencia es una determinada anomalía mental, pero existen muchas otras. El Código
utilizó la palabra demencia en su sentido natural y obvio, como sinónimo de privación de la
razón. El Código Penal en su artículo 10 también utiliza la palabra demente o loco, al
señalar las eximentes para la responsabilidad penal. Antes el Código Penal utilizaba la
expresión “Fatuo”, el Código Civil también lo llamaba así en una expresión derogada.

3. El sentido natural y obvio de las palabras

Si la ley no ha definido una palabra, ni tampoco es una palabra técnica, entonces se aplica
la regla general: dicha palabra se entenderá en su sentido natural y obvio, según el uso
general de la misma palabra. Artículo 20.

El sentido natural y obvio se ha dicho que es el contenido en el diccionario de la real

Academia Española de la Lengua. Sin embargo, no parece que este sea el sentido del
artículo 20 al enunciar la frase “según el uso general de las mismas”.

El Código no nos remite a la RAE, entonces la pregunta que surge es ¿el sentido natural y
obvio de la palabra?, ya que un Doctor no habla igual que un albañil. Por ello, para

46
establecer el sentido natural y obvio de una palabra debe estarse a una media, es decir, a
como la palabra es empleada en la realidad por los habitantes de un territorio determinado.

En honor a la verdad la jurisprudencia sigue el criterio del diccionario de la RAE, criterio

que fue planteado por primera vez por Paulino Alfonso.

4.2. Elemento lógico

El contexto de una ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes. Es así que
debemos ubicar el artículo dentro del cuerpo legal del que forma parte, ya que formando
todas las partes el todo, debe haber entre ellas una debida correspondencia y armonía.

Art. 22. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.

Sin embargo, una misma ley con mandatos generales y especiales puede contener
disposiciones contradictorias, y en tal caso deberá prevalecer la disposición especial. Si una
ley otorga una regla general y sustrae de ella algunos casos, debemos aplicarles aquellas
normas particulares.

Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán
sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere
oposición.

Por ejemplo; el contrato de compraventa constituye un contrato consensual, es decir, se

perfecciona por el solo consentimiento de las partes, cuando el comprador y el vendedor
están de acuerdo en la cosa y en el precio. Con todo, existen algunas compraventas
solemnes, ya que cuando se vende un bien raíz, derecho real de herencia, censo,
servidumbre activa o concesión minera, el contrato debe celebrarse escritura pública.

En este caso el legislador sustrajo de la regla general algunos casos, otorgándoles un trato
normativo especial. Una norma especial es aquella que responde al mismo principio que la
regla general, con alguna variante o modalidad; en cambio, una norma es excepcional
cuando establece una solución opuesta a la ordinaria.

4.3. Elemento sistemático

Al igual que el elemento lógico, se trata de esclarecer el sentido de una norma recurriendo a
otras leyes. La diferencia es que en el elemento lógico se recurre a otros pasajes del mismo
cuerpo normativo, mientras que en el sistemático se recurre a otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto; Artículo 22.

Art. 22. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.

47
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
especialmente si versan sobre el mismo asunto. Ello porque todas las leyes integran un
todo: El ordenamiento jurídico de un país.

Si estamos interpretando una ley y recurrimos a otra ley, puede suceder que entre ambas
existan soluciones distintas; es decir, que carezcan de armonía. Ello en razón de que una
norma es general, y la otra especial, siempre prevalece la norma espacial por sobre la
general; Artículo 4.

Art. 4º. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército
y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código.

4.4. Elemento histórico

Para precisar el sentido y alcance de una ley, el Código autoriza a recurrir a su intención o
espíritu claramente expresado en la historia fidedigna de su establecimiento; Artículo 19.

Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de
consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o
espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.

Con respecto a este elemento existen dos opiniones:

a) Sentido amplio: Equivale al conjunto de circunstancias históricas, sociales, políticas y

económicas existentes en el momento en que se dictó la lay. Dice relación con las
fuentes materiales.

b) Sentido restringido: El intérprete deberá indagar en el proceso de formación de la ley, el

sentido que le quiso dar el legislador a la misma. Por ejemplo, el mensaje o la moción,
las discusiones en ambas cámaras, la tramitación en el Tribunal Constitucional, etc.

4.5. Lo favorable u odioso de una disposición

Pueden existir disposiciones favorables u odiosas. Lo favorable u odioso de una disposición

no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación; Artículo 23;

Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o
restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su
genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.

5. Elementos supletorios de interpretación

En el artículo 24 se establecen 2 elementos subsidiarios de interpretación de la ley.

48
 Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

1) El espíritu general de la legislación; y

2) La equidad natural.

Se destaca el carácter supletorio de ellas, por cuanto únicamente son aplicables cuando no
se pueden utilizar los elementos anteriores. El Derecho busca la equidad natural, y de no
lograrse la interpretación no debe prosperar. Pensamos que estos dos elementos son tanto o
más importantes que los anteriores y deberían gozar del mismo estatus.

6. Adagios interpretativos

Se trata de ideas recogidas por la doctrina que carecen de valor científico reconocido.

1) “La no distinción”: “Donde la ley no distingue, no le es lícito al interprete

distinguir”.

2) “Prohibido lo menos está prohibido lo más, y permitido lo más está permitido lo

menos”.

3) “A contrario sensu”. Cuando el legislador otorga una solución para ciertos casos, se
entiende que en todos los otros se debe establecer la solución contraria.

Este criterio solo es valido cuando partiendo de una norma particular, nos lleva
como solución a una general. Si el Código establece que una persona tiene derecho
a testar podría pensarse que el resto carece del derecho de testar.

4) “A pari” o la analogía. Frente a un caso contemplado por la ley, y otro no

contemplado, y respondiendo ambos a situaciones similares, debemos darle igual
solución al caso no resuelto por el legislado. Se dice que “Donde hay igual razón
debe existir igual disposición”.

7. La Interpretación de los negocios jurídicos

Es posible que los autores del acto jurídico incurran en omisiones, errores o inexactitudes
es su composición. Por ellos el contrato deberá ser interpretado, o incluso integrado, cuando
contenga cláusulas oscuras, o bien cuando no haya otorgado solución para determinado
problema.

Frente a la interpretación del contrato existen dos escuelas o doctrinas:

1) Escuela Subjetiva

Lo determinante es la voluntad o intención de los autores del acto jurídico, ello

prevalece por sobre las palabras del contrato.

49
 Persigue respetar la voluntad real de sus creadores, pero tiene el inconveniente de que
los terceros que solo tienen acceso a las cláusulas del contrato no pueden conocer la
voluntad real o intención de las partes o contratantes.

2) Escuela Objetiva

En caso de existir una diferencia entre lo declarado y lo querido, prevalece lo primero.

Lo primordial es la certeza y seguridad para con los terceros, pudiendo incluso

traicionar la voluntad de quienes crean el contrato, a fin de respetar la Buena Fe de los
terceros. Su principal receptos es el B.G.B. alemán de Guillermo II;

7.1. Doctrina que recoge el Código de Bello

Nuestro Código, al igual que el Código Civil francés, adhiere a la escuela subjetiva. Aún
cuando no existe norma que así lo disponga, se deduce de los siguientes artículos:

7.1.1. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido

En el testamento, ha de prevalecer su real voluntad, y para conocerla se estará más a la

sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido; Artículo 1069
inciso 2º.

Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las
disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada,
con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que
a las palabras de que se haya servido.

7.1.2. La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente
entendido que lo fuese

Uno de los elementos accidentales de los actos jurídicos lo constituyen las condiciones,
estas se deben cumplir del modo en que las partes han probablemente entendido que lo
fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las
partes; Artículo 1483.

Art. 1483. La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente
entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han
entendido las partes.
Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que
está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma
persona, y ésta lo disipa.

50
7.1.3. Conocida claramente la intención de los contratantes

En materia de contrato se establece que conocida claramente la intención de los

contratantes debe estarse a esa voluntad más que a lo literal de las palabras; Artículo 1560.

Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que
a lo literal de las palabras.

8. Conclusión con respecto a la interpretación

Tenor Literal, sentido y espíritu

El problema de la interpretación es un gran obstáculo para el jurista, y ello porque no es

posible aplicar una norma sin antes precisar su verdadero sentido y alcance. El Código
Civil establece que debemos recurrir a 4 elementos, creados por Savigny:

1. El tenor literal es lo que el legislador dijo; es decir, aquello que consagró como ley.

2. El sentido de la ley es aquello que el legislador quiso decir.

3. El espíritu de la ley está constituido por el propósito del legislador, esto es lo que
quiso hacer con la dictación de la ley.

La pregunta que surge es ¿Qué debe determinar el interprete, el tenor, el sentido o el

espíritu de la ley?

Al respecto se pueden dar tres hipótesis:

I Primera hipótesis

La primera hipótesis es que el tenor literal, el sentido y el espíritu nos lleven a una
misma conclusión, porque entre todos ellos existe una absoluta concordancia.

II Segunda hipótesis.

Hay una diferencia entre el tenor literal y el sentido de la ley; es decir, entre lo que el
legislador dijo y lo que quiso decir. ¿Qué prevalece? La norma aplicable en este caso es
el artículo 19.

Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de
consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención
o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento.

Se ha dicho que el legislador es virtud de esta norma privilegia el tenor literal (Pablo
Rodríguez), porque el legislador es una persona culta, por ello se presume que eligió las
palabras adecuadas.

51
 Con todo si analizamos los artículos 19 a 24 frente a una diferencia entre el tenor literal
y el sentido, debe prevalecer este último, porque:

1. El artículo 19 dispone que “cuando el sentido de la ley es claro…”. No se refiere al

tenor literal.

2. El Artículo 20 inciso 1º dispone que las palabras de la ley se entenderán en su

sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas.

3. El Artículo 22 dice: “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada
una de sus partes”.

4. El Artículo 23 establece que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará

en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a
toda ley se determinará por su genuino sentido.

En estos artículos está plasmada la idea de que el sentido debe prevalecer por sobre el
tenor literal.

III Tercera hipótesis

El artículo 24 se coloca en el caso de que no podamos arribar a una solución aplicando

las reglas precedentes. Supone que al no obtener un resultado podemos aplicar el
espíritu de la ley, por dos razones:

a) El artículo 19 inciso 2 nos indica que se puede recurrir a su intención o espíritu,

claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su
establecimiento. por ello recurrimos al espíritu de manera subsidiaria.

b) El Artículo 24 también nos dice que vayamos al espíritu de la legislación cuando no

es posible solucionar el problema interpretativo.

9. Caso del Artículo 1184

Esta norma a propósito del derecho sucesorio establecía que habiendo legitimarios la
herencia se divide en cuatro partes: dos de esas partes (la mitad) iba para los legitimarios,
por eso se llama mitad legitimaria; un cuarto, llamada cuarta de mejoras, era aquella parte
de la herencia en cuya virtud se le podía mejorar la porción a cualquiera de los legitimarios;
y otro cuarto, llamada cuarta de libre disposición se le podía dejar a cualquiera persona.

El artículo 1184 inciso 3º del primitivo Código Civil señalaba que habiendo tales
descendientes la masa de bienes se dividirá en 4 partes. Este inciso se refería a los
descendientes legítimos a que hacía alusión el inciso 2º.

Por lo tanto su tenor literal era claro; la herencia se divide en 4 partes solo en la medida en
que existen descendientes legítimos.

52
De no existir estos, la herencia no se dividía en 4 partes, y por tanto no había cuarta de
mejoras, pero ¿cuál era el sentido de esta norma?

Este es un caso en que existe diferencia entre el tenor literal y el sentido; si aplicamos el
primero estaríamos contrariando el sentido de la ley 10.271 de 1952, que estableció que
podía dejársele cuarta de mejoras a los hijos naturales; y la ley 18.802 de 1989, que dispuso
que también podía ser beneficiario el cónyuge sobreviviente.

Esta era la oportunidad para que el legislador hubiese regulado esta materia, conociendo la
dicotomía entre el tenor literal y el sentido de la norma.

53
 SECCIÓN CUARTA
DE LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO Y ESPACIO Y
LA LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES
DE 1861

54
I. De los Efectos de la Ley en el Espacio

1. Principio general

La regla general es el principio de la territorialidad de la ley, a así lo establece el artículo 14

del Código Civil que dice: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,
incluso los extranjeros”.

Existen dos preceptos en el Derecho Público que así lo confirman:

a) El artículo 5 del Código Penal dice que “la ley penal chilena es obligatoria para todos
los habitantes de la república, incluso los extranjeros”.

b) El artículo 3 del DL 824 sobre Impuesto de la Renta, dice que “salvo disposición en
contrario de la presente ley, toda persona domiciliada o residente en Chile, pagará
impuestos sobre sus rentas de cualquier origen (…)”.

Las normas anotadas establecen que el ámbito de validez espacial de la ley es el territorio
nacional; por tanto, la ley extranjera no tendrá aplicación en las relaciones jurídicas entre
personas o respecto de bienes o actos que se encuentren o celebren en el territorio de la
República, y cuyos efectos se producirán en el mismo.

2. Excepciones

El principio admite dos excepciones, que en general reciben el nombre de

extraterritorialidad de la ley, y que consisten en que la ley de un país se aplica dentro del
territorio de un estado diverso:

a) En ciertos casos la ley de un país extranjero se aplica en Chile, por ejemplo: en materia
de sucesión por causa de muerte, el artículo 955 inciso 2º del Código Civil dice que “la
sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre (…)”. El inciso 1º de la citada
disposición señala que la sucesión de una persona se abre al momento de su muerte en
su último domicilio; por tanto, si un chileno fallece en Francia, la sucesión de sus
bienes se va a regular por la ley gala.

b) Por otra parte, existen casos en que la ley nacional se aplica a hechos acaecidos, o a
personas o bienes que se encuentran en el extranjero, por ejemplo, el artículo 15 del
Código Civil.

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que
hayan de tener efecto en Chile;
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto
de sus cónyuges y parientes chilenos.

55
II. De los Efectos de la Ley en el Tiempo

En este caso, nos encontramos tres situaciones posibles. La regla general y dos
excepciones.

1. La ley rige desde su entrada en vigencia hasta su derogación.

2. La ley rige situaciones anteriores a su entrada en vigencia.
3. La ley rige con posterioridad a su derogación.

A la regla general se le llama irretroactividad de la ley, que es la situación normal o

común.

Art. 9º. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán
incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

El Código Civil incurre en un pleonasmo, ya que decir que “la ley sólo puede disponer para lo
futuro” es la mismo que decir que “no tendrá jamás efecto retroactivo”. Bello incurrió en este
pleonasmo para dejar claro el principio de la irretroactividad de la ley.

1. Acotaciones

a) La ley es una orden y, por lo tanto, no puede obedecerse una orden antes de que
entre en vigencia, lo que normalmente ocurre con su publicación.

b) Si la ley es una orden no es posible acatar esa orden después que ha desaparecido.

El principio de la irretroactividad fue acogido por el Derecho Romano y también adoptado

por el Derecho Canónico, basado en la seguridad jurídica, se dijo que las personas celebran
actos y contratos partiendo de la confianza que tienen en la mantención de las leyes.

La Revolución Francesa significó un vuelco trascendental en todos los aspectos de la vida

social, con ella se proclama que el nuevo orden habría que compartirlo incluso para los
actos jurídicos realizados con anterioridad, la aplicación de esta idea fue exagerada, se
produjeron dificultades, reaccionando contra el efecto de la irretroactividad, el Código Civil
francés y los demás códigos de una manera rotunda establecieron que una ley sólo rige para
el futuro, el Código Civil chileno siguió al francés, y en su artículo 9 establece este
principio.

2. Situaciones de excepción a la irretroactividad de la ley

Esta es la regla general, la irretroactividad de la ley, sin embargo, existen dos situaciones de
excepción:

56
2.1. Retroactividad de la ley. Cuando la ley rige actos jurídicos celebrados con
anterioridad a su entrada en vigencia

En este caso estamos frente a la retroactividad de la ley, el Código Civil es terminante en

que la ley no puede regir situaciones anteriores de manera que no puede dársele eficacia
retroactiva a la ley.

Sin embargo, el Código Civil es una ley, y por tanto no obliga al legislador, pudiendo éste
darle eficacia retroactiva a una ley.

2.1.1. Acotaciones

a) El legislador puede darle eficacia retroactiva a una ley, pero, no puede privar del
derecho de dominio adquirido bajo el imperio de una ley, pues ello violaría lo dispuesto
en el artículo 19 nº 24 de la Constitución.

Como la Carta Fundamental es obligatoria para el legislador, si esa no es expropiatoria

y se cumplen los requisitos de la misma, es inconstitucional porque afectaría el derecho
de propiedad.

b) En el ámbito del Derecho Penal, no puede haber aplicación retroactiva de la ley, sólo
aplicando el llamado principio pro reo; esto es si la ley nueva ley le aplicara a una
conducta ilícita una pena inferior a la que establecía la ley antigua o si elimina el delito,
esta ley se aplicará a favor del procesado o condenado; si la nueva ley tiene mayor
bondad y justicia que la precedente. Artículo 19 nº 3 de la Constitución.

2.2. Ultractividad o vigencia diferida de la ley. Una ley puede aplicarse incluso
después de su derogación

Esta es una situación excepcional que se justifica para darle garantía a las personas que
celebran el contrato.

Cuando nos encontramos con actos jurídicos que se agotan en sus efectos no surge
dificultad, si alguno o todos sus efectos se generan bajo el imperio de una ley distinta de la
que había al momento de la celebración.

1. Se supone que hay dos leyes;

2. Que den soluciones distintas para una misma situación jurídica;
3. Que los efectos se produzcan bajo la vigencia de la ley nueva y que el acto jurídico
se haya celebrado bajo el amparo de la ley antigua.

57
3. Precisiones en torno a los efectos de la ley en el tiempo

a) No existe retroactividad en el caso de la ley interpretativa, pues hay una sola ley, sin
embargo, en la práctica la ley interpretativa produce una interpretación retroactiva.

b) Para el legislador no rige el artículo 9.

c) Para el juez sí, al resolver una controversia jurídica, en la forma de un mandato

imperativo, por lo que ha de recurrir a las siguientes pautas:

1. Si la nueva ley contiene normas que resuelven la controversia temporal se aplican

las disposiciones de esa nueva ley, se dice que esa ley tiene un derecho transitorio.

2. Si la nueva ley carece de derecho transitorio propio, tenemos una ley general
destinada a resolver los conflictos temporales, de 7 de Octubre de 1861, ley sobre el
efecto retroactivo de las leyes.

3. Si incluso en esta ley no encontramos una solución debe el juez aplicar el artículo 9,
no darle efecto retroactivo.

58
III. Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861

a) Características de la ley

1. El objetivo es resolver los conflictos que pueden suscitarse con motivo de leyes
dictadas en épocas distintas.

2. Esta ley tiene un sentido casuístico, en tanto cuanto no da reglas generales, está
destinada a resolver los conflictos sobre relaciones jurídicas específicas.

3. Es una ley “hipócrita”, porque dice respetar los derechos adquiridos, y no obstante
somete la continuación y ejercicio de esos derechos a la nueva ley; y con ello
desconoce los derechos adquiridos.

4. Esta ley está inspirada en el distingo entre los derechos adquiridos y las meras
expectativas. Se funda en una de las escuelas o doctrinas que tienen por objeto
resolver los conflictos temporales, en que las meras expectativas no constituyen
derecho.

Se atribuye a ROUDAU, el haber sido el primero en distinguir los derechos

adquiridos de las meras expectativas, pero antes el francés PORTALIS creó esta
teoría. La idea fundamental consiste en distinguir los derechos adquiridos de las
meras expectativas.

a) Siguiendo al francés MERLIN, derecho adquirido es aquel que hemos

incorporado definitivamente a nuestro patrimonio y del cual no se los puede
privar.

b) Mera expectativa es la posibilidad o esperanza de adquirir un derecho.

La ley debe respetar los derechos adquiridos, pero puede desconocer las meras
expectativas, la ley que no respeta ambas sería retroactiva.

V. gr. Pedro tiene vivo a su padre, él es una persona de importantes bienes, mientras
está vivo, Pedro tiene una mera expectativa de convertirse en dueño de los bienes de
su padre, artículo. 988 del Código Civil, Pedro excluye a todos los demás herederos,
si mañana hay una ley que dice “el cónyuge excluye a los demás herederos”, en este
caso se va a aplicar esta nueva ley, porque mientras no muera el padre de Pedro no
hay un derecho adquirido.

Sin embargo, no todo puede reducirse a separar a los derechos adquiridos y las meras
expectativas, pues existen otras situaciones que no son derechos adquiridos, sino que
constituyen un presupuesto para adquirir otros derechos, v. g. la capacidad.

Puede ocurrir también que se tengan derechos, pero que no se hayan ejercido, por lo que se
agrega un tercer elemento: las facultades legales ejercidas, es decir, aquellos atributos que
se conceden por el sólo ministerio de la ley. Estos no pueden ser afectados.

59
b) Soluciones casuísticas que da la ley sobre efecto retroactivo de las leyes

1. Leyes sobre estado civil

El estado civil es la “calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer derechos y

contraer obligaciones civiles”, artículo 304 del Código Civil.

Sin embargo, esta norma ha sido criticada:

a) Se ha dicho que más que definir el estado civil, esta definición corresponde al concepto
de capacidad de goce;

b) Hay una impropiedad del lenguaje, individuo es uno de una clase o género, v. g. el
individuo caballo, la norma debió decir individuo de la especie humana.

1.1. Definición correcta de estado civil

Según MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA, el estado civil es la situación permanente que

una persona ocupa dentro de la sociedad, que depende de sus relaciones de familia y que da
lugar a un conjunto de derechos y obligaciones civiles.

1.2. Normas de los Artículos 2, 3, 5 y 6 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de la

Leyes

1) El estado civil adquirido bajo el imperio de una ley y de acuerdo con ella, debe
respetarse bajo el imperio de la nueva ley.

2) Los derechos y obligaciones que surgen de ese estado civil se sujetan a la ley nueva.
Es decir, se respeta el estado civil adquirido, pero sus efectos se sujetan a la nueva
ley.

Ello significa como ejemplo, que las normas sobre subordinación padre e hijo,
(respeto y obediencia), no pueden ser cambiadas por una ley nueva, pero sus efectos
o consecuencias si, pues se someten a la ley nueva.

3) Con relación a la situación del hijo simplemente ilegítimo, si bajo el imperio de una
ley adquiere el derecho a pedir alimentos, en este caso el legislador exige respetar el
estado civil adquirido bajo el amparo de la ley antigua, pero los efectos del mismo
van a someterse a la nueva legislación, y como sabemos que el único efecto que
genera el estado civil de hijo simplemente ilegítimo es precisamente la posibilidad
de solicitar alimentos necesarios, si la nueva ley modifica este derecho,
indirectamente estará afectando el estado civil de hijo simplemente ilegítimo, pues
lo privaría del único derecho que le otorga aquel, y –en la práctica- se priva del
estado civil de hijo simplemente ilegítimo, a través de la regulación de los efectos
que produce.

60
2. Leyes sobre personas jurídicas

Las personas jurídicas son entes ficticios capaces de adquirir derechos, de ejercerlos y de
ser representadas judicial y extrajudicialmente. Artículo 545 del Código Civil.

2.1. Normas del Artículo 10 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes

1) La personalidad jurídica adquirida bajo el amparo de una ley se debe respetar.

2) Los efectos de esta personalidad jurídica, es decir, sus derechos y obligaciones se

someten a la nueva ley. La solución es la misma dada para el estado civil.

3. Leyes sobre capacidad

La capacidad es la actitud de una persona para ser titular de derechos y para que actuando
por sí misma y sin el ministerio o autorización de otra persona, pueda ejercer esos derechos
y contraer obligaciones. Existen dos formas de capacidad:

a) La capacidad adquisitiva o de goce: Consiste en la habilidad de una persona para ser

titular de derechos.

b) La capacidad de ejercicio o de obrar: Es la habilidad de una persona para hacer

valer por sí misma y sin el ministerio o autorización de otra persona los derechos y
para contraer obligaciones.

La capacidad adquisitiva es un atributo de la personalidad, es decir, nadie puede estar

privado de capacidad adquisitiva, sin embargo, no toda persona está dotada de capacidad de
ejercicio. Si no se tiene capacidad de goce, no se podría vivir en una sociedad civilizada,
una persona privada de capacidad de goce no podría vestirse, alimentarse, y –en definitiva-
no podría subsistir.

3.1. Normas del Artículo 8 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes

1) Tratándose de la capacidad adquisitiva, se estima que ella debe someterse a la nueva

ley. Los tratadistas sostienen que la capacidad adquisitiva configura más una mera
expectativa que un derecho adquirido, o bien, se ubica dentro de las facultades legales,
y tan sólo importa un antecedente para la adquisición de derechos, por ello la nueva ley
regulará la capacidad adquisitiva.

2) En el caso de la capacidad de ejercicio, establece el legislador que si bajo el imperio de

una ley se hubiere adquirido la capacidad para administrar sus bienes, se conservará
dicha facultad bajo el imperio de la nueva ley; sin embargo, agrega el legislador que en
cuanto a la continuación de esta facultad de adquirir los bienes y en cuanto al ejercicio
de ella, deberá someterse a la nueva ley.

Es decir, se respeta la situación (capacidad), pero el ejercicio lo subordina a la nueva

ley.

61
4. Leyes sobre guardas

Hay personas que por su poca edad, o por otras razones de orden físico o intelectual, no
pueden desempeñarse por sí solos en la vida del derecho.

A estas personas para tutelar sus derechos se les designa un guardador, éstos pueden ser
tutores o curadores, la diferencia entre ellos radica en la persona del pupilo, en efecto, si el
pupilo es impúber se le da un tutor, si es púber se le otorga un curador. Artículo 341 del
Código Civil.

4.1. Normas del Artículo 9 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes

1) La guarda constituida de conformidad con la ley vigente se respeta, aún cuando la

nueva ley exigiere otras condiciones.

2) En lo que refiere a las funciones, remuneraciones, incapacidades o excusas

supervivientes se sujeta a la nueva ley.

3) En lo relativo a las penas, por un descuido o torcida administración, se estará a la

ley más benevolente, es decir, a la que aplica una pena menos rigurosa.

Excepción: Las faltas se sancionarán conforme a la ley vigente en el momento en

que se cometió.

5. Leyes sobre posesión

La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en
lugar y a nombre de él. Artículo 700 inciso 1° del Código Civil.

No obstante que el asunto es discutido, la tendencia mayoritaria es considerar a la posesión

como un hecho, y siendo tal no podemos hablar de un derecho adquirido.

5.1. Normas del Artículo 13 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

La ley nos dice que respecto de la pérdida, recuperación y conservación de la posesión

adquirida bajo el amparo de una ley, se aplica la ley nueva, es decir, todo el fenómeno
fáctico de la posesión queda regulado por la nueva ley.

6. Leyes sobre derechos reales

Los derechos que tienen un contenido económico (derechos patrimoniales), se dividen en

dos tipos, que el Código ha definido según que sobre las cosas del mundo externo que están
al servicio de las personas, se pueden obtener utilidades de dos formas:

62
 a) Derecho real: Es aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. Artículo 577 del Código Civil.

Es decir, ejerciendo sobre la cosa un poder directo e inmediato.

b) Derechos personales o créditos: Son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído una
obligación correlativa. Artículo 578 del Código Civil.

Por otro lado, si no se tiene un poder directo sobre la cosa, entrará en relación con
otra persona que si tenga el poder directo sobre esa cosa; por ejemplo, si no se tiene
un automóvil, una persona celebra un contrato de transporte, así a través o por
medio de otro sujeto logra la ventaja.

6.1. Normas del Artículo 12 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes

1) El derecho real adquirido bajo el imperio de una ley de conformidad con ella, se
respeta.

2) En cuanto a los goces, las cargas y en cuanto a la extinción, se aplica la ley nueva.

6.2. Precisiones sobre los derechos reales y personales

¿Error tipográfico?

El profesor LUÍS CLARO SOLAR, pretendiendo resolver esta situación, dice que hay un error,
ya que la ley quiso decir extensión en vez de extinción; sin embargo, no existe error
tipográfico, y la ley a través de los efectos ataca el derecho.

Respeto constitucional por la propiedad

Las Constituciones de 1833, 1925 y 1980, establecen como una garantía constitucional el
respeto al dominio, de manera que si existiera una ley que privara a una persona del
dominio, ésta sería inconstitucional, al igual que se respetan las facultades esenciales de
esos derechos de dominio.

Propiedad sobre derechos incorporales

Esto del dominio se extiende también a los otros derechos reales, que en nuestro sistema,
contrario al sistema romano, permite que sobre las cosas incorporales haya una especie de
propiedad, de manera que si tenemos el derecho real de usufructo, el titular tiene un
derecho de propiedad sobre su derecho de usufructo, y si se le privara de ese derecho, se le
estaría privando del derecho de propiedad. Lo mismo ocurre respecto de los derechos
personales. Artículo 583 del Código Civil y 19 nº 24 de la Constitución.

63
7. Leyes sobre Usufructo, Fideicomiso, Uso y Habitación Sucesivos

Con cierta libertad, es decir, sin el adecuado rigor científico, podemos decir que el
usufructo, fideicomiso, uso y habitación importan una limitación del derecho de dominio.

Al legislador no le gusta que existan estos derechos en forma sucesiva, el legislador no

desea situaciones como la siguiente: que Pedro sea usufructuario de una propiedad y si
fallece, estos derechos pasen a sus herederos, porque en todos estos casos el propietario no
estaría gozando de la cosa que le pertenece.

Si esa persona es titular pero no los puede ejercer, se desalienta el progreso de los bienes,
(mejoras y conservación) y el tráfico jurídico se ve seriamente perjudicado.

7.1. Normas del Artículo 15 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes

1) Si bajo el imperio de una ley antigua, se permitiera la sucesión de estos derechos

sucesivamente, y bajo el imperio de esa ley hubiera fallecido el primer
usufructuario; estos pasan al segundo.

2) Si la nueva ley prohíbe los usufructos sucesivos, se respeta al segundo

usufructuario, pero caducan los derechos de todos los demás eventuales
usufructuarios.

8. Leyes sobre derechos sujetos a condición

Los actos jurídicos pueden estar sujetos a modalidades, en virtud de una estipulación de las
partes, y, dentro de éstas una de las más frecuentes la constituye la condición, que consiste
en un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho.

8.1. Normas del Artículo 14 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes

Supongamos que una persona es titular de un derecho y que éste está sometido a una
condición, pero durante la vigencia de este derecho condicional, se dicta una nueva ley que
establece que si durante un determinado tiempo la condición no se cumple, se entenderá
fallida. Las reglas son:

1) El titular del derecho condicional continúa gozando de él, por todo el tiempo que
corresponde según la ley antigua.

2) Pero si de acuerdo con la ley nueva, esa condición se estimara fallida, si no se

cumple dentro de un plazo y éste es más breve que el que tenía el titular de acuerdo
con la legislación primitiva, a ese derecho condicional se le aplicará la nueva ley.

Por ejemplo, una persona tiene un derecho condicional y de acuerdo con la

legislación vigente cuando se incorpora la condición, ese titular gozará del derecho
por toda su vida, pero si viaja al extranjero pierde el derecho.

64
 Supongamos que se dicta una nueva ley que establece que ninguna condición puede
tener una duración de más de 10 años, transcurren 9 años, por tanto la persona sigue
gozando de ese derecho. Perderá su derecho cuando transcurran 10 años, porque la
ley nueva estableció un límite.

9. Leyes sobre restitución in integrum

Era muy frecuente en los derechos antiguos, (romano), que para proteger a ciertas personas,
generalmente incapaces, se establecía que los actos que ellos realizaban y que le fueran
perjudiciales, adolecieran de nulidad y como consecuencia de esta ineficacia, había que
devolverle al incapaz todo aquello que este hubiese prestado.

Si se celebra un acto jurídico con una persona favorecida por esto, durante la vigencia de
una ley que contempla esta institución, se presenta el problema cuando se dicta una ley
nueva que no la contempla.

9.1. Norma del Artículo 11 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes

Dicha persona no transmite ni puede invocar el beneficio de la in integrum restitutio. Si la

nueva ley no la contempla, se extingue.

10. Leyes sobre sucesión por causa de muerte

Fallecida una persona, su patrimonio pasa a sus sucesores, ya que el derecho busca la
continuación de las relaciones jurídicas. Caótico sería que si falleciera una persona, se
extinguieran todos sus derechos y expiraran todas sus obligaciones, pues los acreedores
tendrían que soportar la consecuencia negativa del fallecimiento, lo cual significaría
inseguridad jurídica.

El legislador busca la continuidad patrimonial en la parte activa (derechos y bienes), y en la

parte pasiva (obligaciones). Esta transición de los derechos y obligaciones a sus sucesores
es lo que se denomina sucesión por causa de muerte.

Al ser un modo de adquirir el dominio, siguiendo al sistema romano; todo modo necesita de
un título que le sirva como antecedente, en este caso el título puede ser el testamento, si la
sucesión es testamentaria o puede ser la ley, si la sucesión es intestada. Por tanto, podemos
distinguir:

1) Sucesión testamentaria. Cuando el título corresponde a un testamento.

2) Sucesión intestada o abintestato. El título corresponde a la sola disposición de la

ley.

65
10.1. Regla general de la sucesión por causa de muerte

La sucesión se regla por la sucesión vigente al momento de la apertura de la sucesión, cual

es el momento en que fallece el causante, y en su último domicilio. Artículo 955 del Código
Civil.

Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

Delación de las asignaciones

Como consecuencia de la apertura de la sucesión, casi simultáneamente, se produce otro

fenómeno, en que la ley les ofrece la herencia o el legado al sucesor, y éste resolverá si
acepta o repudia la asignación. Este fenómeno se llama delación de las asignaciones, ésta
es “el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla”.

Art. 956. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o

repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona
de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario,
pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose
por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y
frutos, en caso de contravenirse a la condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras
penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.

Por consiguiente desde un orden temporal hay tres acontecimientos casi simultáneos:

I. Muerte, de orden natural;

II. De orden judicial, la apertura de la sucesión;
III. El fenómeno de la delación.

10.2. Normas de los Artículos 18, 19 y 20 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes

10.2.1. Sucesión intestada

La sucesión intestada se rige por la ley vigente al momento de la apertura. Estamos frente a
la sucesión intestada cuando el título es la ley, que opera normalmente a falta de
testamento.

La Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes no lo establece así, guarda silencio al respecto,
sin embargo, esta afirmación se funda en su mensaje, ya que la LERL al reglamentar la
representación, la somete a la ley vigente al momento de la apertura. A su vez, el artículo
955 señala que la ley vigente en ese momento va a regular la apertura y por lo tanto, la
sucesión.

66
Situación especial de la sucesión intestada

La sucesión intestada se regula por la ley vigente en el momento de la apertura.

Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación.
La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría
sucedido por derecho de representación.

Se puede suceder intestadamente:

1. Por derecho personal: Cuando el heredero recibe la herencia de un modo directo,

atendido el vínculo que él personalmente tenía con su padre.

2. Por derecho de representación. Cuando el heredero en virtud de una ficción legal

ocupa el lugar que tenía su padre o madre, en los casos en que estos no han podido o
querido suceder.

Por ejemplo; Si muere don Pedro y tiene un hijo, Juan, el cual incurre en una serie
de barbaridades en su conducta y este comportamiento hace que don Pedro lo
desherede; el legislador otorga la representación.

La representación opera en la sucesión intestada y el derecho de representación se

regula por la ley vigente al momento de la apertura.

10.2.1. Sucesión testamentaria

La sucesión testamentaria es aquella que existe cuando los asignatarios son llamados por un
testamento, en los testamentos, se distinguen tres aspectos:

I. Disposiciones testamentarias;
II. Solemnidades;
III. Requisitos internos del testamento.

10.2.1.1. Disposiciones testamentarias

Es el contenido fundamental del testamento, ya que en ellas el testador distribuye sus

bienes para después de sus días. Estas disposiciones se rigen por la ley vigente al momento
de la apertura de la sucesión.

Por ejemplo: si cuando el testador otorga testamento nombra a una persona incapaz y luego
la ley nueva establece que esa persona no es incapaz, se aplica la nueva legislación.

67
10.2.1.2. Solemnidades o requisitos externos del testamento

Por ejemplo, si se otorga un testamento solemne abierto, ante notario y tres testigos, si se
dicta una ley que establece la exigencia de 4 testigos, ¿será válido el testamento?, no se le
puede pedir a las personas que se sometan a requisitos futuros.

Las solemnidades se rigen por la ley vigente al momento del otorgamiento del testamento.

10.2.1.3. Requisitos internos del testamento

Este acto jurídico unilateral necesita requisitos internos o de fondo, que son:

I. La capacidad del testador y;

II. La voluntad libre y espontánea.

La ley sobre efecto retroactivo de las leyes no da solución, por lo que al respecto hay tres
opiniones doctrinarias:

a) José Clemente Fabres

Sostiene que los requisitos internos del testamento se rigen por la ley vigente al momento
de la apertura de la sucesión; es decir, al momento de la muerte del causante.

Argumentos

1. El testamento es por definición un acto jurídico esencialmente revocable (el testador

mientras viva puede revocar el testamento). Al ser un proyecto, si está vivo el testador,
una ley nueva perfectamente puede reducir a la ineficacia de un testamento que antes
era eficaz, porque se está afectando a un proyecto futuro.

2. Las disposiciones testamentarias son la consecuencia de un testamento que ha nacido

porque el testador era una persona capaz y cuando lo otorgó su voluntad era libre y
espontánea, por tanto si las disposiciones de este están regidas por la ley vigente al
momento de la apertura; la misma ley debe regular los requisitos internos que le dieron
vida.

b) Arturo Alessandri Rodríguez

Sostiene que los requisitos internos de un testamento se disciplinan por la ley vigente al
momento de su otorgamiento; es decir, al momento de celebrar el acto jurídico.

Argumentos

1. Es verdad que el testamento es un proyecto, pero para que tenga eficacia, es

indispensable que cuando ese proyecto nació haya sido válido, pues ninguna ley
posterior puede darle vida a un acto nulo.

68
2. La legislación chilena no se pone en el caso de que haya un conflicto de leyes sobre
capacidad y voluntad del testador, pero si se coloca en el caso de que exista un conflicto
con respecto a la capacidad del autor del testamento.

Por ejemplo; si una persona al otorgar un testamento es incapaz pero cuando se abre la
sucesión es capaz, o como otra posibilidad, una persona al otorgarlo es capaz, y cuando
fallece es incapaz, o v. g., una persona en su sano juicio otorga un testamento, pero
muere siendo demente.

El artículo 1005 del Código Civil establece quienes son incapaces para testar, y el
artículo 1006 señala que el testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de
las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa, y por el contrario, el testamento válido no deja
de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad.

Frente a estas hipótesis de conflicto el legislador debe atender al momento en que se

otorga el testamento, por lo que si la ley ordena que la orientación es a la celebración
del acto respecto a la capacidad para ser autor de un testamento, a lo mismo debe
atenderse en materia de otros requisitos internos.

El Código para resolver un problema de capacidad está por la ley vigente al momento
de otorgarse y por lo tanto los problemas entre leyes que versen sobres capacidad y
voluntad se están por la ley vigente al momento de otorgarse el testamento.

c) Luís Claro Solar

Señala que la capacidad y la voluntad del testador deben existir tanto en el instante en que
se otorga el testamento, como en el momento de la apertura

Argumentos

1. Ello porque de lo contrario, nos encontraríamos con un acto que nace viciado y la
legislación futura no puede subsanarle.

2. En lo que se refiere a la apertura: no se podría aplicar dicho testamento, porque la

ley lo está sancionando con nulidad.

Crítica al respecto

Si el testamento se conforma a las dos leyes significa que entre ellas no hay conflicto, pues
regularían cosas diferentes.

69
Fórmula de la representación en la sucesión testamentaria

Pudiésemos estar en una sucesión testamentaria: Se instituye de heredero a un sujeto, si éste

no puede o no quiere suceder, serán sus herederos lo que sucedan, aplicando el derecho de
representación.

Esta cláusula se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el testamento.

No es en estricto sensu una representación, pero se recurre a la fórmula de la

representación, ya que estos herederos “son testamentarios”, por eso se aplica la ley vigente
al momento de otorgarse, ya que él quiere que lo sucedan sus hijos (del heredero que no
pudo o no quiso).

11. Leyes sobre partición

Producido el fallecimiento de una persona que tiene varios herederos, se forma una
comunidad de bienes, el legislador quiere que éstas se liquiden; esto ocurre mediante la
partición, que es el acto por el cual se adjudica el dominio de los bienes, es la
transformación de la propiedad común en propiedad individual, adjudicando a cada
heredero bienes en proporción a su cuota.

11.1. Norma del Artículo 21 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes

La partición se regula por la ley vigente al momento de la delación, es decir se aplica la ley
vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.

12. Leyes sobre prueba

Según el tratadista francés BAUDRY-LACANTINERI, la prueba consiste en el establecimiento

por los medios legales acerca de la verdad de un hecho, que sirve de fundamento a un
derecho que se reclama en juicio.

El acreditar un hecho es un aspecto extraordinariamente importante, ya que si ante una

controversia respecto de un derecho no se pudiera probar que ese derecho efectivamente le
pertenece a una persona, se cumple el adagio jurídico de más vale no tener un derecho, que
tenerlo y no poder probarlo.

12.1. Normas del Artículo 23 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes

1) Respecto a la admisibilidad de los medios probatorios, es decir, la determinación de

que medios de prueba son idóneos para probar un determinado contrato, se aplica la
ley vigente al momento de verificarse el acto (ley antigua).

2) Respecto al modo de rendir la prueba, es decir, la ritualidad procesal para producir

en juicio la prueba, se aplica la ley vigente al momento de probarse en juicio (ley
nueva).

70
13. Leyes sobre substanciación y ritualidad de los juicios

Se dice que las leyes procesales rigen in actum, atendido este efecto, todo conflicto sobre la
materia queda sometido a la ley nueva, ya que se aplica de inmediato la ley vigente al
momento en que se desarrolle el juicio.

13.1. Excepciones a la regla general del Artículo 24 de la Ley de Efecto Retroactivo de

las Leyes

1) Plazos iniciados por la ley antigua, se rigen según ley antigua;

2) Las diligencias ya iniciadas, se regulan según la ley nueva.

14. Leyes sobre prescripción

Uno de los aspectos más trascendentales en que juega el tiempo, es en la prescripción; ésta
puede ser de dos clases o tipos: adquisitiva o usucapión y extintiva o liberatoria. En ambas
el substrato fáctico es el transcurso del tiempo.

a) Adquisitiva o usucapión: Modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído
durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

b) Extintiva o liberatoria: Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no

haberse ejercido dichas acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo y
concurriendo los demás requisitos legales.

La prescripción extintiva no hace expirar los derechos, sino que los priva de acción;
vale decir, estos se transforman en obligación natural. Artículo 1470 del Código
Civil

14.1. Normas sobre prescripción de los artículos 21 y 22 de la Ley de Efecto

Retroactivo de las Leyes

1) Si bajo el imperio de una ley antigua un derecho era prescriptible, y la ley nueva lo
declara imprescriptible, se aplica la ley nueva, ya que sólo existía una mera
expectativa.

2) Bajo el imperio de la ley vigente se aplica una prescripción, estando corriendo los
plazos, se dicta una nueva ley modificando los plazos de la prescripción, ya sea
aumentándolos o rebajándolos, el prescribiente puede elegir entre someterse a la
nueva ley o a la antigua.

Pero si se rige por la nueva ley, al prescribiente se le computa el plazo desde que
comienza a regir la nueva ley.

71
15. Sobre los contratos

La supervivencia de la norma implica que no obstante su derogación, ella continúa rigiendo

determinadas situaciones jurídicas.

No obstante lo anterior, los actos o contratos pueden producir efectos regidos por la ley
antigua más allá de su derogación.

En todo contrato legalmente celebrado bajo el imperio de una ley, se entenderán

incorporadas las normas legales coetáneas a su celebración, por lo tanto, regirán las
consecuencias jurídicas de ese acto o contrato, aún cuando ocurran bajo una nueva ley, que
aspectos del contrato quedan regulados por la ley vigente.

a) Requisitos internos de ese acto o contrato, capacidad, voluntad, etc.

b) Requisitos externos o formalidades.

15.1. Excepciones sobre los actos y contratos celebrados bajo el imperio de una ley
antigua

1) La manera de hacer valer en juicio ese acto jurídico, se deberá someter a la ley
nueva que rige la ritualidad del juicio.

2) Si se presentan leyes nuevas sobre penas relativas para el caso de infracción al acto
o contrato, se rige por la ley vigente en el momento en que se cometió la infracción.

3) Si en el contrato mismo se observare una pena acordada por los contratantes, ésta se
regirá según el artículo 21, es una pena convencional y no legal, elemento
accidental, es decir, se mantiene incólume al paso del tiempo.

El artículo 22 se rige para los contratos, pero en verdad, abarca tanto los actos jurídicos
bilaterales, como a los unilaterales. Por una aplicación extensiva de esta disposición se
concluye que se aplica a todos los actos jurídicos en general.

16. Críticas a la Ley Sobre Efecto Retroactivo

En base a su sustento doctrinal (meras expectativas y derechos adquiridos) se le pueden

formular las siguientes observaciones:

1. En ella no existe certidumbre, para distinguir entre los que son derechos adquiridos
y meras expectativas, no hay una división nítida.

2. Sólo da soluciones relacionadas con derechos patrimoniales o económicos, nada

dice con respecto a los derechos puros de familia o de la personalidad.

3. No establece principios generales conforme a las cuales solucionar las diversas

instituciones.

72
 SECCIÓN QUINTA
DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO CIVIL

73
Principios Básicos sobre los que se funda el Derecho Civil

a) Autonomía de la voluntad
b) Responsabilidad
c) Buena fe
d) La no aceptación del enriquecimiento sin causa

a) Autonomía de la Voluntad

Este principio surge en el siglo XIX, y se dice que es una proyección jurídica de las ideas libertarias
de los enciclopedistas franceses, ello se prolongó a todos los ámbitos de la vida.

El reconocimiento de la autonomía de la voluntad, principio según el cual los particulares,

respetando las normas de orden público y buenas costumbres, pueden celebrar libremente los
actos jurídicos y determinar, con arreglo a su voluntad, el contenido y efecto de los mismos.

1) Concepto

Consiste en la facultad que tienen las personas para celebrar los actos o contratos que estimen
convenientes, determinar su contenido, consecuencias del mismo y para estipular su término.

