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O direito internacional privado, ao trabalhar com o conflito das leis, inegavelmente o campo mais
amplo e importante de seu objeto, há de criar regras para orientar o Juiz sobre a escolha da lei a ser aplicada.
O conflito entre as legislações permanece, mas a situação concreta é resolvida mediante a aplicação de uma
das leis, escolhida de acordo com as regras fixadas, seja pelo legislador, seja pela doutrina ou pela
jurisprudência. Na verdade, não há efetivamente um conflito, uma colisão, um choque. São normas
diferentes sobre o mesmo instituto jurídico, uma idealizada para a sociedade francesa, a outra para a
sociedade brasileira. Porém ocorrerão casos em que o aplicador da lei deverá decidir se se trata de caso
regido pela lei de um ou de outro sistema, estará o juiz diante da concorrência ou do concurso de duas leis
diferentes sobre a mesma questão jurídica, não exatamente um conflito.1
O Direito Internacional Privado determina o direito aplicável a uma relação jurídica de direito
privado com relação internacional. Na verdade, na ótica do juiz pátrio, inexiste conflito de lei, pois cada país
possui suas próprias normas de direito internacional privado e, por essa razão o juiz, ao aplicar o direito,
baseia-se em primeiro lugar na ordem jurídica interna.2
O Direito Internacional Privado é ramo do direito público porque trata de solucionar um conflito
de leis sobre direito (soluciona o conflito de leis no espaço). É interno porque as fontes do direito privado
são leis internas. Mas o nome é internacional privado porque regula relações entre pessoas e é internacional
porque tem elementos de estraneidade.
Na doutrina é pacífico que o direito internacional privado, em sua essência, é direito interno
conforme sua origem, possuindo cada Estado, assim, suas próprias normas de direito internacional privado,
enquanto as fontes jurídicas do Direito Internacional Privado, conforme a sua origem, são principalmente de
direito interno. O objeto da disciplina é internacional, isto é, sempre se refere a relações jurídicas com
conexão que transcende as fronteiras nacionais. As normas conflituais designativas do direito aplicável não
1
DOLINGER, Jacob Direito Internacional Privado (Parte Geral) pag. 5
2
RECHSTEINER, Beat Walter Direito Internacional Privado – Teoria e Prática pág. 3,4
servem e não são adaptáveis à estrutura do direito público. Por essa razão, o direito internacional privado
refere-se somente às relações jurídicas com conexão internacional de direito privado e não àquelas de direito
público. Porém são múltiplas as relações entre o direito internacional privado e o direito público e, por essa
razão, a opinião doutrinária que repele qualquer influência do direito público sobre o direito internacional
privado não merece ser acolhida.3
Conforme a teoria clássica: o DIPr é um direito formal porque não se preocupa com os resultados,
mas não podemos esquecer que se submetem à CF. Há uma linha de valores que orienta o direito
internacional privado.
O direito internacional privado somente indaga qual o vínculo mais significativo para uma relação
jurídica com conexão internacional. Assim, a uma relação jurídica é aplicável o direito com o qual seja mais
intimamente ligada. Cada Estado estabelece individualmente, mediante escolha do elemento de conexão,
isto é, a parte do direito internacional privado designativa do direito aplicável, a relação mais estreita com
uma determinada ordem jurídica. Indica o elemento de conexão que mais lhe convém, já que este, na
realidade, pode distinguir-se, consideravelmente, nos vários ordenamentos jurídicos nacionais. 4
3
RECHSTEINER, Beat Walter Direito Internacional Privado – Teoria e Prática pág. 6/10
4
RECHSTEINER, Beat Walter Direito Internacional Privado – Teoria e Prática pág. 11,12
5
DOLINGER, Jacob Direito Internacional Privado (Parte Geral) pag. 24
HISTORICIDADE DO MÉTODO DE DIPr
Introdução
Parte 1 – Origens históricas: antiguidade Grécia e Roma
Invasões bárbaras e regime feudal
Centros de Teorias Estatutárias:
Escola italiana séc. XIV
Escola Francesa – século XVI
Escola Holandesa XVIII
Teorias Modernas
Joseph Storg
Friedrich Savigny
Pasqual Mancini
Vigia em Roma, originariamente, o jus civile para os cidadãos romanos e jus peregrinum para os
estrangeiros. Diante dos contratos entre peregrinos de origens diversas e de peregrinos com cidadãos romano,foi criado
o Jus gentium destinado a disciplinar estas relações jurídicas – Alguns autores reconhecem aí ma manifestação de
direito internacional privado, pois que encerrava um solução para o conflito entre regimes jurídicos diversos.