2) Puntos principales de la autonomía de la voluntad

En honor a la verdad, cabría señalar que sus puntos principales son:

2.1. Libertad para celebrar actos jurídicos

La celebración de actos jurídicos depende de la voluntad de cada persona, nadie puede ser
constreñido a celebrar actos o contratos. Pero una vez celebrado, se le reconoce al contrato,
respecto de las partes, una fuerza obligatoria como la de la ley. Artículo 1545.

Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

2.2. Determinar el tipo de acto jurídico que mejor satisface sus intereses

De celebrarlo, existe amplitud para escoger cual es el acto jurídico que mejor satisface sus
intereses personales o económicas, puede perfectamente acordarse otro acto jurídico.

Estas convenciones constituyen los denominados actos jurídicos atípicos y quedan entregados a la
voluntad de los particulares, los cuales pueden cambiar las reglas establecidas por el legislador,
creando incluso actos no regulados por la ley.

Los actos jurídicos innominados o atípicos son aquellos que pese a no estar contemplados por el
legislador, pueden adquirir existencia jurídica en aplicación del principio de la autonomía privada,
que reconoce a los particulares el poder o facultad de crear relaciones jurídicas.

74
Los actos innominados o atípicos que no atentan contra la ley, el orden público y las buenas
costumbres, producen los efectos queridos por las partes; rigiéndose en lo no previsto por ellas
por las reglas generales a que se sujetan los actos y declaraciones de voluntad.

Han surgido así en la vida jurídica contratos no tipificados por la ley, como es, por ejemplo, aquel a
través del cual se "transfiere" a un futbolista profesional de un club a otro.

Sin embargo, esos actos sólo serán válidos, sino atentan contra las leyes1, la moral, las buenas
costumbres y el orden público.

2.3. Autonomía para determinar el contenido interno y los efectos del acto jurídico

Celebrado un acto jurídico, incluso los típicos o regulados, las partes pueden darle una estructura
jurídica diferente, y ello porque la gran masa de las normas jurídicas que integran al Derecho
Privado son supletorias, por tanto, el contenido interno del acto queda entregado a la iniciativa,
voluntad e inteligencia de los particulares.

También pueden incorporar elementos accidentales, subordinando el nacimiento del acto jurídico
o sus efectos vía condición suspensiva, o su término (vía estipulación de plazo o condición
resolutoria).

3) Limitaciones de la autonomía de la voluntad

En virtud de la autonomía de la voluntad, los particulares podrían valerse de los actos jurídicos
para lograr cualquier fin, bueno, malo o perverso; la autonomía de la voluntad absoluta, sin límites
permitiría abusos de los individuos entre sí y respecto de la sociedad.

Por ello la ley establece las siguientes limitaciones:

1. Las leyes
2. La moral
3. Buenas costumbres
4. Orden público

La autonomía de la voluntad supone una estructura económica y filosófica también libertaria, pues
el derecho recepciona la mera realidad social.

Los contratos son el vehículo de la economía de un país, frente a una economía dirigida y estatista,
las reglas que regulan dichos contratos también tendrán este mismo carácter.

1
Un notable límite a la autonomía de la voluntad y, específicamente a la libertad de contratar es el llamado
contrato dirigido, o sea, el contrato reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos en su formación,
ejecución y duración. Las causas que originan este contrato son múltiples; las principales estriban en la
necesidad de defender a los más débiles y de orientar la economía en determinado sentido. El contrato de
trabajo es un ejemplo de contrato dirigido en mayor o menor escala. Otros contratos dirigidos son los de
seguro. Los ejemplos pueden multiplicarse y varían según las circunstancias de cada país. Si, por ejemplo, en
un periodo hay gran escasez de habitaciones, el legislador tiende a regular el monto máximo de las rentas de
arrendamiento y las causales de desahucio, etc.

75
4) Fenómenos que atentan contra la autonomía de la voluntad

a) En los contratos dirigidos, si bien en principio se respeta la autonomía de la voluntad, en

orden a que los privados pueden libremente celebrar o no dichos contratos, su contenido
se encuentra regulado por el poder público, por ejemplo, en el contrato de trabajo, la ley
establece un sueldo mínimo, jornadas máximas de trabajo, vacaciones, fuero maternal,
etc., y estas normas establecidas por la ley son cláusulas irrenunciables.

b) Otro fenómeno que atenta contra este principio, es el contrato de adhesión, en que una
de las partes preestablece el contenido del contrato y la otra se limita a aceptarlas,
accediendo o no, en él no existe discusión sobre sus cláusulas.

b) La Responsabilidad

Díez Picazo define la responsabilidad como la sujeción de una persona que vulnera un deber de
conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido.

La vida es responsabilidad, abarcando todo el ámbito del derecho, que no es excluyente del
Derecho Civil. Es necesario que el sujeto que debe soportar dicha responsabilidad, haya tenido una
conducta reprochable, ello en materia civil abarca dos grandes campos, la responsabilidad
contractual y la extracontractual o aquiliana.

1) Responsabilidad contractual

Existe una responsabilidad contractual, que es aquella que surge cuando el deudor no cumple
oportuna e íntegramente con las obligaciones nacidas de un contrato que él celebró; si un deudor
contraviniendo al derecho y a la equidad, incumple una obligación contractual, por causa que le
sea imputable, surge una responsabilidad, y en definitiva se debe indemnizar los perjuicios
causados al acreedor.

La indemnización de perjuicios tiene ese elemental sentido de reemplazo, porque lo que no obtuvo
el acreedor por el incumplimiento de la obligación, se reintegra en dinero.

La clasificación de los daños distingue entre daños patrimoniales y morales; desde la época más
antigua se deben pagar los perjuicios materiales.

Se ha sostenido algunas veces que no procede el daño moral, que equivale al dolor o sufrimiento
psíquico que origina el incumplimiento de una obligación, porque este dolor no es reemplazable
por ninguna suma de dinero, y tampoco es posible estimar y calcular justamente este daño.

En los últimos tiempos la tendencia doctrinaria ha cambiado, y ello porque el deudor puede
compensar o paliar el sufrimiento que experimentó el acreedor, y sin bien, resulta difícil
cuantificar la suma de dinero, es preferible avaluarlo mal, que no considerarlo. La jurisprudencia
reciente ha comenzado a aceptarla en materia contractual.

2) Responsabilidad extracontractual o aquiliana

76
El otro campo lo forma la responsabilidad extracontractual, y esta se presenta cuando una
persona ejecuta un hecho culpable o doloso y causa un daño a un tercero, pero aquí no existe
obligación preexistente, el agente realiza una actuación sin tener para ello el debido cuidado y por
este actuar causa perjuicio a un tercero

2.1. Teoría de la responsabilidad extracontractual subjetiva

Si en el ámbito contractual lo reprochable era el incumplimiento de la obligación, aquí lo

reprochable es la culpa o el dolo que causa el perjuicio. Desde el primer cuarto del siglo XX, en
esta materia la indemnización recae sobre el daño material e incluso el daño moral.

De acuerdo a la evolución de la responsabilidad extracontractual, es indispensable que el agente

haya actuado de un modo negligente o doloso, pero con los adelantos científicos se han
multiplicado las posibilidades de que una persona sufra un daño sin haber ni dolo, ni culpa de
parte del agente,

2.2. Teoría de la responsabilidad extracontractual objetiva

Surge así la teoría de la responsabilidad objetiva, de acuerdo a la cual donde debe indemnizarse el
perjuicio causado, por parte de quien sin haber incurrido en dolo ni culpa, haya causado un daño y
ha obtenido un beneficio de su actuar.

En materia laboral, por ejemplo, el obrero que manipula una máquina, puede sufrir un daño sin
existir culpa ni dolo de parte del empresario, a esta situación se le denomina riesgo profesional, y
se establece el deber de reparar el daño al obrero, debido a que el empresario incorpora un
elemento de riesgo a la comunidad y reporta de ese actividad riesgosa una ganancia o utilidad.

Hoy, ha habido grandes avances en esta teoría, y así, no sólo se responde cuando somos autores
de hechos culpables o dolosos, sino también cuando obtenemos beneficios de actividades
riesgosas.

En la responsabilidad contractual, existe una obligación de por medio, sin embargo, existen
obligaciones que no nacen de un contrato, por ejemplo, aquellas que se originan en un
cuasicontrato o en una disposición legal.

En principio, se decía que a estas obligaciones se aplicaba la normativa de la responsabilidad

contractual, por establecer ella normas generales; sin embargo, hoy prevalece la idea de que la
normativa general se constituye por la responsabilidad extracontractual y se rigen estas
obligaciones por este estatuto.
c) Buena Fe

Esta en sentido objetivo es el comportamiento en las relaciones con otros sujetos. En sentido
subjetivo es la creencia sincera o firme persuasión de conocer una situación jurídica y de estar
actuando conforme a ella.

En homenaje a la convicción sincera el legislador protege al que en tales condiciones ha incurrido

en error; lo protege contra las consecuencias del acto en que se ha obrado con dicho
conocimiento erróneo.

77
1) Concepto

Es un antecedente que incide en todas las actividades del ordenamiento jurídico y obrar humano.

2) Dimensiones de la buena fe en materia civil

En el ámbito del Derecho Civil posee una doble dimensión:

2.1. Buena fe subjetiva

Consiste en la convicción de orden psicológico de que estamos actuando de conformidad con el

ordenamiento jurídico, hay una conciencia, creencia o convicción de actuar dentro del orden y del
derecho.

2.1.1. La buena fe subjetiva en materia de posesión

La posesión es la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño, por tanto sólo habrá posesión
si actuamos como dueños o propietarios. Su clasificación más trascendental distingue entre la
posesión regular y la posesión irregular.

La primera otorga mayores ventajas al poseedor y es aquella que procede de un justo título y ha
sido adquirida de buena fe y además, si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la
tradición.

Se entiende por buena fe la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Artículos 700, 702 y 706 inciso primero del
Código Civil

Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea
que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga
en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.

Art. 701. Se puede poseer una cosa por varios títulos.

Art. 702. La posesión puede ser regular o irregular.

Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe;
aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe
puede ser poseedor irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.
La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.

Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.

78
 Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido
la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el
acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario.

2.1.2. La buena fe subjetiva en el matrimonio putativo

Otro caso de buena fe subjetiva se da en el matrimonio putativo, éste es aquel matrimonio que no
obstante ser declarado nulo, produce los mismos efectos que un matrimonio válido, respecto del
cónyuge que se encuentra de buena fe y tiene una justa causa de error. Por ejemplo, el
matrimonio entre hermanos que ignoran su parentesco. Artículo 51 de la Ley 19.947 sobre
Matrimonio Civil.

La palabra putativo, proviene del latín putare, que significa creer, por tanto en este caso el
cónyuge cree que su matrimonio es válido.

2.1.2. La buena fe subjetiva en la acción directa, revocatoria o pauliana

En el caso de la acción pauliana, revocatoria o directa, en ella un deudor con el fin de burlar los
derechos de sus acreedores vende sus bienes, por ende sus acreedores en el momento del
embargo se percatan que este no tiene bienes ante los cuales hacer efectivo sus créditos.

Si el comprador de dichos bienes o tercero desconocía el mal estado de los negocios del deudor,
ignorando que el vendedor actuaba para provocar un perjuicio a sus acreedores, la ley protege la
buena fe de este comprador y mantiene válido el contrato de compraventa.

2.2. Buena fe objetiva

Es el comportamiento leal y honesto que observa una persona en sus relaciones jurídicas, aquí lo
básico no es lo que ocurra en la mente de la persona, sino que se analiza su conducta o actuar con
la que ejerce sus derechos y luego se compara dicho comportamiento con la conducta que habría
observado una persona media en circunstancias normales.

Esta buena fe es un estándar jurídico como lo es la idea del buen padre de familia en el Derecho
Romano, o noción de hombre prudente en el Derecho Chileno.
En los contratos se debe actuar de buena fe, desde las tratativas preliminares, hasta momentos
ulteriores a la ejecución del mismo, así lo dispone el artículo 1546.

Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

3) Régimen probatorio de la buena fe

79
No está consagrado de modo orgánico en el Código Civil y se refiere a ella en normas relativas a la
posesión, acción reivindicatoria, modos de adquirir el dominio, cumplimiento de las obligaciones,
pago, en los contratos, cuasicontratos, etc.

3.1. Regla general aceptada a partir del artículo 707

No hay por lo tanto una regla general en materia de prueba, pero por aplicación de una norma en
materia de la posesión, se dice que la buena fe se presume y lo que se debe acreditar es la mala fe,
destruyendo esta presunción. Ello resulta lógico, porque lo que debemos presumir es lo normal y
corriente, lo excepcional es lo que debe probarse, por ende la buena fe se presume. Artículo 707
del Código Civil

Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la
presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.

d) No aceptación del enriquecimiento sin causa

El derecho es un vehículo de la economía que implica intercambio de bienes y/o servicios donde
se busca una utilidad o beneficio, la ley respeta esta búsqueda de ganancias, pero exige que se
posea un fundamento o justificación jurídica, por ende, el enriquecimiento sin motivo no lo acepta.

1) Concepto

El enriquecimiento sin causa consiste en un desplazamiento patrimonial de un sujeto a otro,

provocando un empobrecimiento del primero y un enriquecimiento del segundo, sin que haya una
causa que jurídicamente lo justifique, como sería el ánimo de donar.

Tal desequilibrio patrimonial da origen, en favor del empobrecido, a una acción dirigida a hacerse
indemnizar por el enriquecido de la correspondiente disminución patrimonial.

Por ello el Código Civil rechaza el enriquecimiento sin causa, entendiéndose que lo hay cuando
existe un incremento en un patrimonio que no proviene de una fuente valida por el cual haberse
producido, en este sentido el legislador estableció una serie de normas que previenen esta
situación.

2) Requisitos doctrinarios para que exista enriquecimiento sin causa

Fuera de las soluciones que se entregan en cada uno de los casos particulares por el Código Civil, la
doctrina ha elaborado una acción general llamada actio in rem verso que requiere:

1) El empobrecimiento de una persona

En términos estrictos, la disminución de su patrimonio.

2) El enriquecimiento del patrimonio de otro

80
 3) Que exista relación de causalidad entre ellos

Se precisa una idea de mutualidad, es decir, que un patrimonio se empobrece y

consecuencialmente aumenta el otro, sin embargo, no se requiere de una
proporcionalidad, es decir, que uno se enriquezca en igual relación que el otro disminuye.

4) Que no exista una causa legitima o jurídica

5) Que no se posea otro medio legal para obtener la reparación

Se necesita que no haya otra acción para obtener el restablecimiento del equilibrio entre
ambos patrimonios. Para corregir un empobrecimiento sin causa, no debe existir otra
figura legal que lo subsane, solo así puede recurrirse a este principio. De ello de desprende
que tiene un carácter supletorio o residual.

6) Ejercicio límite

El que ha visto enriquecido su patrimonio no podrá ser condenado a restituir una suma
superior a la que recibió.

Este principio sirve de fundamento a muchas instituciones, dado su carácter subsidiario. Por
ejemplo, en Derecho de Familia, si existe un matrimonio sometido a sociedad conyugal y con
bienes propios de uno de los cónyuges se mejora el patrimonio social, deberá compensarse esta
mejora mediante el sistema de las recompensas.

81
 SECCIÓN SEXTA
TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO.

82
Teoría General del Acto Jurídico

a) Presentación

Si quisiéramos esquematizar lo que acontece con los hechos, podríamos definir a un hecho como
todo aquello que acontece, pudiendo estar constituido por un fenómeno natural o por una
actuación de las personas.

Así podemos decir que los hechos pueden ser de dos clases:

Hechos relevantes para el Derecho (actos jurídicos y hechos jurídicos propiamente tales).

Hechos irrelevantes para el Derecho (no jurídicos o materiales).

Cuando se trata de un hecho del hombre que tiene relevancia para el Derecho, estamos frente a
un acto jurídico, ya que en este caso el hombre deliberadamente busca una finalidad.

b) Análisis de la clasificación de los hechos

1) Hecho: Todo fenómeno de la naturaleza o del hombre que acontece en el mundo externo.

2) Hecho material: Es aquel fenómeno de la naturaleza o de las personas que no produce

consecuencias jurídicas.

3) Hechos jurídicos como categoría general: Aquel fenómeno de la naturaleza o actuación del
hombre que produce consecuencias de Derecho o jurídicas.

Por ejemplo; un terremoto, la muerte de una persona, el transcurso del tiempo, un aluvión, un
contrato, etc.

4) Hechos jurídicos propiamente tales: Son aquellos fenómenos de la naturaleza que producen
efectos de Derecho o bien actuaciones del hombre que generan consecuencias jurídicas que la
gente no buscaba. Es decir, se produce una consecuencia que las personas no querían.

Por ejemplo; un accidente de tránsito en el cual el conductor no busca matar al peatón (un
cuasidelito).

5) Acto jurídico: Aquella manifestación consciente y deliberada de la voluntad del hombre,

destinada a producir consecuencias de Derecho, que pueden consistir en crear, modificar o
extinguir derechos subjetivos y obligaciones correlativas. En efecto se trata de derechos subjetivos
y nunca de Derecho, ya que este proviene de la actividad legislativa.

6) Negocio jurídico: La doctrina italiana ha dicho que negocio jurídico es aquella manifestación de
la voluntad del hombre destinada a producir consecuencias jurídicas, las que son queridas por su
autor y sancionadas por el ordenamiento jurídico.
Sin embargo en honor a la verdad, los creadores de esta teoría fueron autores germanos, entre
ellos Karl Larenz. Para él la teoría de la base del negocio jurídico consiste en establecer los
elementos básicos y esenciales que regulan a una institución, de tal forma que cuando aparezca

83
una situación no regulada por la ley, se podrá recurrir a la base del negocio jurídico para otorgar
una solución al conflicto.

Por ejemplo; conforme a los Arts. 1464 número 3 y 1810 no es posible vender una cosa
embargada por decreto judicial.

Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1º De las cosas que no están en el comercio;
2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no
esté prohibida por ley.

La pregunta que surge es ¿esa prohibición se aplica al contrato de hipoteca?

En Chile el tema se discute, pero en Alemania podría llegarse a la solución recurriendo a la base
del negocio jurídico, estableciendo que estas normas se aplican a todos los actos jurídicos
onerosos.

En nuestro país los jueces aplican la ley y desechan estas teorías por temor a la casación en el
fondo y en la forma.

c) Consideraciones del concepto de acto jurídico

1) El acto jurídico contiene una voluntad en orden a producir consecuencias de Derecho.

2) Esa voluntad debe ser exteriorizada, es decir, emerger del fuero interno de los sujetos.
3) El autor del negocio de forma reflexiva, expresa su voluntad con la finalidad de producir
una consecuencia jurídica.
4) Esa voluntad genera consecuencias jurídicas que el autor quiso y tras cuyo logro obtuvo.

d) Consagración de la teoría general del acto jurídico

El C.C. emplea las expresiones acto y contrato más no la expresión acto jurídico. El primer texto
legal que habló del acto jurídico fue la ley 7.613 sobre adopción de 1943, ella utiliza por primera
vez esta expresión en su artículo primero.

Tampoco existe en el Código una reglamentación orgánica acerca del acto jurídico porque Bello
siendo un clasicista sigue al Derecho Romano, el que no generó una dogmática general del acto
jurídico.

La doctrina ha creado una teoría del acto jurídico generalizando las normas de los contratos
establecidos en el libro IV y la regulación del testamento del libro III. En virtud de ese proceso
inductivo se han generado diversas clasificaciones de los actos jurídicos. A partir de esas normas se
establecen reglas generales, todo ello como labor de la doctrina.

84
e) Clasificaciones de los Actos Jurídicos

Existen dos tipos de clasificaciones:

Clasificaciones que tienen un sustento normativo, de acuerdo al mismo Código Civil en sus
artículos 1439 a 1443.

Clasificaciones desarrolladas por la doctrina.

1) Clasificaciones que tienen un sustento normativo

1.1) Atendiendo al número de voluntades necesarias para que nazca

Esta clasificación de los contratos está en el artículo 1439.

Art. 1439. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente.

Así se clasifican:

a) Acto jurídico unilateral: Es aquel que para nacer a vida del Derecho requiere tan solo de la
voluntad de una parte, la que en rigor se llama autor. Por ejemplo; el testamento.

Acotación sobre el acto jurídico unilateral

Una cosa es decir que el acto jurídico es unilateral, y otra distinta es decir que sea obra de una o
muchas personas. Artículo 1438 parte final.

Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Por ello los actos jurídicos unilaterales se subclasifican en: actos jurídicos unilaterales simples y
actos jurídicos unilaterales complejos.

1) Actos jurídicos unilaterales simples: Es aquel acto que para nacer a la vida jurídica requiere
de la voluntad de una sola parte, la que está conformada por una sola persona. Ejemplo; el
testamento, artículo 999.
2) Actos jurídicos unilaterales complejos: Es aquel que para nacer a la vida jurídica requiere
de la voluntad de una sola parte, la que está compuesta por dos o más personas que
representan una sola voluntad.

Por ejemplo; el directorio de una Sociedad Anónima que decide no distribuir dividendos;
el directorio está formado por varias personas las que representan una sola voluntad que
es la expresada en la decisión.

b) Acto jurídico bilateral: Es aquel que para nacer a la vida del Derecho requiere del concurso real
de voluntades de dos o más partes. El acto jurídico bilateral también se denomina convención,

85
palabra que proviene de concurrir, y ello porque la voluntad de ambas partes concurren a formar
el consentimiento.

Algunos autores plantean que cuando concurren más de 2 partes (por ejemplo una sociedad en
que existen 30 socios) se trata de un acto jurídico plurilateral. Sin embargo, para nuestro Derecho
deben incluirse dentro de los actos bilaterales. Artículo 1439.

De los Contratos

Decíamos que el acto jurídico bilateral o convención, es una manifestación consiente y deliberada
de dos o más partes destinada a crear, modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones
correlativas. Dentro de las convenciones se encuentran los contratos, que son actos jurídicos
bilaterales cuya única finalidad es crear un Derecho subjetivo u obligación correlativa.

Concepto de Contrato

El contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. Es una especie de convención cuya finalidad
es únicamente crear derechos subjetivos y obligaciones correlativas. Artículo 1438.

Críticas al concepto legal de contrato contenido en el 1438

1) Emplea la voz acto, que en doctrina se dice que esta palabra debe ser reservada para los actos
jurídicos unilaterales.

2) Este artículo define más bien al efecto del contrato que al contrato mismo. Esto se debe a que
se inspiró en el Code Francés, el que ha su vez extrajo el concepto de la obra de Pothier. Es
decir, el Código más que definir al contrato estaría definiendo a su efecto, es decir, al
concepto de obligación.

3) Este artículo confunde los conceptos de contrato y convención, ya que desde el punto de vista
doctrinario, la convención es el género y el contrato la especie, porque la convención puede
tener por finalidad crear, modificar o extinguir un derecho subjetivo; en cambio el contrato
únicamente puede crear un derecho subjetivo. En otras palabras, todo contrato es convención
pero no toda convención es contrato.
Por ejemplo; una convención que no es contrato es el pago (porque su efecto es precisamente
extinguir obligaciones), la tradición (extingue obligaciones) y las capitulaciones matrimoniales
(su efecto es que modifican el estatuto aplicable al régimen patrimonial). Artículos 1568, 670 y
1715.

Con todo, Victorio Pescio dice que Bello resolvió terminar con el distingo entre ambos conceptos.
Por ello y siguiendo a un autor francés los hace sinónimos. Esta hipótesis se demuestra en diversas
normas del Código Civil.

Normas del C.C. donde se hace sinónimo el concepto de convención y contrato

1) El artículo 1437 señala que las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades
de dos o más personas, como en los contratos o convenciones (…).

86
 2) El artículo 2284 dispone las obligaciones que se contraen sin convención (…).

Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del
hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un
cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos.

En este caso, si sabemos que la fuente de obligación es el contrato, la pregunta que surge
es ¿por qué Bello empleó el vocablo convención? Se dice que fue porque para él los
vocablos contrato y convención son sinónimas.

3) El artículo 1587 dispone, a propósito del pago, que este debe hacerse en el lugar
designado por la convención.

Art. 1587. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.

El pago es el modo natural en que se extingue una obligación y esta nace del contrato. La
pregunta que surge es ¿por qué Bello empleó en el artículo 1587 la palabra convención? Se
dice que la utilizó porque para el legislador contrato es lo mismo que convención.

En Francia el distingo entre contrato y convención carece de relevancia, por ello el legislador
francés los asimila a cada instante.

Importancia en la distinción entre un acto jurídico unilateral y un acto jurídico bilateral

En el acto jurídico bilateral para que el dolo vicie el consentimiento se requiere que sea obra de la
contraparte; en cambio, en el acto jurídico unilateral no se exige este elemento.

Acotación final de esta clasificación

Los contratos, que son actos jurídicos bilaterales o convenciones, pueden clasificarse en contratos
unilaterales o contratos bilaterales, atendiendo al número de partes que se obliga.

1) Contrato unilateral: En el contrato unilateral solamente se obliga una parte para con otra,
la que no contrae obligación alguna. El mutuo, comodato y la prenda civil, entre otros, son
ejemplos de contratos unilaterales.

2) Contrato bilateral: Es aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente. La

compraventa, el arrendamiento y el mandato, entre otros.

Por tanto no cabe confundir a los actos jurídicos unilaterales con los contratos unilaterales.

Contratos sinalagmáticos en el Derecho comparado

87
En el Derecho comparado se habla de contratos bilaterales o sinalagmáticos, perfectos e
imperfectos.

1) Contratos sinalagmáticos perfectos: Son aquellos que nacen como bilaterales; es decir,
que suponen la obligación de ambas partes.

2) Contratos sinalagmáticos imperfectos: Nacen como contratos unilaterales pero con

posterioridad generan obligación para aquella parte que no se había obligado.

Por ejemplo; el contrato de prenda civil es unilateral, pues únicamente se obliga el acreedor
prendario a restituir la cosa empeñada cuando el deudor cumpla la obligación principal; si
Pedro empeña un caballo el acreedor prendario que lo tiene deberá alimentarlo, y
eventualmente este animal podría causar un daño, en cuyo caso la otra parte se obliga a pagar
los daños e indemnizaciones de perjuicios que corresponda.

Importancia de la distinción entre un contrato unilateral y un contrato bilateral

En el contrato bilateral van envueltos como elementos de la naturaleza del mismo tres
instituciones:

1) Condición resolutoria tácita: En los contratos bilaterales va envuelta la condición

resolutoria tácita, que consiste en que si una de las partes no cumple con las obligaciones
emergentes de dicho contrato, la otra parte podrá solicitar el cumplimiento forzado de
dicha obligación o la resolución del contrato. En ambos casos con indemnización de
perjuicios.

2) Teoría de los riesgos: Solo en los contratos bilaterales se presenta la teoría de los riesgos,
según la cuál cuando un contrato genera obligaciones para ambas partes y la obligación de
una de ellas consiste en una especie o cuerpo cierto, si durante el lapso que media entre el
nacimiento de la obligación y la entrega de dicha especie, esta perece, el obligado a
entregarla (deudor) queda liberado de su obligación.

Para que lo anterior acontezca se deben dar los siguientes elementos:

Que se trate de un contrato bilateral.

Que la obligación de una de las partes consista en entregar una especie o cuerpo
cierto.

Que la obligación se encuentre diferida en el tiempo.

Que la especie o cuerpo cierto perezca por caso fortuito o fuerza mayor (2).

El problema que presenta esta teoría consiste en determinar que parte soportará el riesgo.
Por regla general el riesgo será de cargo del acreedor. Artículo 1550.

Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya

2
Art. 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

88
 comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones
distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta
su entrega.

3) Excepción de inejecución o contrato no cumplido: Solo en los contratos bilaterales se

presenta la excepción de inejecución o excepción de contrato no cumplido. En esta
debemos estar frente a un contrato bilateral y que uno de los deudores no cumpla su
obligación. El principio será que no habrá mora de la contraparte, pues ambos incurrieron
en una conducta reprochable. Esta institución se conoce son el adagio de la mora purga la
mora. Es decir, la mora de uno de los contratantes sanea la mora del otro. Artículo 1552.

Art. 1552. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

1.2) Atendiendo a la utilidad de las partes

Esta clasificación está en el artículo 1440.

Art. 1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

Se dividen en gratuitos o de beneficencia y onerosos.

a) Actos jurídicos gratuitos o de beneficencia: El acto a título gratuito solo tiene por utilidad o
beneficio a una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Es decir, una parte obtiene una
ventaja o beneficio sin realizar ninguna contraprestación a favor de la otra; como sucede en los
actos de donación.

b) Actos jurídicos onerosos: El acto es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. Es decir, en ellos existe una prestación y
una contraprestación, como sucede en la compraventa.

Importancia de esta clasificación

1) En la controvertida materia de la causa el legislador recoge la teoría clásica de la causa,

según la cual en los actos gratuitos o de beneficencia la pura liberalidad es causa
suficiente.

2) La acción pauliana, revocatoria o directa (3). El artículo 2465 dispone que toda obligación
personal da derecho al acreedor a cobrar su derecho en todos los bienes del deudor, sean
muebles e inmuebles, presentes o futuros, exceptuándose únicamente los bienes
inembargables.

3
En la antigua ley romana la responsabilidad del deudor era de orden personal, incluso podía responder con su
integridad física y con su vida (institución del nexus). Posteriormente vino un periodo en que se respondía con la libertad
del sujeto, estableciéndose la prisión por deudas. Finalmente, en una tercera etapa, la responsabilidad del deudor es
puramente patrimonial, solo respondiendo con sus bienes.

89
 Art. 2465. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo
1618.

Frente a esta garantía que se denomina derecho de prenda general, podría el deudor para
eludir el cumplimiento de su obligación, enajenar todos sus bienes para que en el
momento en que el acreedor le cobre carezca de patrimonio para saldar la deuda. Sin
embargo, la ley autoriza al acreedor a exigir que se revoquen todos los actos fraudulentos
realizados por el deudor con esa finalidad.

Uno de los requisitos de la acción pauliana es la mala fe, y al respecto hay que distinguir:

Si el acto en cuya virtud salieron bienes es gratuito se exige mala fe únicamente

del deudor.

Si es a título oneroso se exige también mala fe del tercero para revocar el acto.

Subclasificación de los actos jurídicos onerosos

Los actos jurídicos onerosos se subclasifican en onerosos conmutativos y onerosos aleatorios.

Esta es una subclasificación, pero el Código la desarrolla aparte en el artículo 1441.

Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se
llama aleatorio.

a) Onerosos conmutativos: El acto oneroso es conmutativo cuando una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez. La importancia es que ambas partes se deben obligar a dar, hacer o no hacer algo que se mira
como equivalente. No se exige una equivalencia absoluta, aritmética, sino que basta con que las
partes las vean o estimen como equivalentes.

b) Onerosos aleatorios: el acto oneroso es aleatorio cuando el equivalente consiste en una

contingencia incierta de ganancia o pérdida. En estos actos se persigue la utilidad de ambas
partes, pero su dimensión y equivalencia pueden ser distintas.

Ejemplo de acto conmutativo es la compraventa, ya que la cosa que el vendedor se obliga a dar se
mira como equivalente al precio que se obliga a pagar el comprador. Acto aleatorio es el juego, la
apuesta, el seguro y el préstamo a la gruesa ventura. Los contratos aleatorios están regulados en
el título 33 del libro IV, artículo 2258 y ss.

Importancia de la subclasificación del artículo 1441

90
Es importante distinguir entre un contrato conmutativo y uno aleatorio porque en el caso de
rescisión por causa de lesión enorme (4), esta solo procede tratándose de los contratos onerosos
conmutativos, no operando en los segundos, ya que llevan envuelta por su naturaleza la
eventualidad de una grave desproporción en las prestaciones reciprocas.

1.3) Atendiendo a si son actos jurídicos accesorios o principales

Para clasificar a los actos jurídicos en principales y accesorios hemos tomado como base la
clasificación de los contratos en principales y accesorios del artículo 1442.

Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

a) Actos jurídicos principales: Son aquellos que pueden subsistir por si solos, sin necesidad de otra
convención. Ello sucede en el testamento, en la renuncia a un derecho, la aceptación de una
herencia o legado, en los contratos de compraventa y sociedad entre otros.
b) Actos jurídicos accesorios: Son aquellos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueden subsistir sin ella.

Ejemplo de ello son los contratos de garantía, cuyo fin es caucionar a una obligación principal; la
hipoteca, la prenda, la fianza y la anticresis. Estos contratos atendiendo a que su objeto es
garantizar el cumplimiento de una obligación, pertenecen al género de las cauciones.

Caución generalmente significa toda obligación que se contrae para asegurar el cumplimiento de
otra obligación propia o ajena. Artículo 46

La regla general la constituyen los contratos principales, en el sentido de que comúnmente los
contratos tienen autonomía e independencia y excepcionalmente tienen por objeto garantizar a
un negocio principal.

Importancia de esta clasificación contenida en el 1442

El principal punto radica en que la extinción del acto jurídico principal significa la extinción del acto
jurídico accesorio. Esta es una manifestación del principio que reza lo accesorio sigue la suerte de
lo principal.

Por ejemplo; si una persona celebra un contrato de mutuo y lo afianza otra persona, cuando el
mutuario cumpla su obligación, también la obligación del contrato accesorio se extingue.

4
El artículo 1889 dice que el vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo
precio de la cosa que vende y el comprador, a su vez, sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella. La ley no pretende que las prestaciones de las partes sean
exactamente equivalentes. Sin embargo, señala un límite o tope máximo a la falta de equivalencia de las prestaciones, lo
que bajo éste encuadra un amplio margen dentro del cual impera la autonomía privada. Lo que excede dicho límite es
reprobable, lo que significa que la lesión que hasta ese punto era tolerada, una vez que traspasa el límite pasa a ser
considerada enorme, produciéndose los efectos previstos por la ley sin consideración alguna a factores subjetivos y aun
cuando la víctima de la lesión la hubiere conocido y aceptado.

91
Advertencia

Se repite y se escribe como una especia de slogan que la validez, nulidad y extinción del negocio
principal provocan la validez, nulidad y extensión del negocio accesorio. Esto es un error, porque si
bien la extinción del acto principal acarrea la extinción del accesorio, ello no significa que la
nulidad del contrato principal conlleve la nulidad del contrato accesorio, pues ambos actos tienen
elementos de validez independientes entre si. Lo que ocurre es que si se declara la nulidad del
acto principal, entonces el acto accesorio es ineficaz, ya que no puede subsistir por sí solo.

1) Con relación a la validez ello no es así. Supongamos que estamos frente a un acto jurídico
principal, y este es perfectamente eficaz, pues reúne todos los requisitos de existencia y
validez que exige la ley, y a la vez también se constituye una fianza. Si esta última es
otorgada por un incapaz, es nula, de manera que la validez del contrato principal no
significa la validez del negocio accesorio.

2) Se dice que la nulidad del contrato principal acarrea la nulidad del contrato accesorio.
Supongamos que se celebra una compraventa (contrato principal) que adolece de nulidad,
luego se constituye una prenda para asegurar el pago del precio; si esta es válida no tiene
motivo de nulidad, lo que ocurre es que será ineficaz, pero no nula.

Actos jurídicos dependientes

De naturaleza parecida pero no similar a la de los actos jurídicos accesorios, la constituyen los
actos jurídicos dependientes. Son aquellos que para producir sus efectos de derecho necesitan del
perfeccionamiento de otro acto jurídico posterior.

Las capitulaciones matrimoniales son una manifestación de este tipo de actos. Ellas son acuerdos
de carácter económico que celebran los esposos o los contrayentes antes de celebrar matrimonio
o en el acto mismo de la celebración. Estos son actos jurídicos dependientes por cuanto para
producir sus efectos requieren que se celebre un posterior contrato de matrimonio. Artículo 1715.

1.4) Atendiendo a las circunstancias de perfeccionamiento de los actos jurídicos

Esta clasificación la encontramos en el artículo 1443 del Código Civil.

Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la
cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

a) Acto jurídico consensual: Es aquel que se perfecciona por la sola manifestación de la voluntad
de su autor o de las partes. En efecto, en esta clase de actos se requiere:

Si es unilateral, para que nazca a la vida del derecho, únicamente requiere que el autor
exprese su voluntad.

92

Si es bilateral se requiere que se forme el consentimiento, mediante la manifestación de
voluntad de ambas partes.

Los actos jurídicos consensuales constituyen la regla general en nuestro derecho. Algunos de ellos
son:

1) La compraventa

Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y
la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador
da por la cosa vendida, se llama precio.

2) La permutación o cambio

Art. 1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a
dar una especie o cuerpo cierto por otro.

3) El arrendamiento

Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la
una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a
pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

4) La sociedad o compañía

Art. 2053. La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner
algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.

5) El mandato

Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario.

6) La transacción

Art. 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un

litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

b) Acto jurídico real: Es aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere además de la voluntad, la
entrega de la cosa a la cual se refiere.

93
Algunos ejemplos de actos jurídicos reales son:

1) El comodato o préstamo de uso

Art. 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de
restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

2) El mutuo

Art. 2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género
y calidad.

3) El depósito

Art. 2211. Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.

4) La prenda civil o común

Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor
para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

c) Acto jurídico solemne: Es aquel para cuyo perfeccionamiento se requiere además, del
cumplimiento de las formalidades que la ley ha previsto para que el acto produzca efectos
jurídicos.

Algunos ejemplos de actos jurídicos solemnes en el Código Civil:

1) La hipoteca

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

2) El testamento

Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del
todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.

94
3) El contrato de promesa de celebrar un contrato

Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1ª Que la promesa conste por escrito; (…)

4) El matrimonio

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente.

5) Las capitulaciones matrimoniales

Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de

carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebración.

Importancia de esta clasificación

La clasificación que se extrae de la clasificación de los contratos del artículo 1443 tiene relevancia
para establecer el momento preciso en que el acto de ha perfeccionado.

Sabemos que todo acto jurídico requiere la voluntad o consentimiento;

En caso de ser consensual requiere que esa voluntad o consentimiento se exprese.

Si es real además se necesita de la entrega de la cosa por tanto, no vamos a entender

formado el contrato sino cuando se entrega la cosa objeto del mismo.

En los solemnes el contrato se perfecciona cuando se hayan observado las solemnidades

que la ley dispone.

Advertencia sobre el error del artículo 1443

El artículo 1443 al definir contrato real expresa que el contrato es real cuando se requiere la
entrega o tradición de la cosa.

Ello es un error, por cuanto en doctrina existe una relación de género a especie entre la entrega y
la tradición, siendo el género la entrega y la especie la tradición, pues la entrega toma el nombre
de tradición cuando transfiere el dominio de la cosa, pero existen entregas cuya finalidad no es
transferir el dominio, sino que asegurar la mera tenencia de la cosa a la persona que la recibe.

El Código reincide en este error de confundir la entrega con la tradición a propósito de la

compraventa y del comodato.

Ejemplos de este error al confundir entrega con tradición

95
1) En el contrato de prenda se le entrega al acreedor una cosa mueble, pero no se le transfiere el
dominio de la misma, ya que la tendrá en mera tenencia. Artículo 714, 2384 y 1443.

Art. 714. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el
usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada,
secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

2) El artículo 1824 señala que en general son dos las obligaciones del vendedor: la entrega o
tradición de la cosa vendida y el saneamiento de la misma.

Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II.
3) Por su parte el artículo 2174 inciso segundo, dispone que el contrato de comodato no se
perfecciona sino por la tradición de la cosa;

Art. 2174. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega
a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo
de restituir la misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

En este contrato no se transfiere el dominio ya que es un préstamo de uso, por ello el Código
debió decir entrega en vez de tradición.

2) Clasificaciones creadas por la doctrina

2.1) En relación a la producción de los efectos del acto jurídico

a) Actos jurídicos puros y simples: Es aquel que una vez perfeccionado, produce sus efectos
normales u ordinarios.

Ejemplo de ello sucede en el contrato de compraventa de cosa mueble, donde corresponde de

inmediato cuando el vendedor entregue la cosa, que el comprador deba pagar el precio en
dinero.

b) Actos jurídicos sujetos a modalidad: Es aquel cuyos efectos normales y ordinarios han sido
alterados por la voluntad de su autor o por el consentimiento de las partes mediante la inclusión
de una modalidad.

Las modalidades o elementos puramente accidentales de los actos jurídicos son aquellos que ni
esencial ni naturalmente pertenecen al acto, pero son agregados a el mediante una cláusula
especial, cuya finalidad es alterar los efectos normales del mismo. Artículo 1444.

Son ejemplos de modalidades:

96
 1. Condición 6. Alternatividad
2. Plazo 7. Facultatividad
3. Modo propiamente tal 8. Representación
4. Indivisibilidad 9. Cláusula penal
5. Indivisión 10. Solidaridad

Importancia de esta clasificación

Radica en determinar desde que momento queda perfecto, o desde que momento comienza a
producir sus efectos el respectivo acto jurídico.

2.2) Actos jurídicos constitutivos, traslaticios y declarativos

a) Acto jurídico constitutivo: Es aquel acto jurídico que hace nacer un derecho. Ejemplo de ello
son los modos originarios de adquirir el dominio: la ocupación, la accesión y la prescripción
adquisitiva.

b) Acto jurídico traslaticio: Es aquel que produce el traspaso de una cosa de una persona a otra,
pudiendo ser por acto entre vivos, en cuyo caso se llama transferencia, como en la compraventa
seguida de tradición; o por acto mortis causa, en cuyo caso se llama transmisión, como sucede en
la sucesión por causa de muerte.

c) Acto jurídico declarativo: Son aquellos que se limitan a reconocer o singularizar en

determinados bienes un derecho preexistente. En este caso el derecho ya nació, por tanto el acto
jurídico declarativo se limita a reconocer un derecho.

Por ejemplo; aún cuando se discute, la opinión mayoritaria es considerar a la adjudicación como
un acto declarativo, ya que mediante ella se singulariza el derecho que dos o más personas tenían
respecto de una misma cosa.

Digamos que fallece el padre y tiene dos hijos, entre ellos se forma una comunidad de bienes que
debe ser dividida mediante la partición; una de las etapas de la partición es el acto adjudicatorio,
en virtud del cual se singulariza o reconoce el derecho de cada heredero en bienes específicos del
acervo hereditario; en nuestro ejemplo el patrimonio del causante está formado por un millón de
dólares, significa que al hijo 1 se lo tiene por dueño 500.000 dólares desde el momento en que se
formó la comunidad (apertura del testamento o fallecimiento del causante), pues la adjudicación
reconoció el derecho de cada heredero.

Importancia de esta clasificación

La relevancia de este distingo radica en la extensión de los derechos que se adquieren; si el título es
traslaticio significa que el adquirente adquiere el derecho con todas las cargas y gravámenes que
tenía el antiguo dueño, ya que nadie puede adquirir más derechos de los que tenía su causante
(nemo plus iuris ad alium quam ipse haberet). En cambio, en los actos constitutivos el derecho
nace libre de todo gravamen de forma originaria.
2.3) Atendiendo a si se requiere o no de la muerte de una persona para producir la totalidad de
sus efectos jurídicos

a) Acto jurídico entre vivos o inter vivos: Es aquel en que no requiere de la muerte de una
persona para que produzca la totalidad de sus efectos jurídicos. Ello sucede por ejemplo en el
contrato de matrimonio.

b) Acto jurídico por causa de muerte o mortis causa: Es aquel que para producir la totalidad de
sus efectos jurídicos requiere de la muerte de una persona.
Nota sobre los actos jurídicos mortis causa

Se dice que el testamento es un acto mortis causa. En Chile el testamento se clasifica en menos
solemne o privilegiado. El testamento solemne puede ser abierto o cerrado.

En el testamento abierto se da a conocer el contenido del mismo a los testigos y al funcionario

público, en caso de que este último participe. La pregunta que surge es ¿el testamento abierto
puede producir efectos jurídicos antes que fallezca el testador?

Para responder esta pregunta se debe indicar que un testamento tiene dos tipos de cláusulas:

Cláusulas declarativas: Son aquellas en que se expresa la voluntad del testador, pero no
significan una asignación de bienes. Ello puede verificarse en los casos, por ejemplo,
donde el testador reconoce a un hijo, reconoce una deuda, nombra un albacea o ejecutor
testamentario, un curador o tutor, entre otros.

Cláusulas dispositivas: Son las expresiones de voluntad del testador que implican una
asignación de bienes. Para que estas últimas surtan efecto se requiere la muerte del
testador.

Un tercero podría utilizar el estamento abierto como confesión extrajudicial; el acreedor que
busca el reconocimiento de la deuda, o el hijo que busca la filiación por parte del testador. En ese
caso el testamento surtiría efectos antes que el testador muera.

2.4) Actos jurídicos de disposición y actos jurídicos de administración

a) Actos jurídicos de disposición: Son aquellos que implican una disminución al patrimonio de su
autor. Por ejemplo cuando el donante dona algo de su patrimonio o el acreedor le condona a su
deudor una obligación.

b) Actos jurídicos de administración: Son aquellos que importan el mantenimiento o el aumento

del patrimonio de su autor. Por ejemplo, el donatario que acepta una donación o cuando una
persona vende su automóvil, recibiendo como equivalente el precio en dinero.

Importancia de esta clasificación

Cuando se trata de bienes pertenecientes a personas incapaces, la ley para resguardar los
intereses de estos, les impone a sus representantes legales ciertas formalidades. Ejemplo de ello

98
es que para poder vender los bienes de su pupilo, el tutor o curador requiere autorización judicial
y venta en pública subasta. Artículo 393 y 394.

Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes
raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar
los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos,
sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

Art. 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos
anteriores, se hará en pública subasta.

2.5) Clasificación con respecto a la necesidad o no del elemento causa

a) Actos jurídicos causales: Son aquellos que requieren de una causa jurídica.

b) Actos jurídicos abstractos o no causales: Son aquellos validos incluso prescindiendo del
elemento causa. En doctrina existen dos clases de abstracción:

Abstracción sustantiva o material: Es aquella en que la ley no exige el elemento causa para
la validez del acto jurídico.

Abstracción procesal: Significa que la ley presume que el acto tiene causa, por tanto todo
aquel que alegue lo contrario deberá probarlo.

Ejemplos de abstracción procesal; en el derecho romano la stipulatio; en el derecho inglés el deep;

y en nuestro Derecho los títulos de créditos (letra de cambio, pagaré y cheque).

99
 Elementos, requisitos o presupuestos de los actos jurídicos

La teoría de los actos jurídicos en nuestro Derecho se formuló a partir de las disposiciones de los
contratos, testamentos y otros actos jurídicos particulares.

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de
su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente;
son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
cláusulas especiales.

A partir de los elementos del contrato (Art. 1444) es posible decir que los elementos del acto
jurídico son:

a) Elementos esenciales

Elementos esenciales son, en opinión de Stolfi, los necesarios y suficientes para la constitución de
un acto jurídico. Necesarios, porque la falta de uno de ellos excluye la existencia del negocio;
suficientes, porque ellos se bastan para darle esa existencia y, por consiguiente, su concurrencia
constituye el contenido mínimo del acto.

Son aquellos son los cuales el acto jurídico; o no produce efecto alguno o degenera en otro
distinto. Estos se subclasifican en:

1) Generales o comunes: Son aquellos sin los cuales el acto jurídico no produce efecto alguno.
Como indica su nombre, son comunes a todos los actos jurídicos (la voluntad, el objeto y la
causa).

2) Especiales o particulares: son aquellos sin los cuales el acto jurídico degenera en otro distinto.

Por ejemplo; en el contrato de compraventa el precio constituye en elemento especial, ya que

de faltar este la compraventa degenera en donación. Otro ejemplo del precio es que el
arrendamiento puede degenerar en un comodato.

b) Elementos de la naturaleza

100
Son aquellos que la ley subentiende y que no requieren, por lo mismo, de una declaración de
voluntad para existir; pero que las partes, si quieren, pueden eliminar, sin alterar con ello la
esencia del acto jurídico. En otras palabras, los elementos que sin ser esenciales al acto jurídico, se
entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial.

El elemento natural supone dos requisitos:

1) La circunstancia de que no es esencial (puede faltar).

2) El hecho de que en principio se entiende incorporado al acto jurídico sin necesidad de una
estipulación, pero las partes en virtud de principio de la autonomía de la voluntad pueden
expresamente sustraerlo del acto.

Por ejemplo en los contratos bilaterales va envuelta como elemento de la naturaleza la condición
resolutoria tácita, que de no cumplirse por una de las partes lo pactado, la otra parte podrá pedir
la resolución o cumplimiento forzado del mismo, en ambos casos con indemnización de perjuicios
(Art. 1489).

Por su parte, en la compraventa, una de las dos obligaciones principales del vendedor es la
obligación de saneamiento, cuya finalidad es amparar al comprador en el dominio y posesión
pacífica y tranquila de la cosa vendida y además responder por los vicios redhibitorios de la cosa
(Arts. 1824 y 1837).

Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II.

Art. 1837. La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador

en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos
de ésta, llamados vicios redhibitorios.

c) Elementos accidentales

Las cosas accidentales que suelen incorporarse a un acto jurídico se refieren, generalmente, a la
existencia de los derechos que emanan del acto o a la exigibilidad o a la extinción de los mismos.
Así las partes pueden formular una declaración expresa de voluntad por la cual agregan a un acto
jurídico algo que la ley no requiere como esencial para la existencia del acto y que tampoco
subentiende; señalando que su omisión impide que el acto nazca y que produzca efectos.

En otras palabras, son aquellos elementos que ni esencial ni naturalmente pertenecen al acto
jurídico, y que las partes los incorporan en virtud de una cláusula especial, cuya finalidad es
modificar los efectos normales del acto jurídico.

Por ejemplo; como cláusula que las partes incorporan a un acto jurídico y que dice relación con la
exigibilidad de los derechos que de él emanan, un ejemplo típico lo constituye la estipulación de
un plazo para el cumplimiento de la obligación. Por ejemplo, como efecto natural de la
compraventa el vendedor se encuentra obligado a la tradición de la cosa vendida inmediatamente
después del contrato, lo que determina que el comprador pueda hacer exigible su derecho desde

101
dicho momento; a menos que se hubiera estipulado que la obligación del vendedor se hará
exigible una vez que se haya cumplido un plazo.

Por lo tanto, los elementos accidentales se diferencian de los elementos esenciales porque si no
concurren, el acto jurídico es válido, y se diferencian de los elementos naturales porque no se
entienden incorporados al acto jurídico, por el contrario, es necesaria una expresión de voluntad
explícita de las partes, en orden a incorporar este elemento al acto jurídico. Estos elementos
persiguen modificar los elementos normales del acto jurídico, los elementos accidentales son las
modalidades, son (entre otros):

1) Condición 6) Alternatividad
2) Plazo 7) Facultatividad
3) Modo propiamente tal 8) Representación
4) Indivisibilidad 9) Cláusula penal
5) Indivisión 10) Solidaridad

Artículo 1444 del Código Civil.

Observaciones a los elementos del acto jurídico

Tradicionalmente la denominación para estos antecedentes de un acto jurídico es la de elementos,

si uno tiene presente que elementos son aquellos que integran un acto jurídico, podemos concluir
que llamar elementos a los esenciales es correcto, porque deben estar presentes en el acto para
producir los efectos que las partes han querido, en el caso de los naturales, ya no es tan correcto
llamarlos elementos, porque pueden ser excluidos del acto. En el caso de los elementos
accidentales, es inexacta la denominación, porque en principio, no integran el acto jurídico.

Es por ello que el viejo Código Civil, habla de las cosas, y no de los elementos, pues según el
diccionario de la RAE cosa es todo lo que tiene existencia, corporal o incorporal, esta es la
denominación correcta.

Clasificación de los elementos de los actos jurídicos

Si bien el Código Civil no la ha formulado clasificación alguna respecto de los requisitos del acto
jurídico, la doctrina elabora diversas clasificaciones atendiendo a dos puntos de vista:

a) Elementos internos y externos

1) Internos: Aquellos que miran al fondo del acto o contrato, son la capacidad, voluntad, objeto y
causa.

2) Externos: Son las formalidades de que se encuentran revestidos ciertos actos jurídicos,
equivalen a las solemnidades.

Importancia de esta clasificación

Fundamentalmente para resolver conflictos de legislaciones en el ámbito temporal y territorial, y

establecer -en definitiva- cual es la ley que regula los actos jurídicos.

102

Requisitos externos: Se aplica la ley del lugar donde se celebra el acto o contrato, por el
principio locus regit actum.

Requisitos internos: Se otorgan soluciones distintas según las diversas legislaciones.

b) Elementos de existencia y de validez

Hemos mencionado que todo acto jurídico debe contener ciertos elementos esenciales para su
existencia jurídica. Por otra parte, el acto que nace a la vida del derecho debe cumplir con ciertas
condiciones para tener una existencia sana y producir sus efectos en forma estable. De lo anterior
fluye una distinción tradicional en doctrina: requisitos de existencia y requisitos de validez de los
actos jurídicos.

1) De existencia: Aquellos sin los cuales el acto jurídico no puede ser concebido, es decir, la
ausencia de uno de estos requisitos implica que el acto jurídico no se perfecciona, no nace a la
vida del derecho, tan sólo existirá una apariencia de acto jurídico.

a) Voluntad o consentimiento.
b) Objeto.
c) Causa.
d) Solemnidades legales cuando el acto jurídico es solemne.

Hay, en consecuencia, una estrecha relación entre los elementos esenciales de los actos jurídicos y
los requisitos de existencia. Lo que constituye un elemento de la esencia es, al mismo tiempo, un
requisito de existencia del acto jurídico.

2) De validez: Aquellos sin los cuales el acto jurídico nace pero adoleciendo de una causal de
nulidad, si falta uno igualmente existe el acto jurídico, pero éste adolece de una causal o
motivo de nulidad.

a) Capacidad.
b) Objeto lícito.
c) Licitud de la causa.
d) Ausencia de vicios en la voluntad o en el consentimiento.

La omisión de un requisito de validez no impide que el acto nazca; que produzca sus efectos. Pero
nace enfermo, con un vicio que lo expone a morir si es invalidado.

103
I. De la Voluntad
Como elemento de existencia y validez del acto jurídico

Hemos visto que el acto jurídico se caracteriza por ser un hecho voluntario del hombre, lo que lo
diferencia de los hechos naturales o propiamente tales. El primer requisito de existencia del acto
jurídico es la voluntad.
a) Primera consideración

La voluntad es un elemento ajeno a la disciplina del Derecho, ella implica un ánimo, decisión o
resolución, y por consiguiente, su estudio está entregado a otras ciencias como la psiquiatría y
psicología. Por ello el Código no la define.

Según el Diccionario de la R.A.E. la voluntad es la potencia del alma que nos mueve a hacer o no
hacer una cosa. Es decir, consiste en la facultad o atributo de las personas para decidir libremente
nuestra conducta.

b) Normas del Código Civil que se refieren a la voluntad

Tiene diversos artículos que inciden en la voluntad, los más pertinentes son:

1) Artículo 1445: referida en el inciso primero para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaración de voluntad, entendida como consentimiento en el inciso segundo: que
consienta en dicho acto o declaración (…)” y finalmente en el epígrafe.

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario:
1º que sea legalmente capaz;
2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.

2) Artículo 1437; entendida ésta como consentimiento cuando dice que la obligación nace del
concurso real de voluntades.

Art. 1437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra

104
 persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los
padres y los hijos sujetos a patria potestad.

3) La voluntad como consentimiento: artículos 1451 a 1459 (ambos inclusive), porque en ellos se
regulan los vicios del consentimiento.

c) Consentimiento

Los actos jurídicos bilaterales o convenciones para nacer a la vida del derecho necesitan de la
voluntad concordante de dos partes, es decir, que las voluntades de las partes se unan para
formar el consentimiento o acuerdo de voluntades.

1) Concepto

La palabra consentimiento proviene del latín consintere; de cum, que significa compañía, y sentire,
que significa sentir. Da la idea, pues de querer dos o más personas la misma cosa, de ponerse de
acuerdo.

El consentimiento se define como el concurso real de voluntades de las partes en un acto jurídico
bilateral, necesario para darle vida. El consentimiento en lo jurídico es como los polos positivo y
negativo de la electricidad, cuando se juntan surge la chispa, necesaria para dar vida al acto
jurídico.

2) Formación del consentimiento

El Código Civil no ha reglamentado como se forma el consentimiento, tan sólo respecto de la

donación entre vivos, nos indica cuando se entiende formado el consentimiento, es preciso que el
donatario haya aceptado la donación, y además, que el donante haya tomado conocimiento del
hecho que el donatario aceptó la donación, mientras no se produzca esto, se puede revocar la
donación y por lo tanto, significa ello que aún no se ha formado el consentimiento.

Art. 1412. Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación
al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio.

El artículo 1412 del Código Civil, establece que el consentimiento se forma cuando el donante
toma conocimiento.

En tal perspectiva, como el Código Civil no reglamenta la formación del consentimiento, se

encarga de ello el Código de Comercio, viniendo de este modo, como se expresa en el Mensaje, a
llenar un sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil.

Código de Comercio

105
El Código de Ocampo, que se dicta el 23 de noviembre de 1865 y entra a regir el 1º de enero de
1867, contiene normas con respecto a la formación del consentimiento, surge de inmediato una
dificultad: ¿estas normas se aplican también a los actos jurídicos civiles?

El problema es que el Código de Comercio es una ley especial, aplicable a una materia especial
(mercantil), por tanto, en principio, no podemos aplicar una normativa especial para resolver una
materia general.

Con simplicidad podríamos decir que debemos aplicarla porque es el único sustento jurídico, de
acuerdo a las siguientes consideraciones:

1. El Código de Comercio integra el espíritu general de la legislación chilena

Se dice que frente a la ausencia de legislación en materia civil, situación que constituye un vacío o
laguna jurídica, debemos aplicar lo que dispone el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil,
el cual refiriéndose a los requisitos de una sentencia definitiva de primera o única instancia, señala
en su numeral 5º que la sentencia debe contener la enunciación de las leyes, y en su defecto de los
principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

Por tanto, en ausencia de legislación debemos aplicar la equidad, y es necesario que ésta tenga un
soporte legal. Un buen fundamento es aplicarla en concordancia con el espíritu general de la
legislación, aquí podríamos afirmar que el Código de Comercio integra el espíritu general de la
legislación chilena y, por lo tanto, sus normas sobre formación del consentimiento son aplicables a
los actos jurídicos civiles.

2. Constituyen normas generales de nuestro Derecho

Además, si bien el Código de Comercio contiene normas especiales, la sola ubicación de dichos
preceptos no los convierte en normas especiales, ya que el carácter especial de una norma
depende de su naturaleza intrínseca. Es por ello que estas normas del Código de Comercio son
generales, y lo anterior se confirma con lo dispuesto en el propio Mensaje del Código de Comercio,
en su párrafo 30 dice que es necesario fijar el momento y lugar en que las propuestas verbales o
escritas asumen el carácter de contratos perfectos; y de este modo ha llenado un sensible vacío en
nuestra legislación comercial y civil.

3) De la formación del consentimiento

3.1) Consideración previa

Como se ha visto el Código Civil no se refiere al proceso de formación del consentimiento, se

encarga de ello el Código de Comercio, en sus artículos 97 a 108. Del análisis de dichas
disposiciones, se desprende que para que el consentimiento se forme, y con ello
consecuencialmente sé de vida a un acto jurídico bilateral, es necesaria la concurrencia de dos
actos: la oferta y la aceptación.

a) La Oferta

106
La oferta o policitación constituye un acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a
otra la celebración de un determinado acto jurídico o contrato. Aquella persona que efectúa la
oferta adopta el nombre de oferente, proponente o policitante. La policitación puede ser verbal o
escrita, expresa o tácita.

Para que la oferta forme el consentimiento ella debe ser completa.

Se considera que la policitación es completa cuando se formula en términos tales, que basta con la
simple aquiescencia de la persona a quien la oferta se ha dirigido para que la convención
propuesta se perfeccione.

Por ejemplo, es completa la oferta que hace A a B de venderle un caballo en $ 100, pues en la
propuesta se contienen los elementos esenciales del contrato de compraventa: cosa y precio.

Las ofertas que no señalan los elementos esenciales de la convención que se propone celebrar, de
modo que no basta con la aceptación del destinatario para que la convención se perfeccione, se
llaman ofertas incompletas. Por ejemplo, es incompleta la oferta que hace A a B de venderle un
caballo en un precio "módico o razonable".

Con todo, lo anterior es válido sólo tratándose de los contratos consensuales, es decir, de aquellos
que se forman por el solo consentimiento. En los contratos reales, además del consentimiento, se
requiere la tradición o entrega de la cosa a que se refiere, y en los contratos solemnes, se requiere
además del cumplimiento de alguna formalidad.

Clases de oferta

La oferta admite clasificaciones:

1) A persona determinada e indeterminada

a) A persona determinada: Oferta hecha a persona determinada es aquella que va dirigida a

un destinatario que se encuentra individualizado. Es la que se hace a una persona cierta
que el proponente conoce o con quien desea contratar, y es la ordinaria y corriente.

b) A persona indeterminada: Oferta hecha a persona indeterminada es aquella que no va

dirigida a ninguna persona en especial, sino que al público en general (por ejemplo, la
oferta de venta contenida en un aviso en el periódico).

2) Entre vivos, ausentes o por teléfono

a) Entre vivos: Cuando el proponente la formula a un ofertado que se encuentre frente a él.

b) Entre ausentes: La oferta es entre ausentes cuando se formula a una persona que no se
encuentra al frente del proponente.

c) Por teléfono: entre presentes por la simultaneidad que hay entre las personas.

3) Expresa o tácita

107
Expresa: Oferta expresa es aquella contenida en una declaración en la cual el proponente, en
términos explícitos y directos, revela su intención de celebrar una determinada convención. La
oferta expresa puede ser verbal o escrita. Oferta verbal es la que se manifiesta por palabras o por
gestos que hagan inequívoca la proposición de celebrar una convención. Oferta por escrito es
aquella que se hace a través de la escritura.

Tácita: Oferta tácita es aquella que se desprende de un comportamiento que revela

inequívocamente la proposición de celebrar una convención. Por ejemplo: al tomar un taxi y el
letrero dice libre, ello implica que el taxista ofrece un transporte.

La oferta es una de las etapas o antecedentes, la otra la constituye la aceptación.

b) La Aceptación

Es aquel acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su
conformidad con ella. La persona que acepta se llama aceptante. La aceptación, al igual que la
oferta puede ser expresa o tácita.

Clases de aceptación

La situación puede ser:

a) Entre presentes c) Expresa

b) Entre ausentes d) Tácita

En esta materia, se aplica lo de la oferta.

Requisitos de la aceptación

Para que la aceptación tenga la virtud de formar el consentimiento, es necesario que existan tres
elementos:

1) Debe ser pura y simple

El destinatario de la oferta debe aceptar la oferta en los mismos términos en que se le formuló.
Pues si somete su aceptación a una condición, ésta se entiende como una nueva proposición.

2) Que la aceptación sea oportuna

Ello significa que debe manifestarse dentro del plazo legal o dentro del plazo señalado por el
oferente en su caso.

Si el oferente no hubiere señalado un plazo para el pronunciamiento del destinatario, éste debe
aceptar dentro del término establecido en la ley. Para determinar el plazo en que debe
pronunciarse el destinatario, el Código de Comercio en su Art. 97 distingue si la oferta es verbal o
por escrito.

108
 Art. 97. Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva
obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso.

En consecuencia, si la oferta es verbal, la aceptación debe darse en el acto de ser conocida por el
destinatario. Si la oferta se ha hecho por escrito rige el artículo 98 del Código de Comercio, que
establece que deberá ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien
se ha dirigido reside en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en
otro diverso.

Art. 98. La propuesta hecha por escrito deberá ser aceptada o desechada dentro de
veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el
proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada.
En caso de aceptación extemporánea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de
daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.

Aplicando el precepto trascrito, cuando la oferta se hace por escrito cabe distinguir dos
situaciones:

a) El destinatario reside en el mismo lugar que el proponente.

b) El destinatario reside en un lugar distinto.

En el primer caso el destinatario debe aceptar la oferta dentro del plazo de veinticuatro horas. En
el segundo, el destinatario debe aceptar a vuelta de correo.

Determinar qué se entiende por residir en el mismo lugar, o el plazo implícito en el término a
vuelta de correo, es una cuestión de hecho que corresponde al juez.

3) La aceptación debe formularse mientras la oferta se encuentre vigente

Ello debe hacerse pues existen ciertos hechos que traen como consecuencia que la oferta deje de
estar vigente, por lo que si la aceptación se otorga con posterioridad al acaecimiento de alguno
estos hechos, ella no es idónea para concurrir a la formación del consentimiento.

Los hechos que suponen la pérdida de vigencia de la oferta son:

a) Si el oferente ha revocado la oferta. Dispone el artículo 99 del Código de Comercio que:

Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la

propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de
transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.

b) En caso de fallecimiento del oferente.

c) Si el oferente ha caído en incapacidad sobreviviente.

109
3.2) Importancia de determinar el momento en que se forma el consentimiento

Establecer con claridad el preciso momento en que el consentimiento se forma en un determinado

acto jurídico es fundamental por las siguientes razones:

1. Las partes del contrato deben ser capaces al momento en que el contrato por ellas celebrado
se forma. El artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes de 1862 dispone:

Artículo 22: En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de
su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1.° Las leyes concernientes al modo de
reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos; y 2.° Las que señalan penas para el
caso de infracción de lo estipulado en ellos; pues ésta será castigada con arreglo a la ley
bajo la cual se hubiere cometido.

2. El contrato comienza a producir sus efectos desde el momento en que se perfecciona.

3. La formación del consentimiento pone fin al derecho de revocar la oferta.
4. El momento de la formación del consentimiento determina si hubo o no objeto ilícito.

3.3) Momento en que se forma el consentimiento

Debido a la importancia en establecer cuando efectivamente se forma el consentimiento en los

actos jurídicos en general, se han elaborado diversas teorías que intentan dar solución a este
problema, dentro de las tesis más importantes que determinan cuando el consentimiento se
forma, se pueden enunciar:

1) Teoría de la aceptación, agnición o aprobación

La teoría de la aceptación, aprobación o agnición postula que el consentimiento se forma en el

instante en que el destinatario de la oferta otorga su conformidad con ella, aunque dicha
aceptación no sea conocida por el oferente, en otros términos el vínculo contractual se
perfecciona en el momento mismo en que la aceptación de la oferta se declara de cualquier
manera.

2) Teoría de la expedición

Esta teoría es una derivación de la tesis precedente. Los partidarios de esta doctrina, plantean que
puede ser difícil precisar el momento exacto en que se da la aceptación y esto quedaría más o
menos entregado a la voluntad del aceptante. Esta circunstancia podría generar situaciones
injustas y arbitrarias a favor del aceptante.

Esta doctrina plantea que el consentimiento se forma en el momento en que el destinatario de la

oferta se desprende de su manifestación de voluntad, es decir cuando expide su aceptación ya sea
a través de una carta, depositando un telegrama o despachando al mensajero que ha de portar su
respuesta.

Se ha criticado esta tesis, señalando que la propiedad de la correspondencia es discutible y que

aún después de depositada en el correo podría retirarse. Nos parece que esta crítica pierde fuerza,
tratándose del contrato de cuenta de correo electrónico, pues cuando una persona expide un

110
correo electrónico, es muy difícil que éste no llegue a su destino, a no ser que el destinatario del
correo deje de recibir el servicio de correo electrónico.

3) Teoría de la información o del conocimiento

En esta doctrina el consentimiento se forma sólo cuando el proponente u oferente ha recibido la

aceptación y ha tomado efectivo conocimiento de los términos de ella. Esta doctrina se basa en
que toda manifestación de voluntad debe ser efectivamente conocida por las personas a cuyo
respecto producirá efectos jurídicos.

La principal crítica que se le formula a esta tesis, es que ella retardaría los negocios, sin embargo
hoy en día, y gracias a los diversos medios de comunicación existentes, es discutible este reparo
que se le formula.

4) Teoría de la recepción

En virtud de esta teoría el consentimiento se forma cuando la aceptación llega a su destino. El gran
mérito de esta teoría es que ella parte de un hecho cierto, cual es la recepción de la aceptación en
el domicilio del oferente. Es este mismo instante se perfecciona el consentimiento, pues la ley
presume que se ha tomado conocimiento de la aceptación.

Según la opinión mayoritaria de nuestra doctrina, nuestro Código de Comercio recepciona la teoría
de la aceptación, ello se desprende del análisis de los artículos 99 a 101 de dicho cuerpo
normativo.

En efecto, el artículo 99 del Código de Comercio señala que:

Art. 99. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la

propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de
transcurrido un determinado plazo.
El arrepentimiento no se presume.

Esta disposición dice que el proponente puede arrepentirse desde el envío de la propuesta y la
aceptación, y no desde el envío de la propuesta y el envío de la aceptación.

El artículo 101 por su parte dice que:

Art. 101. Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el

contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del
proponente.

Esta disposición dispone que dada la contestación [...] el contrato queda perfeccionado y produce
todos sus efectos legales.

3.4) Donde se forma el consentimiento

111
Dispone el Código de Comercio sobre el particular que, residiendo los interesados en distintos
lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos los efectos legales, en el de la residencia
del que hubiera aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada, es decir se funda en la
teoría de la declaración por lo que se forma el consentimiento en el domicilio del aceptante.

Ocurre cuando se trata de personas entre ausentes (todas estas dificultades), para que opere una
proposición entre ausentes lo normal es que lo hagamos por escrito, la ley no exige que lo sea (si
no lo hago voy a tener un problema de orden probatorio).

d) Requisitos de la voluntad o consentimiento

Se deben reunir cuatro requisitos, es decir, que la voluntad sea:

1. Seria
2. Manifestada
3. Sincera
4. Libre y Espontánea

1) Voluntad seria

Una adecuada concepción del Derecho es entender que nos encontramos frente a medios o
elementos destinados a permitir la satisfacción de necesidades humanas. O sea, el Derecho está al
servicio de las personas.

Ahora bien, cuando pretendemos satisfacer una necesidad debemos aceptar las consecuencias
que el Derecho nos impone, en eso consiste la seriedad de la voluntad. La voluntad debe ser seria,
en el sentido de perseguir efectivamente un fin reconocido o tutelado por el derecho.

La voluntad es seria toda vez que se expresa con la intención de aceptar y cumplir con las
consecuencias jurídicas que el ordenamiento impone. Lo normal será que manifestemos
voluntades con contenido jurídico, esto es, con la intención de obligarse. Lo sólito es que la
voluntad sea seria; lo insólito es que no lo sea. Por ello habrá que presumir la seriedad de la
voluntad.

Sin embargo no podemos desconocer que pueden darse expresiones de voluntad en que no existe
la intención de aceptar las consecuencias de ella. Por ejemplo; en una obra de teatro se reconoce
a un hijo, o en una opera se celebra un matrimonio; un alumno que obtiene la aprobación en
Derecho Civil gana un viaje a África, y se le pide que traiga un elefante; a este ejemplo criollo los
doctos lo llaman iocandi causa, es decir en este solo existe un ánimo de broma.
El Código Civil dispone que es nula la obligación contraída bajo una condición que consista en la
mera voluntad de la persona que se obliga. Artículo 1478.

Art. 1478. Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que
consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.

Por ejemplo: te doy mil pesos si yo quiero; en este caso no existe la voluntad seria de donar.

112
2) Voluntad manifestada

La voluntad debe ser manifestada, y ello porque el Derecho no regula intenciones. Mientras la
decisión de la persona no se haya exteriorizado queda al margen de la regulación jurídica.

La manifestación de Voluntad consiste en la exteriorización de la misma. No existe ningún artículo

que expresamente lo diga así, pero hay normas de las cuales se deduce:

a) El artículo 1445 nos pide que la voluntad sea declarada;

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario:
1º que sea legalmente capaz;
2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito;
4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.

b) El artículo 1005 dispone que no son hábiles para testar ciertas personas, dentro de las cuales
están aquellas que no pueden expresar su voluntad (lo dice tácitamente).

Art. 1005. No son hábiles para testar:

1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.

c) Cuando a propósito del matrimonio el legislador establece que no pueden casarse lo que no
pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, sea en forma oral, escrita o
mediante lenguaje de señas; artículo 5 Nº 5 de la Ley de Matrimonio Civil 19.947.

d) El artículo 1447 nos señala que personas son absolutamente incapaces, entre otros, el sordo o
sordomudo que no puede manifestar claramente su voluntad.
Formas de manifestación de la voluntad

Atendiendo a la forma en que la voluntad se manifiesta ella puede ser de tres clases:

a) Expresa

Se manifiesta de un modo expreso cuando se formula en términos explícitos y directos. Ello no

impide que se utilice el lenguaje de señas o gestual, puede manifestarse oralmente (de viva voz) o
literalmente (por escrito). Sin embargo, existen ciertos casos en los cuales la ley excluye al lenguaje
gestual.

113
Por ejemplo, en el testamento no valdrá ninguna disposición testamentaria que no haya sido
expresada con un sí o con un signo de asentimiento frente a la persona que se formula.

b) Tácita

La manifestación de voluntad es tácita cuando se deduce inequívocamente de ciertos actos que la

revelan. En este caso no hay una respuesta o expresión directa, sino que el agente ejecuta ciertos
actos que revelan cual es el sentido de su voluntad. El rasgo determinante es que la voluntad debe
ser univoca, es decir, su comportamiento nos debe llevar a una sola conclusión, por ello no se
acepta la expresión ambigua.

c) Presunta

Cuando la persona realiza ciertos actos expresamente contemplados en la ley, y esta determina la
consecuencia jurídica.

Acotaciones sobre las formas de manifestación de la voluntad

1. Sobre la reserva o protesta

Cuando una persona ejecuta ciertos actos de los cuales puede colegirse que su voluntad está
dirigida a un propósito, pero ella no quiere llegar a esa conclusión, la persona debe formular una
reserva o protesta.

Por ejemplo; establece el C.C. que cuando el acreedor otorga un recibo o carta de pago,
declarando que el deudor le pagó el capital, si no ha pagado los intereses, el acreedor en el recibo
de pago debe dejar constancia que los intereses se encuentran pendientes; es decir, formula una
reserva de que los intereses no están pagados. Artículo 1595 inciso 2.

2. Renuncia tácita a la solidaridad

Si nos encontramos frente a una obligación solidaria en la cual varias personas le deben
solidariamente una cosa a un mismo acreedor, esta es una solidaridad pasiva en la cual cada uno
de los deudores está obligado a pagar el monto total de la deuda. Con todo el acreedor puede
renunciar a la solidaridad, y admitir que uno de los deudores le pague únicamente su cuota.
El Código dispone que cuando el acreedor demanda a uno de los deudores, únicamente por su
cuota y no por el total, existe una renuncia tácita a la solidaridad. Pero si el acreedor cobra solo la
cuota al deudor realizando una reserva general de sus derechos, entonces de ellos se deduce que
únicamente renuncia a la solidaridad respecto de uno de los deudores. Artículo 1511 y 1516.

3. Manifestación tácita de la voluntad y los actos jurídicos solemnes

La manifestación tácita de voluntad no procede cuando se trata de un acto jurídico solemne; es

decir, constituye un acto que está sujeto a la observancia de ciertas formalidades, sin las cuales no
produce efecto alguno. En estos actos la única forma de expresar la voluntad es a través de la

114
ejecución de la solemnidad respectiva, aún cuando la persona ejecute actos que puedan llevar a
conocer su voluntad, está no se entiende realizada,

Por ejemplo; el matrimonio es un contrato solemne y entre sus formalidades la ley dispone que el
Oficial del Registro Civil pregunte a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como
marido y mujer, y con la respuesta afirmativa los declarará casados en nombre de la ley. Aquí
queda descartada la manifestación tácita, ya que es un acto jurídico solemne. Artículo 18 inciso 2
de la Ley de Matrimonio Civil 19.947.

Valor probatorio del silencio

¿El silencio puede declarar tácitamente la voluntad?

Una persona le formula a otra una oferta y frente a esta oferta, el ofertado guarda silencio. La
pregunta que surge es ¿aceptó o rechazó la oferta?

Cualquiera conclusión sería válida, ya que el que guarda silencio representa indiferencia a esa
propuesta. Sin embargo, el silencio es ambiguo y por ello la regla general es que el silencio no
puede estimarse como manifestación de voluntad en ningún sentido.

Excepciones al valor probatorio del silencio

Existen dos clases de excepción en que el silencio constituye una manifestación de voluntad; las
excepciones legales y las excepciones convencionales o voluntarias.

a) Excepciones Legales

En el Código Civil existen dos casos:

1) El silencio en el contrato de mandato

Las personas que por su profesión u oficio se encargan de administrar los negocios ajenos,
deberán contestar dentro de un plazo breve a la persona ausente que le efectúa un encargo, si
transcurre un plazo razonable y esta persona guarda silencio, se estima que ha aceptado el
encargo.

Requisitos para aceptar el silencio en el contrato de mandato

a) Que una persona ausente le formule un encargo; el Código Civil utiliza el término ausente para
designar a las personas que se encuentran fuera de las fronteras patrias;

b) El encargo se le hace a una persona que en razón de su profesión u oficio administra negocios
ajenos; por lo tanto, no se trata de un encargo a cualquiera persona;

c) Este debe contestar en un plazo razonable, transcurrido el cual, y sin haber dado respuesta, se
entiende que aceptó el encargo.

2) El silencio en la sucesión por causa de muerte

115
A nadie se le puede efectuar una prestación en contra de su voluntad. Si fallece una persona, se le
ofrece la herencia o legado a los sucesores, y estos pueden aceptarla o rechazarla. Puede ocurrir
que los sucesores dejen pasar el tiempo y no se pronuncien. Esta incertidumbre puede perjudicar
a otras personas, que pueden recurrir al tribunal para que le fije al asignatario un plazo de 40 días
para pronunciarse.

Si se deja transcurrir dicho plazo y no se pronuncia se entiende que repudia la herencia o legado.
Artículo 1232.

Art. 1232. Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona
interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los
cuarenta días subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de
estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez
prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año.
Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado;
podrá implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al
pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador
de la herencia yacente en sus casos.
El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la
sucesión.
Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo
oportuno, se le nombrará curador de bienes que le represente, y acepte por él con
beneficio de inventario.

b) Excepciones convencionales o voluntarias

La cláusula de prórroga automática

En virtud del acuerdo de las partes el silencio puede ser considerado como aceptación o rechazo.
En tal caso es inevitable que las partes lo hayan convenido de esa manera. Esta excepción es
frecuente en los contratos de arrendamiento y sociedad, a propósito de la duración de ambos, y
constituyen la llamada cláusula de prórroga automática.

Por ejemplo; se establece que la sociedad se pactará por un plazo de cinco años contados desde la
fecha de la escritura, y además se dice que se entenderá prorrogado tácita y sucesivamente por
periodos iguales a menos que uno de los socios manifieste su voluntad de no perseverar en el
contrato. Mediante escritura pública, anotada al margen de la escritura social. Si las partes
guardan silencio, este silencio se estima como una voluntad de prorrogar el contrato.

Otro ejemplo; en el contrato de arrendamiento se conviene que el presente durará un año, y se

entenderá prorrogado tácita, sucesiva e indefinidamente por periodos iguales, a menos que una
de las partes le manifieste a la otra su voluntad de ponerle término mediante el envío de una carta
certificada entregada a través de un notario con una anticipación mínima de tres meses al
vencimiento del respectivo periodo; por tanto si las partes guardan silencio se estima que tienen la
voluntad de continuar con el contrato de arrendamiento.

Otros efectos jurídicos del silencio

116
Apartándonos de si el silencio puede o no ser estimado como aceptación, el silencio puede
producir otras consecuencias jurídicas. Así por ejemplo:

1) Los elementos de la naturaleza de un contrato operan en el silencio de la partes; es decir,

cuando nada dicen sobre un elemento natural, este se entiende incorporado al contrato.
Artículo 1444.

2) La prescripción extintiva exige, entre otros requisitos, el silencio del acreedor; en efecto, esta
es una sanción a la inactividad del acreedor. Artículo 2492.

Art. 2492. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.

3) En un juicio, citado uno de los litigantes a confesar mediante el mecanismo de la absolución de

posiciones, si la parte comparece ante el tribunal y guarda silencio con respecto a las
preguntas que se le formulan asertivamente, este silencio se estima como un reconocimiento
del hecho que se le pregunta de un modo afirmativo.

4) En un juicio si una de las partes acompaña como prueba un instrumento privado emanado de
la contraparte y ésta guarda silencio en el plazo de 6 días sin oponerse a el, objetándolo por
falsedad o por falta de integridad, ese documento privado se tiene por reconocido, y tendrá
valor probatorio en la causa. Artículo 346 y 394 del CPC

Art. 346 (335). Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos: (…)
3° Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta
de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal,
para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si
nada expone dentro de dicho plazo;

Art. 394 (384). Si el litigante no comparece al segundo llamado, o si, compareciendo, se

niega a declarar o da respuestas evasivas, se le dará por confeso, a petición de parte, en
todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió
la declaración. (…)

Requisitos del silencio

Para que genere efectos jurídicos es necesario:

1) El que guarda silencio debe tener la obligación de hablar; este deber puede prevenir de un
mandato legal o de una resolución judicial.

2) El Silencio debe referirse a hechos de contenido jurídico.

3) El que guarda silencio debe tener conocimiento del hecho sobre el cual se le pregunta.

117
4) El silencio debe ser libre y espontáneo (si a Juan se le amenaza con una pistola y guarda
silencio, se entiende que este silencio no es libre y espontáneo, porque ha sido afectado por
fuerza).

De la manifestación presunta de la voluntad

En doctrina se estima que hay manifestación presunta de voluntad cuando la persona realiza
ciertos actos expresamente contemplados en la ley, y esta determina la consecuencia jurídica.

Acotaciones sobre la manifestación de la voluntad presunta

• Tanto en la manifestación tácita como en la presunta, la voluntad no es explícita; en ambas la

persona ejecuta actos de los que se deduce la manifestación de voluntad;

• La diferencia entre la manifestación tácita y la presunta es que ésta última se deduce de

ciertos hechos establecidos por la ley, lo que no ocurre en la manifestación tácita. Sin
embargo, el legislador confunde ambos conceptos, porque en ciertos casos establece los
hechos de los que se deduce la consecuencia y emplea la voz tácita, debiendo haber dicho
presunta. Debió decir presunta porque el legislador esta determinando los hechos. Artículo
1654.

Art. 1654. Hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el
título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. El
acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue
voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda.
Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla.
La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la
deuda.

3) Voluntad sincera

Es sincera cuando hay una concordancia entre el querer del autor del acto jurídico y los que se
expresa o se exterioriza. Puede ocurrir que lo que se dice no sea lo que se piensa, y en tal hipótesis
existe una insinceridad y por tanto no se cumple este requisito. Esta incógnita entre la voluntad
real y la voluntad declarada puede tener una causa inconsciente o consciente.

a) Causa inconsciente: Una persona puede inconscientemente decir algo diverso a lo que se desea,
porque ha incurrido en una equivocación o error al manifestar su voluntad;

b) Causa consciente: Esta diferencia entre lo que se expresa y quiere puede que sea consciente y
deliberada; aquí debemos distinguir dos figuras: La reserva mental y la simulación.

• Reserva Mental: La persona realiza una declaración diferente a su voluntad real, con el
propósito de engañar a quien va dirigida esa declaración.

118
 • La Simulación: Si estamos frente a una convención, ambas partes se conciertan para
exteriorizar una voluntad diferente de su querer interno con el objeto de engañar a un
tercero.

Diferencias entre la reserva mental y la simulación

La persona o personas a quien se quiere engañara son diversas; la reserva mental es un acto
unilateral por el cual se pretende engañar a otro sujeto; en cambio en la simulación existe un
acuerdo de voluntades mediante el cual se pretende engañar a un tercero.

Frente a la pregunta acerca de cual de las dos voluntades debe ser preferida, a saber voluntad real
o voluntad declarada, existen dos sistemas:

a) Teoría Subjetiva o clásica: Surgió en Francia. Según esta debe prevalecer la voluntad real o
intención por sobre la voluntad declarada.

Tiene como mérito responder a lo que efectivamente busca el autor del acto jurídico. Sin
embargo, tiene como inconveniente el hecho de que los terceros quedan expuestos a una
situación inconfortable, ya que ellos solo tienen acceso a lo que se ha declarado y no pueden
conocer la voluntad real.

b) Teoría Objetiva: surgió en Alemania. Según esta debe estarse a la voluntad declarada por
sobre la real, ya que debe protegerse a los terceros. Sin embargo tiene como inconveniente
que no responde al querer real de las partes.

Quizás la solución óptima sería aplicar la teoría subjetiva con una variante; es decir, prevalece la
voluntad real porque es justo para las partes, pero a los terceros solo les afectará cuando se
encuentren de mala fe; si ignoran que lo manifestado no corresponde a lo querido, entonces sus
derechos no deben ser amenazados o perjudicados.
Situación en el Código Civil

El Código Civil chileno, tributario del Código Civil Francés, reconoce la doctrina subjetiva; es decir,
prevalece la voluntad real por sobre la declarada. Si bien el Código no lo plantea expresamente, se
puede deducir de los siguientes artículos:

1) Artículo 1069, que en materia de testamento dice que debe estarse a la voluntad real del
testador, y para conocerla se debe preferir la substancia de las disposiciones por sobre las
palabras de que se haya servido.

Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de
las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

2) Artículo 1560, que en materia de contratos dispone que conocida claramente la intención
de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

119
 Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras.

3) Artículo 1483, el que a propósito de las condiciones señala que la condición debe ser
cumplida del modo que las partes probablemente han entendido que lo fuese.

Art. 1483. La condición debe ser cumplida del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional
de cumplirla es el que han entendido las partes.

4) Voluntad libre y espontánea

Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.

Que la voluntad sea válida significa que no adolezca de vicios. Los vicios de que puede adolecer el
consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. Artículo 1451.

Voluntad viciada y ausencia de voluntad

Para que haya una voluntad viciada debe existir voluntad, ya que ocurre que en algunos casos no
existe voluntad, y por tanto mal podríamos hablar de voluntad viciada. En efecto:

a) Los actos jurídicos de las personas absolutamente incapaces se encuentran en la categoría de

ausencia de voluntad.

Así por ejemplo, un impúber es una persona que no tiene un desarrollo sicológico suficiente, un
demente carece de voluntad; por tanto, si estamos frente a un acto jurídico celebrado por un
demente su voluntad no está viciada, ya que sencillamente no hay voluntad. Sin embrago, para
nuestro legislador los actos de los absolutamente incapaces son nulos, a pesar de faltar un
elementos de existencia como es la voluntad.

b) Frente al error impedimento no hay consentimiento

Así por ejemplo, supongamos que una parte celebra un contrato y cree que le están entregando
una cosa como donación, y la otra parte cree celebrar una compraventa, en ese caso no puede
formarse el consentimiento, ya que ambas voluntades no se han encontrado.

c) En ciertos casos una persona es presa del temor

Temor que le causa pánico; ¿la persona realiza un acto voluntario? En este caso no existe
voluntad, ya que el pánico excluye a la misma.

d) Coacción física

120
Cuando una persona es sorprendida por facinerosos y mediante coacción física le toman su mano
y le obligan a firmar un pagaré, aquí no hay voluntad, pues la victima es tan solo un instrumento
de los bandoleros. Cuando a una persona se le obliga a introducir su tarjeta en un cajero
automático y sacar una suma de dinero no está realizando un acto voluntario, pues no hay
voluntad.

Para que exista voluntad la persona debe tener un margen de elección. Se aplica el adagio popular
el que elige mal de todos modos elige.

Inventario de normas referente a los vicios

Nuestro Código Civil no ha establecido orgánicamente un estatuto acerca del acto jurídico. La
doctrina y la jurisprudencia han contribuido al desarrollo de una teoría general del acto jurídico
mediante la generalización de las normas referentes a los contratos y actos jurídicos unilaterales.

a) En las normas sobre los contratos

1) Artículo 1451; señala que los vicios del consentimiento son el error la fuerza y el dolo.

Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.

2) Artículo 1452; se refiere al error de derecho.

Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

3) Artículos 1453 a 1455; se refieren al error de hecho.

Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto
o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la
otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra.

Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como
si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es
una masa de algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y
este motivo ha sido conocido de la otra parte.

Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia
el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del
contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del
contrato.

121
4) Artículos 1456 y 1457; disciplinan a la fuerza.

Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona
un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel
que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona
con el objeto de obtener el consentimiento.

5) Artículos 1458 y 1459; tratan al dolo.

Art. 1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y
cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o
personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el
total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que
han reportado del dolo.

Art. 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En
los demás debe probarse.

b) Otras normas del Código Civil

1) El artículo 1007 dice que el testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza
es nulo en todas sus partes.

Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en
todas sus partes.
2) Se ha referido a la fuerza y al dolo a propósito de las indignidades para suceder. Artículo 968.

Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: (…)
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le
impidió testar;
5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose
dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.

3) Se refiere también al error a propósito de las asignaciones testamentarias. Artículos 1057 y

1058.

Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no

hubiere duda acerca de la persona.

122
 Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.

4) Se refiere al error y la fuerza a propósito de la posesión.

5) El Código también contempla normas sobre error a propósito de la tradición. Artículos 676 y
677.

Art. 676. Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en
cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace
la entrega, ni en cuanto al título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.

Art. 677. El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone
un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de
entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación,
o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero
diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.

6) Se refiere el Código al error de cálculo en la transacción. Artículo 2458.

Art. 2458. El error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el
cálculo.

123
 Los Vicios de la Voluntad

1) Del Error
Como primer vicio de la voluntad

a) Concepto

El error es la ignorancia o concepto equivocado (falso concepto) que se tiene respecto de una
norma jurídica o de una persona, acontecimiento o cosa

b) Advertencia

Desde el punto de vista de la lógica hay una diferencia entre la ignorancia y el error. Esto no ocurre
en el Derecho. En la ignorancia existe un desconocimiento; en cambio en el error existe un
concepto equivocado o falso de la realidad.

El Derecho no ha consultado este distingo, ya que está preocupado del resultado que los dos
suponen. En efecto, la ignorancia y el error producen el mismo resultado: distorsionar la realidad,
impidiendo que la persona exprese su voluntad de forma libre y espontánea. Todavía más,
creemos que frente a la ciencia de la lógica la postura del Derecho sale airosa, porque cuando una
persona ignora algo, en definitiva no tiene un concepto exacto de la realidad, es decir tiene una
visión errada de la misma.

c) Clases de error

Se distinguen dos tipos de error, el error de derecho y el error de hecho.

1) Error de derecho

Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Es la ignorancia o concepto equivocado que se tiene respecto de una norma jurídica.

124
Sanción del error de derecho

El error de Derecho no afecta a la voluntad, ya que no constituye una casual de nulidad de la

misma. La circunstancia que el error de derecho no vicie el consentimiento es un abreviado de un
principio fundamental, llamado principio de la ficción del conocimiento de la ley, consagrado en el
artículo 8, que dispone que nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta haya entrado
en vigencia.

Art. 8º. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.

Algunos autores hablan de presunción del conocimiento de la ley; creemos que ello no es exacto.
Una presunción es una consecuencia que obtiene el legislador o el Juez respecto de un hecho
desconocido, pero partiendo de ciertos hechos conocidos. Es decir, se parte de antecedentes
conocidos y se concluye algo desconocido, mediando una relación de causa y efecto entre ellos.
Artículo 47.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la
ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se
presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos
que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la
prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. El legislador y el juez siempre
deben presumir aquella situación normal, corriente u ordinaria.

Por ejemplo; en la presunción pater is est quad nupciam demostrant (padre es aquel que las justas
nupcias muestran como tal); el hijo de la mujer casada que nace después de los 180 días siguientes
al matrimonio se presume que tiene por padre al marido de la mujer que lo dio a luz. Esta
presunción parte de dos supuestos:

Que entre el marido y la mujer haya relaciones sexuales.

Que la mujer le sea fiel al marido.

En la ficción del conocimiento de la ley el legislador parte de la base que no es normal que la gente
conozca la ley, lo normal es el desconocimiento de la misma, pero el legislador debe crear algo
que mejore la convivencia, pues de lo contrario todas las personas, o al menos la mayoría, podrían
acusar desconocimiento de la ley al cometer un delito.

Es por ello que el legislador ha creado la ficción del conocimiento de la ley. Se parte de una idea
ficticia, que la ley es conocida por todos.

Por ello el error de derecho no vicia el consentimiento; todavía más, a tanto llega la ficción de
conocimiento de la ley, que en ciertos casos se considera de mala fe a la persona que alega error
de derecho. Así, el artículo 706 que define la buena fe en materia posesoria como la conciencia de
haber adquirido la posesión por medios legítimos, exentos de fraude o de cualquier otro vicio, y
que establece que no se opone a la buena fe un justo error en materia de hecho, señala que el
error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.