Por outro lado, outros autores dizem que o jus gentium foi uma espécie de uniformização das regras
materiais (jus civili + jus peregrini).
Na verdade o que houve foi a criação de uma nova lei, o que descaracteriza o Direito Internacional Privado
porque não havia a solução de um conflito de normas de diferentes ordenamentos e sim uma junção de dois
ordenamentos. Na medida em que não representava um sistema de normas indiretas, indicadoras de direito aplicável,
mas era ele próprio um sistema uniforme de normas diretas, substantivas, a ser aplicado a romanos e peregrinos sem
distinções, não se trata de Direito Internacional Privado.
6
DOLINGER, Jacob Direito Internacional Privado (Parte Geral) Capítulo VI – pág. 109/130
Os Bárbaros:
A invasão do Império Romano pelos Bárbaros no século V acarretou alterações no panorama jurídico
europeu, institucionalizando-se o sistema que se convencionou denominar da personalidade da lei, no qual cada pessoa
era livre para reger sua vida pela lei de sua origem. La race emigre, La loi La suit.
Os merovíngios não impunham suas leis, permitindo que cada grupo humano de seu império vivesse de
acordo com suas próprias instituições, tolerância esta que beneficiava inclusive os romanos. Conviviam ao mesmo
tempo e no mesmo território o direito romano e diversos direitos bárbaros, numa verdadeira Torre de Babel,
concebendo-se relações jurídicas entre pessoas de diferentes origens e regidas por leis diversas.
Nesta época existiam algumas regras de conflito: na venda aplicava-se a lei do vendedor, na sucessão
seguia-se a lei nacional do de cujus e a mulher se submetia à lei do marido.
Bártolo de Sassoferato, fez uma distinção entre direitos reais e direitos pessoais, noção importante para a
elucidação de muitas questões em que ocorrem conflitos, como, por exemplo, na sucessão que deixasse bens em sua
terra e na Itália. Segundo a lei inglesa daquela época, a sucessão se transmitia exclusivamente para o primogênito, o
que não ocorria na legislação italiana. Qual lei aplicar? Lei pessoal do falecido? Ou lei territorial dos bens? Se elas se
referirem diretamente aos bens que compõem a herança, mas se se referirem à pessoa, iniciando-se a norma com uma
referência ao primogênito, tudo dependerá se o falecido é ou não inglês: se for inglês a norma não se refere a ele, nem
mesmo com relação aos bens sitos naquele país.
Bártolo estabeleceu que a lei do lugar do contrato é adotado para as obrigações dele emanadas, enquanto que
a lei do lugar de sua execução rege as conseqüências da negligência ou da mora na execução; criou a teoria dos
estatutos estrangeiros de caráter odioso, inaplicáveis no foro por ofenderem o ordenamento jurídico no foro (país),
origem da teoria da ordem pública do Direito Internacional Privado e em matéria testamentária decidiu que as
formalidade obedecem à lei do lugar onde elaborado o ato de última vontade.
Se a aplicação do direito in casu violar princípios fundamentais do direito interno, ou seja, a ordem pública
este não será aplicado pelo juiz. Ademais o juiz deverá levar em consideração não só os princípios básicos da ordem
jurídica interna, mas também aqueles de direito internacional, em princípios gerias de direitos e em outras fontes
supranacionais que vinculam juridicamente um Estado.