125
Artículo 706 inciso 4º.

Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por

medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse
recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni
otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario.

Excepciones donde el error de derecho produce consecuencias jurídicas

a) El error de derecho y el matrimonio putativo

En este caso el error de derecho puede ser invocado para obtener ciertos beneficios. Un
matrimonio puede ser nulo por error de derecho, pero el cónyuge que lo alega lo hace para
obtener un beneficio, quedarse con la tuición de los hijos comunes. Artículo 51 de la Ley 19.947
sobre matrimonio civil, que establece el llamado matrimonio putativo.

b) El error de derecho como vicio de la voluntad en el pago de lo debido

La regla general es que el error de derecho no vicia el consentimiento, y ello responde al principio
de la ficción del conocimiento de la ley. Sin embargo, existe un caso a propósito del cuasicontrato
de pago de lo no debido en que el error de derecho vicia la voluntad; la persona que paga por
error de derecho algo que no debe puede exigir la restitución de lo pagado porque su voluntad
está viciada.

Para que se de esto se requiere:

Que el pago lo haga por error de derecho.

Que ese pago no tenga por fundamento ni siquiera una obligación natural. Artículos 2296 y
2297.

Art. 2296. No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente
natural de las enumeradas en el artículo 1470.

Art. 2297. Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago
no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural.

Para comprender el sentido de esta disposición, hay que tener presente que la persona que paga
tiene la creencia de que una ley lo obliga a hacerlo, en circunstancias que esa ley no existe. Este
problema lo soluciona expresamente el artículo 2297, que permite repetir lo pagado aun por error
de derecho, lo que revela que en el acto jurídico denominado pago la ley considerará tan
relevante el error de hecho como el de derecho, lo que bajo esta perspectiva constituye una
excepción al principio general de la irrelevancia del error de derecho contenido en el artículo
1452.

126
 Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

El artículo 2297, que contempla una situación especial, prima sobre la general del artículo 1452.
De esta manera, y no obstante el error de derecho, el que pagó lo que no debía podrá sustraerse a
las consecuencias jurídicas que se hubieran producido en el caso de que hubiera existido
realmente la obligación.

Por ejemplo; Marcela le presta a Pedro un Código Civil distinto de los demás, y ello porque
pertenece a la primera edición del Código Civil, y está firmado por Bello; en la especie estamos
frente a un contrato de comodato; Marcela sabe que puede recuperar un Código semejante, pero
no ese, y por lo tanto se llega a un acuerdo en cuya virtud Pedro le paga una suma de dinero a
Marcela, ella cree que jurídicamente no existe otra solución; después de un año Marcela concurre
a la oficina de un abogado y le indica que el Código firmado por Bello se destruyó por caso
fortuito. En el caso planteado Marcela debe devolverle lo que se pagó por el Código Civil, ya que ni
siquiera hay obligación natural.

2) Error de hecho

Contemplado en los artículos 1453 a 1455 del Código Civil;

Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto
o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la
otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el
contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra.

Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como
si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es
una masa de algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y
este motivo ha sido conocido de la otra parte.

Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia
el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del
contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del
contrato.

a) Concepto

Si eliminamos el concepto de error de derecho podremos decir que se entiende por error de
hecho la ignorancia o falso concepto que se tiene respecto de una cosa, persona o
acontecimiento.

b) Clasificación no tradicional del error de hecho

127
Nos preocupa el efecto del error de hecho en la formación del acto jurídico. El error de hecho
puede producir tres tipos de consecuencias:

Impedir que se forme la voluntad o consentimiento.

Constituir un vicio de la voluntad o consentimiento.

En otros casos puede no producir ningún efecto, esto es, ser indiferente a la formación de
la voluntad o consentimiento.

A las tres categorías de error de hecho y siguiendo a Josserand y Pescio las podríamos llamar:

1) Error impedimento o esencial 3) Error indiferente

2) Error vicio

2.1) Error esencial, impedimento u obstructivo

a) Concepto de error esencial, impedimento u obstructivo

Es aquel error de hecho que obsta a la formación de la voluntad o consentimiento. Al surgir este
error se produce un obstáculo a la formación de la voluntad, es por ello que los españoles lo
llaman error obstructivo de la voluntad o consentimiento. También se le llama error impediente.

b) Casos en que tiene lugar el error esencial, impedimento u obstructivo

1) Cuando recae sobre la especie o naturaleza del acto o contrato

Según el artículo 1453 el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación.

Por ejemplo; se celebra un contrato y una de las partes entiende que celebra una compraventa y
la otra entiende que se trata de un contrato de donación; así Pedro dirige su voluntad a la
celebración de un contrato de compraventa y Juan la dirige a la celebración de una donación; en
este caso no se encuentran las voluntades, y este error ha impedido la formación del
consentimiento.

2) Cuando recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata

El término especie o cuerpo cierto designa a uno o más individuos determinados de un género
determinado, por ejemplo, una parte cree estar vendiendo el caballo "Petronio" y la otra estar
comprando el caballo "Remolino", lo que constituye una falsa representación de la identidad de la
cosa objeto del contrato.

Así puede darse que en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada, y el comprador entendiese comprar otra. En este caso las voluntades creadoras del
consentimiento divergen, cada una se dirige hacia una especie diferente. Artículo 1453.

128
Advertencia sobre el error de hecho

Este error opera sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, por tanto este error no
podrá producirse cuando el objeto del acto jurídico esté constituido por especies genéricas que no
sean una especie o cuerpo cierto. Especies genéricas corresponden a individuos indeterminados
de un genero determinado (un caballo cualquiera, cuatro fanegas de trigo) en cambio especie o
cuerpo cierto designa a uno o más individuos determinados de un genero determinado.

c) Sanción del error esencial, impedimento u obstructivo

Al respecto existe discusión doctrinaria fundamentada en tres opiniones que se refieren a la

nulidad absoluta, nulidad relativa o inexistencia como sanción para este tipo de error.

1) Sanción de inexistencia para el error esencial, impedimento u obstructivo

Luis Claro Solar y Alfredo Barros Errázuriz sostienen este postulado.

Su argumento es que para que exista el acto jurídico es necesaria la voluntad o consentimiento; si
este no se forma, entonces ese acto jurídico no ha nacido a la vida del derecho existiendo tan solo
una apariencia de acto jurídico.

2) Sanción de nulidad absoluta para el error esencial, impedimento u obstructivo

Arturo Alessandri Rodríguez dice que la sanción aplicable en este caso es la nulidad absoluta. En
Chile se discute si la inexistencia es una sanción consagrada por el Derecho; para Alessandri ello no
es así, siendo la máxima sanción civil la nulidad absoluta.

Cabe señalar el artículo que sostiene este argumento;

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.

Sus argumentos son:

a) El consentimiento en un acto jurídico debe referirse tanto al objeto como a la causa; si en

virtud de un error no se forma el consentimiento, ello implica que se acto jurídico no tiene
ni objeto ni causa. El Código Civil en el artículo 1682 inciso 1, primera parte, dispone que
cuando existe objeto ilícito o causa ilícita la sanción aplicable es la nulidad absoluta, por lo
tanto, la falta de objeto y de causa con mayor razón supondrá la nulidad absoluta del acto.
Sin embargo, la falta de objeto o causa en doctrina (Claro Solar) puede significar la
inexistencia del acto jurídico.

129
 b) El Artículo 1682 inciso 1º, segunda parte, establece que la omisión de algún requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en
consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad de las personas que lo celebran,
produce nulidad absoluta. El consentimiento es un requisito que la ley exige para el valor
de ciertos actos o contratos, por tanto cuando se omite este requisito estamos frente a un
caso sancionado con nulidad absoluta, sin embargo lo anterior es erróneo, por cuanto el
consentimiento es un requisito que la ley exige para el valor de todos los actos jurídicos o
contratos, y no para el valor de ciertos negocios.

3) Sanción de nulidad relativa para el error esencial, impedimento u obstructivo

Manuel Somarriva Undurraga dice que la sanción aplicable al error impedimento es la nulidad
relativa.

Sus argumentos son:

a) El estructuramiento en materia de nulidad absoluta es taxativo; es decir, solo son casos de

nulidad absoluta los cuatro vicios señalados en los incisos 1 y 2 del artículo 1682, y
cualquier otra clase de vicio produce la nulidad relativa, por lo tanto, en materia de
nulidad la regla general es la nulidad relativa. Los incisos 1 y 2 del artículo 1682 no
contemplan al error impedimento como vicio, por ello se debe concluir que la sanción
para el error impedimento es la sanción residual de nulidad relativa. Artículo 1682 inciso
3º.

b) El error impedimento se contempla en el artículo 1453; este señala que el error de hecho
vicia el consentimiento, por lo tanto, si vicia el consentimiento la sanción no es la
inexistencia.

c) El artículo 1654 dispone que el error de hecho “vicia asimismo el consentimiento…”, por
tanto el error de hecho contemplado en este artículo vicia el consentimiento de la misma
manera como lo hace en el artículo 1453. Los autores no discuten que en este caso la
sanción aplicables es la nulidad relativa; si en ambas el vicio se produce de igual forma se
debe concluir que en ambas la sanción es la nulidad relativa.

d) La nulidad absoluta se funda en razones de orden público, es decir razones de interés

social, ello implica que las partes no la pueden sanear por su sola voluntad. En el error
impedimento si una de las partes entiende empréstito y la otra donación ¿Qué problema
existe para que luego las partes se pongan de acuerdo en relación a uno de los dos actos?
Aquí no existe nulidad absoluta ya que no se atenta contra el orden público.

e) El artículo 1691 se refiere a plazo para alegar la nulidad relativa, que es de 4 años, y este
plazo se empieza a contar en caso de error desde el día de la celebración del acto o
contrato. Esta norma se refiere a todas las clases de error, pues no distingue y es por ello
que el Código cada vez que existe error le aplica como sanción la nulidad relativa.

130
e) Importancia de adherir a una de las tres tesis sobre la sanción del error esencial, impedimento
u obstructivo

La importancia se analiza desde dos ángulos.

Desde el punto de vista del saneamiento o la ratificación de las partes: Si pensamos que la
sanción es la nulidad absoluta o la inexistencia, ambas no se pueden ratificar; en cambio,
si pensamos que la sanción aplicable es la nulidad relativa, esta si podría ser ratificada por
la voluntad de las partes.

Desde el punto de vista de la prescripción: Si pensamos que la sanción aplicable es la

inexistencia no podrá sanearse algo que nunca existió; en cambio, si pensamos que es la
nulidad absoluta, esta se sanea en el plazo de 10 años; si pensamos que la sanción
aplicable es la Nulidad relativa, esta se sanea en el plazo de 4 años. Artículo 1683 y 1691.

2.2) Error vicio

Hemos visto que doctrinariamente el error obstáculo y el error vicio son dos cosas muy distintas.
El primero impide u obsta que se forme el consentimiento. No es vicio del consentimiento, porque
éste ni siquiera llegó a formarse, y mal puede estar viciado lo que no existe.

El error vicio, en cambio, supone que se formó el consentimiento, que existió un acuerdo de
voluntades; pero que el consentimiento surgió como consecuencia de una errada representación
de la realidad.

a) Concepto

Es aquel error de hecho que no obstante permitir la formación de la voluntad o consentimiento,

constituye una causal de nulidad del acto o contrato. Por lo tanto, cuando estemos frente a un
error vicio, el acto existe, pero se encuentra afectado por un vicio que da motivo para que se
sancione con la nulidad.

b) Casos de error vicio

1) Cuando recae sobre la substancia de la cosa objeto del acto o contrato, también llamado error
sustancial

Cuando el Código habla de substancia se refiere a la materia; es decir, a la composición química de

la cual está hecha la cosa.

Pothier nos da un ejemplo que la doctrina ha convertido en clásico:

Si queriendo comprar un par de candeleros de plata compro un par de candeleros que no son más
que cobre plateado; aún cuando ambas partes crean que son de plata la convención es nula, ya
que existe error en la sustancia o composición química del objeto del acto jurídico. Artículo 1454
inciso 1, primera parte.

131
 Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como
si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es
una masa de algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que
contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y
este motivo ha sido conocido de la otra parte.

En la hipótesis que reglamenta el artículo transcrito (que corresponde a lo que la doctrina

denomina error sustancial) la víctima del error atribuye a la cosa objeto del acto o contrato una
equivocación en la sustancia del mismo. Por ejemplo; una de las partes cree que el objeto es una
barra de oro y resulta ser una barra de cobre pintada dorado.

2) Cuando recae sobre una calidad esencial de la cosa objeto del acto o contrato

Se entiende por calidad esencial aquel atributo que lo diferencia de otros objetos del mismo
género. La apreciación de lo que constituye la calidad esencial de una cosa es eminentemente
subjetiva y guarda relación con la intención de las partes, con los motivos que éstas tienen para
contratar.

En efecto, lo que determina a las personas a celebrar un contrato que tiene por objeto una cosa es
la creencia de que ésta posee determinadas cualidades o condiciones. Dicho de otro modo, si se
supiera que la cosa carece de dichas cualidades no se celebraría el contrato, previsto precisamente
bajo el supuesto de que ésta las posee. Artículo 1454 inciso segundo.

Por ejemplo; se celebra un contrato de compraventa sobre una pintura de Roberto Matta, pero
resulta que el autor de esa pintura es Roberto Pérez. Es obvio que la calidad esencial de una obra
de arte está constituida por el autor de la misma. Por tanto, ese error vicia el consentimiento,
pues recae sobre una calidad esencial.

3) Cuando recae sobre una calidad accidental de la cosa objeto del acto que las partes han elevado
a la categoría de calidad esencial

En este caso los autores del acto o contrato elevan una calidad accidental a la categoría de
esencial.

Cualidades accidentales de una cosa son aquellas que normalmente son irrelevantes, en el sentido
de que la consideración de que la cosa las tenga no determina a contratar ni abstiene a hacerlo la
consideración de que la cosa carezca de ellas. Para que el error en una cualidad no esencial de la
cosa vicie el consentimiento, es preciso:

Que esa calidad accidental haya sido el motivo principal para la celebración del acto o
contrato.

Que aquel motivo sea conocido por la otra parte. Artículo 1454 inciso 2.
En este último caso, el error accidental vicia el consentimiento y el acto en que incide se sanciona
con la nulidad relativa, de acuerdo con el 1682 del Código Civil.

132
4) Cuando el error recae sobre la persona sobre la que se tiene la intención de contratar y siempre
que la consideración de esta persona haya sido la causa principal para celebrar el acto jurídico

Por regla general cuando se padece de error en la persona con la que se va a contratar, ese error
no constituye motivo o causal que vicie el consentimiento, excepcionalmente constituye un vicio
de la voluntad o consentimiento cuando la consideración de la persona haya sido determinante
para celebrar el acto jurídico.

Art. 1455. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia
el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del
contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a
ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del
contrato.

En principio los actos jurídicos no son intuito personae, lo que significa que no se celebran en
consideración a la otra persona.

Por ejemplo; en la compraventa lo que le interesa al vendedor es vender la cosa y recibir el precio,
por ello la consideración de la persona del comprador es irrelevante; de igual forma, el comprador
busca obtener el dominio, o al menos la posesión de la especie que está comprando. Por tanto, la
circunstancia de quien se la vende le es indiferente.

En cambio, en los actos jurídicos de confianza que la nomenclatura romana llamaba intuito
personae, y que son aquellos celebrados en consideración a la persona de la contraparte, como su
nombre lo indica, la consideración de ésta persona es fundamental.

Por ejemplo;

1) En el contrato de matrimonio, que es intuito personae, la persona del otro contrayente es

fundamental;

2) Igual situación ocurre con el contrato de donación entre vivos, en que el donante quiere
beneficiar mediante una liberalidad a una persona determinada, el donatario;

3) En el mandato también es importante la persona del mandatario, siendo causal de

nulidad, así si se le quiere otorgar poder a X y se le otorga a Y, ello es causal de nulidad;

4) Por último, en la sociedad colectiva civil, que es una sociedad de personas, la confianza
que se tienen los socios es determinante, no ocurre lo mismo en las sociedades anónimas,
que constituyen sociedades de capital, y por tanto el resto de los accionistas son
indiferentes.

Artículos 1793 (compraventa), 102 (matrimonio), 2116 (mandato) y 2053 (sociedad colectiva).

Situación especial de la indemnización en el error en la persona

133
En principio el error en la persona no vicia el consentimiento, salvo que se trate de un negocio
intuito personae; en este caso la otra parte (aquella respecto de cuya identidad padeció de error el
otro contratante) va a tener que soportar las consecuencias de la nulidad.

Para resolver esta situación el Código dispone que la persona con quien erróneamente se
contrato, tiene derecho a pedir una indemnización de perjuicios para repara los daños que
sufriere, y siempre que se encuentre de buena fe, esto es, que desconocía que su contraparte
estaba padeciendo de error en la persona. Artículo 1455 inciso 2º.

En síntesis, en los casos precedentes en que existe error, sea en la sustancia, en la calidad esencial,
en la calidad accidental que se eleva a esencial y en la persona, tratándose de negocios intuito
personae, estamos frente a un error vicio.

c) Sanción

Como su nombre lo índica, cuando estamos frente a un error vicio, constituye un motivo o causal
de nulidad, la que conforme a la regla residual del artículo 1682 inciso 3º, es la nulidad relativa
(cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato).

2.3) Error indiferente

a) Concepto

Es aquel que no constituye un obstáculo para la formación de la voluntad o consentimiento y

tampoco es una causal de nulidad. Dicho de otra manera, es aquel error de hecho irrelevante
respecto de la voluntad del autor o consentimiento de las partes. En efecto, en estos casos se va a
padecer de error y no obstante ello, la voluntad o consentimiento se formarán, y más aún, van a
formarse válidamente.

b) Casos de error indiferente

1) Cuando recae sobre una calidad no esencial de la cosa objeto del acto o contrato. En principio
cuando se padece de error acerca de cualquiera calidad no esencial, ese error no afecta la
voluntad o consentimiento, y solamente lo afectará cuando las partes hayan elevado dicha
circunstancia a la categoría de esencial.

2) Cuando existiendo un error en la persona con la que se tiene la intención de contratar, la

consideración de la persona es irrelevante; es decir, no se trata de un contrato intuito personae.
Artículo 1454 y 1455.

c) Sanción

El error indiferente no produce efecto alguno, ni en lo que se refiere a la formación de la voluntad

ni al nacimiento del acto jurídico, pues este nace válidamente a la vida del derecho y por tanto no
existe sanción para esta clase de error.

Del error a propósito de ciertos actos jurídicos

134
La doctrina del acto jurídico se ha estructurado sobre la base de normas acerca de los contratos y
otros actos jurídicos particulares. Es posible encontrar normas especiales acerca del error en los
siguientes actos jurídicos:

a) Error en el testamento

En el testamento el Código Civil contempla dos situaciones especiales:

1) Si el testador padece de error en el nombre o en la calidad del asignatario, pero no existe duda
acerca de la persona del mismo

Ese error no vicia la voluntad del testador. Este caso constituye una manifestación del error
indiferente.

Por ejemplo; Juan deja sus bienes a su sobrino Jorge, pero don Jorge no es su sobrino, sino que su
nieto; en este caso si no hubiere duda acerca de la persona del asignatario (Jorge), la disposición
testamentaria vale. Artículo 1057.

Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere
duda acerca de la persona.

2) Si la asignación testamentaria apareciere motivada por un error de hecho de tal manera que
sea claro que sin este error no hubiere tenido lugar

En esta hipótesis el error de hecho vicia la disposición en el testamento.

Por ejemplo; una persona le deja una herencia a Diego porque está convencido de que éste lo
salvó de morir ahogado en el mar, pero el filántropo fue Sergio; en este caso ese error vicia la
disposición. Artículo 1058.

Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.

b) Error en la tradición

El mecanismo en nuestro derecho para adquirir el dominio es el siguiente; se requiere de la

concurrencia de un título y de un modo de adquirir el dominio.

A este sistema se le llama sistema romano. El título será siempre un contrato, tratándose del
modo de adquirir llamado tradición. Por ejemplo; el contrato de compraventa, en que para
cumplir una de las obligaciones del contrato se recurre al modo tradición. Artículo 675.

En materia de tradición el Código contempla lo siguiente:

a) Si el tradente yerra en el nombre del adquiriente, es decir, le hace la tradición al adquirente,

pero se equivoca en su nombre, la tradición es válida.

135
b) Supongamos que en virtud del título, por ejemplo una compraventa, la tradición debe
hacérsele a cierta persona y por error del tradente se la hace a otra persona distinta. Aquí la
tradición es nula porque la consideración de la persona del adquirente es determinante.

c) Supongamos que el error recae sobre la identidad de la cosa especifica que debe entregarse,
en virtud del título le estamos vendiendo X y le entregamos Y, hemos padecido de error en la
identidad de la cosa; este es un caso de error impedimento, que provoca la ineficacia de la
tradición. Artículo 676 y 677.

Art. 676. Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en
cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace
la entrega, ni en cuanto al título.
Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición.

Art. 677. El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone
un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de
entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación,
o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero
diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.

Los casos a) y b) corresponden a las hipótesis contenidas en los artículos 1455 y 1453
respectivamente, por tanto el Código en esta materia es reiterativo.

c) Error en la transacción

La transacción es un contrato por el cual las partes extrajudicialmente ponen término a un litigio
pendiente o precaven un litigio eventual.

Las partes tienen un derecho controvertido, se inició un juicio o advierten que puede existir uno y
con el fin de terminar o precaver un litigio eventual celebran un acuerdo en que cada parte
sacrifica ciertas prestaciones a favor de la otra.

En la transacción puede darse el llamado error de cálculo, si las partes incurren en ese error ello no
vicia el consentimiento, y solo da derecho para que se rectifique el cálculo. Artículo 2458.

Art. 2458. El error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a que se rectifique el
cálculo.
Acotación

El artículo 2457 repite la norma del artículo 1453 respecto de uno de los casos de error obstáculo:
aquel que recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trate.

Art. 2457. El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula la
transacción.

Del Error Común

Como situación anexa a los errores ya desarrollados

136
a) Consideración previa

En ciertos casos (error impedimento, error vicio) la circunstancia de que el autor o alguna de las
partes haya incurrido en equivocación produce la ineficacia del acto jurídico. En otras hipótesis en
cambio, el error no afecta al acto jurídico, pues a pesar de existir equivocación, ese acto es
plenamente eficaz.

El legislador ha aceptado que esos actos jurídicos sean válidos, porque la generalidad de las
personas que habitan en el lugar en el que se celebra el acto jurídico participan de ese error.

Es decir, la ignorancia o falso concepto de la realidad es común a la generalidad de las personas de

un lugar determinado.

b) Concepto

Es aquel falso concepto de la realidad en el que participan la generalidad de las personas que
habitan en el lugar y en la época en que se celebra un acto o contrato.

Expresa un autor francés que a fin de conciliar el derecho y la equidad a algunos les parece
oportuno apoyarse en el principio error communis facit ius para sostener que el error no
individual, sino común, en torno a la causa de invalidez completa o incompleta del negocio lo hace
como si hubiese sido válidamente constituido.

c) Requisitos

1) Su generalidad, en el sentido que no podrá alegarse la validez de un acto jurídico que se

ha celebrado por error si solamente los autores del acto jurídico o algunas personas
estaban equivocadas. Se necesita que la gran mayoría de los habitantes del lugar en que
se celebra el acto o contrato tengan un concepto erróneo de la realidad.

2) Se precisa que el error sea excusable, es decir, que con justificación las personas crean
verdadero lo falso y falso lo verdadero. No se puede beneficiar reconociéndole validez a
un acto jurídico a las personas negligentes que han incurrido en un error grave o craso
(evidente). Debe existir un justo motivo de error, es decir, una apariencia que
justificadamente induzca a error.

3) Se exige buena fe, es decir, que las personas padezcan de este error no obstante tengan
un comportamiento leal y honesto. Que tengan un concepto errado de la realidad pero
siempre que sea de bona fides.

d) Justificación del error común

La pregunta que surge es ¿por qué el error común no produce la nulidad del acto jurídico?

1) El error común se sustenta en la buena fe, por ello, al favorecer a estas personas se erige o
constituye como un homenaje a la buena fe.

137
 2) Se justifica en la teoría de las apariencias. Ella postula que para el normal funcionamiento
de la vida en comunidad es necesario que creamos o aceptemos como verdadero aquello
que aparece como tal, por tanto no podemos someter todo a la duda. Si aparentemente
algo surge como verdadero, ello se protege reconociéndole eficacia a los actos que
celebremos con relación a aquello.

3) La seguridad de las transacciones jurídico-patrimoniales exige que en principio creamos en

la normalidad de los casos. Si actuamos de acuerdo con aquello que parece verdadero,
ello nos lleva a reconocer eficacia a lo que aparece como tal. A fin de cuentas, la seguridad
jurídica.

e) Casos doctrinarios de error común

1. Nombramiento de funcionarios públicos cuando se haya incurrido en error

Así si se nombra a una persona que no reunía los requisitos suficientes para desempeñarse en un
cargo público, entonces todo lo que él hizo de acuerdo con una consecuencia lógica, debería
anularse. Ello no es así. A este caso el Derecho Canónico lo llama título colorado, pues se dice que
la actuación del funcionario tiene el color o apariencia de eficacia.

2. En el caso de los representantes de las sociedades cuando no se han cumplido los requisitos o
formalidades necesarias para su cumplimiento

Por ejemplo: el depósito en un banco, ya sea en dinero a plazo o pagaré, firmado por un
funcionario. Si este carece de atribuciones, deberíamos anular todos los depósitos que esta
persona autorizó. Ellos son válidos en virtud del error común. Todas las personas creían en la
autoridad de la persona.

3. El caso de los testigos.

Para ser testigo se necesitan ciertos requisitos o condiciones establecidas en la ley. Por ejemplo
para ser testigo en un testamento se requiere haber cumplido 18 años de edad. Si aparece una
persona de la cual todos suponen que tiene a lo menos 20 años pero en realidad tiene 17, en este
caso no se anula el testamento.

4. En el caso del mandatario que excede los límites de su mandato

En este caso puede ocurrir que la mayoría de las personas crean que este mandatario actúa dentro
de los límites de su mandato.

f) Casos de nuestra legislación en que se funda la solución en el error común

1) En materia de posesión

El C.C. considera como justo título en materia de posesión el título meramente putativo. Este se
trata se un poseedor aparente que no es tal, él se cree y actúa como dueño de un bien.

138
Por ejemplo, el poseedor aparente tiene en su poder el testamento en que su tío le dejó un
automóvil, pero ignora que su querido tío antes de morir revocó dicho testamento y le sucedió el
auto a su amiga.

El legislador en este caso considera como título meramente putativo el testamento que tiene el
sobrino y en homenaje a la buena fe de éste, lo premia considerándolo poseedor regular, es decir,
el plazo para que adquiera el bien legado será de 5 años y no de 10. Artículos 704 inciso final, 2512
y 1269.

Art. 704. No es justo título: (…)

4º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se
haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como al
legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.

Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez
años.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.

Art. 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en
el caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años.

2) El matrimonio putativo

Declarado nulo un matrimonio, la conclusión es que este no produce efectos. Sin embargo si se ha
celebrado ante un oficial del registro civil y al menos uno de los cónyuges se encuentra de buena
fe y con justa causa de error, ese matrimonio producirá los mismos efectos que un matrimonio
válido a favor del cónyuge que lo celebró de buena fe y con justa causa de error. Artículo 51 de la
ley 19.947 sobre Matrimonio Civil (ex artículo 122 del C.C.).

Acotación: En los dos casos anteriores no se exige el requisito de la generalidad que se requiere
para este tipo de error.

3) Nulidad putativa de un testigo en un testamento

El C.C. reconoce la nulidad putativa de un testigo en el testamento si una persona por su aspecto o
comportación aparece como persona hábil para testificar, y esta creencia se funda en hechos
positivos y públicos, ese testamento no adolece de nulidad. Artículo 1013.

Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se

manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el
lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y
públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.

139
4) Acción de repetición o actio in rem verso

Supongamos que el deudor le paga de buena fe al actual poseedor del crédito. La situación es la
siguiente: una persona aparentemente es titular de un crédito, pero realmente no lo es. Con todo
el deudor le paga de buena fe. En materia de pago, el que paga mal paga dos veces, si embargo, el
deudor que pagó a una persona que en definitiva no era acreedor goza de la actio in rem verso o
acción de repetición, ya que no existe causa de la deuda. Artículos 1576 y 2300.

Art. 1576. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre
se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título singular), o a la
persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor
para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido,
aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía.

Art. 2300. El que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le debía, es obligado a la
restitución de otro tanto del mismo género y calidad.
Si ha recibido de mala fe, debe también los intereses corrientes.

g) Origen del error común

Se dice que en Roma se elevó al cargo de pretor a Barbarius Philipus en la creencia de que era un
ciudadano romano, cuando en verdad era un esclavo liberto, por lo tanto no podía ser pretor ya
que las magistraturas estaban reservadas para los cives (ciudadanos romanos). La solución habría
sido anular todos los actos jurídicos que se celebraron, lo cual imponía una sanción a las personas
que de buena fe habían acudido ante ese magistrado. Se acudió al jurista más renombrado de la
época, Pomponius, quien señaló error comunis facis ius.

Por lo tanto se resolvió que todos esos actos jurídicos eran válidos, pero lamentablemente
Barbarius fue ajusticiado. Así como otras ciencias, por ejemplo la química, que se vanaglorian de
sus mártires, nosotros los juristas debemos estar orgullosos de nuestro primer mártir: Barbarius,
gracias a cuya muerte se gestó la teoría del error común.
2) Del Dolo
Como segundo vicio de la voluntad

a) Presentación

La razón por la cual el legislador en principio no le reconoce a los actos jurídicos eficacia cuando su
autor ha padecido de error radica en que la voluntad o no se ha formado (error impedimento) o se
ha distorsionado (error vicio). En estas circunstancias el agente celebra el negocio jurídico, pero en
su proceso psicológico ha operado una alteración de la realidad; es decir, por error este cree que
lo verdadero es falso o viceversa, por error tiene un concepto equivocado de la realidad.

En el caso del dolo ocurre lo mismo. La víctima del dolo celebra equivocadamente el acto jurídico,
pensando que lo verdadero es falso o viceversa. La diferencia radica en que cuando hablamos de
error como vicio la equivocación ha surgido espontáneamente, en otras palabras nadie ha hecho
nada para que la persona incurra en error.

140
En el dolo en cambio, el error proviene de una maquinación del autor doloso que llevó a engaño a
la víctima. En el error y en el dolo en la mente de la persona ocurre lo mismo, con la única
diferencia que en el error no ha intervenido un tercero.

¿Por qué se establecen dos vicios diferentes?

Porque cuando estamos frente al error, para que este afecte la voluntad la ley exige requisitos
(que sea un error impedimento o vicio). En cambio, en el caso de dolo podría ser que este error no
quedase enmarcado en alguna de las hipótesis de error impedimento o error vicio, por lo que
podría determinarse que estaríamos frente a un error indiferente, quedando de esta forma
impune el artificio malicioso de aquel que fraguó el dolo.

Por la cercanía o conexión entre el error y el dolo, es que se analizará el dolo antes que la fuerza, a
pesar de que el Art. 1451 disponga que los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son en
orden, el error, la fuerza y el dolo.

b) Concepto

Nuestro C.C. define al dolo como la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro. Artículo 44 inciso final.

c) Comentarios

1) El C.C. señala que el dolo consiste en la intención positiva. Con esto se quiere significar que el
dolo incluye un elemento subjetivo, que consiste en un ánimo, voluntad o predeterminación
de parte de quién actúa con dolo.

2) Señala que esta voluntad o predeterminación se encuentra encaminada a inferir injuria. En

este caso la palabra injuria no está tomada como el delito del mismo nombre, sino que como
sinónimo de daño o perjuicio.

3) Este daño lo sufre la víctima en su persona o en su propiedad (patrimonio).

4) Tradicionalmente se ha dicho que este concepto es parcial. Ello porque únicamente cubre una
de las tres facetas con que actúa el dolo en materia civil; es decir, solamente como elemento
de la responsabilidad extracontractual.

d) Aspectos del dolo

En materia civil el dolo puede presentarse con alguna de las siguientes facetas:

1) Como vicio de la voluntad o consentimiento.

2) Como elemento de la responsabilidad contractual.

3) Como elemento de la responsabilidad extracontractual.

e) Conceptos para cada una de estas facetas y teoría unitaria del dolo

141
1) El dolo como vicio de la voluntad o consentimiento

Equivale a aquella maquinación fraudulenta destinada a engañar a una persona para determinarla
a que preste su voluntad con el fin de celebrar determinado negocio jurídico.

2) El dolo como elemento de la responsabilidad contractual

En este caso estamos frente a una obligación nacida de un contrato, y el deudor la incumple por
dolo. Así ante esta situación es toda maquinación fraudulenta realizada por el deudor con el fin de
eludir el cumplimiento de su obligación, perjudicando a la persona del acreedor.

Algunos autores señalan que en este caso el dolo es una agravante de la responsabilidad
contractual. Creemos que lo determinante es que obra como uno de los cuatro requisitos o
elementos para que exista responsabilidad contractual; es decir, en esta segunda faceta, es más
un elemento constitutivo de la responsabilidad contractual que una agravante.

3) El dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual o aquiliana

En este caso una persona incurre en un delito civil, ello es ejecuta un acto o se abstiene de realizar
un hecho de manera maliciosa o dolosa, causando un daño a otra persona. Desde este punto de
vista se dice que la definición del Art. 44 inciso final estaría otorgando un concepto de esta faceta
del dolo, es decir, como elemento de la responsabilidad aquiliana consiste en la intención positiva
de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Desde la dictación del C.C. los autores han criticado a la vieja definición del Código por ser un
concepto parcial que únicamente cubre una de las tres facetas del dolo. Sin embargo y en defensa
de Bello, si comparamos esta definición con definiciones modernas y genéricas de dolo, el C.C.
chileno sale airoso. En efecto, en un fallo reciente (años noventa) el Tribunal Supremo Español
define genéricamente al dolo como “la voluntad consciente y decidida de ejecutar un acto injusto
y dañino”.

Si comparamos la definición del Art. 44 inciso final con esta definición moderna de dolo, ambas
presentan los mismos elementos.

La intención positiva equivale a la voluntad consciente y decidida. Es decir, al elemento

volitivo o subjetivo del dolo.

La frase inferir injuria en la persona o propiedad de otro equivale a la frase ejecutar un

acto injusto y dañino.

Por tanto podemos concluir que la definición del Art. 44 inciso final constituye un concepto
genérico de dolo y se ajusta plenamente a la teoría moderna de dolo, llamada teoría unitaria, pues
el dolo es uno solo, pudiendo actuar con tres facetas distintas.

f) Otras definiciones de dolo

142
Roberto José Pothier definía al dolo como toda especie o artificio de que se vale una persona para
engañar a otra.

Por su parte los romanos en el Digesto definían al dolo malo como aquella maquinación, astucia o
engaño que se realiza para perjudicar a un tercero.

g) Elementos del dolo

De la definición del Art. 44 inciso final surge que el dolo presenta tres requisitos:

1) Elemento subjetivo: equivale a la intención positiva o voluntad de perjudicar a otra persona.

2) Elemento objetivo: consiste en el resultado que tiene el dolo; perjudicar o dañar a otra
persona. No basta con querer perjudicar, sino que efectivamente se produzca el daño. Sin
daño no hay dolo.

3) Relación o vínculo de causalidad entre la intención positiva y el daño experimentado por una
persona. Debe existir un nexo o vínculo de causalidad.

h) Clasificación del dolo

Analizando al dolo como vicio de la voluntad o consentimiento, este es susceptible de ser

clasificado según las distinciones siguientes:

1. Distinciones en Roma

Dolo bueno: consiste en la alabanza exagerada que hacemos de ciertas virtudes o

cualidades de una cosa, lo que no alcanza a viciar el consentimiento. Por ejemplo una
persona desea vender su automóvil. Al que lo alaba de forma de exagerada frente al
posible comprador.

Dolo malo: este equivale al dolo como vicio de la voluntad y se define como aquella
maquinación fraudulenta destinada a engañar a una persona para determinarla a que
preste su voluntad para celebrar un determinado acto jurídico.

2. Segunda clasificación

Dolo positivo: aquel que se manifiesta ejecutando un determinado hecho que puede
consistir en realizar algo o decir alguna cosa.

Dolo negativo: es aquel que se verifica cuando la persona omite decir algo o se abstiene de
ejecutar una cierta conducta estando obligada a ello. A esta clase de dolo se le llama
reticencia y tiene importancia en ciertos contratos, por ejemplo, el contrato de seguro de
vida. Si el asegurado omite declarar una enfermedad preexistente, está incurriendo en
dolo.

143
3. Tercera clasificación

Dolo principal: es aquel sin el cual la víctima no habría contratado, por ello también se le
llama dolo causal, determinante o inductivo, ya que es la causa por la cual la víctima
celebra el acto, o bien la determina o induce a celebrarlo.

Dolo incidental: es aquel sin el cual la víctima igualmente habría contratado pero en
mejores condiciones.

i) Efectos del dolo

El dolo puede tener dos tipos de consecuencias:

1. Tipificar una causal de nulidad del acto jurídico

Para que el dolo constituya una causal de nulidad del acto jurídico bilateral o contrato se
requieren dos elementos:

Que se trate de un dolo principal, es decir, sin el cual la víctima no habría contratado.

Que el dolo sea obra de la contraparte.

Nota: Estos dos requisitos se exigen en los actos jurídicos bilaterales ya que en los unilaterales
como no existe contraparte, el dolo puede ser fraguado por cualquiera persona (tercero).
Por la misma naturaleza de los actos jurídicos unilaterales -en los cuales hay sólo una parte, para
que el dolo vicie el consentimiento basta que sea determinante, es decir, que sin él el autor no
habría celebrado el acto. Necesariamente en .esta hipótesis el dolo debe ser fraguado por un
tercero, siendo indiferente que dicho tercero resulte beneficiado o no con el acto celebrado como
consecuencia de aquél. En otras palabras, en los actos jurídicos unilaterales el dolo debe provenir
necesariamente de una persona que no es parte en el acto.

Por ejemplo; el dolo que se ejerce sobre una persona para que otorgue testamento debe
necesariamente provenir de un tercero, beneficiado o no con la disposición testamentaria.

2. Dar lugar a una indemnización de perjuicios

Cuando el en acto jurídico ha intervenido dolo y falta cualquiera de los requisitos precedentes, no
existe nulidad del acto jurídico, pudiendo la víctima únicamente demandar una indemnización de
perjuicios.

En efecto, si el dolo no es principal significa que la víctima de todas formas habría contratado, por
ello no es prudente que se sancione con nulidad. Lo que procede es repararle a la víctima los
perjuicios que haya sufrido. Cuando el dolo no fue obra de la contraparte tampoco existe nulidad,
ya que no es posible formularle un juicio de reproche a la contraparte de la víctima.

En caso de que el engaño o maquinación fuera obra de un tercero, el dolo no vicia el consentimiento
de la parte que celebró el contrato inducido por él, a menos que aquélla hubiera estado en
conocimiento del engaño del tercero, caso en el cual debió informar del mismo a la víctima,

144
constituyendo su silencio un dolo negativo que veja el consentimiento de la parte que lo sufrió si
fuera determinante para ésta.

Ahora bien la entidad de la indemnización de perjuicios varía según se entable la acción, la víctima
del dolo, para obtener reparación de los perjuicios sufridos, tiene dos posibilidades:

1) Demandar a la persona que fraguó el dolo por el total de los perjuicios;

2) Demandar a la persona que, sin haber fraguado el dolo, ha obtenido provecho de él, pero
sólo hasta concurrencia de dicho provecho.

j) La prueba del dolo

La regla general en el dolo es que se presume la regularidad de los actos jurídicos, por cuanto ha
de presumirse la buena fe de las partes ya que esta equivale a la situación normal, correcta y
ordinaria. Por regla general el dolo no se presume.

Por tanto aquel que alegue la existencia de mala fe deberá probarla, por cuanto la mala fe
equivale a una situación anormal o insólita que se opone a la generalidad de los negocios jurídicos.

Aún cuando el fraude, la mala fe y el dolo son conceptos diferentes, por cuanto el fraude
generalmente se utiliza en materia penal, la mala fe se opone al principio general de la buena fe y
el dolo opera con tres facetas distintas, todos ellos deberán ser acreditados por quien lo alega, ya
que corresponden a situaciones insólitas u extraordinarias. El legislador ha de presumir siempre las
situaciones normales, corrientes y ordinarias. Artículo 1698, inciso primero.

Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones,
confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez.

La prueba del dolo es bastante difícil ya que se deben acreditar cada uno de sus tres elementos,
dentro de los cuales se encuentra el elemento volitivo o subjetivo, es decir, la víctima del dolo
deberá acreditar un ánimo o intención positiva. Deberá probar un elemento propio del fuero
interno de la persona que supuestamente fraguó dolo.

Por ello el medio de prueba que generalmente servirá para acreditar el dolo son las presunciones.
Artículo 47.

Art. 47. Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o

circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados
por la ley, la presunción se llama legal.
Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean
ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma
rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es
inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

145
Con todo, el legislador con el fin de ayudar a las víctimas de dolo establece ciertas presunciones de
dolo, lo que significa que la víctima estará liberada de la carga de la prueba.

Presunciones legales del dolo

1. En las indignidades para suceder

Para suceder mortis causa el asignatario deberá reunir dos requisitos:

a) La capacidad
b) La dignidad

La dignidad se puede definir como el mérito que tiene el asignatario para suceder a su causante, es
decir, consiste en la conducta adecuada que el asignatario tuvo para con su causante cuando este
estaba vivo.

El artículo 968 establece una serie de indignidades, entre ellas, su número 5 señala que es indigno
de suceder el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto. En este caso el
dolo se presume por el solo hecho de la detención u ocultación del testamento.

Basta que el agente detenga u oculte un testamento del difunto para que la ley presuma la
existencia de dolo, es decir, la persona que detuvo u ocultó un testamento deberá probar en juicio
que no tuvo la intención positiva de causarle perjuicio a la víctima.

2. En materia de albaceas o ejecutores testamentarios

Conforme al Art. 1270; los albaceas o ejecutores testamentarios son aquellas personas encargadas
de cumplir las disposiciones del testamento. Si el albacea ejecuta una disposición testamentaria
contraria a derecho, por este solo hecho se presume dolosa su conducta. Artículo 1301.

Art. 1270. Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el

encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.

Art. 1301. Se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo
que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo.

3. En materia de medidas prejudiciales precautorias

Un juicio conforme al Art. 253 del Código de Procedimiento Civil, puede iniciarse por demanda
(que es la situación usual) o por medida prejudicial, que tiene la finalidad de preparar la entrada al
juicio.

Se llaman precautorias cuando su objetivo es asegurar el resultado de la acción, es decir, cuando

existe un fundado temor de que el demandado no cumpla con lo resuelto en la sentencia
definitiva, se autoriza al futuro demandante a iniciar el juicio con una medida prejudicial
precautoria.

146
El CPC en su Art. 280 señala que cuando el juez ha otorgado una medida prejudicial precautoria, la
persona a quién se le otorgó tiene la obligación de presentar demanda dentro del plazo de los 10
días siguientes a su otorgamiento.

Art. 280 (270). Aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el
solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las
medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados.
Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las
medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene
dichas medidas, por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los
perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento.

Los tres casos donde se presume dolosa la conducta de la persona que solicitó la medida por
afectar el patrimonio de otro son:

1. Si no presenta demanda habiendo sido otorgada una medida prejudicial precautoria.

2. Si presentándola, el demandante no pide que la medida precautoria se mantenga.

3. Si el demandante pidiéndola, el juez le denegase la solicitud,

Este plazo se puede ampliar hasta 30 días cuando exista un motivo fundado o plausible.

4. En la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques

Cuando el titular de una cuenta corriente bancaria realiza los siguientes actos, se presume dolo en
su conducta:

1. El titular gira un cheque no teniendo los fondos necesarios para que este sea pagado.

2. El titular gira un cheque en contra de una cuenta corriente cerrada.

3. Gira un cheque dictando una orden de no pago fuera de los casos contemplados en la ley.

Además si la persona no deposita el dinero suficiente dentro del plazo de tres días, se configura el
delito de giro doloso de cheque. Artículo 57 del DFL 707.

k) La condonación del dolo

Condonar significa perdonar el dolo, es decir, la víctima está renunciando a la acción que le otorga
el dolo. Para establecer si la condonación del dolo es válida o no, se debe hacer la siguiente
distinción:

a) La condonación del dolo futuro

147
Esta no vale, conforme al Art. 1465 que establece que en la condonación del dolo futuro existe
objeto ilícito. Este precepto contiene una norma de carácter general en lo relativo a la
condonación del dolo futuro, esto es, la aceptación y perdón de la conducta dolosa que pudiera
tener una de las partes en el porvenir, sea que constituya una cláusula de cualquiera convención o
contrato.

Art. 1465. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo
futuro no vale.

Por ejemplo, es ineficaz el acto por el cual una persona renuncia a perseguir la responsabilidad de
otra por los engaños o artificios de que ésta pudiera hacerla víctima para obtener su
consentimiento en contratos que se celebren en el futuro. La condonación del dolo futuro adolece
de objeto ilícito y se sanciona con la nulidad absoluta.

Lo anterior se explica por las siguientes razones:

1) De aceptarse la condonación del dolo futuro se estaría tolerando que las personas
actuaran de mala fe, vulnerándose un principio básico del Derecho Civil, como es la buena
fe.

2) De aceptarse, aquella parte económicamente más fuerte le exigiría siempre a la más débil
que le condonara el dolo futuro.

3) De aceptarse lo contrario, bastaría con que una de las partes actuara de mala fe para que
el contrato se terminara, con ello se afectaría un principio básico en materia de
contratación: el principio de la fuerza obligatoria de los contratos, contenido en el Art.
1545 que dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes y no
puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales. Principio pacta
sunt servanda.

b) La condonación del dolo pasado

Nada obsta, en cambio, a que el dolo sea perdonado una vez que se haya cometido y haya sido
conocido por la víctima.

Esta es válida siempre que se haya efectuado expresamente, esto es, que se haya señalado en
términos formales, explícitos y directos, que la víctima perdona el dolo.

Cuando el dolo ya se produjo, surge para la víctima la posibilidad de pedirle al agente que le
indemnice los perjuicios causados. Esta indemnización de perjuicios siempre tiene un contenido
económico, generalmente dinero, por tanto cuando la víctima renuncia a la acción de
indemnización de perjuicios, está renunciando a un derecho de contenido económico, aplicándose
el Art. 12 del Código Civil.

Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

148
En definitiva, dicha renuncia es perfectamente válida. Art. 1465.

l) Sanción del dolo

El dolo provoca la nulidad relativa del acto o contrato, o bien otorga a la víctima acción de
indemnización de perjuicios.

Respecto de la nulidad relativa debemos consignar que el C.C. no lo dice en forma expresa.

En esta materia la regla general es la nulidad relativa por cuanto en el Art. 1682, incisos primero y
segundo, se establecen 4 casos de nulidad absoluta, y el dolo no se encuentra entre ellos, por
tanto cae residualmente en el inciso tercero de este artículo, que dispone que cualquiera otra
especie de vicio que no se encuentre en los incisos primero y segundo tendrá como sanción la
nulidad relativa, constituyendo esta la regla general. Artículos 1458, 1459 y 1682, inciso tercero.
Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos
o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato.

Art. 1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y
cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o
personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total
valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo.

Art. 1459. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
demás debe probarse.

3) De la Fuerza
Como tercer vicio de la voluntad

La fuerza, entendida como toda coacción que se ejerce sobre una persona, puede ser de carácter
material o física (por ejemplo; cuando a Juan se le obliga a firmar un pagaré tomándole por la
fuerza su mano) o bien de carácter moral, es decir, cuando a la persona se la amenaza de tal
manera que dicha amenaza le provoca temor o pavor.

a) Concepto de fuerza

La fuerza es la coacción física o psicológica que se ejerce sobre una persona con el objeto de
atemorizarla y determinarla de esta forma a celebrar un acto o contrato.

b) Clases de fuerza

Existen dos especies de fuerza:

149
1. La fuerza física

Los romanos la llamaban vis, la fuerza física consiste en el empleo material de la fuerza. Mediante
la utilización de vías de hecho, a la víctima se le provoca un temor y se la fuerza a celebrar el acto
jurídico.

En esta clase de fuerza no existe voluntad por parte de la víctima, es decir, falta un requisito de
existencia del acto jurídico, por tanto el acto no ha nacido a la vida del Derecho y la fuerza no
actúa como un vicio de la voluntad, simplemente porque no existe voluntad.

En doctrina se discute si la sanción en este caso es la inexistencia o la nulidad absoluta.

Por tanto por consideración de la cátedra, este tipo de fuerza no vicia la voluntad.
2. La fuerza moral o psicológica

En Roma llamada metus, la fuerza moral consiste en el empleo de toda coacción psicológica
destinada a provocarle un temor a la víctima, con el fin de determinarla a que preste su voluntad
para celebrar cierto acto jurídico. En este caso el acto jurídico ha nacido a la vida del Derecho,
pero si se dan ciertos requisitos, la fuerza constituye un vicio del consentimiento.

Requisitos de la fuerza moral para que vicie el consentimiento

1) Gravedad de la fuerza moral

El Derecho es un conjunto de normas que regula la vida en sociedad partiendo de situaciones

normales, por ello las normas jurídicas deben situar sus hipótesis o antecedentes jurídicos en un
plano de equilibrio ubicado en un punto medio entre la cobardía y la temeridad.

Por ello el Derecho no ampara o protege a los suprasensibles a la cobardía, de tal forma que una
fuerza de poca monta no va a constituir un vicio del consentimiento, ya que siguiendo a los
romanos, la fuerza debe causar males mayores.

Según el C.C. la fuerza es grave toda vez que es capaz de provocar una impresión fuerte en una
persona de sano juicio atendiendo a su edad, sexo y condición. Artículo 1456.

Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona
un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

La ley en esta norma realiza una simbiosis entre un elemento objetivo (se tiene en cuenta a una
persona de sano juicio o persona normal) y tres elementos subjetivos:

1) Edad; pues será más fácil atemorizar a un anciano o joven que a una persona adulta.

150
 2) Sexo; será más fácil atemorizar a una mujer que a un varón.

3) Condición; en teoría será más fácil atemorizar a una persona analfabeta o de escasa
instrucción que a una persona culta.

Acotación respecto al temor reverencial

El temor reverencial, es decir, el solo temor de desagradar a las personas a quiénes se les debe
respeto y sumisión, no basta para viciar el consentimiento.

Sin embargo, la jurisprudencia extranjera habla del temor reverencial agravado, es decir, aquel en
que se reúnen ciertas condiciones que significan que la voluntad está viciada.

Por ejemplo; un trabajador es coaccionado por su empleador mediante el temor, por el temor
reverencial agravado de perder su empleo.

2) La fuerza moral debe ser injusta

Que la fuerza sea injusta significa que el mal con que se amenaza debe ser ilegítimo, es decir,
contrario a Derecho; o bien, no siendo en sí mismo ilícito, que "sirva para obtener beneficios
injustos; o sea, beneficios a los que no se tiene derecho".

Si una persona le señala a otra que hará valer en su contra las acciones que el ordenamiento
jurídico le otorga (por ejemplo; Juan le dice a Pedro que si no le paga lo que le debe, le rematará la
casa que le entregó en hipoteca) la conducta no es ilícita, porque el Derecho le otorga dichas
acciones.

3) La fuerza moral debe ser determinante

Esto significa que entre el temor de la víctima y la celebración del acto o contrato debe existir una
relación o vínculo de causalidad. Significa que el temor indujo o determinó a la víctima a celebrar
el acto jurídico.

4) La fuerza moral debe ser actual o contemporánea

Significa que cuando se celebró el acto jurídico, la víctima estaba atemorizada, no interesando el
momento preciso cuando se haya utilizado la fuerza moral.

c) Elementos personales de la fuerza moral

1) Víctima de la fuerza moral

Es la persona que celebra el acto jurídico bajo la presión de la fuerza moral. El sujeto, frente a la
amenaza, ha sentido miedo, temor, y prefiere someterse como un mal menor, con tal de evitar el
mal amenazado considerado por él como de mayor importancia.

2) Con relación a la persona que pueda recibir el daño

151
Es la víctima o un tercero vinculado a ella, de tal forma que en la víctima se produce un temor. El
mal lo puede recibir la persona, ya sea en su patrimonio o en su persona misma.

3) En cuanto al agente o autor de la fuerza

La ley no requiere que la fuerza para viciar el consentimiento provenga de una de las partes
contratantes, lo que hace irrelevante que la amenaza la ejerza una parte del contrato o un tercero
ajeno al mismo. Tampoco exige con tal efecto que la fuerza provenga de la persona que es
beneficiada por ella.
Así lo dice el artículo 1457 donde para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera
persona con el objeto de obtener el consentimiento, ya que usualmente por medio de un estímulo
económico se utiliza a terceros para realizar actos de fuerza. Esto supone que es más fácil librarse
o precaverse de la fuerza que del dolo.

Art. 1457. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel
que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona
con el objeto de obtener el consentimiento.

d) La prueba de la fuerza moral

La persona que reclama la nulidad del contrato será la encargada de probar todos y cada uno de
los requisitos de la fuerza, para ello dispone de todos los medios de prueba que franquea la
legislación procesal civil. Artículos 1698 y 1699 del Código civil y 341 del CPC.

Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones,
confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez.

Art. 1699. Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales
por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama
escritura pública.

Art. 341 (330). Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:
Instrumentos;
Testigos;
Confesión de parte;
Inspección personal del tribunal;
Informes de peritos; y Presunciones.

Con todo, la ley presume el requisito de la gravedad en ciertos casos; se mira como una fuerza de
este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Artículo 1456.

Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y

152
 condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona
un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o
descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

Para que opere esta presunción se requiere:

1) Que la víctima que celebra el acto jurídico tenga un justo temor.

2) El temor debe traducirse en una amenaza a ella, su consorte (marido o mujer),

ascendientes o descendientes que sufrirían un mal irreparable y grave.

e) Sanción de la fuerza moral

Se dijo que en materia de nulidad la regla general es la nulidad relativa, por cuanto, el artículo
1682 incisos primero y segundo establecen 4 casos de nulidad absoluta, y cualquier vicio que no se
encuentre en dichos casos cae residualmente en el inciso tercero de esta norma, es decir, la
nulidad relativa.

La fuerza no aparece mencionada como vicio de nulidad absoluta, entonces debemos concluir que
su sanción es la nulidad relativa.

f) Diferencias ente el dolo y la fuerza

Existen claramente dos diferencias:

1) Tratándose de un acto jurídico bilateral o convención, es decir, de un acto que para nacer a la
vida del derecho requiere del acuerdo de voluntades de dos partes, para que el dolo vicie el
consentimiento debe ser obra de la contraparte; en cambio en la fuerza esta puede ser
cometida por una parte o por un tercero, es decir, cualquiera persona.

2) Ambos vicios acarrean la nulidad relativa, pero el plazo de cuatro años para ejercer la acción
de nulidad relativa se computa desde distintos hechos:

En el caso del dolo el cuadrienio se cuenta desde la celebración del acto o contrato;

En el caso de la fuerza el cuadrienio comienza a correr desde que la fuerza haya cesado.

Esto lo contempla el artículo 1691.

Art. 1691. El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.

Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere
cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.

153
 Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día
en que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro
plazo.

4) De la lesión enorme
Como cuarto vicio de la voluntad en algunos casos

a) Presentación.

El Código Civil en su artículo 1451 señala que los vicios de los que puede adolecer el
consentimiento son el error, la fuerza y el dolo; es decir, se excluye a la lesión como vicio genérico
de la voluntad o consentimiento. Ello por cuanto si bien se discutió por la comisión redactora del
Code Francés y el gobernante Napoleón era partidario de ella, primó el criterio de que la lesión
enorme únicamente operaría como vicio del consentimiento a propósito de ciertos actos jurídicos,
por ello se excluyó del artículo 1451 en nuestro derecho nacional.

En términos amplios la lesión enorme es el perjuicio económico que sufre una parte como
consecuencia de la celebración de un acto jurídico o contrato. Ahora bien, el campo en que puede
operar la lesión y que le es más propio, se encuentra en los contratos onerosos conmutativos; en
ellos ambas partes se obligan recíprocamente, causándose utilidad mutua; además, al ser el
contrato conmutativo, las prestaciones de las partes se miran como equivalentes.

Por ejemplo como lo que sucede en el contrato de compraventa, en el cual aquello que el
vendedor se obliga a dale al vendedor se mira como equivalente a aquello que el comprador se
obliga a darle al vendedor, es decir, la cosa vendida y el precio se miran como equivalentes. No es
necesario que exista una equivalencia matemática o exacta, lo importante es que las partes lo
miren como equivalente.

En otras palabras, la lesión enorme no opera en los contratos onerosos aleatorios, porque la
prestación de una parte consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida como en el
seguro y el préstamo a la gruesa ventura, regulados en el Código de Comercio y el juego, la
apuesta y la constitución de renta vitalicia.

b) Concepto de lesión

La lesión es el perjuicio económico que experimenta una de las partes en un contrato oneroso
conmutativo, proveniente del desequilibrio en las prestaciones reciprocas.

Es decir, en otras palabras, se define la lesión como el perjuicio que experimenta una persona
cuando ejecuta un contrato oneroso conmutativo, y que resulta de la desigualdad existente entre la
ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla.

154
c) Naturaleza jurídica de la lesión

Frente a la naturaleza jurídica de la lesión enorme existen dos puntos de vista doctrinales:

1) Doctrina subjetiva: Concibe a la lesión enorme como un vicio de carácter sicológico, el que
opera toda vez que una persona se aprovecha de la torpeza, ligereza o la inexperiencia de su
contraparte, y producto de ello celebra el contrato en condiciones tales que se rompe el
equilibrio conmutativo que debía existir entre las prestaciones reciprocas.

Por ejemplo, un inmueble tenía un justo precio de 100 unidades y producto de la inexperiencia
del dueño (hijo que recibió el inmueble en la herencia de su padre) lo vende en 20 unidades;
pareciera ser que en este caso la parte compradora se aprovechó de alguna circunstancia
subjetiva de la víctima, y por tanto el consentimiento de ella está viciado.

2) Doctrina objetiva: Conforme a esta tesis es irrelevante lo que aconteció en el proceso

sicológico de la víctima, por cuanto se funda en la circunstancia puramente matemática de
existir un desequilibrio en las prestaciones reciprocas; en nuestro ejemplo el inmueble cuyo
justo precio era 100 unidades no puede ser vendido en 20.

Ello, porque la lesión no guarda relación alguna con el consentimiento de la víctima, con la
mentalidad de los contratantes ni con los fines por ellos perseguidos; la lesión opera, lisa y
llanamente, cuando el contrato concluido por las partes revela una desigualdad de las
prestaciones que supera los márgenes permisibles, sin que se tomen para nada en cuenta las
razones subjetivas que hayan producido dicha desigualdad.

La seguridad y estabilidad de las relaciones jurídicas obligarían a desechar el criterio subjetivo que,
a mayor abundamiento, se apoya en algo que no es real, pues si bien la necesidad obliga a
contratar en condiciones desfavorables, no se pierde por ello la voluntad de con tratar; no se
coarta la libertad de decidir que supone toda manifestación de voluntad válida.

d) La lesión enorme en el Código Civil Chileno

Conforme al Código Civil de Bello la lesión enorme no es un vicio genérico de la voluntad, ya que el
artículo 1451 no la menciona como tal. Sin embargo se puede indicar que en nuestro Derecho
opera con dos características:

Opera con carácter casuístico; es decir, solamente hay lesión enorme en los casos señalados
en la ley.

Se acoge la doctrina objetiva, conforme a la cual para establecer si existe o no lesión

enorme se debe atender exclusivamente al desequilibrio de índole matemático.

e) Casos señalados por la ley en que opera la lesión enorme

El Código Civil limita el campo de aplicación de la lesión a determinados actos jurídicos, que no
necesariamente son contratos onerosos conmutativos y algunos de ellos ni siquiera contratos,

155
corno consecuencia de los cuales una parte sufre un daño patrimonial que la ley estima excesivo;
dictando para tales casos normas que tienden a restablecer el equilibrio.

1. En la aceptación de una herencia o 5. En el depósito irregular;

legado; 6. En la anticresis;
2. En una partición; 7. En la compraventa de bienes raíces;
3. En la cláusula penal; 8. En la permutación o cambio de bienes
4. En el mutuo a interés; raíces.

f) Acotación final

A propósito del contrato de compraventa surge la lesión enorme como posible vicio del
consentimiento, siempre que se trate de una compraventa de bien raíz o inmueble.

El artículo 1889 dice que el vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a
la mitad del justo precio de la cosa que vende y el comprador, a su vez, sufre lesión enorme
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga
por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

La pregunta que surge es ¿qué ocurre si una persona compra una cosa mueble cuyo justo precio es
100 unidades, en 20 unidades?

Para el vendedor habría un vicio, pues su voluntad está siendo afectada, ya sea porque incurrió en
una equivocación (pensó que la cosa vendida valía 20 unidades) o el comprador fraguó dolo en su
contra; es decir, le hizo creer que la cosa cuyo justo precio era 100 valía 20, o por último, el
vendedor se encontraba en una situación de apremio o fuerza en la que por un estado de
necesidad debió vender la cosa que valía 100 en 20.

La ley no pretende que las prestaciones de las partes sean exactamente equivalentes. Sin
embargo, señala un límite o tope máximo a la falta de equivalencia de las prestaciones, lo que bajo
éste encuadra un amplio margen dentro del cual impera la autonomía privada.

Lo que excede dicho límite es reprobable, lo que significa que la lesión que hasta ese punto era
tolerada, una vez que traspasa el límite pasa a ser considerada enorme, produciéndose los efectos
previstos por la ley sin consideración alguna a factores subjetivos y aun cuando la víctima de la
lesión la hubiere conocido y aceptado.

Es decir, igualmente tratándose de una compraventa de bienes raíces, como una compraventa de
cosas muebles, podría operar la lesión, la diferencia es que en esta última la lesión aparece como
un vicio del consentimiento que resulta del error, fuerza o dolo que hubiera padecido la víctima, y
por lo tanto, accesorio a uno de éstos.

156
II. De la Capacidad
Como elemento de existencia y validez del acto jurídico

El artículo 1445 dispone que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad, es necesario que sea totalmente capaz. Por tanto, la capacidad aparece como un
requisito de validez del negocio jurídico.

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario:
1º que sea legalmente capaz;
2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito;
4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.

a) Concepto de capacidad

La capacidad legal consiste en la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos y para
poder ejercerlos por si misma sin el ministerio o autorización de otra, y para asimismo poder
obligarse.

El código de Bello define la capacidad en el artículo 1445 inciso 2º como la aptitud legal de una
persona para poder ejercer por si misma, derechos sin el ministerio o autorización de otra.

En Doctrina existen dos clases de capacidad: la capacidad adquisitiva y la capacidad de ejercicio. El

Código al definir capacidad es ingrato con la capacidad de goce, toda vez que no la contempla, y
todavía más, únicamente se refiere a un aspecto de la capacidad de ejercicio, ya que olvida la
facultad para obligarse.

b) Tipos de capacidad

1) Capacidad de goce o adquisitiva

Equivale a la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos. La capacidad adquisitiva
constituye un atributo de la personalidad, es decir, es una facultad que tienen las personas por el
solo hecho de ser tales; o sea, no podría concebirse una incapacidad adquisitiva de carácter

157
general, pues implicaría que las personas no podrían adquirir el dominio de las cosas, no pudiendo
vestirse, alimentarse y satisfacer otras necesidades básicas.

La institución de la muerte civil

En Chile, bajo el primitivo Código Civil existieron dos clases de muerte: La muerte natural y la
muerte civil; la primera se dividía en muerte natural y presunta; la muerte civil era aplicada a
aquellas personas que ingresaban a una institución monástica reconocida por la iglesia católica. Se
decía que estas personas no podían adquirir el dominio de las cosas del mundo externo, pero ni
siquiera ellos estaban vedados del derecho de propiedad, porque el alimento que ingerían lo
adquirían en dominio.

La muerte civil posteriormente fue derogada, y en la actualidad el ordenamiento jurídico

únicamente tolera la existencia de incapacidades de goce particulares o especiales, referidas a
ciertas personas determinadas; por ejemplo, en materia sucesoria los gremios, cofradías y otros
establecimientos que carezcan de personalidad jurídica no pueden adquirir una herencia o legado.

2) Capacidad de ejercicio

Es la aptitud legal de una persona para ejercer sus derechos por si misma, sin el ministerio o
autorización de otra, y para poder obligarse. A diferencia de la capacidad de goce o adquisitiva, la
capacidad de ejercicio no pertenece a todas las personas, ya que pudiendo ser titulares de
derechos existen sujetos que no pueden ejercerlos por si mismos, ya que adoloren de un
impedimento físico o psíquico.

c) Regla general

Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces.

El artículo 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz excepto aquellas que la ley declara
incapaces. Es decir, la regla general es la capacidad de las persona y la excepción es la incapacidad.
Esta excepción respecto a la capacidad tiene tres consecuencias jurídicas:

1. Aquel que alega la existencia de una incapacidad deberá probarla;

2. Las causales de incapacidad se interpretan de forma restrictiva;
3. No es posible aplicar mediante analogía las hipótesis de incapacidad a casos no previstas
en ella.

d) Clases de incapacidades

Según el artículo 1447 existen tres clases de incapacidad: incapacidad absoluta, incapacidad
relativa e incapacidades especiales o particulares

Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.

158
 Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción
de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos,
determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

1) Incapacidad absoluta

Se trata de personas que carecen de voluntad o que teniéndola no pueden expresarla claramente a
la vida del derecho.

Por ello los absolutamente incapaces no pueden actuar por si solos sino que deben actuar a través
de su representante legal.

El impedimento que les afecta puede ser de carácter fisiológico, ya que no pueden expresar
claramente su voluntad; o de carácter sicológico, pues carecen de voluntad.

Estas personas solo pueden actuar en la vida jurídica representados por su representante legal y
en caso de ejecutar un acto por sí solos, ese acto no produce ni siquiera una obligación natural,
además de no admitir caución.

Sabemos que los absolutamente incapaces son los dementes, los impúberes y los sordos o
sordomudo que no puede manifestar claramente su voluntad.

Acotaciones sobre la incapacidad absoluta

a) Los actos de los absolutamente incapaces no generan obligación alguna y no admiten

caución. Artículo 1447 inciso segundo.

La caución es aquella obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia
o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda (artículo 46).

b) Estas personas pueden actuar únicamente en la vida jurídica a través de sus

representantes legales.

Entonces podemos decir que son absolutamente incapaces:

a) Los dementes;
b) Los impúberes;
c) El sordo o sordomudo que no puede manifestar claramente su voluntad.

a) Los dementes

Demente es aquella persona privada de la razón. Nuestro Código Civil utilizó el vocablo demente
como sinónimo de cualquiera anomalía psiquiátrica que pudiera afectar a una persona, además, la
ley indica que es posible la existencia de intervalos lúcidos: que una persona privada de la razón

159
recupere la misma por un lapso y durante este celebre un acto jurídico. Ese negocio sería
completamente válido.

Sin embargo, entre la legislación civil y la ciencia de la psiquiatría existen dos claras diferencias.

1. Para el derecho civil demente es toda persona privada de la razón, es decir está tomada en un
sentido amplio, en cambio para la psiquiatría la demencia es una de las tantas anomalías
psiquiátricas que puede afectar a un sujeto, una especie de este tipo de enfermedad mental.

2. Para el derecho civil pueden existir intervalos lúcidos, es decir, una persona cae en locura o
demencia y posteriormente se rehabilita por un cierto período, para posteriormente volver a
caer en la enfermedad de la demencia.

Los actos que hubiere realizado en dicho intervalo lúcido son válidos según el derecho, sin
embargo, la psiquiatría moderna plantea que médicamente no es posible la existencia de
intervalos lúcidos, ello porque una persona mentalmente puede encontrarse normal o en un
estado de anomalía. En este último caso puede actuar como demente o como una persona
normal, pero igualmente estará obrando en un estado de anomalía psiquiátrica. Para los
psiquiatras los intervalos lúcidos no existen.

En otras palabras, la persona puede estar clínicamente sana o privada de la razón, pero no puede
tener intervalos de lucidez mientras está enferma.

En cuanto al concepto de demencia prevalece el Código de Bello según el artículo 20; en cuanto a
los intervalos lúcidos, si la persona se encuentra interdicta por demencia, la interdicción
constituye una presunción de Derecho que no admite prueba en contrario.

Si la persona no se encuentra interdicta, se deberá acreditar el hecho de la demencia,

normalmente a través de un informe de peritos. Por ello en la práctica prevalecería lo que dice la
ciencia de la psiquiatría.

Acotaciones sobre la demencia

a) Requisitos para someter a una persona a interdicción por demencia

Para que una persona sea sometida a interdicción por demencia se requieren dos elementos:

1. Que se trate de una persona adulta. Adulto según el artículo 26 es la persona que ha
dejado de ser impúber, es decir, son adultos los varones mayores de 14 años y las mujeres
mayores de 12 años de edad (desde el día que se cumplen los años).

Ello se explica por cuanto si el demente fuera impúber sería igualmente absolutamente
incapaz, por tanto no sería necesario declararlo interdicto por demencia ya que su sola
edad lo declararía como absolutamente incapaz.

2. El Código exige para declarar la interdicción por demencia que se trate de un demente
habitual. Ello se constata a través de la citación de dos o más periodos de tiempo a un
psiquiatra diferente.

160
Artículos 465 y 466.

Art. 465. Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán
nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción,
serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces
demente.

Art. 466. El demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea
de temer que usando de ella se dañe a sí mismo, o cause peligro o notable incomodidad a
otros.
Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado, sino
momentáneamente, mientras a solicitud del curador, o de cualquiera persona del pueblo,
se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas.

b) El demente es absolutamente incapaz por el solo hecho de ser demente

El demente para ser considerado absolutamente incapaz no requiere haber sido declarado
interdicto, o sea, la interdicción únicamente juega un rol probatorio pero no constitutivo de la
incapacidad absoluta. Para declarar judicialmente la nulidad de un acto jurídico celebrado por un
demente se requieren dos elementos: primero que se trate de un demente adulto, porque de lo
contrario sería igualmente incapaz absoluto (sería un impúber) y en segundo lugar, el requisito de
la habitualidad o permanencia en el tiempo5 (Art. 456).

c) Rol que juega la interdicción por demencia

En cuanto al rol que juega la interdicción por demencia se puede indicar lo siguiente:

1. La interdicción constituye una resolución judicial a través de la cual se declara a una

persona demente. El Código no exige que el demente esté sometido a interdicción para
declararlo incapaz absoluto, es decir, el demente esté o no sometido a interdicción es
absolutamente incapaz.

2. El rol que tiene la interdicción es de carácter probatorio, ya que constituye una verdadera
presunción de derecho en orden a que los actos ejecutados por el demente, existiendo un
decreto que lo declare interdicto, son nulos, no pudiéndose alegar que obró en un
intervalo lúcido.

3. Se verá que tratándose de uno de los dos relativamente incapaces, a saber la persona que
ha sido declara en interdicción por dilapidación, se requiere que el dilapidador haya sido

5
Ello porque existen razones de fuerza mayor que hacen perder la razón momentáneamente en ciertas
ocasiones, como por ejemplo las catástrofes naturales. Por ello se exigen dos a tres sesiones antes de elaborar
un informe psiquiátrico.

161
 declarado interdicto por este motivo, de tal manera que si no existe decreto de
interdicción la persona no es relativamente incapaz sino que totalmente capaz.

d) Situación de las personas internadas en instituciones psiquiátricas

Los enfermos que estén internados en un hospital psiquiátrico, siguen las reglas de interdicción
aún cuando no exista decreto, y su representante legal es el director del hospital o clínica.

b) Los impúberes

Son los varones que no han cumplido los 14 años de edad y las mujeres que no han cumplido los
12 años de edad. Artículo 26.

Art. 26. Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que
no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de
ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años; y
menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.

Por tanto, en cuanto al impúber6, podemos indicar que equivalen a las mujeres menores de 12
años y a los varones menores de 14 años, que a su vez se subclasifican en infantes o niños, que son
las personas que no han cumplido los 7 años de edad y los impúberes propiamente tales, que son
los varones entre 7 y 14 años de edad y las mujeres entre los 7 y 12 años de edad.

Acotaciones sobre los impúberes

1) Voluntad parcialmente formada

Se trata de personas que no presentan un suficiente desarrollo en su voluntad, es decir, su

voluntad se encuentra parcialmente formada, por lo que otra persona debe proceder a
completarla. Ellos no carecen de voluntad, solamente que esta no es completa.

2) Subclasificación de los impúberes

Estas personas admiten una subclasificación;

2.1) Infantes o niños

Son aquellas personas, sean hombres o mujeres, que no han cumplido los 7 años de edad.

2.2) Impúberes propiamente tales

Son los varones entre 7 y 14 años de edad y las mujeres entre 7 y 12 años de edad.

6
La edad determina en el Derecho Civil la capacidad de obrar.

162
3) Importancia de esta subclasificación anterior

El distingo anterior tiene importancia por dos razones:

3.1.) Los infantes o niños al igual que los dementes no pueden adquirir por sí solos la posesión de
una cosa mueble. Una cosa mueble puede adquirirse en posesión por cualquiera persona, excepto
por los niños y los dementes. Artículo 723.

Art. 723. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización
alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la
voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorización que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea
para sí mismos o para otros.

3.2) En materia de responsabilidad extracontractual, esto es aquella que surge producto de la

comisión de un delito o cuasidelito civil, los infantes y los dementes no tienen capacidad delictual
civil. Artículo 2319.

Art. 2319. No son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años ni los
dementes; pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo
cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el
delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior.

Por tanto, este subdistingo tiene importancia en dos materias; primero, los niños o infantes al
igual que los dementes no pueden adquirir por sí solos la posesión de una cosa mueble (Art. 723) y
segundo, el niño al igual que el demente y de conformidad con el artículo 2319, carece de
capacidad delictual civil; es decir, son personas inimputables (responden las personas que los
tienen a su cargo).

4) Nueva ley de matrimonio civil y el distingo de la antigua ley

La nueva ley de matrimonio civil número 19.947 estableció como edad mínima para contraer
matrimonio los 16 años de edad, sin consultar el distingo que realizaba la primitiva ley de la misma
materia.

Según ella no podían contraer matrimonio los impúberes, o sea, la edad mínima para contraer
nupcias era 14 años en el caso de los varones y 12 años en el caso de las mujeres. Esto obedecía a
un criterio biológico-psicológico basado en dos puntos; que la mujer madura antes que el varón; y
que el período de fertilidad de la mujer es más corto (en teoría).

Por ello es discutible la norma contemplada en la nueva LMC que fija la edad mínima para
contraer matrimonio en los 16 años de edad sin consultar el distingo entre las mujeres y los
hombres.

c) El sordo o sordomudo que no puede manifestar claramente su voluntad

163
En los casos anteriores la razón de la incapacidad consiste en la falta o incompletitud de la
voluntad, en cambio en este caso se debe a que el sordo no puede manifestar claramente su
voluntad.

Es decir, para que estemos frente a esta incapacidad absoluta se requieren dos elementos:

1. Que la persona sea sorda o sordomuda;

2. Que la persona no pueda manifestar claramente su voluntad.

Acotación sobre los sordos o sordomudos que no pueden dar a entender claramente su voluntad

En el primitivo Código Civil eran incapaces absolutos los sordomudos que no podían darse a
entender por escrito, es decir, los sordomudos analfabetos. Es decir, antes la ley disponía que era
absolutamente incapaz el sordomudo que no se puede dar a entender por escrito. O sea, el
sordomudo que sabía leer y escribir no caía en esta causa de incapacidad, sin embargo, se
presentó un problema a propósito del contrato de matrimonio:

¿Por qué los sordomudos analfabetos no podían contraer matrimonio en circunstancias de que
podían manifestar claramente su voluntad?

La reforma de la nueva ley de Matrimonio Civil hizo que también se reformara el Código Civil, por
ello basta con que una de estas personas pueda manifestar claramente su voluntad, sea por
escrito o incluso por lenguaje de señas. No cae dentro de esta incapacidad absoluta. La inspiración
de esta norma se manifestó temprano en el Código Civil a propósito de las incapacidades para
otorgar un testamento, en el cual se exige solamente que el testador manifieste su voluntad por
cualquier medio.

O sea, basta con que la persona sorda pueda manifestar claramente su voluntad por cualquiera
forma para que sea considerado plenamente capaz. Pudiendo ser mediante la oralidad (solamente
aplicable al sordo), escrituración o por lenguaje de señas.

Acotación final sobre los sordos o sordomudos que no pueden expresar su voluntad claramente

Los absolutamente incapaces solo pueden actuar en la vida jurídica representados por su
representante legal. Si obran por sí solos, sus actos no producen obligación alguna y no admiten
caución. Artículo 1447, inciso segundo.

Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.

2) Incapacidad relativa

164
Se trata de personas que teniendo formada su voluntad, sin embargo aun carecen del suficiente
juicio y discernimiento para actuar por sí solos en la vida jurídica. Estas personas pueden actuar ya
sea representadas por su representante legal o autorizadas por este.

Los incapaces relativos son aquellas personas que pueden celebrar ciertos actos jurídicos por sí
solos pero que en general, solo pueden obrar en la vida jurídica representados por su
representante legal o autorizados por este.

El fundamento de esta incapacidad radica en que se trata de personas que carecen del suficiente
juicio y discernimiento para actuar en la vida del Derecho. Es decir, a diferencia de los
absolutamente incapaces que son personas que carecen de voluntad (demente e impúber) o bien
que no pueden expresarla (sordo o sordomudo), aquí se trata de personas que todavía no han
completado su voluntad, porque en el caso de los menores adultos, todavía les falta la experiencia
suficiente para actuar en la vida jurídica, y en el caso de los disipadores interdictos, si bien tienen
voluntad, no la utilizan de manera adecuada.

Los relativamente incapaces son dos tipos de personas; los menores adultos y los disipadores o
dilapidadores sometidos a interdicción por esta causa.

En definitiva son personas cuyos actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias establecidas
por la ley.

Los relativamente incapaces pueden actuar:

1. Representados por su representante legal.

2. Autorizados por su representante legal.
3. En ciertos casos excepcionales pueden obrar por sí solos, solamente cuando la ley les
otorgue dicha posibilidad.

Los relativamente incapaces son dos tipos de personas:

1. Los menores adultos.

2. Los dilapidadores o disipadores sometidos a interdicción por este motivo.

a) Menores adultos

El Código no define al menor adulto, pero en el artículo 26 define al menor y también al adulto.
Menor o menor de edad es aquella persona, hombre o mujer, que no ha cumplido aún los 18 años
de edad. Por su parte, adulto según el artículo 26 es aquella persona que ha dejado de ser
impúber, es decir, son las mujeres que han cumplido los 12 años de edad y los varones que han
alcanzado los 14 años.

Combinando estos dos conceptos se entiende por menor adulto; las mujeres mayores de 12 y
menores de 18 años de edad; y los hombres mayores de 14 y menores de 18 años de edad.

Formas en que pueden actuar los menores adultos

El menor adulto puede actuar de tres formas:

165
 a) Representado por su representante legal;

b) Autorizado por este;

c) En ciertos casos, cuando la ley lo indica, por sí solos;

1. Puede ejercer una industria, profesión, empleo u oficio; y todo lo que obtenga a partir
de ello formará el llamado peculio profesional, respecto del cual el menor adulto será
considerado mayor de edad.

2. Puede contraer matrimonio, siempre que haya cumplido los 16 años de edad y además
conste con el ascenso o licencia de ciertas personas indicadas en la ley. Incluso cuando
no conste con dicha autorización, podrá igualmente casarse, aplicándosele algunas
sanciones como la posibilidad de ser desheredado por la persona que debía prestar el
ascenso.

3. El menor adulto puede celebrar capitulaciones matrimoniales, las que conforme al

artículo 1715 son convenciones de carácter económico que celebran los esposos o
contrayentes antes o en el acto mismo de la celebración del matrimonio.

Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las

convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio,
sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los
gananciales.

4. Puede asimismo reconocer a un hijo como suyo.

5. Puede el menor adulto celebrar el contrato de mandato como mandatario, esto es,
ejecutar el negocio que le encomendó otra persona llamada mandante, por cuenta y
riesgo de ella.

6. Otorgar testamento.

b) Disipadores o dilapidadores interdictos

Dilapidador es aquella persona que malgasta sus bienes manifestando con ello una falta absoluta
de prudencia. A diferencia del demente, aquí el decreto de interdicción es un elemento
constitutivo de la incapacidad relativa, o sea, aquel disipador que no se encuentra sometido a
interdicción por esta causa, es completamente capaz.

Para someter a un disipador a interdicción, se deberá acreditar mediante hechos su conducta.

Por ejemplo; pasión exagerada por el juego o bien la persona realiza donaciones cuantiosas que
ponen en peligro su patrimonio.

166
En materia de sociedad conyugal el Código indica como debe actuar el marido, para ciertos actos
jurídicos requiere del consentimiento de la mujer, artículo que utilizaremos para ejemplificar
como dar cuenta de un malgasto de los bienes totalmente contrario a la prudencia.

Art. 1735. El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes
sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.

Para determinar si los gastos son cuantiosos o exagerados, se debe atender a la fuerza que tenga
el patrimonio del supuesto disipador, porque lo que para una persona puede ser mera caridad
(por ejemplo, la donación de 100 mil pesos por un millonario) para otra puede ser un gasto
irracional y exagerado (donación de 100 mil pesos por un sujeto cuyo sueldo es 120 mil pesos).

Al disipador una vez decretada la interdicción se le deberá otorgar los bienes suficientes para la
mantención, dejándosele la administración de cierta suma para gastos personales. Suma de la cual
podrá ser privado cuando estemos frente a un caso de extrema dilapidación.

Vías en que puede actuar el interdicto por dilapidación

El dilapidador puede actuar de tres formas:

1. Representado por su representante legal.

2. Autorizado por su representante legal.
3. Puede obrar por sí solo en dos casos:

a) En todos aquellos actos jurídicos que no tengan un contenido económico inmediato.

Por ejemplo; reconocer a un hijo, otorgar un testamento y contraer matrimonio.

b) En lo que atinge a los actos patrimoniales que digan relación con aquellos gastos de
índole personal, salvo que se trate de un caso extremo de disipación.

2) Acotación final de la incapacidad relativa y la mujer

Antes de la dictación de la ley 18.802 de 1989, también era relativamente incapaz la mujer casada
bajo el régimen de sociedad conyugal. Además, su marido, gozaba de la potestad marital, que era
el conjunto de derechos que tenía el marido sobre la persona y los bienes de su mujer.

El artículo segundo transitorio de esta ley, derogó a esta incapacidad relativa y a la potestad
marital, dejando de ser el marido el representante legal de su mujer (artículo 43).

Con todo, la capacidad plena que en la actualidad se le reconoce a la mujer casada en sociedad
conyugal, es bastante sui generis o particularísima. En efecto, se discute si en la práctica la mujer
goza de esta capacidad:

1. No obstante que la mujer casada en sociedad conyugal es capaz, los bienes de la sociedad
conyugal y de ella son administrados por el marido, o sea, la mujer si bien puede celebrar
actos jurídicos, es decir, es jurídicamente capaz pero insolvente pues carece de bienes
para responder por esos actos (¿quién le va a otorgar un crédito a una mujer casada en
sociedad conyugal siendo insolvente?).

167
 2. En materia de prescripción existe una institución que se aplica a favor de los incapaces, la
llamada suspensión de la prescripción, que se funda en el adagio al impedido no le corre
plazo, este artículo incluye dentro de los beneficiarios de la suspensión a la mujer casada
en sociedad conyugal.

Por estas y otras razones se considera que la supuesta capacidad de la mujer casada en sociedad
conyugal es a lo menos discutible. Prácticamente no puede hacer nada con sus bienes. Artículo
1754.

Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su
voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en
todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare
imposibilitada de manifestar su voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis.

3) Incapacidades especiales o particulares

Además de las incapacidades absoluta y relativa, existen otras particulares que la ley ha impuesto
a ciertas personas para ejecutar determinados actos jurídicos. Artículo 1447, inciso final.

Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que
la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

a) Concepto de incapacidad especial o particular

Es la incapacidad impuesta por la ley en virtud de la prohibición a ciertas personas para celebrar
determinados actos jurídicos.

b) Casos que el Código Civil contempla para las incapacidades especiales o particulares

Varias disposiciones del Código Civil prohíben por razones de moralidad u otras de orden público o
privado la ejecución de ciertos actos a determinadas personas.

1. Así el tutor o curador no puede comprar los bienes raíces del pupilo o bien tomarlos en
arrendamiento. Artículo 412, inciso segundo.

Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes,
o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o
alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de
los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o
por el juez en subsidio.

168
 Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o
tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o
descendientes.

2. Los cónyuges no separados judicialmente no pueden celebrar entre sí un contrato de

compraventa, asimismo, también es nula la compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad. Artículo 1796.

Art. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente,

y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

3. Así también se prohíbe al empleado público comprar los bienes públicos o particulares que se
vendan por su ministerio.

4. Finalmente, a los jueces, abogados, procuradores o escribanos, se les prohíbe comprar los
bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aún cuando la
venta se realice en escritura pública. Artículo 1798.

Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que
se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los
bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque
la venta se haga en pública subasta.

Como se puede observar, en todos estos casos de incapacidad se reduce a ciertos actos por las
circunstancias en que se encuentran las partes, ya sea entre sí o respecto del objeto de que se
trate. No ocurre lo mismo con la incapacidad absoluta y la relativa, ya que son incapacidades de
carácter general, es decir, se aplican respecto de todos los actos jurídicos ejecutados por el
incapaz.

c) Sanción para la incapacidad particular o especial

Para establecerla, conviene determinar su naturaleza jurídica.

1) La naturaleza jurídica de la incapacidad es una prohibición absoluta de celebrar un acto

La incapacidad particular será sancionada por la nulidad absoluta cuando se traduce en la

prohibición absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere. Por ejemplo; en el caso de
la compraventa entre cónyuges o entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Artículo
1796.

2) La naturaleza jurídica de la incapacidad es el impedimento de ejercicio por sí mismo

Hay nulidad relativa cuando la incapacidad particular se traduce no en la prohibición absoluta de

ejecutar el acto, sino en el impedimento que tiene la persona de ejecutarlo por sí misma, sin el
ministerio o autorización de otra.

169
Por ejemplo; en el caso de los actos ejecutados por el guardador y pupilo, sin autorización de los
otros guardadores generales, que no estén implicados de la misma manera o por el juez en
subsidio. Artículo 412, inciso primero, a propósito de la compraventa de cosas inmuebles.

Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el
tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus
hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus
socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros
tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez
en subsidio.

3) Otras sanciones a las incapacidades especiales o particulares

4) Así por ejemplo no hay nulidad si no otra sanción, en el caso del que no habiendo cumplido 18
años de edad, se casare sin contar con el ascenso o licencia de las personas que indica la ley.

La sanción en este caso consiste en que puede ser desheredado, no solo por aquel o aquellos cuyo
consentimiento le fue necesario, sino que también por todos los otros ascendientes. Si alguno de
estos falleciere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción
que le asigna la sucesión intestada. Artículo 114.

Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de
un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o
aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la
mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.

d) Nota final de la incapacidad en general

Tratándose de la incapacidad absoluta, la sanción aplicable a los actos realizados por los
absolutamente incapaces es la nulidad absoluta. Artículo 1682, inciso segundo.

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.

Por su parte los actos ejecutados por los relativamente incapaces, sin contar con la autorización de
su representante legal y fuera de los casos en que por ley está autorizado por sí solo, la sanción es
la nulidad relativa, toda vez que en materia de nulidad, la regla general es la nulidad relativa, ya

170
que cualquiera causal que no se encuentre dentro de los dos primeros incisos del artículo 1682,
cae residualmente en el inciso tercero de esta norma, es decir, en la sanción de nulidad relativa.

III. Del Objeto

Como elemento de existencia y validez del acto jurídico

Nuestro Código Civil indica que toda declaración de voluntad debe tener por objeto “una o más
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer”. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto
de la declaración. Artículo 1460.

Art. 1460. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la
declaración.

Según se desprende del tenor literal del artículo 1460 antes citado, el objeto del acto jurídico es la
cosa que debe darse o entregarse o el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse, lo que resulta
consecuente con la representación de una necesidad que impulsa al sujeto a su celebración, ya
que la necesidad, entendida en términos amplios, se satisface con una cosa que debe darse o
entregarse o con un hecho que debe o no ejecutarse.

El objeto del acto jurídico es un requisito de validez señalado por el artículo 1445, el que le agrega
el adjetivo de “lícito”. En efecto, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad, es necesario que recaiga sobre un “objeto lícito”.

1) Concepto de objeto

El Código incurre en el error de confundir al objeto del acto jurídico o contrato, que consiste en la
obligación que el acto jurídico origina, con lo que a su vez recae en otro objeto, que consiste en la
cosa del mundo externo que se debe dar o en el hecho que se debe ejecutar o abstenerse de
realizar.

Cuando el Código habla del objeto del contrato, se salta una etapa, refiriéndose al “objeto del
objeto del contrato” (cosa o hecho). El contrato crea la obligación, que a su vez recae sobre una
prestación determinada.

Por ello Bello trata el objeto del acto o contrato como un elemento del acto o contrato, y lo
identifica con el objeto de la prestación.

171
 1. Acto jurídico o contrato
2. Objeto del contrato (obligación)
3. Objeto del objeto u objeto de la prestación (cosa del mundo externo o hecho)

Este error fue cometido por el Code francés y de ahí pasó al nuestro. Con ello, el legislador
identifica el objeto del acto jurídico con el objeto de la obligación, que también es la cosa que en
virtud de la relación de obligación debe darse o entregarse o el hecho de que debe o no
ejecutarse.

Acorde a esta aclaración, a continuación enumeramos los requisitos del objeto (como la cosa que
debe darse, hacerse o no ejecutarse).

2) Requisitos del objeto del objeto del acto jurídico (objeto de la obligación o prestación)

Para determinar los requisitos que debe reunir el objeto, es preciso distinguir entre la prestación
que recae sobre una cosa y la que recae sobre un hecho.

a) Requisitos del objeto cuando recae sobre una cosa

1. El objeto o cosa debe ser real

Es real, cuando la cosa existe actualmente o se espera que exista en el futuro. Dice el Código Civil
que no solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que
se espera que existan. Artículo 1461.

Art. 1461. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras
sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las
leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

Si la cosa no existe al tiempo de la celebración del contrato, dicho acto carece de objeto. Por eso el
Código dispone que la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente pero en realidad no existe, no produce efecto alguno. Artículo 1814.

Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el
comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a
justa tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía,
resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.

1.1. Objeto real en la compraventa

172
Si la cosa no existe al tiempo de celebrarse el acto, pero se espera que exista en el futuro, el acto
jurídico es válido, pero es preciso distinguir tratándose del contrato de compraventa, según se
venda la suerte o la cosa futura misma.

1.1.1. Compraventa en que se vende una cosa futura

En el caso de la cosa futura, esto es cuando se vende una cosa que no existe pero se
espera que exista, el contrato es condicional y se reputa celebrado bajo la condición
suspensiva de que la cosa llegue a existir.

Así por ejemplo; un agricultor vende al industrial el trigo que coseche en sus campos a
tanto el quintal. Celebra así un contrato condicional, sujeto a la condición de que se
coseche el trigo, de manera que si nada se cosecha, la venta se reputa como no efectuada,
por haber fallado la condición.

1.1.2. Compraventa que versa sobre la suerte

Pero si lo que se vende es la suerte o la contingencia de que la cosa llegue a existir, el

contrato es puro y simple. Artículo 1813.

Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se
entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o
que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.

Se trata de un contrato aleatorio, que se define como aquel en que la prestación de una de
las partes recae sobre una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

Por ejemplo; una persona se compromete a pagar a un pescador determinada suma de

dinero por todos los peces que queden atrapados en la red. Solo cuando esta sea alzada,
podrá ser avaluada la prestación del pescador. Si son numerosos los peces logrados, puede
que la suma de dinero pactada sea inferior a la que correspondería, pero si los peces
enredados son escasos, la suma de dinero será bastante mayor a la que tocaría pagar si se
hubiera sabido antes el número de peces objeto del contrato.

Determinar si el contrato es condicional o aleatorio, constituye una cuestión de hecho

determinada por el juez de fondo (primera instancia).

2. La cosa u objeto debe ser comerciable

Ello significa que debe ser susceptible de celebrar a su respecto relaciones jurídicas. Vial del Rio
indica que se dice que una cosa es comerciable cuando es susceptible de dominio o posesión por
los particulares. O bien, cuando se encuentra en el comercio humano y no excluida de él por su
naturaleza, por su destinación o por la ley, como salvaguardia del orden público. Artículo 1461.

La regla general es que las cosas sean comerciables, por tanto, todo aquel que alegue que una
cosa es incomerciable, deberá probarlo.

Las cosas incomerciables se clasifican en:

173
 2.1. Cosas incomerciables por naturaleza

Son aquellas cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, por ejemplo,
el alta mar, el agua de la lluvia, la energía del sol, etc. La incomerciabilidad, en este caso,
es absoluta: las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres no son
susceptibles de dominio o posesión, no sólo por los particulares, sino que por ninguna
nación o corporación.
2.2. Cosas incomerciables por destinación

Son aquellas que se encuentran fuera del comercio humano por la finalidad que ellas
cumplen. Por ejemplo; las cosas consagradas al culto divino o los bienes nacionales de
uso público.

3. El objeto o cosa debe ser determinado o determinable

Artículo 1461, inciso primero, parte final.

La determinación puede ser de dos clases o tipos, ya que una cosa puede encontrarse
determinada como especie o cuerpo cierto o como género.

a) Determinación específica

Lo es cuando se individualiza determinadamente a un individuo de un género también

determinado, es decir, como especie o cuerpo cierto. Por ejemplo; le vendo el caballo
trueno.

b) Determinación genérica

Es genérica cuando se indican uno o más individuos indeterminados de un género

determinado. Por ejemplo; una vaca, tres caballos, cuarenta fanegas de trigo o seiscientos
pesos fuertes.

Si no se determina la calidad de las cosas, se entiende que es de una calidad mediana. En este
caso, las cosas pueden estar determinadas o bien ser determinables.

La cantidad puede estar expresamente determinada por las partes o, a lo menos, si éstas nada
dicen, el acto o contrato debe contener datos o fijar reglas que sirvan para determinarla. Se dice
en este caso que la cantidad es determinable. En efecto:

Se encuentran determinadas cuando se conoce la cantidad y género de las mismas.

Son determinables cuando no se sabe su cantidad, pero se puede determinar mediante una
simple operación aritmética con los datos contenidos en el acto jurídico.

Por ejemplo, el precio se pagará en 10 cuotas de 100 mil pesos cada una. Ello no está
determinado, el precio es determinable, porque se puede determinar su cantidad mediante una
simple operación aritmética.

174
4. El objeto o cosa debe ser lícito

La mayoría de los autores trata de establecer el concepto de objeto lícito de forma negativa, esto
es estableciendo que se entiende por objeto ilícito, de tal forma que será lícito aquel que no
responda a la definición de ilícito.

Se entiende por objeto ilícito el contrario a la ley, a la moral, a las buenas costumbres o al orden
público. Para formular este aserto se recurre a los términos con que el Código define a la causa
ilícita. En efecto, se entiende por causa ilícita la prohibida por la ley o contraria a las buenas
costumbres o al orden público.

Los autores que dan la citada definición de objeto ilícito, en la práctica lo identifican con el objeto
moralmente imposible.

Carece de relevancia práctica enunciar las definiciones doctrinarias de objeto lícito, porque la ley
entre los artículos 1462 a 1466, establece los casos de objeto ilícito. Por tanto, objeto lícito es
aquel que no se encuentra dentro de dichos casos de ilicitud.

b) Requisitos del objeto cuando se trata de un hecho

Cuando el objeto de la obligación consiste en realizar una determinada conducta (hecho positivo)
o en abstenerse de efectuar una cierta conducta (hecho negativo o abstención), debe reunir dos
requisitos.

1. El hecho debe ser determinado

De lo contrario, no habría declaración seria de voluntad. La persona que se obliga tiene que saber
que hecho debe ejecutar o de que hecho se debe abstener de realizar. Del mismo modo, el
acreedor debe saber aquello que puede exigirle al deudor.

2. El hecho debe ser posible, tanto física como moralmente

a) Imposibilidad física

Esto es cuando es contrario a las leyes de la naturaleza física. Por ejemplo; me obligo a
suspender los latidos de mi corazón, o me obligo a beber toda el agua del océano pacífico.
Artículo 1461, inciso tercero.

Para estimar que hay imposibilidad física, ella debe ser absoluta, es decir, el hecho debe
ser irrealizable por cualquier persona. Si la imposibilidad es solo relativa, o sea, irrealizable
por algunas personas solamente y específicamente por el deudor, no hay imposibilidad
física y el objeto existe, basta que una sola persona pueda para que no exista imposibilidad
absoluta.

Así el que se obligó a pintar un cuadro y no sabe pintar, su obligación es totalmente válida,
aún cuando al deudor le es imposible llevar a cabo la prestación a la que se obligó, por lo
que deberá indemnizar al acreedor los perjuicios que le ocasionó.

175
 No ocurre lo mismo si el hecho es absolutamente imposible, pues en tal caso no hay
obligación alguna, ya que como sostiene el adagio popular a lo imposible nadie está
obligado (imposibilium nulla obligatio).

La imposibilidad es un concepto variable, así lo que es imposible hoy, puede ser

perfectamente posible mañana; lo que no es posible en un lugar puede ser posible en
otro, así los viajes a la luna, pura ficción ayer y hoy plena realidad. Hay algunos cultivos
agrícolas no factibles en ciertos países por razones climáticas y que prosperan fácilmente
en otros lugares.

b) Imposibilidad moral

Es moralmente imposible el hecho prohibido por las leyes o contrario a las buenas
costumbres o al orden público. Por ejemplo; le pago cinco millones de pesos si mata a
Pedro. Artículo 1461, parte final.

c) Casos de objeto ilícito en el Código Civil

Artículos 1462 a 1466.

1. Actos que contravienen el derecho público chileno

Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es
nula por el vicio del objeto. Artículo 1462.

Art. 1462. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así
la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas,
es nula por el vicio del objeto.

2. Pactos por sucesiones futuras

El derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donación o contrato, aún cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Artículo
1463, inciso primero.

Art. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la
misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De
las asignaciones forzosas.

La prohibición es más extensa que la que resulta de los términos del precepto, que solo menciona
a los contratos, pues las asignaciones hereditarias no pueden aceptarse o repudiarse sino una vez
muerta la persona.

176
De manera que si en un testamento se deja una asignación a una persona, esta no puede aceptarla
en vida del declarante. Tal aceptación sería nula por objeto ilícito. Artículos 956 y 1226.

Art. 956. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o

repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el llamamiento es
condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario,
pues en este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador,
dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras
penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.

Art. 1226. No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido.
Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda
asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición.
Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido
por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella.

En consecuencia, la prohibición comprende tanto a los actos jurídicos unilaterales como a los
bilaterales.

2.2. Acotaciones sobre los pactos por sucesiones futuras

2.2.1. La ley habla de “donación o contrato”, pero la donación es un contrato, ya que para su
formación exige la aceptación del donatario. Artículo 1386.

Art. 1386. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e
irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta.

¿Qué es lo que quiso decir el Código? Parece indudable que ha querido significar que el derecho de
suceder a una persona viva no puede ser objeto de convención alguna, ni a título gratuito ni a
título oneroso.

2.2.2. Esta prohibición se sustenta en lo siguiente:

El legislador conociendo la naturaleza humana, prohíbe por ejemplo, que el futuro derecho
hereditario que le corresponderá a Pedro, en la herencia de su padre que vive, pueda ser objeto
de una compraventa en que Pedro le cede su derecho a Diego; pues Diego para adquirir ese
derecho, podría apurar la muerte del padre de Pedro.

2.2.3. Existe una excepción a la norma que prohíbe los pactos sobre sucesión futura, relativa a la
promesa hecha en vida por el difunto de no donar o asignar por testamento cierta porción de la

177
herencia. A saber, cuando se obliga por escritura pública a no disponer de la cuarta de mejoras.
Artículo 1204.

Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o
a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su
promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le
debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.

A la referida convención, que se sujeta a la solemnidad de la escritura pública, concurren, por una
parte, el que debe una legítima; y, por otra, una persona que a la fecha de la escritura se
encuentra llamada a la sucesión del primero en calidad de legitimario como ascendiente,
descendiente o cónyuge. El que debe la legítima se compromete con la otra parte a no disponer en
su testamento de la cuarta de mejoras, con lo que esta última se asegura que en la sucesión del
difunto va a tener derecho en lo que le correspondiera en dicha cuarta7.

3) Condonación del dolo futuro

Art. 1465. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo
futuro no vale.

Se vio, a propósito del dolo, que este no se puede perdonar anticipadamente. Esta
prohibición se apoya en los siguientes argumentos:

1. De autorizarse la condonación del dolo futuro se estaría autorizando a los

particulares a actuar de mala fe;

2. De permitirse significaría que la parte económicamente más fuerte de un contrato le

exigiría a la otra que le condonara el dolo futuro, convirtiéndose en una clausula
frecuente en los contratos de adhesión;

3. Bastaría con que una de las partes actuara con dolo para afectar la intangibilidad del
contrato.

Por estas razones en la condonación del dolo futuro hay objeto ilícito.

7
Para comprender lo que se pretende con la estipulación en referencia, es menester tener presente que la
persona que tiene asignatarios de mejora, esto es, descendientes, ascendientes o cónyuge, debe reservar
una cuarta parte de sus bienes para éstos. Sin embargo, dicha persona puede disponer libremente de la
cuarta de mejoras entre quienes tienen la calidad de asignatarios de la misma, y así puede, por ejemplo,
asignarla en su testamento íntegramente a su cónyuge y no a sus hijos. Ahora bien, si dicha persona no
dispusiera en su testamento de la cuarta de mejoras, se beneficiarían con ésta todos los legitimarios
llamados a la sucesión del difunto, en el ejemplo, el cónyuge y los hijos, lo que hace posible comprender el
interés que pudiera tener uno o más de los asignatarios de mejoras en que no se disponga de tal cuarta.

178
4) Deudas contraídas en juegos de azar, en la venta de libros cuya circulación es
prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa

Art. 1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar, en la venta de
libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y generalmente
en todo contrato prohibido por las leyes.

5) En todo contrato prohibido por las leyes

Artículo 1466 parte final.

6) Enajenaciones en las que hay objeto ilícito

El artículo 1464 señala:

Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:

1º De las cosas que no están en el comercio;
2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

6.1. Concepto de enajenación

La palabra enajenación presenta un sentido estricto o restringido y un sentido amplio

a) Enajenación en sentido restringido es el acto por el cual una persona transfiere su derecho
de propiedad a otra.

b) En cambio, enajenación en sentido amplio es el acto por el cual una persona transfiere su
derecho de propiedad a otra o constituye en su favor un derecho real distinto del dominio.
Así sería enajenación en sentido amplio cuando se otorga una cosa en hipoteca o bien, se
constituye un usufructo sobre una cosa.

La doctrina mayoritaria señala que la palabra enajenación está tomada en sentido amplio, lo que
es el criterio predominante en la jurisprudencia.

¿Pueden venderse las cosas cuya enajenación está prohibida?

La compraventa no es sinónimo de enajenación, toda vez que para enajenar un bien, se requiere
de un título y de un modo de adquirir. Conforme al sentido literal de la palabra, hay enajenación
de un bien cuando éste pasa a dominio de un tercero, es decir, cuando se hace ajeno a su titular.

179
La compraventa, es un título, es decir, un contrato que crea derechos personales, pero, el
comprador sólo se transformará en propietario cuando se le haga la tradición de la cosa vendida.

Por tanto, existe enajenación cuando el título ha sido seguido de la correspondiente tradición, si
pensamos en un título translaticio de dominio.

La compraventa de estos bienes señalados en este artículo, ¿adolece de objeto ilícito?

No, porque es la enajenación la que adolece de objeto ilícito, se hace ajena la cosa cuando el
vendedor entrega la cosa al comprador y la cosa podrá estar enajenada.

Sin embargo, el artículo 1810 del Código Civil dispone que: pueden venderse las cosas corporales o
incorporales cuya enajenación no esté prohibida por la ley.

Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no
esté prohibida por ley.

Interpretando esta norma, a contrario sensu, podemos concluir que no se pueden vender las cosas
corporales e incorporales cuya enajenación esté prohibida por ley. Entonces se concluye que
tampoco pueden venderse las cosas cuya enajenación se encuentra prohibida en el artículo 1464.

6.2. Tesis Velasco

Esta norma se compone de cuatro casos en que se prohíbe la enajenación. Según Eugenio Velasco,
los dos primeros números del 1464 son normas prohibitivas, ya que vedan cualquiera posibilidad
de enajenar las cosas a que se refieren, o sea, existe una prohibición absoluta.

1º De las cosas que no están en el comercio;

2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;

En cambio, los numerales tercero y cuarto equivalen a normas imperativas de requisito, toda vez
que la enajenación en estos dos casos se puede realizar, pero cumpliendo los requisitos que indica
la norma; a saber; en el número 3 que autorice la enajenación el juez o bien que sea consentida
por el acreedor, y en el número 4 que exista autorización del tribunal.

3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

La doctrina también agrega en este último caso que el dueño autorice la enajenación. Artículos
252 y 257 del Código de Procedimiento Civil.

Así, según la tesis Velasco, los números 1 y 2 del 1464 son normas prohibitivas, y los puntos 3 y 4
normas imperativas de requisito.

6.4. Enajenaciones en que hay objeto ilícito según el Código

180
 Art. 1464. Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1º De las cosas que no están en el comercio;
2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3º De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

1) Enajenación de las cosas que están fuera del comercio

Hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que están fuera del comercio. Están fuera del
comercio aquellas cosas respecto de las cuales no se puede celebrar relaciones jurídicas.

Víctor Vial señala que las cosas incomerciables son aquellas no susceptibles de posesión o
propiedad privada. En esta condición se encuentran las cosas que por su propia naturaleza,
como las comunes a todos los hombres (alta mar, aire, entre otras) y otras a causa de su
destino como los bienes nacionales de uso público (calles, puentes, playas, mar territorial,
entre otros).

2) Enajenación de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona

El ejemplo típico de esta clase de derechos, que la doctrina denomina derechos

personalísimos, es el derecho real de uso o habitación, y el derecho de pedir alimentos
futuros. Artículos 819, 334.

Art. 819. Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden
cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a
que se extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales.

Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.

El código utiliza el verbo transferirse; la doctrina señala que la expresión transferencia

hace alusión al traspaso por acto entre vivos, por tanto el código debió decir traspasarse en
vez de transferirse, ya que dentro del género traspaso está la transmisión, que se refiere a
los traspasos mortis causa.

3) Enajenación de cosas embargadas por decreto judicial

Hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

En nuestra legislación, aunque la palabra embargo no está definida, de diversas

disposiciones legales se desprende que el derecho positivo chileno considera al embargo
como una institución propia del juicio ejecutivo, y desde este punto de vista podría
definirse al embargo como la aprehensión compulsiva hecha por mandamiento del juez que

181
conoce de la ejecución de uno o más bienes determinados del deudor y la entrega de ellos a
un depositario que debe mantenerlos a disposición del tribunal, todo con el fin de asegurar
el pago de la deuda.

Embargo en sentido amplio

Para la doctrina mayoritaria, se estima que la expresión embargo está tomada en una
acepción mucho más amplia, comprensiva del embargo propiamente tal y a otras
instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el resultado de la acción.

En efecto, las medidas precautorias de:

1. La prohibición de enajenar y gravar bienes;

2. El secuestro;
3. La retención;
4. La prohibición de celebrar actos y contratos sobre determinados bienes (acorde a la
mayoría de los autores).

Todas estas medidas paralizan la libertad de disposición del propietario o poseedor y retiran
momentáneamente a un bien del comercio humano.

En relación a la prohibición judicial de celebrar actos y contratos, el CPC señala que podrá
decretarse en relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros
bienes determinados del demandado cuando sus facultades no ofrezcan suficientes garantías
para asegurar el resultado del juicio. Artículo 296 del CPC.

Art. 296 (286). La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a
los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado
del juicio.

En resumen, el embargo equivale a aquella actuación judicial en que ciertos bienes del deudor
quedan fuera del comercio humano. El deudor no podrá disponer de estos bienes. Si habiendo una
cosa embargada, el dueño la vende, en ese contrato de venta hay un objeto ilícito y existe nulidad
absoluta.

¿Desde cuando existe objeto ilícito en las cosas embargadas?

a) Respecto a los terceros

Con respecto a terceros, hay que distinguir, a su vez, si el embargo recae sobre bienes
muebles o sobre inmuebles.

El embargo que recae sobre bienes muebles existe con respecto de terceros sólo desde el
momento que han tenido conocimiento del mismo.

182
 De conformidad con lo que establece el Código de Procedimiento Civil, el embargo que
recae sobre inmuebles o derechos reales constituidos sobres ellos, existe con respecto de
terceros sólo una vez que se ha inscrito en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar del Conservador de Bienes Raíces.

Cabe destacar que la enajenación de un inmueble embargado adolece de objeto ilícito

aunque no se haya inscrito el embargo. Ello, porque el Código Civil no requiere tal
inscripción para que el inmueble se considere embargado para el efecto de su
enajenación.

b) Respecto a las partes

Tratándose de las partes, el embargo y la prohibición de celebrar actos y contratos,

ya se refieran a muebles o inmuebles, producen sus efectos desde la fecha en que se
notifica a las partes la resolución que los decretó. Desde ese momento el litigante
sobre quien pesa el embargo o la prohibición no puede alegar que ignora la medida
que le veda disponer libremente del bien sujeto a ella.

¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de una cosa embargada?

Supongamos que un deudor tiene dos acreedores, A y B; que el primero inicia un juicio ejecutivo
para obtener el pago de lo que se le adeuda y embarga un bien del deudor. Posteriormente B
demanda ejecutivamente al deudor en otro tribunal y obtiene que se trabe el embargo sobre el
mismo bien que ya había embargado A. El juicio ejecutivo iniciado por B avanza con más celeridad
que el deducido por A, de modo que el juez ordena rematar el bien embargado para que se pague
con el producto de la realización.

Ahora bien; desde el momento en que un tercero adquiere como consecuencia de la enajenación
ordenada por el juez un bien que se encuentra embargado en el juicio promovido por el acreedor
A, surge una duda en relación con la validez de la enajenación que requiere aclarar si ésta adolece
o no de objeto ilícito.

En las enajenaciones forzadas, hechas por el ministerio de la justicia, no hay objeto ilícito,
es válida la enajenación forzada que se realice en otro juicio; así fluye del artículo 528 del
CPC, de cuyo contexto se desprende que puede haber dos o más ejecuciones, y la
enajenación que se haga en cualquiera de ellas es válida.

El acreedor que hubiere embargado primero el mismo bien no sufre perjuicio alguno, pues
la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado
artículo 528, y en general mediante el procedimiento de las tercerías.

Art. 528. (550). Cuando la acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal,
podrá pedir se dirija oficio al que esté conociendo de la primera ejecución para que retenga
de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor.

Prohibición voluntaria de enajenar y el objeto ilícito

183
Como se señaló, se acepta considerar incluidos entre los bienes embargados por decreto
judicial los bienes sobre los cuales pesa una prohibición judicial de enajenar, pero cabe
preguntarse si las prohibiciones voluntarias de enajenar, o sea, las que convienen las partes
en un contrato o las que una persona se impone voluntariamente para con otras, si se
contrarían, ¿Adolece de objeto ilícito la enajenación?

Partiendo de la base que la cláusula de no enajenar es solo por cierto tiempo, determinado
por un plazo o una condición, fuerza es concluir que la violación de dicha cláusula no tiene
objeto ilícito ni acarrea la nulidad del acto jurídico, porque si bien bajo el concepto de
embargo se incluyen otras medidas que paralizan momentáneamente la circulación de los
bienes a que se refieren, también es cierto que esas medidas deben ser impuestas por
decreto judicial.

Como claramente lo señala el artículo 1469, numeral 3, la violación de dicha cláusula trae
la sanción resultante de la aplicación de las reglas de responsabilidad contractual, pues se
trata de un incumplimiento de contrato.

Art. 1469. Los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las
cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad.

Prohibiciones legales de enajenación en otras fuentes normativas

Pero hay casos en que la situación es otra, ejemplo de ello son las leyes orgánicas de
algunas instituciones, como el SERVIU, que establece prohibido enajenar los bienes raíces
que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras estas no hayan sido liquidadas.

Aquí la prohibición es legal, y en el respectivo contrato solo se incorpora el mandato de la

ley con el fin de facilitar la inscripción correspondiente; estas inscripciones no pueden ser
violadas sin incurrir en nulidad por ilicitud del objeto.

Se parte de la base que la cláusula de no enajenar voluntaria es solo por cierto tiempo, ya
que la prohibición absoluta, es decir, por tiempo indefinido, es siempre nula absolutamente.

Medios para enajenar válidamente las cosas prohibidas

Por último la misma ley señala los medios para enajenar válidamente las cosas embargadas:
la autorización del juez o el consentimiento del acreedor.

a) Autorización del juez: El juez que debe dar la autorización es el mismo que decretó
la prohibición o embargo, ya que es él quien, por los antecedentes del juicio, puede
medir exactamente las proyecciones de la enajenación con relación a las
seguridades con que debe contar el acreedor para la satisfacción de su crédito. De
aquí resulta que si una cosa ha sido embargada por varios jueces, la autorización
deben darla todos ellos, pues de lo contrario subsiste el objeto ilícito en la
enajenación.

184
 El juez debe otorgar la autorización con conocimiento de causa, o sea tomando en
consideración los antecedentes que motivaron dicha prohibición.

La autorización del juez o el consentimiento del acreedor deben ser previos a la

enajenación, porque así se deduce del texto de la ley, y además si no fuera así, la
autorización o el consentimiento posterior de la enajenación no validaría el acto,
pues la sanción del objeto ilícito es la nulidad absoluta, la cual no admite
ratificación o confirmación posterior como medio para sanear el acto.

b) Que el acreedor consienta en la enajenación: Puede consentir de un modo expreso

autorizando al deudor que vende las cosas embargadas o de un modo tácito, ejecutando
un acto que inequívocamente lo revele. Si el acreedor mismo comparece al acto y no se
opone a la enajenación se entiende que está autorizando la enajenación.

4) Enajenación de las especies cuya propiedad se litiga

Hay objeto ilícito en la enajenación de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez
que conoce en el litigio.

Cosas o especies litigiosas son los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio discuten en
juicio el demandante y el demandado.

Conforme al CPC, para que las especies sobre cuya propiedad se litiga se entiendan
prohibidas de enajenar es necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellas.

Cuando la prohibición recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el registro del
conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros. Cuando
recae en cosas muebles solo produce efecto respecto de los terceros que tuvieron
conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado es en todo caso responsable
de fraude si procedió a sabiendas. Artículos 296 y 297 del CPC.

Siendo necesario que el juez decrete prohibición de enajenar para que las cosas litigiosas se
consideren comprendidas en el número 4 del artículo 1464, y considerando el alcance que a
la locución cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se
comprende a los bienes sobre los cuales pesa prohibición de enajenar, resulta que el artículo
1464, número 4 sería superfluo, pues las cosas litigiosas podrían estimarse comprendidas en
el número 3; sin embargo, las especies litigiosas pueden enajenarse válidamente cuando el
juez que conoce del litigio da su permiso; aquí debemos remitirnos a lo dicho sobre la
autorización del juez respecto de las cosas embargadas.

d) Sanción del objeto ilícito

185
El acto o contrato que tiene como elemento un objeto ilícito es nulo absolutamente. Artículo 1682
inciso 1º, 1ª parte.

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

¿Qué ocurre cuando falta el objeto? Al respecto existen dos respuestas: para algunos la sanción
será la inexistencia; para otros, la nulidad absoluta.

186
IV. De la Causa
Como elemento de existencia y validez del acto jurídico

1) Problemas que plantea la causa

Todo acto consciente de los seres racionales, se ejecuta en procura de un fin, cuya consideración
anticipada es causa del obrar, pero ¿Es necesario que la causa de los actos jurídicos se establezca
como requisito de existencia y validez de los mismos?

El artículo 1445 del Código Civil nos advierte que para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad es necesario “que tenga una causa lícita”. Esta norma nos señala la
necesidad de una causa. Sin embargo, como un acto jurídico puede encontrar su fundamento en
varias causas, surge el problema de determinar cual de todas ellas ha de estimarse elemento
constitutivo del acto.

¿Es la causa un requisito del acto jurídico?

En doctrina existe discusión en torno a este tema. Sin embargo, la mayoría de los códigos actuales,
señalan expresamente la necesidad de una causa (código francés, italiano, español y otros).

El BGB alemán no se refiere al requisito de causa en los actos jurídicos u obligaciones, no obstante,
llega a su conocimiento en forma indirecta a propósito del enriquecimiento injusto.

a) El artículo 821 dice: “el que obtiene algo sin causa jurídica está obligado a la restitución”.

b) Igual cosa sucede según el artículo 817; “si la finalidad de una prestación ha atentado
contra una prohibición legal o las buenas costumbres”.

La mayoría de los autores reconocen la existencia de una causa como requisito de la obligación o
del contrato, entre ellos;

1. Capitant, Josserand y Ripert en Francia;

2. Ferrara, Santoro Passarelli y Betti en Italia;
3. Duarte y Diéz-Picazo en España.

La existencia de causa es un principio de lógica y algo común a todas las disciplinas, pues sería
absurdo pretender que esto no se aplica al derecho; es decir, que en él las cosas no tienen causa.

Cuando se realiza un acto jurídico, el se efectúa en virtud de algún antecedente, pues no es claro
que resulte del azar.

187
2) Breve referencia histórica de la causa

2.1. Derecho romano

El derecho romano no concibió una doctrina general acerca de la causa; ello por cuanto los juristas
romanos eran esencialmente pragmáticos, es decir, el pretor otorgaba soluciones específicas a los
casos que se le planteaban. El Derecho Romano era un derecho formalista y la obligación llevaba
en sí misma su propia justificación desde el momento en que la voluntad se había manifestado en
las formas prescritas: si se había procedido a cumplir con la formalidad del negocio, entonces ese
contrato era obligatorio.

Pensemos en el contrato de mandato (la palabra mandato proviene del latín mandatus, manus)
éste era un contrato formal, pues se perfeccionaba en Roma por el hecho de que las partes
estrecharan sus manos (de ahí su nombre), y en ese acto, los juristas romanos sentaban la razón o
explicación las obligaciones que emanaban de este negocio.

La deformación en la naturaleza de las acciones, fenómeno que sin duda tiene su origen en el
crecimiento económico de Roma, en el contacto con otros sistemas jurídicos (griego, egipcio,
germánico, entre otros) y, en el fortalecimiento de las virtudes de índole moral derivadas del
cristianismo, produjo una atenuación de este riguroso formalismo.

Por ello, algunos romanistas postulan que en el derecho romano si se conoció la teoría de la causa,
ya que en la época Justinianea contemplaron este elemento a propósito de algunos actos:

a) En efecto, cuando una persona pagaba una cierta suma a otra sin existir deuda, se le
otorgaba a dicha persona que había pagado por error una condictio indebidi, a través de la
cual podía solicitar la restitución de lo pagado.

b) Además, exigieron que todo enriquecimiento debía tener una justa causa y otorgaron al
empobrecido de esta manera una acción para repetir lo dado, o sea para obtener su
devolución, la llamada condictio sine causa.

2.2. Derecho canónico o intermedio (medieval)

Lejos de constituir un periodo oscuro para la humanidad –al menos en el campo del Derecho Civil-
la Edad Media trajo consigo una importante consecuencia: en su intento por moralizar el Derecho,
los canonistas, abandonando el formalismo del Derecho Romano, postularon que las obligaciones
imponían al deudor un deber de conducta moral: el deudor se hacía culpable de una falta si no
cumplía con su compromiso. Se trataba de averiguar si aquel compromiso era fundado, y para ello
se debía recurrir a la voluntad: ¿las razones esgrimidas para obligarse eran moralmente legítimas?

Para el Derecho Civil, los aportes del Derecho Canónico en materia de la causa son:

188
 a) La causa constituye un elemento necesario para la validez del acto o contrato: Los
canonistas exigieron la existencia de una causa moralmente legítima en el acto jurídico. Es
decir, la causa debe ser legítima o lícita, es decir, no debe oponerse a la ley ni a la moral.
b) Da origen a los contratos sinalagmáticos: Además, resaltaron la idea de que en los
contratos bilaterales, existía una interdependencia de las obligaciones emanadas de ese
contrato, de manera que la obligación de una parte se vinculaba estrechamente con la
obligación de la contraparte, en otras palabras, surge la noción de contrato sinalagmático.

Lo anterior, dio lugar al nacimiento de la condición resolutoria tácita, la doctrina de la

imprevisión, la excepción de contrato no cumplido o excepción de inejecución y la
doctrina de la causa, entre otras instituciones.

En otras palabras, los canonistas contemplan en el contrato un acto humano inserto en un sistema
ético, que era más que el simple acuerdo de voluntades. Por tanto, el contrato no vincula sino
cuando reúne condiciones de veracidad y moralidad. Así, el mérito de los canonistas consiste, en
elevar a la categoría de principio general el consensualismo contractual.

2.3. Teoría clásica de la causa

En esta línea, los que comenzaron a darle verdadero desarrollo a la teoría de la causa fueron
dos juristas franceses: Jean Domat (1625-1697), y después R. J. Pothier (1699-1772),
considerado el padre espiritual del code francés. Las ideas de este último, expuestas en su
tratado de las obligaciones, pasaron al código civil francés, y de ahí al chileno.

Además, le otorga a la causa un rol objetivo. Ese objetivismo, se hace patente en los
contratos reales, en los cuales la causa consiste en la entrega. Lo anterior se contrapone al
carácter subjetivo que los canonistas le habían dado al elemento causa. De esta
contraposición, se derivan –en gran medida- las confusiones doctrinarias que por años han
surgido en esta materia.

Los principales postulados son:

a) La causa constituye un requisito de validez del acto jurídico.

b) La causa asume un carácter objetivo, es decir, para determinar la causa, se debe establecer el
tipo de negocio jurídico de que se trata. Así, los contratos se clasifican en tres grupos:

1. Contratos bilaterales: en estos la causa de la obligación de una de las partes es la

obligación de la contraria y viceversa. Por ejemplo; en el contrato de compraventa, la
causa de la obligación del comprador de pagar el precio en dinero es la obligación del
vendedor de entregar la cosa, y viceversa.

2. Contratos reales: Por otra parte, en los contratos reales generalmente unilaterales,
concretamente en el comodato, mutuo, prenda y depósito, la obligación de la parte que
resulta obligada tiene por causa la entrega que se le hizo de la cosa, por ejemplo, en el

189
 contrato de comodato, la obligación del comodatario de restituir la cosa tiene por causa la
entrega de la cosa que le efectuó el comodante. En palabras de RIPERT: “Es la prestación
hecha lo que forma la obligación y constituye su fundamento o su causa”.

Por ejemplo; en el contrato de depósito, el depositante le entrega una cosa mueble al

depositario para que este la cuide, y se la restituya cuando el depositante se la exija.
Entonces, el único obligado es el depositario (debe restituir la cosa a petición del
depositante). La causa de dicha obligación es la entrega de la cosa.

3. Contratos gratuitos o de beneficencia: en estos la causa es la mera liberalidad. Es decir, el

animus donanti o intención de beneficiar a otra persona sin recibir nada a cambio.

Atendiendo a los tres últimos puntos, es posible plantear que la causa es siempre la misma,
respecto de cada tipo de contrato de que se trate, por ejemplo, en todos los bilaterales es la
obligación de la contraparte. La causa, por tanto, asume un carácter objetivo.

Por ello, se consagra la causa entendida como la finalidad perseguida por las partes que
consienten en obligarse, ha de ser entendida como causa finalis, esto es, como una causa próxima,
el fin inmediato, perseguido por cada contratante en el contrato bilateral en que ambas partes se
obligan o el perseguido por aquel único que se obliga en el contrato unilateral.

Esto excluye que pueda identificarse la causa con la causa impulsiva, o sea, con los móviles
internos que determinan en el plano psicológico el acto de adhesión de cada singular contratante
a los términos del contrato que consiente en celebrar. Esos móviles constituyen la causa eficiente,
pero no la causa final de la voluntad.

2.4. Los anticausalistas

Entre los anticausalistas; podemos citar a Planiol, Giorgi, Laurent y Dabin.

Para Planiol, la causa es lo mismo que el objeto. Para Dabin, la causa queda absorbida por el
consentimiento.

Se postula que la teoría clásica de la causa es acientífica, falsa e inútil.

a) Acientífica: Se dice que la teoría de la causa no tiene una raigambre romana, por ello carece de
rigor científico.

Además, si la doctrina clásica de la causa postula la idea de que la causa asume un carácter
objetivo, ya que ella es siempre la misma atendiendo al tipo de contrato de que se trate,
entonces, nunca podría pensarse en la existencia de una causa ilícita, porque la causa siempre
estaría presente en el negocio y sería lícita.

b) Falsa: Por cuanto el concepto de causa abstracta de la obligación, es decir, como inalterable y
objetiva que se advierte en cada una de las diversas especies o categorías que distingue
Domat, se critica:

190
 1. En los contratos bilaterales, la teoría clásica olvida que las obligaciones que
recíprocamente se sirven de causa, nacen al mismo tiempo, por lo que mal puede una de
ellas ser causa de la otra, si se considera que la causa debe preceder al efecto. O sea, la
causa es un requisito del contrato, entonces la causa del mismo no puede ser el efecto que
nace de el.

2. En los contratos reales, Domat no tiene en cuenta que la entrega de la cosa no es causa de
la obligación, sino que es un requisito esencial para que el contrato se perfeccione. Luego,
decir que la causa de la obligación en los contratos reales es la entrega de la cosa, viene a
ser igual que decir que la causa de la obligación es el contrato mismo.

3. En los contratos gratuitos, la doctrina tradicional confunde la causa con los motivos que
han impulsado al disponente, siendo imposible en la práctica separar la intención de
efectuar una liberalidad de los motivos que tuvo el contratante para obligarse.

a) Inútil: Los anticausalistas esgrimen que tanto la anulación de la obligación por la carencia de
causa o bien, por ser ésta una causa ilícita, puede alcanzarse sin recurrir a este elemento.

1. En los contratos bilaterales, lo que de acuerdo con la doctrina clásica constituye la causa
de la obligación de una de las partes, es precisamente el objeto de la obligación de la otra.
De tal manera que, la falta de causa de una de las obligaciones, implicaría necesariamente
la falta de objeto de la otra. Por eso, por falta de objeto y no por falta de causa, el contrato
no producirá efectos.

Si por ejemplo, la cosa que el vendedor se obligó a dar no existe, cabe concluir que falta el
objeto de la obligación del vendedor. Por esta razón y no porque la obligación del
comprador carezca de causa, el contrato sería inexistente o nulo según la opinión
doctrinaria que aceptemos. En realidad da lo mismo si existe o no causa, ya que no existe
objeto y por eso es nulo absolutamente o inexistente, la causa es una noción que está de
más, ello porque ¿no es más directo que anulemos ese contrato porque la obligación de
una parte no tiene objeto?

2. En los contratos reales de nada sirve afirmar que si la cosa no se entrega, la obligación
carece de causa, ya que la falta de entrega de la cosa, impide que el contrato se
perfeccione, y que produzca por tanto obligaciones. Si la entrega es un requisito del acto o
contrato, entonces cuando falta la entrega, sencillamente no hay contrato, y al faltar la
causa eficiente (fuente de la obligación), entonces no hay obligación.

En otras palabras, lo que según los clásicos constituye la causa, no sería sino el hecho
generador del vínculo obligacional.

3. Finalmente, en los contratos gratuitos, la falta de intención liberal, vendría a constituir en

la práctica falta de consentimiento. Por ello, podríamos anular el contrato por falta de
consentimiento y la noción de causa sería superflua o innecesaria: si no hay ánimo de
liberalidad, simplemente no hay voluntad.

2.5. Los neocausalistas

191
La crítica de los anticausalistas significó un grave atentado a la doctrina clásica de la causa, lo cual
motivó el surgimiento de un nuevo movimiento: los neocausalistas. Los neocausalistas entienden
que la causa es el interés jurídico-económico que persiguen los autores de un acto o contrato.

Ellos parten de la base que al celebrar un negocio jurídico, las personas buscan satisfacer una o
más necesidades, por ejemplo, cuando alguien celebra un contrato de arrendamiento no persigue
en la actualidad lo que reglamenta el Código Civil, lo que quiere el arrendatario es satisfacer una
necesidad: tener un lugar en donde vivir por ejemplo. Se busca un intercambio de prestaciones,
intercambio que les permite a las personas satisfacer sus necesidades.

Los neocausalistas mantienen la idea de que en los actos o contratos debe perseguirse un interés,
no puramente jurídico, sino que también económico, por eso los neocausalistas rehabilitan la idea
sustentada por los clásicos: los actos jurídicos requieren causa, pero ella consiste en el interés
jurídico y económico que las partes persiguen al celebrar un acto jurídico. Lo anterior significa que
el interés jurídico será siempre lícito, pero el económico puede ser o no legítimo.

Posteriormente, es posible para algunos neocausalistas señalar que la causa consiste en la

finalidad económica y social del negocio jurídico, a la que el ordenamiento reconoce como digna
de tutela. La idea de identificar la causa del negocio con la función del negocio, logró gran difusión
en la doctrina y jurisprudencia. La función del negocio equivale a la función socioeconómica, es
decir, se trata de una finalidad considerada socialmente, y no individualmente por cada
contratante.

3) Teorías sobre la causa

Cuando se trata de precisar el concepto de causa, se distingue entre causa eficiente, causa final y
causa ocasional.

3.1. Causa eficiente

Este concepto tiene su origen en el Derecho Romano y -según él-, es el verdadero sentido que a la
causa atribuían los jurisconsultos de entonces. Por él se entiende al elemento generador del
efecto, el que da origen a algo que antes no existía, lo cual, concretado a las obligaciones, significa
el acto que les da vida, la fuente de donde emanan.

Se entiende el antecedente o elemento generador que da vida a lo que antes no existía. En este
sentido, se puede afirmar que las fuentes de las obligaciones, esto es, los hechos jurídicos que le
dan origen, son su causa eficiente. Por ejemplo; la causa eficiente de la obligación del vendedor de
entregar la cosa es el contrato de compraventa mismo.

Según los artículos 1437, 2284 y 578 del Código Civil tales fuentes son: las convenciones o
contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley, todos los cuales constituyen, de
acuerdo con la doctrina, la causa de las obligaciones.

3.2. Causa final

192
Acorde a la teoría clásica, es el fin directo e inmediato que la parte se propone en virtud del acto.
Como dice Claro Solar, “es el fin o propósito e inmediato, e invariable de un acto”. Es una finalidad
típica y constante del acto, independientemente de los móviles individuales.

Según la doctrina clásica de la causa de Domat y Pothier, para establecer cuál es la causa, se debe
atender al tipo de contrato de que se trata:

1. En los contratos bilaterales, la causa de la obligación de una de las partes es la obligación

de la contraparte, y viceversa. Por ejemplo; en el contrato de compraventa, la causa de la
obligación del comprador de pagar el precio en dinero, es la obligación que tiene el
vendedor de entregar la cosa y viceversa.

2. En los contratos reales, generalmente unilaterales (por ejemplo, el comodato, el mutuo y

el depósito), la causa es la entrega de la cosa.

3. En los contratos gratuitos o de beneficencia, la causa es la mera liberalidad.

En síntesis, se entiende por causa final, el motivo jurídico-económico que persiguen los autores de
un acto jurídico. Motivo que siempre es el mismo, atendiendo al tipo de contrato de que se trata.
Es decir, la causa asume un carácter objetivo. Se identifica la causa del negocio con la función
económico-social de la autonomía privada reflejada en el tipo de negocio considerado
abstractamente.

3.3. Causa ocasional, impulsiva, subjetiva o psicológica

Equivale a los motivos de carácter individual que han llevado a las partes a realizar el acto. Al
estar la causa constituida por los motivos o móviles psicológicos, esta podrá ser distinta en cada
acto o contrato, pues los motivos son ilimitados en su número.
Por ejemplo; la causa ocasional para el vendedor, puede ser la necesidad de cumplir una
obligación para lo cual necesita dinero, y la causa ocasional para el comprador puede ser la
necesidad de hacer un regalo de matrimonio con la cosa comprada.

Es imposible por lo tanto, formular un concepto de causa abstracto, aplicable a una misma especie
o categoría de actos jurídicos, ya que esos motivos o causas ocasionales varían hasta el infinito y, a
menos que se expresen, permanecen en el fuero interno de cada parte sin que puedan
determinarse objetivamente.

4) Causa y motivos

La causa es un elemento esencial en el acto jurídico, de manera que sin ella el contrato no nace a
la vida del Derecho; en cambio, los motivos dependen de cada autor de un acto jurídico. Por ello,
el motivo psicológico que determina a cada uno a obligarse, no forma parte del acuerdo de
voluntades

Por ejemplo, Pedro compra una parcela; la causa de esa compraventa es porque quiere ser dueño;
en cambio, los motivos pueden ser variados: así, uno vende determinada cosa porque tiene la
necesidad de dinero para pagar deudas o porque abandona el lugar donde está situada esta cosa,

193
o porque quiere adquirir otra más remuneradora, etc.; de la misma manera, el comprador se
determina por consideraciones harto distintas, según los casos.

La ilicitud de la causa provoca la ineficacia de los actos jurídicos; en cambio, la ilicitud de los
motivos no la provoca.

5) El motivo casualizado y la doctrina de la base del negocio jurídico

La base del negocio es la representación de una de las partes, manifestada al concluir un negocio y
reconocida y no rechazada en su significación por la otra, o la representación común de las
diversas partes sobre la existencia o la realización de ciertas circunstancias sobre cuya base se
construye la voluntad negocial.

Se distinguen los casos de inexistencia de la base del negocio al tiempo de concluir el contrato y de
posterior desaparición o de posterior modificación de la base del negocio.

a) Base subjetiva del negocio sería lo que las partes realmente se han imaginado y han hecho
base de sus decisiones conscientemente.

b) La falta o desaparición de la base objetiva del negocio se daría si, por circunstancias no
tenidas en cuenta por parte de los contratantes, el contrato queda privado de su sentido;
en particular, se admite la modificación o la desaparición de la base objetiva del negocio,
si a consecuencia de un cambio de las circunstancias respecto de la situación existente al
tiempo de concluir el contrato, el cumplimiento de la prestación a que está obligado el
deudor queda considerablemente dificultado o la relación entre prestación y
contraprestación ha quedado esencialmente alterada.

Tenemos así, que la pérdida de la causa tiene importantes efectos vinculados con lo que es justo
cuando desaparece durante el curso de un contrato sinalagmático sea por culpa, en un extremo,
sea por fuerza mayor, en el otro extremo8.

6) Causalismo y abstracción

Los contratos responden, como todo acto de disposición, a un fundamento jurídico. Quien
promete realizar una prestación a favor de otro lo hace con una de dos intenciones: la de obtener
una contraprestación o la de procurar a la otra parte un beneficio gratuito.

Más puede también ocurrir que los contratos sean abstractos; es decir, que se celebran sin
guardar relación alguna con un fundamento o causa jurídica determinada. Los créditos nacidos de

8
En Alemania, en el evento que se vea afectada la causa del negocio jurídico por un hecho anterior a
constitución, desaparece la base del negocio jurídico. En este sentido, KEGEL, a fin de exponer las
consecuencias prácticas de la jurisprudencia sobre la desaparición de la base del negocio expresa: “Si sucesos
imprevisibles, situados fuera de la zona de influencia de ambos contratantes, por ejemplo la guerra o las
perturbaciones del sistema monetario, dificultan esencialmente la prestación que ha de realizarse o rebajan
esencialmente el valor de la prestación que ha de recibirse, los daños y perjuicios se han de repartir teniendo
en cuenta todas las circunstancias; el reparto se hará, en principio, mitad por mitad, pero se harán
modificaciones conforme a la capacidad económica de las partes para realizar la prestación”.

194
tales contratos son, por lo general, independientes de la existencia y naturaleza de la causa a que
responden.

Según que la causa se tome en cuenta o no al constituirse los actos jurídicos, estos se clasifican en
actos causales y abstractos.

6.1. Actos causales

Son los actos en cuyo perfeccionamiento debe concurrir como elemento esencial la causa. Si ella
falta o es ilícita, el acto adolece de nulidad absoluta y no produce efecto alguno. Ejemplos de de
actos causales son:

a) Compraventa
b) Arrendamiento
c) Mutuo
d) Comodato

6.2. Actos abstractos

Son aquellos en cuyo perfeccionamiento la causa no aparece como elemento constitutivo. Se

perfeccionan o funcionan separados o abstraídos de la causa, desvinculándolos de ella. Por tanto
si falta la causa o es ilícita, el acto queda valido y produce sus efectos.

La clasificación del acto jurídico en causales y abstractos no se funda en la circunstancia de que

algunos actos existen con causa y otros sin ella. Absurdo sería concebir un acto sin causa, sin un fin
o una función que cumplir. El fundamento de la distinción es otro.

Tratándose de los actos abstractos, al revés de lo que sucede con los causales o concretos, la causa
no es requisito esencial en el perfeccionamiento de ellos, no se toma en cuenta para la
constitución de los mismos y por ende, para la producción de sus efectos; pero esto no significa
que no existe.

1. El paradigma de los negocios abstractos en el Derecho Romano era la stipulatio; sin

embargo, en el transcurso del Bajo Imperio fue perdiendo el carácter de abstracto.

2. En el Derecho moderno, se mencionan como contratos abstractos los títulos de crédito, y

particularmente, la letra de cambio. Podemos decir que la justificación de los créditos
abstractos es la que sigue: la teoría de la causa, es un compromiso entre la seguridad
jurídica y la justicia. En ciertos casos es necesario sacrificar la moralidad a la seguridad, y
ello por cuanto el comercio moderno impone una circulación rápida de los créditos, y a fin
de facilitar dicha circulación, se ha renunciado a toda discusión sobre la validez del crédito
y de su transmisión en los créditos abstractos.

3. En Inglaterra, existe el deep, llamado también act under seal, es el acto puramente formal
que no exige consideration, esto es, causa; consiste en un acto escrito, sellado (under seal)
y entregado (delivery), al que ni siquiera le es esencial la firma, pero que en todo caso se
satisface con una firma privada, sin que sea indispensable la intervención de un

195
 funcionario para su redacción. La promesa dispensada de esta forma está exonerada, de
toda prueba de existir consideration alguna.

Siguiendo a Von Tuhr, podemos decir que existen dos clases o tipos de abstracción:

a) Abstracción procesal: Desde esta perspectiva, en los créditos abstractos el legislador

presume la concurrencia de la causa, y por tanto, el que quiera destruir la eficacia de ese
acto jurídico tendrá que probar que ese acto jurídico no tiene causa. De ahí su nombre:
abstracción procesal, porque el que quiere hacer valer el negocio jurídico queda libre de
probar la existencia de la causa en dicho acto.

b) Abstracción sustantiva o material: Aquí, la escritura abstracta de deuda no es tan sólo un

medio de prueba, sino la fuente del crédito, el cual nace aún cuando carezca de
fundamento jurídico.

6.3. La relación fundamental y subyacente del acto abstracto

Todo acto abstracto presupone una obligación o relación jurídica que aquél precisamente tiende a
satisfacer o reforzar.

Esta relación se llama fundamental o subyacente: fundamental porque constituye el fundamento

de todo el complejo de la situación en que actúa el acto abstracto; y subyacente porque está como
debajo de este y cubierta por el mismo.

La emisión del título se debe normalmente a la existencia de una relación previa (llamada
subyacente o fundamental). Por ejemplo; un comprador, que debe el precio al vendedor, le
entrega un cheque. La finalidad de una letra de cambio puede ser, por ejemplo, pagar al
beneficiario el precio de una compraventa; la obligación de pagar el precio es la relación
fundamental y subyacente del acto abstracto llamado letra de cambio.

La falta o la ilicitud de causa del acto abstracto o, que es lo mismo, la inexistencia de la relación
subyacente o la ilicitud de ella, solo puede hacerse valer entre las partes de dicha relación y frente
a terceros de mala fe; pero no puede alegarse respecto a terceros de buena fe, porque se
vulneraría la seguridad jurídica que el acto abstracto tiende a resguardar y que es su principal
razón de ser. Artículo 28, ley 18.092 sobre letra de cambio y pagaré.

6.4. Razón de ser de los actos abstractos

Los actos abstractos existen en el mundo del derecho por razones prácticas. Su misión primordial
es dar seguridad a la adquisición de ciertos derechos y hacer expedita la circulación de los mismos.

a) Evitan que el deudor, pretendiendo falta o ilicitud de la causa, trunque esa adquisición o
estorbe dicha circulación. En general, requerido el juez para el cumplimiento de un acto
abstracto, solo debe considerar si el deudor se comprometió a pagar y nada más; no
tienen porque indagar la causa del acto.

b) Por otro lado, y en razón de estar desvinculado de su causa, los actos abstractos, también
facilitan los negocios, ya que pueden ser empleados para fines más diversos; su formación

196
 y funcionamiento con la causa en blanco, lo permite. Una letra de cambio, por ejemplo,
puede servir para pagar una deuda, para reforzar o garantir la misma, para donar o prestar
una suma de dinero, etc.

En resumen, los actos abstractos dan seguridad a la adquisición de los derechos, hacen expedita la
circulación de los mismos y facilitan así el tráfico; constituyen títulos indiscutibles de derechos,
pues evitan que el deudor pueda invocar medios de defensa extraños al título mismo.

6.5. Solo la ley puede establecer actos abstractos

En algunos derechos, como el belga, se discute si los particulares, apoyándose en el principio de la

autonomía de la voluntad, pueden crear actos abstractos. Pero dentro del ordenamiento jurídico
chileno, debe concluirse que solo el legislador puede establecer actos abstractos. Porque según
nuestro Código Civil, la causa es requisito esencial del acto o declaración de voluntad. Artículo
1445, inciso primero.

Un elemento constitutivo del acto, de su naturaleza intrínseca, y la omisión de esos requisitos,

está sancionada con la nulidad absoluta. Artículo 1682, sanción que también corresponde a la
causa ilícita.

El carácter de esta sanción pone de manifiesto que la causa, como todos los elementos
constitutivos del acto jurídico, es de orden público, o sea, los particulares no pueden prescindir de
ella.
En consecuencia, la desvinculación de la causa respecto del acto, está sustraída a la autonomía de
la voluntad particular. Solo el legislador puede apartarse de la regla de que los actos son causales,
y establecer por vía excepcional actos abstractos.

6.6. Actos abstractos en la legislación chilena

1. Delegación
2. Estipulación a favor de tercero
3. Fianza y demás contratos de garantía por deuda ajena
4. Ciertos títulos de crédito, como la letra de cambio

7) La causa en el Código Civil

7.1. Con respecto a su necesidad

Dos son las normas del código que se refieren a la necesidad del elemento causa.

1. El artículo 1445: Dispone que para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad, es necesario, número 4, que “tenga una causa lícita”.

2. Artículo 1467, inciso primero, primera parte: Dispone que no puede haber obligación “sin
una causa real y lícita”.

7.2. Con respecto a su expresión

197
El artículo 1467, inciso primero, segunda parte, dispone que no es necesario expresarla.

Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

7.3. Requisitos de la causa

Según el artículo 1467, inciso primero, dos son los requisitos de la causa:

a) Que sea real

La causa debe existir, y no hay causa en los siguientes casos:

1. Cuando sencillamente el negocio no tiene causa

En realidad, lo que la ley entiende por ausencia de causa es el error en cuanto a la

existencia de la contraprestación; el contratante ha debido querer obligarse en
consideración a una contraprestación que no existe. Ahora bien, esta creencia errónea en
la existencia de la contraprestación no es otra cosa que la causa falsa.

Vial del Rio señala que cuando el único motivo del negocio es la creencia errada de que
existe obligación que sirve de causa falsa, estamos frente a un error sobre los motivos, ya
que se ha representado erradamente como motivo determinante de la declaración una
obligación que no existe.

2. Cuando la causa es errónea

Tal como se dijo en la hipótesis anterior, a la ausencia o inexistencia de causa hay que
homologar la falsedad de la causa, entendida como errónea creencia en la existencia de
una causa que luego se comprueba que no existe.

3. Cuando existe simulación

En este caso, hay que agregar que existen dos clases de simulación:

a) La simulación absoluta, en la cual las partes de un contrato en realidad no desean

celebrar el contrato, sino que lo hacen para defraudar a un tercero.

Por ejemplo, Juan tiene deudas por 10 unidades, y bienes también por 10 unidades.
Para no pagarlas, celebra un contrato de compraventa con su amigo Pedro, pero en
realidad la compraventa por ellos celebrada no es tal, porque su finalidad es transferir
los bienes de Juan al patrimonio de Pedro hasta que la obligación prescriba, y
posteriormente transferir los bienes en virtud de otra compraventa simulada del
patrimonio de Pedro al de Juan.

En dichas compraventas no hay causa.

198
 b) En la simulación relativa, las partes celebran un negocio, pero en realidad su intención
es celebrar otro. Por ejemplo, Johan desea donarle un inmueble a Peter, y para no
pagar impuestos, celebra con él una compraventa simulada. En este caso debemos
indagar en lo que ocurre con el contrato disimulado (el que no se ve, está encubierto
por el simulado), es decir, si la donación tiene o no causa. En este caso la tiene.

b) Que sea lícita

El código define lo que se entiende por causa ilícita. Es la prohibida por la ley o contraria a las
buenas costumbres o al orden público. Además, otorga un ejemplo: “la promesa de dar algo en
recompensa de un crimen o de un hecho inmoral”.

Por tanto, causa lícita sería toda ella no comprendida en esta noción anterior, es decir, que no
cabe en la definición de causa ilícita. Artículo 1467, inciso 2 y 3.

Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa
ilícita.

La noción de causa ilícita permite sancionar aquellos contratos en que, no obstante ser lícitos en sí
y aisladamente considerados los objetos de las obligaciones que se crean por su intermedio, son
utilizados por las partes para obtener fines ilícitos o inmorales. A través de esta noción se logra, en
efecto, un control extrínseco de la conformidad del contrato con los fines generales del
ordenamiento jurídico.

El carácter ilícito o inmoral de los fines del negocio no es algo que pueda presumirse, ya que no
corresponde a la situación normal, corriente u ordinaria, y es por ello que deberá ser comprobado
por aquel que lo alegue en el caso concreto.

7.4. ¿Qué es lo que requiere causa?

Para enfrentarnos a esta cuestión, tenemos las siguientes normas:

1. Artículo 1445: Exige para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad, número 4, que tenga una causa lícita.

2. Artículo 1467, inciso primero: No puede haber obligación sin una causa real y lícita.

Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

199
 Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y
la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene
una causa ilícita.

3. Artículo 1467, inciso segundo: Nos indica que se entiende por causa, “el motivo que
induce al acto o contrato”.

De la sola lectura de estas disposiciones, aparece que no existe entre ellas armonía, ya que las dos
primeras normas señalan que la causa es necesaria para la obligación, mientras que la tercera
disposición (precisamente al definir a la causa) asevera que ésta es un elemento que se requiere
para inducir al acto o contrato.

Cobra vigencia la pregunta ¿qué es lo que requiere causa, el contrato o la obligación?

7.4.1. Argumentos que sostienen que la obligación es lo que requiere de causa

1. Tal sería el sentido del artículo 1445, que requiere para que una persona se obligue a otra una
“causa lícita”.

2. Abona la tesis anterior lo dispuesto en el artículo 1467, inciso primero, cuando dice “no puede
haber obligación sin una causa real y lícita”. El tenor literal de esta disposición es claro en
orden a exigir el elemento causa para la obligación.

3. Es necesario tener presente que el Código Civil se dictó en pleno auge de la doctrina
tradicional o clásica que se refiere a la causa de la obligación. Así lo establece Pothier, en cuya
obra se habría inspirado el código chileno.

7.4.2. Argumentos que sostienen que el acto o contrato requiere de causa

1. Según el artículo 1445, causa y consentimiento son en lo sustantivo una misma cosa

En esta norma se produce un quiebre entre el número primero, que se refiere a la capacidad
legal, y los restantes números, que se referirían al consentimiento; el número dos, exige
consentimiento libre y espontáneo; el numeral tercero y cuarto, también se refieren al
consentimiento, de tal manera que debería leerse de la siguiente forma: número tres, que el
consentimiento recaiga sobre un objeto lícito, y número cuatro, que el consentimiento tenga
una causa lícita.

Por ello cuando el código exige causa, la está requiriendo para el consentimiento, a partir del
cual nace el acto o contrato, es decir, la causa es un requisito del acto jurídico. El
consentimiento es el elemento que genera el acto jurídico, para el Código Civil causa y
consentimiento son en lo sustantivo una misma cosa, y si falta la causa es como que faltara el
consentimiento, por tanto en esta hipótesis el acto jurídico no nace a la vida jurídica.

2. Artículo 1467, inciso primero: causa como requisito del acto jurídico

200
 Respecto del artículo 1467, inciso primero, “no puede haber obligación si una causa”, la
explicación que se otorga es la siguiente: si falta la causa, entonces no habría acto jurídico, y
por consiguiente no habría obligación, que es el efecto que surge del acto jurídico.

Si el acto jurídico no tiene causa ese negocio jurídico es ineficaz, no podrá producir
obligaciones: si no hay causa, entonces no hay acto jurídico y consecuencialmente no hay
obligación (por falta de causa eficiente).

3. Artículo 1467, inciso primero: definición de causa

El artículo 1467, inciso segundo, al definir causa, disipa toda duda: “se entiende por causa el
motivo que induce al acto o contrato”. Señala que es un requisito del acto o contrato.
4. Sociedades nulas por ilicitud del objeto o de la causa

Corrobora esta explicación el artículo 2057 que se refiere a las sociedades nulas por ilicitud del
objeto o de la causa, es decir, la sociedad, esto es el contrato, debe tener una causa lícita.

Art. 2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni
como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad
de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u
objeto, las cuales se regirán por el Código Criminal.

5. Por último, los artículos 1681 y 1682, que se refieren a la nulidad en general, y señalan las
causas que la producen, entre ellas, aparece la “causa ilícita”, que se refiere a los actos y
contratos.

Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado
de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente
incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del
acto o contrato.

7.5. Tipo de causa que consagra el Código de Bello

El problema está en dilucidar si nuestro Código Civil recepciona la causa ocasional o la causa final.
Al respecto existen dos respuestas:

a) Doctrina clásica de la causa final

201
Los argumentos que sostienen esta tesis, entre ellos Alessandri Rodríguez, son:

1. Bello siguió en esta materia a Pothier, quién milita en la doctrina de la causa final.

2. El Código al definir causa, omitió la expresión “jurídico”

Es cierto que el legislador dice que la causa consiste en el motivo, por tanto –en principio-
el Código Civil estaría acogiendo la doctrina de la causa impulsiva, pero se dice que Bello
omitió una palabra que modifica sustancialmente el vocablo motivo, dicha palabra es el
vocablo jurídico. Por ello el artículo 1467 inciso 2º debiese decir: “Se entiende por causa el
motivo jurídico que induce al acto o contrato”. Si la causa consiste en el motivo jurídico,
estamos dentro de la concepción tradicional de la causa, esto es, la causa final.

3. En los contratos gratuitos, la causa es la mera liberalidad, lo mismo que plantea la

doctrina clásica de la causa, que acoge la causa final

El Código Civil en su artículo 1467 inciso 1º parte final, señala que: “la pura liberalidad o
beneficencia es causa suficiente”, Bello en esta norma, está reiterando la concepción
clásica, ya que según ésta en los contratos gratuitos la mera liberalidad basta como causa.

Finalmente, se arguye que el legislador no puede contemplar como un elemento de eficacia del
acto jurídico a los motivos, porque estos varían hasta el infinito según quien sea el autor del acto o
contrato.

b) Causa impulsiva o psicológica

Otros autores como el profesor Vial del Rio sostienen que el Código Civil chileno ha recogido la
doctrina de la causa ocasional o impulsiva. Argumentos:

1. El tenor literal del artículo 1467 es claro en indicar que se entiende por causa el motivo.

2. Si aceptamos la teoría de la causa final, en ninguna circunstancia se podría establecer que

existe una causa ilícita; esta siempre seria lícita, porque es la misma atendiendo al tipo de
contrato de que se trata.

3. Análisis de los artículos 1454 y 1455: El primero se refiere al error accidental que es
elevado a la categoría de principal, cuando esa calidad es el principal motivo de una de las
partes para contratar; por su parte, el artículo 1455, se refiere al error en la persona; dicho
error es indiferente para el derecho, salvo que la consideración de la persona sea la causa
principal del contrato.

Por lo tanto, el artículo 1454 ha empleado el vocablo motivo y el artículo 1455 la palabra
causa, en ambos casos se ha utilizado como la razón determinante para contratar. Para el
legislador, entonces, causa es lo mismo que motivo, y la razón de ello es que nuestro
Código Civil acoge la tesis de la causa impulsiva o psicológica.

8) Sanción de la causa

202
 1. A la falta de causa: se discute entre la inexistencia y la nulidad absoluta.
2. A la causa ilícita, la sanción es la nulidad absoluta. Artículo 1682, inciso primero.

Acotación final

El artículo 1468 dispone que: “no se podrá repetir lo que se hubiere dado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas”.
V. De las Formalidades

1) De las formalidades y las solemnidades

Equivalen a los requisitos externos de que se encuentran revestidos ciertos actos jurídicos. Surge
la pregunta, de si ¿las formalidades son lo mismo que las solemnidades? Según el artículo 17,
inciso segundo, ambos conceptos se toman como sinónimos. Sin embargo, en doctrina, existe una
relación de género a especie entre las formalidades y las solemnidades.

Art. 17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que
hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el
Código de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.

Las solemnidades constituyen una especie dentro del género formalidad. La verdad es que si bien
la solemnidad se manifiesta externamente en atención al objetivo que ella cumple, perfectamente
podría decirse que es un requisito interno del acto jurídico, dado el rol que cumple. En efecto, la
solemnidad es la formalidad exigida por la ley para que el acto jurídico nazca a la vida del derecho,
por ello es que se dice que la solemnidad es la forma como se manifiesta la voluntad en este tipo
de actos, que se denominan actos solemnes, toda vez que para su perfeccionamiento se necesita
del cumplimiento de una formalidad denominada solemnidad, o formalidad ad solemnitatem, o
formalidad ad substanciam.

Por ello, son las formalidades pueden ser por vía de solemnidad; que son aquellas exigidas para
determinados actos jurídicos en consideración a su naturaleza o especie. Por ejemplo; la escritura
pública en el contrato de compraventa.

2) Clasificación de las formalidades

2.1. Atendiendo a su fuente u origen

a) Formalidades legales

Son aquellas establecidas por la ley. Por ejemplo; para que se perfeccione el contrato de hipoteca,
se requieren dos formalidades:

1. Escritura pública
2. Inscripción de la misma en el registro conservatorio, particularmente en el libro de hipotecas y
gravámenes. Artículos 2409 y 2410.

203
 Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

b) Formalidades voluntarias o convencionales

Son aquellas establecidas por las partes, es decir, un acto jurídico naturalmente consensual es
celebrado mediante una cierta forma estipulada por los contratantes. Por ejemplo, el contrato de
compraventa, es un negocio naturalmente consensual, pues se perfecciona cuando las partes
están de acuerdo en la cosa y en el precio. Artículo 1801, inciso primero.

Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en
el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un
edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.

Con todo, las partes pueden someter una compraventa naturalmente consensual, al cumplimiento
de ciertas formas. En este caso, la compraventa no se reputará perfecta, hasta que se haya
otorgado la respectiva forma. Sin embargo, cualquiera de las partes podrá retractarse mientras no
se otorgue escritura o no haya principiado la entrega de la cosa. Puede ser una forma de
preconstituir prueba, pero su problema es que las partes se pueden arrepentir salvo esos dos
casos anteriores. Artículo 1802.

Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas
en el inciso 2.º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de
escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida.

2.2. Atendiendo a los efectos o resultado que producen

a) Formalidades por vía de solemnidad

Son aquellas exigidas para determinados actos jurídicos, en consideración a la naturaleza o especie
del mismo. Por ejemplo;

1. La escritura pública y la inscripción de la misma en el registro conservatorio en el contrato de

hipoteca; artículos 2409 y 2410.

Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.

Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.

204
 Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

2. La escritura pública en el caso de la compraventa de bienes raíces, derechos hereditarios,

censos, servidumbres activas o concesiones mineras; artículo 1801, inciso segundo.

Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en
el precio; salvas las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un
edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.

3. La escritura a lo menos privada, tratándose del contrato de promesa de celebrar un contrato;

artículo 1554, inciso primero.

Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1ª Que la promesa conste por escrito;

4. El contrato de matrimonio, que exige diversas formalidades, como el pronunciamiento de la

palabra “sí” o bien, otra análoga que signifique aceptación. Artículo 102.

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y
de auxiliarse mutuamente.

Acotaciones sobre las formalidades por vía de solemnidad

1. Estas formalidades se exigen en consideración a la naturaleza o especie del acto o contrato. En

doctrina constituyen un requisito de existencia, siempre que hayan sido exigidas por ley, por lo
tanto, su omisión debería sancionarse con inexistencia. Pero el artículo 1682, segunda parte,
establece que la omisión de algún requisito o formalidad exigido para el valor del acto en
consideración a su naturaleza o especie, es nulidad absoluta.

2. Se dijo que estas formalidades pueden consistir en el otorgamiento de una escritura pública o
privada, en una inscripción, subinscripción, anotación, archivo (en derecho de minería, los
planos se archivan, no se inscriben), entre otras.

3. La formalidad por vía de solemnidad se identifica con el consentimiento, de tal forma que
cuando se omite una de estas formalidades, no existiría voluntad o consentimiento.

b) Formalidades por vía de habilitación

Son aquellas cuya función es suplir o completar la falta o incompletitud de la voluntad de una
persona.

205
Acotaciones de las formalidades por vía de habilitación

1. Las formalidades habilitantes pueden tener por finalidad suplir la voluntad (en caso de que la
persona carezca de voluntad; por ejemplo, los dementes) o bien completar la voluntad
imperfecta de una persona (por ejemplo; en el caso de los menores adultos que actúan en la
vida jurídica representados por su representante legal o autorizados por este).

2. La sanción aplicable a la omisión de una formalidad por vía de habilitación es la nulidad

relativa o la nulidad absoluta, atendiendo a si la formalidad tiene por fin completar la voluntad
de una persona (nulidad relativa), o suplir la falta de voluntad de una persona (nulidad
absoluta).

Vías de las formalidades de habilitación en doctrina

En doctrina existen tres vías de formalidades de habilitación:

1) Autorización: Es el permiso que debe dar el representante legal de un incapaz o la autorización

legal para que este celebre un acto jurídico. Por ejemplo; los menores adultos están vedados para
ejecutar actos jurídicos por sí solos. Deberán celebrarlos con la autorización del progenitor bajo
cuya patria potestad viven. O bien, los sometidos a guarda deben celebrar dichos actos con la
autorización de su guardador. Artículos 253, 254 y 439.

Art. 253. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su
administración, y el que se encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél.
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o más
bienes del hijo el derecho legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen
impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la
administración.

Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autorización del juez con conocimiento de causa.

Art. 439. El menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas
que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio
de un empleo, oficio, profesión o industria.
Lo dispuesto en el artículo 260 se aplica al menor y al curador.

2) Asistencia: No es sino la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra,
colocándose jurídicamente al lado de este. O bien la concurrencia de una persona capaz al acto
que celebra el administrador de sus intereses. Por ejemplo; la autorización que presta la mujer
para que el marido pueda ejecutar válidamente ciertos negocios jurídicos. Siempre que estén
casados en régimen de sociedad conyugal. Artículo 1749, inciso séptimo.

La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura
pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.

206
En doctrina, ambas difieren solo en que en la autorización consiste en un asentimiento dado
previamente al asistido y la segunda, uno coetáneo al acto que se celebra. Pero prácticamente
importan una misma cosa: la conformidad de una persona al acto celebrado por otra.

3) Homologación: Es la aprobación por la autoridad judicial de actos concluidos por otros sujetos,
previo control de su legitimidad. Solo después de este control y la sucesiva aprobación, el acto
realizado adquiere eficacia. Por ejemplo; la partición en que tienen interés personas que se
encuentran ausentes, y que no han nombrado apoderado o personas bajo tutela o curaduría:
terminada la partición, debe ser sometida a la autorización judicial. Artículo 1342.

Art. 1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa,
tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo
tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial.

c) Formalidades por vía de prueba

Son aquellas cuya omisión no afecta la existencia o validez del acto jurídico, pero importan la
imposibilidad de acreditar en juicio el negocio de que se trata. Ejemplo típico de formalidades ad
probationem, lo constituyen los artículos 1708 y 1709.

Art. 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito.

Art. 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que
se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al
tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o
modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o
cantidad debida.

Estas normas disponen que no se podrá acreditar mediante testigos un acto jurídico que debió
celebrarse por escrito. Se deben celebrar por escrito los actos que contengan la promesa de
entregar o la obligación de entregar una suma superior a dos Unidades Tributarias Mensuales. Por
eso los automóviles se celebran por medio de escritura, como forma de preconstituir prueba, sin
perjuicio que el contrato sea consensual.

Por ello, si se omite la formalidad por vía de prueba (que la obligación conste por escrito), la
sanción que no se podrá acreditar en juicio el acto de que se trata, mediante testigos.

Salvando una omisión, cuando se omite una formalidad por vía de solemnidad, el acto no se puede
acreditar por otro medio. Por ejemplo, la compraventa de bien raíz, se deberá acreditar mediante
la respectiva escritura pública (solo por la formalidad por vía de solemnidad, artículo 1701).

207
 Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de
cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes.

d) Formalidades por vía de publicidad

Las formalidades o medidas de publicidad tienen por finalidad dar a conocer la celebración de un
acto jurídico a terceras personas o terceros que no han concurrido a su celebración. Pueden
consistir en avisos en diarios o periódicos, o bien, en subinscripciones, o notificaciones, entre
otras.

Acotaciones sobre las formalidades por vía de publicidad

En doctrina, estas formalidades se subclasifican en dos tipos:

1. Formalidades de publicidad de simple noticia: Su finalidad es llevar a conocimiento de los

terceros, en general, las relaciones jurídicas que puedan tener interés en conocer.

2. Medidas de publicidad substanciales: Su objeto no es solo divulgar los actos jurídicos, sino
también precaver a los llamados terceros interesados. Estos terceros, son los que están o
estarán en relaciones jurídicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o la de la ley.

¿Cuál es la sanción a esta clase de formalidades?

En doctrina, tres son las posibles sanciones a la omisión de esta clase de medidas.

1. Inexistencia

Por ejemplo; en el llamado pacto del artículo 1723, en cuya virtud es posible sustituir el
régimen legal del matrimonio, y para hacerlo se exige escritura pública, la que debe
subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio, dentro del plazo de treinta días
siguientes a la fecha de otorgamiento de la escritura pública.

Si no se subinscribe dentro del término señalado, entonces dicho pacto no producirá efecto
alguno, ni respecto de las partes ni respecto de terceros. Artículo 1723, inciso segundo.

Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el
régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de
separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de
participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por
escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde
que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta
subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la

208
 escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso
alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la
mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de
los cónyuges.

A pesar de que se diga que la sanción en este caso es la inexistencia, algunos autores postulan
que la máxima sanción en el derecho civil es la nulidad absoluta (opinión de Arturo Alessandri
Rodríguez).

2. Inoponibilidad

La inoponibilidad es la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente a

ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico. Para efectos de este tema, hay
inoponibilidad cuando se omite una formalidad por vía de publicidad.

Por ejemplo, en la cesión de un crédito9 o título nominativo, este se perfecciona entre el

cedente y el cesionario por la entrega del título, pero no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros sino cuando ha sido notificada al deudor o aceptada por éste. Artículo 1901 y
1902.

Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá
efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.

Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras
no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

Para establecer cual es la forma en que se realiza la tradición de los créditos, es importante
determinar la clase de crédito de que se trata. Así, los derechos personales o créditos se
pueden clasificar en tres tipos:

I. Títulos al portador: Es decir, el derecho de crédito deberá pagarse a cualquiera persona que
porte o exhiba el título, por ejemplo, un boleto de lotería o un cheque al portador. En este
caso la tradición del derecho personal se realiza mediante la entrega del título.

II. Títulos a la orden: Significa que el título o crédito deberá pagarse a la persona que aparece
en el título, por ejemplo; un cheque a la orden (“páguese a la orden de…”). La cesión de los
créditos a la orden se realiza mediante el endoso translaticio de dominio.

III. Títulos nominativos: Son aquellos que solamente pueden pagarse a la persona que aparece
contenida en ellos (no se pueden endosar).

3. La imposibilidad de acreditar en juicio un determinado acto jurídico

Por ejemplo, el artículo 8 de la ley 4808 sobre registro civil, establece en su inciso primero,
que las sentencias judiciales y los instrumentos que en conformidad a esta ley, deban ser

9
Esto es la tradición de los derechos personales o créditos que técnicamente se denomina cesión de créditos

209
 inscritos o subinscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya
precedido la inscripción o subinscripción que corresponda.

Acotación final

Se dijo que en doctrina, las medidas de publicidad podían ser de simple noticia o substanciales,
ejemplo de la primera la constituyen la notificación al público por medio de tres avisos publicados
en un periódico de los decretos de interdicción provisoria o definitiva del demente y del disipador.
Artículos 447 y 461.

Art. 447. Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el

Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en
un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en
aquélla no lo hubiere.
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por
su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes.

Art. 461. Las disposiciones de los artículos 446, 447 y 449 se extienden al caso de
demencia.

Ejemplo de las substanciales es la notificación que debe hacerse al deudor en la cesión de créditos.
Artículo 1902.

Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

VI. De la Ineficacia de los Actos Jurídicos

Puede ocurrir que un acto jurídico no produzca los efectos que en principio está llamado a realizar,
por carecer de los requisitos que la ley señala. En general, la ley sanciona siempre la falta u
omisión de los requisitos que ella considera indispensables, para que un determinado acto jurídico
o contrato produzca sus efectos.

1) Concepto

La ineficacia consiste en la ausencia de consecuencias de un determinado acto jurídico. La

ineficacia o ausencia de consecuencias de un acto o contrato, puede provenir de diversas causas o
razones de impugnación, siendo las más importantes la inexistencia jurídica y la nulidad.

2) Clasificación de la ineficacia jurídica

Según Alessandri, se clasifica en dos grupos:

210
a) Ineficacia en sentido amplio

Un acto jurídico es ineficaz en sentido amplio cuando no genera sus efectos propios o deja de
producirlos por cualquier causa, sea esta intrínseca o inherente a la estructura del acto mismo, sea
que dicha causa consista en un hecho extrínseco o ajeno a el.

Cuando la causa que priva de efectos al acto consiste en un defecto intrínseco, hay invalidez del
acto. La ineficacia resulta entonces, consecuencia de la invalidez.

La ineficacia en sentido amplio engloba la inexistencia jurídica, la nulidad del acto y además la
ineficacia en sentido estricto.

b) Ineficacia en sentido estricto

A diferencia de la invalidez, en la cual el acto no tiene idoneidad para producir sus efectos
jurídicos, esta clase de ineficacia supone que el acto existe y es válido, pero no produce efectos
por un hecho posterior o ajeno al acto mismo.

Las causas de ineficacia en sentido estricto son diversas, siendo las más importantes las siguientes:

1. Suspensión 4. Caducidad
2. Resolución 5. Inoponibilidad
3. Revocación

211
VII. De la Inexistencia Jurídica

1) Presentación de la inexistencia jurídica

La inexistencia jurídica es la sanción que tienen los actos jurídicos celebrados con omisión de uno
de los requisitos necesarios para su existencia. Acto jurídico inexistente es aquel en que se ha
omitido un requisito esencial sin el cual no puede ser concebido, y que por consiguiente no puede
nacer a la vida del derecho.

El acto jurídico inexistente es aquel en que falta la voluntad, el objeto, la causa o las solemnidades
legales establecidas para la existencia jurídica del acto. Se dice también que acto inexistente es
aquel que carece de un elemento esencial, de un órgano vital, de tal manera que no corresponde a
la definición genérica que para el da la ley.

Así, no puede haber una compraventa sin precio, ni una sociedad sin que las partes pongan algo
en común.

La inexistencia jurídica supone la existencia material de un acto, pero carente de existencia en el

campo del derecho.

2) Origen de la inexistencia jurídica

La teoría de la inexistencia jurídica fue formulada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto
alemán Zachariae, que la expuso a propósito del matrimonio.

Por lo que hace a este acto, los autores se encontraron ante una regla que tenía contornos de
axioma o principio básico; tratándose del matrimonio, no hay más nulidades que las que la ley
expresamente señala. Ahora bien, un matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo, ¿Es
válido porque la ley no contempla como causal de nulidad el hecho de que dos personas del
mismo sexo se casen? Esta interrogante se presentó a los autores.

La respuesta de acuerdo con la regla de la nulidad expresa, habría tenido que ser afirmativa, lo
que hubiere sido contrario al derecho natural, por lo que los juristas razonaron así: para que el
matrimonio exista, la ley supone necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de tal
modo, que si el acuerdo es entre personas del mismo sexo, el matrimonio no puede existir, y por
esto, concluían, el legislador no requirió establecer como causal expresa de nulidad el matrimonio
celebrado entre personas del mismo sexo. La conclusión anterior resulta conforme a lo señalado
por el derecho natural, a cuyo tenor el matrimonio implica la unión carnal (copula carnali) entre
dos personas de sexo diferente. Iure naturali non datur matrimonium sine copula carnali.

212
Es por esto, que se planteó que el matrimonio entre personas del mismo sexo, si bien no es nulo,
porque no existe ninguna causal de nulidad asociada a este hecho, es inexistente, porque el
matrimonio necesariamente es el acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer, ya que por
acto inexistente, hay que entender aquel que no reúne los elementos de hecho que suponen su
naturaleza o su objeto, y en ausencia de los cuales es lógicamente imposible concebir su
existencia.
Tan verdad es esto, que las legislaciones contemporáneas establecieron que el matrimonio debía
celebrarse entre personas de distinto sexo. Sin embargo, en la actualidad, aquello se discute (33
legislaciones en el mundo han establecido la regulación jurídica del matrimonio homosexual).

Más tarde, la concepción de la inexistencia jurídica se extendió a los actos patrimoniales.

3) Diferencias entre la inexistencia y la nulidad

3.1. Se refieren a actos diferentes

La inexistencia jurídica se refiere a los actos carentes de un requisito de existencia (voluntad,

objeto, causa o solemnidades); la nulidad se refiere a los actos que no reúnen alguno de los
requisitos de validez (voluntad no viciada, capacidad de las partes, objeto lícito o causa lícita).

3.2. En cuanto a los efectos de los actos

El acto inexistente no produce efecto alguno; en cambio, el acto nulo, mientras su vicio no se
declare judicialmente mediante resolución, produce todos sus efectos.

3.3. En cuanto a su forma de operar

La nulidad debe ser declarada por los tribunales de justicia; en cambio, la inexistencia produce sus
efectos de pleno derecho, es decir, mientras la nulidad se produce ope exceptionis (por la vía de la
excepción), la inexistencia opera ipso iure (de pleno derecho). Cuando algo opera ipso iure, opera
por el solo ministerio de la ley y no se necesita resolución judicial que lo declare, sino sentencia
que lo constate.

Lo anterior no obsta a que el juez reconozca o constate la inexistencia de un acto jurídico o

contrato sobre el cual se ha planteado una controversia; pero es obvio que el acto inexistente
tiene ese carácter incluso antes de la constatación judicial o constancia.

El objeto que se persigue con la declaración de nulidad es volver a las partes al estado en que
se hallaban antes de la celebración del acto. Para esto es necesario que previamente se
declare la nulidad. La inexistencia en cambio, autoriza de inmediato a exigir la vuelta al estado
anterior a la celebración del acto, que a los ojos de la ley, no existe.

Por ejemplo, en una venta que adolece de nulidad, la parte interesada en obtener la
devolución de la cosa, deberá primero pedir la declaración de nulidad del contrato, y solo una
vez declarada ella, podrá exigir la restitución de la cosa; por el contario, tratándose de una
venta jurídicamente inexistente, por falta de precio, por ejemplo, el interesado podrá exigir de
inmediato la restitución del precio.

213
3.4. En cuanto a si se puede o no sanear por el paso del tiempo

El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo, el nulo sí.

3.5. En cuanto a la posibilidad de ratificación

El acto inexistente, no puede ratificarse por la voluntad de las partes; porque la nada no puede
mediante confirmación devenir en existencia; la nada confirmada, continúa siendo tal. La nulidad
relativa puede sanearse por la voluntad de las partes, pero la nulidad absoluta al igual que la
inexistencia, no puede sanearse por la ratificación de las partes.

El motivo de la imposibilidad es distinto. El de la inexistencia radica en que la nada no puede

originar la vida de un acto jurídico; por su lado, la nulidad absoluta no puede sanearse por ser una
institución de orden público, establecida en virtud de la moral y la ley, y no en interés de las
partes.

3.6. En relación con las personas que pueden alegar una y otra

1. La nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios. Artículo 1684.

Art. 1684. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de
parte; ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la
ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o
por sus herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la
ratificación de las partes.

2. La nulidad absoluta, puede alegarse por todo aquel que tenga interés en ella, excepto, por
el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba. Artículo 1683.

Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición
de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por
todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo
pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y
no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no
pase de diez años.

3. La inexistencia jurídica puede invocarse por cualquiera persona.

En resumen, la nulidad relativa es la sanción que por menos personas puede invocarse; la absoluta
puede serlo por casi todas las personas que tienen interés en ello, y por último, la inexistencia
jurídica, es susceptible de ser alegada absolutamente por todos.

214
A juicio de la cátedra, para alegar la inexistencia debe tenerse interés, sino la contraparte podrá
interponer la excepción de falta de legitimatio ad causa.

3.7. En cuanto a las personas que abarca su efecto

La nulidad, sea absoluta o relativa, una vez judicialmente declarada, produce efectos solo con
relación a las partes en cuyo favor de ha decretado. Así lo dispone el Código, al decir que cuando
dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas,
no aprovechará a las otras. Artículo 1690.

Art. 1690. Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada
a favor de una de ellas no aprovechará a las otras.

Resulta evidente a juicio de la doctrina, que esta disposición no podría extenderse a la

inexistencia, la cual una vez constatada o comprobada judicialmente, permite a todo interesado
aprovecharse de ella.

4) ¿Distingue el Código entre la inexistencia y la nulidad absoluta?

Al respecto, existen dos respuestas, acorde a lo visto en el error obstáculo (Barros Errázuriz y
Alessandri). Los autores no están de acuerdo sobre este punto; algunos niegan que dentro del
Código se haga la distinción entre actos nulos e inexistentes; otros opinan lo contrario.

4.1. El Código no distingue entre actos nulos e inexistentes

Los que niegan como sanción autónoma la inexistencia jurídica (opinión de Arturo Alessandri
Rodríguez y José Clemente Fabres) afirman que nuestro C. Civil solo conoce la nulidad absoluta y
relativa, comprendiendo a los actos inexistentes entre los actos nulos de nulidad absoluta.

Las razones para pensar de este modo son:

1. La nulidad absoluta es la máxima sanción civil contemplada por el derecho. El artículo 1682
señala que es nulidad absoluta la producida por la omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza
de ellos. Si el Código hubiera acogido a la inexistencia, la causal anterior debería sancionarse
con ella, toda vez que las solemnidades legales constituyen un requisito de existencia del acto
jurídico.

2. Al no contemplarla para los actos de los incapaces absolutos, claramente no acoge la

inexistencia. La ley declara absolutamente incapaces a los dementes, a los impúberes y a los
sordos o sordomudos que no pueden manifestar claramente su voluntad. Artículo 1447. Con
esto, manifiesta que en su concepto, dichas personas están privadas de razón y que por
consiguiente, el requisito de la voluntad no existe en los actos que celebran o ejecutan; dichos
actos deberían sancionarse con la inexistencia, pero el Código en su artículo 1682, inciso
segundo, declara que hay nulidad absoluta en los actos y contratos de los absolutamente
incapaces. Tan rotunda declaración demuestra que el legislador comprende dentro de la
nulidad absoluta, los actos inexistentes.

215
3. Respecto al hecho imposible y la nulidad absoluta. Aunque el Código en el artículo 1682 no
señala como causal de nulidad absoluta la falta de objeto y menciona solo el objeto ilícito, la
sanción es la misma, la nulidad absoluta. En efecto, en el artículo 1461 inciso tercero, equipara
el hecho imposible (físicamente imposible) al hecho ilícito (moralmente imposible o contrario a
las leyes, a las buenas costumbres o al orden público). Pues bien, el hecho imposible no solo no
existe, sino que no puede existir, constituyendo la falta de objeto más radical y absoluta, y sin
embargo, para la ley, es lo mismo que el hecho ilícito.

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente

imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las
leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

4. El Código sanciona con nulidad absoluta tanto los requisitos que adolecen de ilicitud como la
falta de los constitutivos del acto. Así lo prueba al disponer que la nulidad producida por un
objeto o causa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que
las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza
de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.

Resulta evidente que la falta de objeto, causa y consentimiento está incluida en el texto
copiado al sancionar con nulidad absoluta la falta de algún requisito que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la
calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan.

5. No se encuentra regulada de forma orgánica la doctrina de la inexistencia, todavía más, no se

contempla como sanción en nuestra legislación

a) El Código de Enjuiciamiento Civil al enumerar taxativamente las excepciones que pueden

oponerse en los juicios ejecutivos, menciona la nulidad de la obligación. Artículo 464,
número 14. Al no señalar la inexistencia de la misma, debe entenderse que la comprende
en aquella.

b) En el Código de Bello no hay disposición alguna que considere como sanción autónoma la
inexistencia jurídica, por lo que esta parece incluida dentro de la nulidad absoluta.

Sus principales exponentes son:

1) José Clemente Fabres;

2) Arturo Alessandri Rodríguez;
3) Carlos Ducci Claro;
4) Alfredo Barros Errázuriz;
5) Manuel Somarriva Undurraga.

4.2. El Código si distingue entre actos inexistentes y nulos

216
Los que afirman que la teoría de la inexistencia jurídica es acogida en nuestro derecho (Luis Claro
Solar y Antonio Varas), otorgan los siguientes argumentos:

1. En primer lugar, basados generalmente en dos preceptos del Código que demuestran
claramente que el legislador distingue entre la inexistencia y la nulidad.

a) Al disponer el 1444 que no produce efecto alguno, solo podría referirse a un acto que no
llegó a existir.

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que
son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en
otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula
especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

Señala que si falta una de las cosas esenciales al perfeccionamiento de un contrato como
tal, no produce efecto alguno; en circunstancias que los actos que adolecen de un vicio de
nulidad, producen todos sus efectos mientras la nulidad no se declare judicialmente,
además, no declara que el contrato al cual falta ese requisito sea nulo.

b) El artículo 1681, se refiere tan solo a la validez de los actos, más no a su existencia

Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad
o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.

Dispone que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de
las partes; no dice que el acto o contrato sea nulo si falta algún requisito exigido por la ley
para su existencia, sino que se refiere al valor del acto jurídico.

2. Casos de la falta de instrumento público, compraventa, contrato de censo y sociedad

El criterio anterior es acogido por varios artículos del Código Civil:

1) Artículo 1701: Señala que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra
prueba, en los actos y contratos que la ley requiera esa solemnidad, y “se mirarán como
no ejecutados o celebrados”, es decir, como actos inexistentes, aún cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo bajo cláusula penal; esta
cláusula no tendrá efecto alguno.

Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento

217
 público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá
efecto alguno.

Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por

incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes.

2) Artículo 1809: A propósito de la compraventa, señala que podrá asimismo, dejarse el

precio al arbitrio de un tercero y si ese tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él
cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse,
no habrá venta. Es decir, la compraventa es inexistente.

Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero

no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

3) Artículo 1814: También respecto a la compraventa, señala que la venta de una cosa que al
tiempo de perfeccionarse el contrato, se supone existente, pero que no existe, no produce
efecto alguno, es decir, la compraventa es inexistente. Inciso primero del artículo en
comento.

Art. 1814. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se

supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato,
podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente,
abonando el precio a justa tasación.
El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía,
resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.

4) Artículo 2027: Referente al contrato de censo, establece que la constitución de un censo

deberá constar siempre por escritura pública inscrita en el competente registro, y sin este
requisito, no valdrá como constitución de censo.

Art. 2027. La constitución de un censo deberá siempre constar por escritura

pública inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdrá como
constitución de censo; pero el obligado a pagar la pensión lo estará en los
términos del testamento o contrato, y la obligación será personal.

5) Artículo 2055: A propósito del contrato de sociedad, dispone que no hay sociedad si cada
uno de los socios no pone alguna cosa en común, es decir; si no hay estipulación de
aporte, entonces no existe contrato de sociedad o compañía.

Art. 2055. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en
común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo
apreciable en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.
No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.

218
 6) Artículo 2057: Establece que si de hecho se formare una sociedad que no pueda subsistir
legalmente ni como sociedad ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio
tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus
aportes. Lo anterior por cuanto en definitiva la supuesta sociedad no existe.

Art. 2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente,
ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá
la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus
aportes.
Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la
causa u objeto, las cuales se regirán por el Código Criminal.

3. Razonamiento sobre la base de los actos de los absolutamente incapaces

Es perfectamente refutable la tesis contraria ya que el hecho de que el código tipifique con
nulidad absoluta a los actos de los absolutamente incapaces, no significa que en otros casos el
legislador establezca la inexistencia como sanción. Es más, los actos de estas personas
deberían sancionarse con la inexistencia.

Como dice Luis Claro Solar, la incapacidad absoluta o natural de los dementes, los impúberes y
los sordos o sordomudos que no pueden manifestar claramente su voluntad (él decía los que
no pueden darse a entender por escrito) proviene de su falta de discernimiento e imposibilidad
de tener y manifestar una voluntad conciente.

En el hecho, esta clase de personas no consienten en el acto o contrato que ejecutan. No

pueden dar a conocer su verdadera voluntad, y entonces podría decirse que falta en el acto o
contrato el consentimiento, y por tanto, el acto no puede perfeccionarse; pero como
aparentemente pueden consentir, la ley declara expresamente que el acto o contrato adolece
de nulidad absoluta, y ya había indicado en el artículo 1447, inciso segundo, que los actos de
los absolutamente incapaces no producen obligación alguna y no admiten caución.

4. Razonamiento sobre la base de los requisitos o formalidades del artículo 1682

El mismo razonamiento anterior, se puede plantear respecto de la omisión de algún requisito

o formalidad que la ley establece para el valor del acto en consideración a su naturaleza o
especie, causal que es sancionada con la nulidad absoluta. Artículo 1682, inciso primero,
segunda parte. El hecho que el código haya sancionado con nulidad absoluta esta causal,
debiendo corresponder la inexistencia, no impide que en otros casos se aplique la sanción de la
inexistencia.

Por ejemplo; se celebra una compraventa de bien raíz verbalmente o de palabra, omitiéndose
la respectiva escritura pública. En este caso, se produce una identificación entre la formalidad
por vía de solemnidad (escritura pública) y el consentimiento, de tal forma que si falta la
primera se entiende faltar el segundo. Esta situación debería sancionarse con inexistencia,
pues el consentimiento constituye un requisito de existencia del acto jurídico.

219
5. Sería un absurdo jurídico sancionar con nulidad relativa las causales discutibles de nulidad
absoluta.

El artículo 1682 no sanciona expresamente la falta de objeto, la falta de causa, la falta de

consentimiento y otras situaciones, como por ejemplo, los actos ejecutados por los ebrios,
sonámbulos e hipnotizados.

El hecho que el código no haya sancionado con nulidad absoluta a estas causales, supone que
ellas caerían residualmente en el inciso tercero del artículo 1682, esto es la nulidad relativa,
por ser la regla general, lo que sería un absurdo jurídico.

Para evitar este efecto indeseable, es que debe aplicarse la inexistencia jurídica.

6. La inexistencia no puede ser regulada como medio de extinguir las obligaciones, ya que
precisamente no existe obligación

Es cierto que el código habla especialmente de la nulidad de los actos jurídicos al tratar de la
declaración de nulidad y de la rescisión como medio de extinguir las obligaciones. Pero esto no
significa que los actos inexistentes queden comprendidos entre los actos nulos, pues los actos
inexistentes no producen obligaciones y por tanto, mal podría haberse regulado a la
inexistencia como un modo de extinguir las obligaciones. Artículo 1567.

Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por
nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1º Por la solución o pago efectivo;
2º Por la novación;
3º Por la transacción;
4º Por la remisión;
5º Por la compensación;
6º Por la confusión;
7º Por la pérdida de la cosa que se debe;
8º Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9º Por el evento de la condición resolutoria;
10º Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria
se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales.

4.3. Acotaciones finales sobre la inexistencia jurídica

La jurisprudencia chilena, al igual que la francesa, se inclina por comprender los casos de
inexistencia dentro de los de nulidad absoluta, llegando a plantear que existen dos tipos de
causales de nulidad absoluta: las causales indiscutidas o indiscutibles, que son las cuatro causales
del artículo 1682, incisos primero y segundo; y las causales discutibles, que serían por ejemplo la
falta de voluntad, la falta de objeto, la falta de causa y los actos de los ebrios, sonámbulos e
hipnotizados.

220
Los códigos civiles modernos expresamente lo establecen así.

1. El Códice Italiano de 1942, artículo 1418

Este señala que produce nulidad del contrato, la falta de uno de los requisitos señalados en el
artículo 1325, la ilicitud de la causa, artículo 1343, la ilicitud de los motivos, en el caso indicado en
el artículo 1345.

El referido artículo 1325 establece que los requisitos del contrato son:

a. El acuerdo de las partes

b. La causa
c. El objeto
d. La forma, cuando es exigida por la ley bajo pena de nulidad

Como se ve, el Código Civil Italiano incluye en la nulidad los casos de inexistencia y también
engloba la ilicitud de la causa. Por ello sigue el mismo criterio planteado por la jurisprudencia
chilena, en el sentido que los casos de inexistencia deben incluirse en la nulidad absoluta.

Conviene advertir, que el Códice llama nulidad a lo que nosotros conocemos como nulidad
absoluta y denomina anulabilidad, a la nulidad relativa.

2. El Código Civil Boliviano, de 1976, artículo 549.

3. El Código Civil Etíope de 1960, artículo 1808, inciso segundo.
4. El Código Civil Peruano de 1984, artículo 219.
5. El Código Civil Paraguayo de 1987, artículo 357.

El argumento de que la inexistencia jurídica queda comprendida en nuestro código dentro de la

nulidad absoluta, fundado en que el Código Civil declara nulos de nulidad absoluta los actos de los
absolutamente incapaces (que sería un caso de inexistencia) es de gran fuerza, y la refutación de la
tesis contraria constituye la opinión minoritaria.

221
VIII. De la Nulidad

1) Marco Regulatorio

El Código Civil establece diversas reglas generales sobre la nulidad de los actos y contratos en el
título XX del libro IV. Artículos 1681 a 1697.

Sus normas se aplican a cualquiera clase de acto, sea unilateral o bilateral, a menos que exista una
disposición expresa que establezca otra sanción. Las reglas del código sobre nulidad son aplicables
a otras ramas del derecho privado, si no existe norma en contrario, pero no se extienden al
derecho público, pues este tiene sus propias reglas, atendiendo a las diversas ramas.

2) Fundamento de la nulidad

No es otro que hacer que se respeten los requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos.

3) Concepto de nulidad

La nulidad es la sanción legal establecida por la omisión de los requisitos o formalidades que se
prescriben para el valor de un acto, según su especie y la calidad o estado de las partes.

Esta definición se desprende del artículo 1681, inciso primero, que establece “es nulo todo acto o
contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes”.

Art. 1681. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado
de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.

4) Especies de nulidad

Conforme al artículo 1681, inciso segundo, la nulidad puede ser absoluta o relativa.

4.1. La nulidad absoluta

Es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con omisión de un requisito exigido en
consideración a su naturaleza o especie.

4.2. La nulidad relativa

222
Es la sanción legal impuesta a los actos celebrados con prescindencia de un requisito exigido en
atención a la calidad o estado de las partes.

5) Terminología

En la doctrina, por lo general, se reserva la palabra nulidad para referirse a la nulidad absoluta y la
palabra rescisión, anulabilidad o nulidad respectiva, para aludir a la nulidad relativa.

Por eso, el Código en el título correspondiente (XX del libro IV), habla de nulidad y rescisión.
Artículos 1681 y siguientes.

No obstante esta distinción terminológica para significar conceptos diferentes, no la mantiene,

pues a menudo utiliza el término nulidad para referirse a cualquiera de las dos especies. Todo esto
sin perjuicio de que use otras expresiones delatoras según el caso de la nulidad absoluta o la
relativa.

6) Regla general

El código después de establecer los casos de nulidad absoluta, en el artículo 1682, agrega en el
inciso tercero que “cualquiera otra especie de vicio produce la nulidad relativa y da derecho a la
rescisión del acto o contrato”. Es decir, la sanción residual anteriormente comentada.

7) De la Nulidad Absoluta

Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que
tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su
declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede
sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez
años.

Es la sanción civil de ineficacia que la ley impone cuando en la celebración de un determinado acto
jurídico o contrato se han omitido los requisitos o formalidades previstos por la ley para el valor de
dicho acto o contrato, en consideración a su naturaleza o especie. Artículo 1681.

7.1. Características

7.1.1. En cuanto a su pronunciamiento

La N.A. puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato.

7.1.1.1. Requisitos para que el juez declare de oficio la N.A.

I. Debe existir un juicio en el cual figuren como legítimos contradictores los sujetos
relacionados con el acto nulo.

223
 II. En dicho juicio, debe hacerse valer el acto o contrato nulo; de otra forma sería
imposible que el tribunal tomara conocimiento de este.

III. El vicio que constituye causal de N.A., debe aparecer de manifiesto en el acto o
contrato.

Lo anterior significa que “salte a la pista”; por ejemplo, en juicio se acompaña una
escritura privada de compraventa de un bien raíz, escrita a mano. ¿Hay nulidad absoluta?
Sí, se ha omitido la escritura pública. Si el juez toma conocimiento de esta pieza del
expediente, resulta evidente.

Otros autores estiman que significa que el juez analizando una sola pieza del
expediente, llega a la conclusión de que existe N.A.

7.1.2. En cuanto a los titulares legítimos que pueden solicitarla

7.1.2.1. Cualquiera persona que tenga interés en su declaración

La N.A. puede ser alegada por cualquiera persona que tenga interés en su
declaración; interés que debe cumplir dos requisitos:
Ser actual. Es decir, debe existir al momento de pedir la declaración de nulidad.
Ser patrimonial, esto es, debe tener un contenido económico o pecuniario.

Nota: El Código Civil establece una indignidad para solicitar la N.A.: El que ejecutó
el acto sabiendo o debiendo el vicio que lo invalidaba.

7.1.2.2. El ministerio público, en el interés de la moral o la ley

El ministerio público es una institución cuyo fin principal es defender los intereses
de la sociedad en juicio. Está constituido por el fiscal de la Corte Suprema y por los
fiscales de las Cortes de Apelaciones. Originalmente también existían
representantes del ministerio público ante los jueces de letras; eran los llamados
promotores fiscales. Pero el decreto con fuerza de ley 426, de 1927, los suprimió,
pasando a ser ellos jueces de primera instancia.

Nota: Nada impide que los fiscales de las cortes de alzada soliciten en primera
instancia la N.A. de un acto o contrato.

La N.A. protege el interés general de la sociedad, por tanto, el ministerio público

(cuyos miembros son llamados fiscales judiciales para diferenciarlos de los fiscales
en materia penal) puede pedir la declaración de ella sin tener que alegar otra
razón. No deben justificar su accionar.

7.1.3. En cuanto a la posibilidad de ratificar el acto nulo

224
No puede ratificarse por la voluntad de las partes. Los autores del acto no pueden de común
acuerdo convalidarlo por ser de orden público.

7.1.4. En cuanto a la posibilidad de sanearla por el transcurso del tiempo

La N.A. en principio no se sanea sino por el transcurso de 10 años, ése es el plazo para que
prescriba la acción de N.A.

7.2. Causales de N.A.

Se pueden clasificar en dos grupos:

a) Indiscutidas: Son aquellas señaladas expresamente en el artículo 1682, inciso primero y

segundo.

Art. 1682. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos
o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas
que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o
contrato.

Por tanto, podemos colegir que las causales indiscutidas de N.A. son:

1. Objeto ilícito.
2. Causa ilícita.
3. La omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos.
4. Los actos de los absolutamente incapaces.

b) Discutibles: Si no aceptamos la teoría de la inexistencia en el Código de Bello, también son

causales de N.A.:

1. La falta de voluntad o consentimiento.

2. La falta de objeto.
3. La falta de causa.
4. Según Arturo Alessandri, el error obstáculo o esencial.
5. La omisión de algún requisito esencial especial.
6. Los actos de las personas privadas totalmente de la razón por ciertos instantes; como los
hipnotizados, sonámbulos y los ebrios o intoxicados por drogas.

225
8) De la Nulidad Relativa

Art. 1684. La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni
puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede
alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o
cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por la ratificación de las partes.

La N.R. es la sanción civil de ineficacia que se aplica a un acto o contrato cuando en el se han
omitido ciertos requisitos o formalidades que la ley prescribe para el valor de los mismos, en
consideración al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o celebran.

Acotaciones

La N.R. actúa con un doble carácter:

Es una sanción civil de ineficacia, en los términos vistos.

Constituye una medida de protección a las personas incapaces relativamente, otorgándoles la
posibilidad de solicitar la N.R. o confirmar el acto nulo.

8.1. Carácterísticas

8.1.1. En cuanto a sus titulares

La N.R. solo puede ser solicitada por aquellos en cuyo beneficio la haya establecido la ley por sus
herederos o cesionarios. Artículo 1684.

Excepción: Si de parte del incapaz, ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus
herederos ni cesionarios podrán pedir la N.R.; esta constituye una manifestación del principio que
nadie puede aprovecharse de su propio dolo. Artículo 1685.

Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus
herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o
de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para
obtener el pronunciamiento de nulidad.

8.1.2. En cuanto a la posibilidad de sanearla por el transcurso del tiempo

La N.R. se sanea por el transcurso de 4 años, los cuales se cuentan:

1. En el caso de error y dolo, desde la celebración del acto o contrato.

2. En el caso de fuerza o violencia, desde que esta haya cesado.

226
 3. En el caso de incapacidad relativa, se contará el cuadrienio desde el día en que haya
cesado esta incapacidad.
4. En el caso de lesión enorme, el cuadrienio se cuenta desde la fecha de celebración del acto
o contrato.
5. Leyes especiales pueden designar otros plazos distintos.

Artículos 1896 y 1691.

Art. 1691. El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.

Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere
cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.
Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día
en que haya cesado esta incapacidad.
Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro
plazo.

Art. 1896. La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la
fecha del contrato.

8.1.3. En cuanto a la posibilidad de ratificar el acto nulo

La N.R. puede sanearse por la ratificación de las partes. La ratificación es la confirmación del acto o
contrato nulo relativamente e importa la renuncia a la acción de rescisión.

Acotaciones

El fundamento de la rescisión en cuanto a su posibilidad de ser ratificada se encuentra en el

artículo 12 del Código Civil, que dispone “que podrán renunciarse los derechos conferidos por las
leyes con tal de que miren el interés individual del renunciante y su renuncia no esté prohibida”.

Art. 12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al
interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

8.1.3.1. Requisitos de la ratificación:

1) La ratificación debe emanar de la parte o partes que tienen derecho a solicitar la nulidad.
Artículo 1696.

Art. 1696. Ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas, si no emanan de la

parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad.

2) La persona que ratifica el acto rescindible, debe ser capaz de contratar. Artículo 1697.

Art. 1697. No vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar.

3) La persona que ratifica el acto o contrato, debe proceder a cumplir los mismos requisitos o
solemnidades que debió cumplir el acto rescindible. Por lo anterior, no es posible

227
 establecer anticipadamente los requisitos de la ratificación, ya que ella constituye un acto
jurídico dependiente de los requisitos del acto rescindible.

8.1.3.2. Clases de ratificación

a) Ratificación expresa. Es aquella que se formula en términos explícitos y directos.

b) Ratificación tácita. Es la ejecución voluntaria de la obligación contratada.

8.1.3.3. Problemas que presenta la ratificación tácita

a) Respecto de la tácita, se ha planteado el siguiente problema: ¿Cuándo se entiende que la

ejecución de la obligación es voluntaria? Al respecto, dos respuestas:

Algunos autores entienden que la ejecución es voluntaria cuando ella se realiza de

manera libre y espontánea, esto es, no adolece de vicios del consentimiento.

Otros autores suponen que además de lo anterior, se requiere que la persona que está
ratificando el acto rescindible, tenga un conocimiento efectivo de que el acto adolece de
un vicio, que autoriza a solicitar su rescisión.

b) Otro problema que presenta la ratificación tácita, consiste en determinar si pudiere existir otro
comportamiento concluyente (distinto a la ejecución voluntaria de la obligación) del que fuera
posible deducir inequívocamente la intención de ratificar el acto nulo.

Dos respuestas:

La opinión mayoritaria de la doctrina señala que no es posible entender que en este

caso haya ratificación tácita, pues ella está definida en el artículo 1695 y por tanto, solo
opera en la hipótesis de esta norma.

Otros autores en cambio plantean que se podría ratificar tácitamente por otros medios,
por ejemplo, el deudor está en condiciones de alegar la nulidad del contrato y no lo
hace, pidiéndole al acreedor un plazo para cumplir su obligación.

8.1.3.4. Características de la ratificación

1. La confirmación de un acto rescindible es un acto unilateral, porque para nacer a la vida

del derecho, requiere tan sólo de la manifestación de voluntad de una persona: el
confirmante;

2. Es un acto jurídico dependiente, pues como se dijo, la convalidación debe cumplir con las
mismas solemnidades que el acto ratificado. Por tanto no es posible señalar de antemano
los requisitos formales de la ratificación;

3. Es un acto jurídico irrevocable, pues una vez convalidado el acto rescindible, no se puede
impetrar la acción de nulidad para solicitar la rescisión del acto que se ha ratificado;

228
 4. En cuanto a la forma como opera, la confirmación opera con efecto retroactivo, es decir
sus efectos se retrotraen al mismo instante en que se celebra el acto rescindible, de tal
suerte que éste se considera siempre válido, desde su celebración.

8.2. Causales de la Nulidad Relativa

En materia de nulidad civil, la regla general está constituida por la nulidad relativa; en efecto, el
artículo 1682 inciso 3° señala: “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa y da
derecho a la rescisión del acto o contrato”.

Por lo tanto cualquiera otro vicio, que no sea de aquellos de los consagrados en los incisos 1° y 2°
del artículo 1682 del Código Civil, cae en la regla general del inciso 3° del citado artículo.

Con el objeto de presentar un cuadro sinóptico de las causales que acarrean la nulidad respectiva,
y teniendo en consideración que este catálogo no es taxativo, podemos señalar que las causales
de nulidad relativa, se reúnen en dos grupos:

a) Causal genérica

Da lugar a solicitar la nulidad relativa, la omisión de requisitos o formalidades establecidas por la

ley para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración al estado o calidad de las personas
que lo ejecutan o celebran.

b) Causales específicas

1. Los actos de los relativamente incapaces. Artículos 1685 y 1686;

2. Aquellos casos en que el error de hecho vicia el consentimiento, esto es, cuando se trata:

2.1. De un error de hecho que recae sobre la sustancia del objeto sobre que versa el acto o
contrato. Artículo 1454 inciso 1°.

2.2. De un error de hecho que recae sobre la calidad esencial del objeto sobre el cual versa
el acto o contrato. Artículo 1454 inciso 1°.

2.3. El error en una calidad accidental, siempre que dicha calidad hubiera sido elevada a la
categoría de esencial por las partes y fuere conocida por la contraparte como el motivo
principal del acto o contrato.

2.4. El error en la persona, cuando la consideración de la persona con la que se tiene la

intención de contratar es la causa principal del contrato. Artículo 1455.

3. En el caso de error esencial u obstáculo, según la opinión de Somarriva. Artículo 1453.

4. En caso de fuerza o violencia. Artículo 1456 y 1457.

5. Cuando existe dolo, siempre que tenga el carácter de principal y sea obra de la contraparte.
Artículo 14.

229
6. En el caso de lesión enorme.

7. En el caso de la acción redhibitoria, a propósito del contrato de compraventa. Artículo 1857 y

1860.

Art. 1857. Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la
venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida,
raíz o mueble, llamados redhibitorios.

Art. 1860. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la
venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere.

Acotación final

En la N.R. también se establece una indignidad para alegarla: Si de parte del incapaz, ha existido
dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos ni cesionarios pueden alegar la nulidad
relativa. Sin embargo, el incapaz no pierde el derecho a impetrar la acción de nulidad cuando se
limita a aseverar que es mayor de edad o de no existir interdicción u otra causa de incapacidad.
Artículo 1685.

Art. 1685. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus
herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o
de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para
obtener el pronunciamiento de nulidad.

9. Paralelo entre la Nulidad Absoluta y la Nulidad Relativa

a) Semejanzas

1. Ambas producen los mismos efectos.

2. Ambas requieren sentencia judicial que la declare. O sea, no hay nulidad sin sentencia judicial
que la decrete.

b) Diferencias

1. En cuanto a su fundamento.

La N.A. se funda en razones de orden público, en cambio la N.R. se sustenta en el orden

privado. Ello supone dos diferencias:

a) La N.A. no puede sanearse sino por el transcurso de 10 años. En cambio la N.R. se sanea
en el plazo de 4 años.
b) La N.A. no puede ratificarse por la voluntad de las partes, en cambio la N.R. si es posible
ratificarla.

2. Los titulares legitimados para solicitar la N.A. son más que los titulares que pueden pedir la
N.R., pues la N.A. por regla general puede ser solicitada por cualquiera persona que tenga

230
 interés en su declaración; en cambio, la N.R. solo puede ser pedida por aquel en cuyo
beneficio la estableció la ley, por sus herederos o cesionarios. Artículos 1683 y 1684.

3. La N.A. puede y debe ser declarada de oficio por el tribunal, cuando aparezca de manifiesto en
el acto o contrato; en cambio, la N.R. no puede ser declarada de oficio por el tribunal en
ningún caso.

Acotación finalísima

El verbo ratificar se emplea en forma inexacta para hacer alusión a la convalidación o confirmación
de un acto rescindible.

El Código a propósito del contrato de mandato emplea el verbo ratificar para hacer alusión a la
actuación del mandante por medio de la cual acepta y reconoce todos los actos ejecutados por el
mandatario, sin tener el poder suficiente para ejecutarlos. O sea, el mandatario celebró
válidamente un acto el que posteriormente es asumido por el mandante, en cambio, cuando se
confirma un acto rescindible, las partes están renunciando a la acción de nulidad respectiva y por
ello, convalidan un acto que nació adoleciendo de un vicio que lo hacía anulable.

Por ello la expresión correcta que debió ser utilizada por el Código Civil es la palabra convalidación
o confirmación, y no el vocablo ratificación. Artículo 1684.

10. Efectos de la nulidad

10.1. Introducción

Antes de establecer los efectos que produce la declaración de nulidad, es necesario tener presente
las siguientes consideraciones:

1. Tanto la nulidad absoluta como la relativa, producen iguales efectos;

2. Para que la nulidad produzca sus efectos, debe existir una sentencia firme o ejecutoriada
que la declare;

3. Los efectos de la nulidad judicialmente declarada se verifican tanto respecto de las partes
que ejecutaron o celebraron el acto o contrato, como respecto de terceros.

10.2. De los efectos de la nulidad propiamente tales

10.2.1.1. Efectos que produce respecto a las partes

Para consignar los efectos que produce la declaración de nulidad de un acto o contrato respecto
de las partes que lo celebraron, es necesario distinguir:

1. Obligaciones pendientes

231
 Si las obligaciones están pendientes, por la existencia de un plazo suspensivo o de una
condición suspensiva, la nulidad actúa como un modo de extinguir las obligaciones (artículo
1567 n° 8).

Precisando esta idea, habría que señalar que la declaración de nulidad no actúa sobre la
obligación, sino que ataca a la fuente de la obligación, cortando el vínculo obligacional que
existe entre el deudor y el acreedor.

La nulidad, por tanto, es una de las causas legales que deja sin efecto los contratos,
extinguiendo todas las consecuencias que hubieran derivado de él.

2. Obligaciones que ya se han cumplido

Si las obligaciones ya se han cumplido, ya sea por parte de uno de los contratantes, o por
ambos, tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 1687 del Código de Bello, que dispone “la
nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiere existido el acto o
contrato nulo”.

“En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes, será cada cual
responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del
abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos
fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales”.

El Código Civil da derecho a las partes a exigirse la restitución de todo aquello que se hubiera
entregado en virtud del contrato nulo.

Para llevar a efecto dichas restituciones, se aplican las reglas generales, contenidas en el Libro
II, Título XII, párrafo 4°, artículos 904 a 915.

Esta regla general contemplada en el artículo 1687 del Código Civil, tiene tres excepciones:

1. Si la causal de nulidad es objeto o causa ilícita, y una de las partes o ambas conocía el vicio
que invalidaba el acto o contrato, dicha persona que conocía el vicio no puede pedir la
restitución de lo que hubiera dado o entregado. Artículo 1468

2. En el caso de la nulidad relativa declara por incapacidad relativa. La persona que ha

contratado con un incapaz, cuyo acto o contrato se declara nulo en razón de esta causa,
no tiene derecho a pedir la restitución o reembolso de todo lo que hubiere dado, pagado o
gastado con motivo del contrato.

Contraexcepción a la nulidad relativa por incapacidad relativa

Tendrá derecho a restitución o reembolso de todo lo que hubiere dado o pagado, si

prueba que la persona incapaz se ha hecho más rica. El incapaz se hace más rico cuando:

1. Las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias;

232
 2. Si las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas subsisten, y hubiere querido
retenerlas.

3. En el caso del poseedor de mala fe, que no está obligado a entregar los frutos que ha
percibido mientras estuvo de buena fe, esto es, hasta el momento de la contestación de la
demanda. Artículo 907 inciso 3°.

Art. 907. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles
de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido
percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de
la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado
en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos
antes de la contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después,
estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores.
En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que
ha invertido en producirlos.

10.2.1.2. Conclusión respecto a los efectos de la nulidad en cuanto a las partes

La nulidad opera con dos caracteres:

a) La nulidad opera con efecto retroactivo

Verificada la declaración de nulidad por sentencia firme o ejecutoriada, lo que ocurre en

realidad es que la obligación no se extingue, sino que el contrato que genera la obligación es el
que adolece de ineficacia. Por lo tanto lo que se ataca con la nulidad es la fuente de la
obligación, y como desaparece la fuente de la obligación, consecuencialmente desaparece el
vínculo obligacional, por carecer de causa eficiente.

b) La declaración de nulidad extingue de pleno derecho todas las obligaciones pendientes que
existen entre las partes.

10.2.1.2. Efectos que produce respecto a terceros

Pronunciada la declaración de nulidad por sentencia judicial, con autoridad de cosa juzgada, surge
la acción reivindicatoria directamente contra quien actualmente esté poseyendo los bienes a
restituir. De esta forma, la nulidad se hace eficaz respecto de terceros impidiendo que la
enajenación de los objetos haga estéril el juicio de nulidad.
Artículo 1689.

Art. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros

poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.

Excepciones que produce la nulidad respecto a terceros

a) A propósito de la muerte presunta

233
 El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que haga
constar su existencia, en virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que
se hallaban, subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales constituidos
legalmente en ellos. Artículo 94 n° 1 y 4 del Código Civil.

Art. 94. En la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que
siguen:
1ª El desaparecido podrá pedir la rescisión en cualquier tiempo que se presente, o que
haga constar su existencia.
4ª En virtud de este beneficio se recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos
legalmente en ellos.

b) A propósito de la sucesión por causa de muerte

Todo asignatario, sea testamentario o intestado debe reunir dos requisitos, debe ser capaz y
digno. Es indigno aquel que no tiene mérito para suceder a una persona mortis causa.

El artículo 974 inciso 2° señala que “declarada judicialmente la indignidad, es obligado el

indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesorios y frutos”. Pero, si el indigno
ha enajenado los bienes que adquirió, los herederos a quienes beneficia la declaración de
indignidad, tendrán acción, pero sólo contra los terceros de mala fe.

Art. 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia

de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con
sus accesiones y frutos.

c) Los efectos de la declaración de nulidad sólo aprovechan a las personas que han litigado, no a
los terceros. Artículo 3 y 1690 del Código Civil.

Art. 3º. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren.

Art. 1690. Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada
a favor de una de ellas no aprovechará a las otras.

11. De la forma de hacer valer la nulidad

La nulidad, sea ésta absoluta o relativa, puede hacerse valer tanto como acción, es decir cuando el
titular de la acción, demanda la declaración de nulidad; como por la vía de la excepción, esto es,
cuando aquel respecto del cual se invocan los efectos emanados del acto se opone a su
cumplimiento, alegando la declaración de nulidad, como excepción perentoria.

234
12. De la conversión del acto nulo

12.1. Concepto

La conversión es el medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la nulidad

convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, en la medida de lo posible
salvaguardando con ello hasta ese límite el fin perseguido por las partes.

12.1. Acotación

La doctrina de la conversión es fruto de la labor de autores alemanes, y fue establecida

expresamente en el Código Civil Italiano de 1942, en su artículo 1424.

12.2. Fundamento

No obstante, no estar consagrada en forma expresa la teoría de la conversión, en el Código Civil

Chileno, mediante un esfuerzo interpretativo se puede extraer de dos disposiciones, a saber:

a) Artículo 1701, inciso 2°, que dice: “(…) el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes”.

Es decir el instrumento público defectuoso se transforma o convierte en instrumento privado.

b) Artículo 1138, inciso 2°, que dispone: “sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen
como donaciones revocables”. Es decir, una donación entre cónyuges, que en principio es
ineficaz como irrevocable, se convierte en revocable y produce los efectos válidamente.

IX. De otras causales de de ineficacia

Un acto jurídico que nació válido a la vida del derecho, puede sin embargo, quedar privado
de sus efectos por un factor o causa extrínseca a su constitución.

Estas circunstancias o hechos extraños al nacimiento del acto jurídico, suelen denominarse
simplemente requisitos de eficacia.

Entre estas causales extrínsecas de ineficacia, es dable enunciar las que siguen:

1. La resolución;
2. La suspensión;
3. La terminación;
4. La revocación;
5. La inoponibilidad.

235
A continuación examinaremos en profundidad cada una de las causales extrínsecas de ineficacia
de los actos jurídicos.

1. La resolución

A un acto jurídico puede agregarse, sea en virtud de la ley o por disposición de las partes, una
condición, esto es, un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción o el ejercicio de un
derecho.

Cuando la condición consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un
derecho se le da el nombre de condición resolutoria.

En nuestro Derecho, la condición resolutoria, puede adoptar tres modalidades, a saber:

1. Ordinaria. Que consiste en un hecho que no sea el incumplimiento de la obligación de uno

de los contratantes;

2. Tácita. Que consiste en que una de las partes no cumple lo pactado;

3. Pacto Comisorio. Que equivale a la condición resolutoria tácita, expresamente estipulada

en el contrato.

1.1. Diferencias entre la resolución y la nulidad

Es posible advertir importantes diferencias entre la resolución y la nulidad.

1. No hay nulidad sin sentencia judicial que así lo establezca; en cambio puede haber
resolución sin necesidad de una sentencia, en el caso de la condición resolutoria ordinaria,
que opera ipso iure, de pleno derecho, sin requerir de un pronunciamiento judicial;
2. La acción de nulidad y la acción resolutoria se extinguen en plazos diferentes;

3. La nulidad permite accionar contra terceros poseedores de buena o de mala fe; en

cambio, la resolución, en general, permite accionar contra terceros poseedores de mala
fe.

2. La suspensión

Consiste en que los efectos de un determinado acto jurídico se congelan o suspenden, quedando
subordinados a la ocurrencia de un hecho posterior.

Ejemplo típico de la suspensión son las capitulaciones matrimoniales, “las capitulaciones

matrimoniales sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración
del matrimonio”. Artículo 1715 y 1716

3. La terminación

Llámase terminación, a la resolución referida a un contrato de tracto sucesivo, como es el caso del
contrato de arrendamiento.

236
Contrato de tracto sucesivo es aquel en que las obligaciones van naciendo y extinguiéndose
periódicamente, v. gr. En un contrato de arrendamiento cuya renta, el arrendatario debe pagar
mensualmente, la obligación que tiene ese arrendatario de pagar la renta, nace y se extingue mes
a mes.

Cuando el contrato es de tracto sucesivo, la resolución del mismo opera sólo para el futuro, es por
ello que se le da el nombre de terminación, para diferenciarla de la resolución que opera con
efecto retroactivo.

4. La revocación

En el Derecho Civil la palabra revocación tiene 3 acepciones, que son:

1. En los actos jurídicos unilaterales. La revocación es la manifestación de voluntad del autor

del acto jurídico, en orden a dejarlo sin efecto. El testador puede revocar su testamento;

2. La palabra revocación se utiliza como sinónimo de acción pauliana, que es aquella que
concede la ley a los acreedores para obtener que se dejen sin efecto los actos
fraudulentos ejecutados por el deudor;

3. El tercer sentido que se le da al vocablo revocación, dice relación con la facultad que la ley
concede a uno de los contratantes, en casos excepcionalísimos, para dejar sin efecto un
contrato, en forma unilateral. Tal ocurre, por ejemplo, con el contrato de mandato.

5. La inoponibilidad

La inoponibilidad es la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente a

ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido, o de uno nulo, revocado o resuelto.

5.1. Diferencias entre la nulidad y la inoponibilidad

1. La nulidad es una sanción de orden público, esto significa que las partes no pueden renunciar
a ella anticipadamente; en cambio, la inoponibilidad es una sanción de orden privado, y por
consiguiente es susceptible de ser renunciada por las partes anticipadamente;

2. La nulidad tiende a proteger a las partes del acto o contrato; en cambio la inoponibilidad
pretende proteger a los terceros;

3. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el tribunal, cuando aparezca de
manifiesto en el acto o contrato; en cambio la inoponibilidad jamás puede ser declarada de
oficio por el tribunal.

5.2. Clasificación de las causales de inoponibilidad

5.2.1. Inoponibilidad por falta de publicidad

237
Hay inoponibilidad cuando se omite una formalidad por vía de publicidad. La cesión de un crédito
nominativo se perfecciona entre el cedente y el cesionario por la entrega del título, pero no
produce efecto contra el deudor ni contra terceros sino cuando ha sido notificada al deudor o
aceptada por éste. Artículo 1901 y 1902.

5.2.2. Inoponibilidad por falta de fecha cierta en un instrumento privado

La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros, sino desde que han
ocurrido hechos como el fallecimiento de alguna de las personas que lo suscribieron, su
presentación en juicio, etc. Artículo 1703.

Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino

desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido
copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que
haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter
de tal.

5.2.3. Inoponibilidad por falta de consentimiento

La compraventa de cosa ajena es valida, pero inoponible a su verdadero dueño. Artículo 1815.

Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Cuando el mandatario se excede de los límites de su mandato, sus actos son inoponibles al
mandante. Artículo 2160.

Art. 2160. El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el

mandatario dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente
cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre.

5.2.4. Inoponibilidad por derivación de la declaración de nulidad

Por ejemplo, el artículo 2058 establece que la nulidad del contrato de sociedad “no perjudica a las
acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los socios”. En este
caso, la nulidad del contrato de sociedad sólo puede ser invocada por los socios entre sí, mas es
inoponible frente a terceros.

238
X. De la Representación

La voluntad, condición de existencia de todo acto jurídico, puede manifestarse personalmente o

por medio de otra persona, llamada representante.

Lo más frecuente es que las partes en un contrato concurran personalmente con su voluntad, a su
formación; sin embargo, es posible que el autor de un acto jurídico unilateral o las partes de una
convención, se encuentren impedidas para concurrir personalmente a la celebración del mismo.
Pueden hacerlo cuando así lo quieran por diversos motivos: porque residiendo lejos del lugar
donde el acto se celebra, no creen oportuno trasladarse; o simplemente porque quieren evitarse
la molestia de una negociación previa.

Tal circunstancia no puede constituir un obstáculo insalvable para la celebración del acto jurídico,
toda vez que no habría inconveniente en que se encargue a otra persona la gestión de la cual el
interesado no pudo hacerse cargo personalmente.

Los efectos del acto jurídico ejecutado por una persona a nombre de otra, se radican directamente
en la persona y en el patrimonio del representado.

De lo anterior, es posible desprender que una persona puede intervenir en la formación de un

acto jurídico de dos maneras, a saber: ejecutando el acto a nombre propio, o a nombre ajeno.

1. Concepto

Es aquella institución en cuya virtud los efectos de un acto jurídico celebrado por una persona a
nombre de otra, se radican directa e inmediatamente en la persona del representado, como si
este mismo hubiera celebrado el acto.

2. Precisiones

1. Representante es el que obra por cuenta de otro; representado es la persona por cuya
cuenta un tercero celebra un acto.

2. El acto jurídico se celebra por el representante, pero los efectos se producen directa e
inmediatamente en la persona del representado.

3. La representación implica la sustitución de la voluntad de una persona, por la de otra en la

constitución o formación del negocio jurídico.

3. Origen histórico

239
En el Derecho Romano no se admitía la posibilidad que un acto jurídico pudiera crear derechos y
obligaciones para otras personas, que aquellas que habían contribuido a formarla.

El escaso poder de abstracción de aquel pueblo de labradores de los primeros siglos, les impidió
concebir la teoría de la representación.

Este principio de la no representación, no se oponía, sin embargo, a que una persona ejecutara un
acto por medición de otra. Pero ellos daban a la operación un análisis jurídico distinto al nuestro:
los efectos del acto ejecutado por un representante se radicaban siempre en su propio
patrimonio, de tal manera que el representante debía traspasar los derechos que había adquirido,
este procedimiento de transferencia exponía al gerente y el representado a sufrir los efectos de su
recíproca insolvencia.

4. Utilidad de la representación

1. Permite celebrar o ejecutar un acto jurídico a personas incapaces.

2. En ocasiones existe imposibilidad para que el interesado celebre un determinado

acto jurídico, por encontrarse en un lugar distinto al cual debe celebrarlo.

5. Naturaleza jurídica de la representación

Diversas teorías tratan de explicar la naturaleza jurídica de la representación, entre ellas:

5.1. Teoría de la ficción

Según esta doctrina, los efectos del acto jurídico celebrado por una persona que actúa a nombre
de otra, se radican directamente en el representado y no en el representante, porque a través de
una ficción de la ley, se supone que es el representado y no el representante, quien manifiesta su
voluntad en el acto jurídico.

Esta teoría se atribuye al tratadista francés Roberto José Pothier.

Crítica. Esta teoría es incapaz de explicar ciertos casos de representación legal; como el del
demente o impúber, es imposible admitir que el representante exprese la voluntad de éstos, pues
el demente y el impúber, carecen de voluntad, es por ello que la ley les otorga un curador o tutor.

5.2. Teoría del nuntius o del mensajero

La teoría del mensajero, formulada por el jurista alemán Savigny, estima que el verdadero sujeto
del acto jurídico es el representado; el representante no es más que un simple mensajero del
representado.

Crítica. La teoría del nuncio o mensajero tampoco es feliz, pues decir que representante es
un simple mensajero, es negarle su calidad de representante, además, mal puede transferir
éste una voluntad que no existe, como en el caso del impúber o del enajenado mental.

240
5.3. Teoría de la cooperación de voluntades

Esta teoría formulada por Mitteis, postula que la representación se explica por la cooperación de
las voluntades del representante y del representado, concurriendo ambos en la formación del acto
jurídico que sólo ha de afectar a este último.

Crítica. La teoría de la cooperación de voluntades ha sido repudiada por las complicaciones que
origina, v.g. cuando la representación se concibe en términos precisos y acabados, no cabría al
representante ninguna participación en el acto, pasando a convertirse en unión o mensajero del
representado.

5.4. Teoría de la modalidad

Es atribuida a Lévy-Ullman, quien señala que la representación es una modalidad del acto jurídico,
en cuya virtud los efectos del acto celebrado por una persona (representante) por cuenta de otra,
(representado) se radican directa e inmediatamente en la persona del representado.

Ello, ya que de conformidad al artículo 1444 del Código Civil los elementos de un acto jurídico
pueden ser tres:

1. Elementos esenciales. Son aquellos sin los cuales el acto jurídico no produce efecto alguno
o degenera en otro distinto.

2. Elementos de la naturaleza. Son aquellos que no siendo esenciales al acto jurídico, se

entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial.

3. Elementos accidentales o modalidades. Son aquellos que ni esencial ni naturalmente le

pertenecen al acto jurídico, y que se agregan por medio de cláusulas especiales. Estos
elementos persiguen modificar los efectos normales del acto jurídico; entre otros,
constituyen modalidades: la condición, el plazo, el modo, la solidaridad, la indivisibilidad,
la alternatividad, la facultatividad, la indivisión, la cláusula penal y la representación.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta que las modalidades son modificaciones introducidas por las
partes o por la ley, con el fin de alterar los efectos normales del acto jurídico; lo normal o corriente
es que las consecuencias de un acto afecten a quien lo celebra, y como tratándose de la
representación ocurre que las consecuencias afectan a otro -al representado-, resulta explicable
que se considere la representación como una modalidad del acto jurídico.

6. Clases de representación

Atendiendo a su origen o fuente, la representación se clasifica en legal y en voluntaria.

a) Representación legal o forzada

Es aquella que establece la ley. Son representantes legales las personas que, por mandato del
legislador, actúan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por sí mismas.

241
 El artículo 43 dispone que: son representantes legales de una persona el padre o madre, el
adoptante y su tutor o curadas.

Art. 43. Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y
su tutor o curador.

b) Representación voluntaria o convencional

Es aquella que emana del acuerdo de voluntades de las partes. Puede tener su origen, en el
mandato o en el cuasicontrato de agencia oficiosa. En esta última, cuando el interesado ratifica lo
que el agente oficioso ha hecho, la representación es voluntaria, puesto que aquel por su propia
voluntad hace suyo todo lo obrado.

La doctrina tradicional considera estrechamente vinculados el contrato de mandato y la

representación voluntaria, mas no cabe confundirlas, al respeto es necesario realizar algunas
precisiones:

1. La representación no es de la esencia del contrato de mandato, ya que es perfectamente

posible que el mandatario contrate a su propio nombre, aunque sea en interés del
mandante.

2. La representación voluntaria no supone necesariamente la existencia de un mandato,

debido a que aquélla puede existir con anterioridad al perfeccionamiento del contrato de
mandato.

7. Requisitos de la representación

a) Declaración de voluntad del representante

El representante debe manifestar su voluntad, que es un elemento necesario para dar

vida al acto jurídico ejecutado a nombre de otro.
Basta con que el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a
comprometer su patrimonio, sino el del representado y la capacidad plena se exige
cuando se comprometen los propios derechos.

b) Existencia al contratar de la contemplatio domini

Esto significa que al momento de contratar, debe el representante manifestar de un modo

inequívoco su intención de obrar por cuenta o a nombre de otro. Si falta este elemento, el acto
jurídico va a surtir efectos para el representante, mas no para el representado.

c) Existencia de poder

Se entiende por poder de representación la autorización que una persona tiene para concertar
negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al representado, puede
conferirse por ley o por la voluntad del interesado.

242
 No existe representación cuando una persona ejecuta un negocio por cuenta de otra no
estando facultada para ello, o bien si excede sus límites, pero puede el representado aceptar
lo realizado por el representante, ratificando el acto jurídico celebrado por un representante.

8. Efectos de la representación

Según el artículo 1448 lo que una persona ejecuta a nombre de otra, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo. Por lo tanto, los derechos y
obligaciones que emanen del contrato, se radican en la persona y en el patrimonio del
representado.

Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por
la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado él mismo.

XI. De la Ratificación

El negocio concluido en nombre ajeno sin poder de representación o ejecutado por una persona
que es efectivamente representante de otro, pero que celebra un acto o contrato
extralimitándose de sus poderes, es un acto ineficaz; o más precisamente, es un acto con
ineficacia suspendida, porque este negocio debe ser ratificado o confirmado por el representado.

1. Concepto

Es un acto unilateral en virtud del cual el representado autoriza lo obrado por el que se dijo su
representante, o lo que éste hizo excediendo las facultades que se le confirieron.

2. Características de la ratificación

a) Es un acto jurídico unilateral, porque para nacer a la vida del derecho requiere tan sólo de
la manifestación de voluntad de una persona: el representado.

b) Es un acto irrevocable, pues una vez verificada la confirmación no puede dejarse sin efecto
por la sola voluntad del interesado. La Corte Suprema ha dicho que “no cabe la revocación
unilateral de la ratificación, que ha producido efectos respecto de terceros”.

c) La ratificación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el representado manifiesta su

voluntad en términos formales, explícitos y directos; es tácita cuando se desprende de
cualquier hecho ejecutado por el representado, que manifiesta en forma inequívoca su
voluntad de aceptar lo que en su nombre se ha hecho.

d) Si el acto a ratificar es solemne, la ratificación debe tener igual carácter.

e) La ratificación debe emanar del representado, sus herederos o representantes legales y,

en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto a que la
ratificación se refiere.

243
XII. De la Simulación

Simular significa hacer aparente lo que no es, es decir, mostrar una cosa que no existe. Por su
parte, disimular significa ocultar al conocimiento de los demás una situación existente. El
elemento común es el engaño.

1. Concepto de negocio simulado

Es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto o porque es
distinto de cómo aparece.

Es decir, se refiere al acto jurídico cuyo fin es provocar ilusión en el público que es inducido a creer
en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando no se realizó o cuando se
realizó un negocio distinto.

2. Requisitos de la simulación

a) Existencia de declaración que deliberadamente no se conforma con la intención de las

partes.

b) Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo entre partes.

c) Propósito perseguido por partes es engañar a terceros.

3. Clasificación de la simulación

1. Simulación lícita. Donde las partes no persiguen el perjuicio de terceros, aunque existe
ánimo de inducir error.

2. Simulación ilícita. Las partes persiguen el perjuicio de terceros o violación la ley.

3. Simulación absoluta. El acto jurídico no tiene nada de real y ficticio en su totalidad.

4. Simulación relativa. Cuando se quiere realizar un acto jurídico diferente del manifestado,
en su totalidad o parcialmente.

4. Formas de simulación

1. Existencia de acto jurídico: partes dan apariencia de realidad a un acto que no existe.

2. Naturaleza de acto jurídico: partes celebran acto para disimular otro que es el querido. Es
simulación relativa.

244
 3. Persona de contratantes: partes celebran acto real (existencia y contenido) pero figuran
como partes personas que no lo son. Es simulación relativa por interposición de personas.
5. ¿Cuándo existe simulación?

1. Para algunos desde que se pretende hacer oponible a terceros el acto.

2. Ferrara señala que es desde que se celebra el acto jurídico.

De la Reserva Mental

Consiste en no aceptar en fuero interno lo manifestado.

1. Acotaciones

1. La reserva mental se asemeja a simulación en querer engañar.

2. La reserva mental se diferencia de simulación:

a) En la reserva existe una parte, en la simulación hay dos.

b) En simulación se engaña a otra parte o a un tercero.
c) Simulación afecta validez del acto.

2. Simulación relativa

Se reprocha cuando es ilícita.

En ella existen dos actos jurídicos:

a) El simulado o fingido, acto declarado por las partes.

b) El disimulado u oculto, el que refleja la verdadera intención de las partes y que está
encubierto.

A diferencia de simulación absoluta donde se simula algo pero no se disimula nada.

Descubierto el acto oculto deja de tener importancia el simulado.

Se distingue:

a) Acto jurídico oculto no es ilícito y cumple con requisitos de existencia y validez: surte
efectos.
b) Acto jurídico oculto afecta a terceros o infringe la ley: sanción por vicio.
c) No existe sanción por disimulación sino que se sanciona el acto jurídico disimulado.

3. Sanciones a la simulación

a) Simulación absoluta: Cuando se establece el acto desaparece (inexistente o nulo

absolutamente).

245
 b) Si simulación es relativa: Queda inexistente el acto simulado, pero queda el disimulado
(con causa lícita o ilícita) y podrá ser sancionado.

Conforme a la opinión mayoritaria, en caso de simulación, si en el acto disimulado falta una

solemnidad va a ser inexistente o nulo según el caso.

4. Efectos de la simulación

4.1. Respecto de partes

Como objetivo es engañar a terceros, entre las partes no existe el acto simulado (se rigen por
voluntad real).

4.2. Respecto de terceros

Afecta el acto simulado y no al oculto y son los terceros los que deben probar el acto simulado
total o parcialmente.

Para determinar los efectos de la simulación respecto de terceros, hay que distinguir:

1. Si quieren aprovecharse de la voluntad real, pueden sancionar o ejercer acciones

competentes.

2. Si desean aprovecharse de la voluntad declarada, pueden no impugnar el acto simulado.

4.3. Acción de simulación

Es la acción ejercida por los terceros a quienes la simulación perjudica, con el objeto de que el juez
declare cual ha sido la voluntad de las partes.

4.3.1. Requisitos

1. Ser titular de un derecho subjetivo o posición jurídica amenazada por contrato aparente
(interés jurídico).

2. Probar daño sufrido por incertidumbre del acto jurídico y determinar necesidad de invocar
tutela.

4.3.2. Prescripción de la acción de simulación

El Código Civil no se pronuncia y la doctrina está dividida.

1. Algunos señalan que la acción es imprescriptible, porque prescribiría la acción de nulidad por
el vicio (posible) que tuviere el acto disimulado, ocurriendo que la acción de simulación pierde
eficacia.

246
2. Otros, en cambio, (Vial del Rio), plantean que prescribe conforme a las reglas generales de
prescripción extintiva de acciones y derechos.

Esta opinión es coincidente con espíritu general del ordenamiento jurídico, pues, a falta de plazos
especiales, se aplicará la norma general de 5 años de acciones personales, a menos que acción de
simulación sea por delito civil, en cuyo caso el plazo será de 4 años desde la celebración del
contrato simulado. Artículos 2514, 2515 y 2332.

Art. 2514. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente
cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.
Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.

Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco
para las ordinarias.
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en
ordinaria durará solamente otros dos.

Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años
contados desde la perpetración del acto.

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