Escola Francesa
Dois séculos depois houve uma sistematização os estatutos reais e pessoais de Bártolo por Dumoulin
D’Argentre dizendo o que era cada um e criou um estatuto misto envolviam obrigações, bens reais e pessoais
Dumoulin – sua principal contribuição para o Direito Internacional Privado situa-se no plano dos contratos.
Entendia-se que o fundamento para a aplicação da lei do lugar da assinatura do contrato para as questões de fundo
derivava da presunção de que as partes, ao escolher um local, desejavam submeter-se às leis nele vigentes. Assim
nasceu a teoria da autonomia da vontade, de grande importância no campo do direito internacional das obrigações. O
Brasil não admite autonomia de vontade para eleição do foro competente.
Exemplo: um casal contraiu núpcias em Paris, tendo a mulher adquirido, na Constancia do casamento, um
bem imóvel no sul do país, onde vigorava o regime dotal (o bem seria só dela) enquanto no norte, o bem pertenceria
aos dois. Qual ordenamento aplicar? A conclusão foi de que se os noivos optaram por casar em Paris, se submetem às
leis do local, independente de onde esteja situado o bem. A exceção seria se os noivos explicitassem adotar o regime de
comunhão.
Com este raciocínio Dumoulin classificou o regime de bens na categoria dos contratos – primeira
manifestação da teoria das qualificações que procura a correta classificação dos atos e negócios jurídicos, para que se
lhes possa aplicar a regra de Direito Internacional Privado adequada.
D’Argentre – defendia a independência da sua terra no plano jurídico, pelo que considerava os conflitos de
dois sistemas soberanos e autônomos e não como meros conflitos inter-regionais, passíveis de eliminação pela
unificação. Criou uma teoria particularista, preocupando-se exclusivamente com a defesa dos interesses bretões e
procurando aplicar suas leis sempre que fosse possível. Particularismo significa territorialismo, ou seja, as leis bretãs
na Bretanha e não além, pois “finita potestas, finitae jurisdictio et cognitio”. Por outro lado as leis estrangeiras não
deveriam ser aplicadas na Bretanha pelo que todos os bens imóveis sitos em seu território e todas as pessoas nele
domiciliadas deveriam ser regidas pelas leis locais.
Sistematizou a distinção entre estatuto real (concernente aos bens) e pessoal (concernente á pessoa), este
último ficando restrito às questões relativas à personalidade.
Criou uma terceira categoria, por não conseguir enquadrar todos os casos, os estatutos mistos que integrou
os estatutos que concernem às pessoas e às coisas conjuntamente, aplicando a esta categoria as mesmas regras do que
aos estatutos reais.
As instituições reais e mistas seriam regidas pela lei territorial e as instituições pessoais pela lei pessoa,
adotado o critério do domicílio da pessoa (e não de nacionalidade), opção esta também de caráter territorialista.
Na dúvida sobre a natureza de um estatuto ou costume, deverá ser considerado real.
O normal PE que o juiz aplique a sua lei e só excepcionalmente aplique a lei estrangeira.
Escola Holandesa:
Evoluíram para um territorialismo ainda mais acentuado do que D’Argentre, na media que submetiam os
bens móveis também ao estatuto real, enquanto que para a escola francesa os bens móveis seguiam a pessoa.
Huber enunciou três princípios:
1- As leis de cada Estado imperam dentro das suas fronteiras e obrigam a todos os súditos deste Estado, mas
não produzem efeitos ales destes limites;
2- Súditos de cada Estado são todos aqueles que se encontram no seu território.
3- Os soberanos de cada Estado conduzem-se de modo a tornar possível que as leis de cada país, depois de
terem sido aplicadas dentro das suas fronteiras, conservam sua força e eficácia além das fronteiras, o que ocorre pela
teoria da comitas gentium cortesia internacional, que permite a aplicação extraterritorial das leis internas.
O Direito Internacional Privado seria apenas uma cortesia. Hoje eu abro mão, por cortesia, da soberania.
Hoje não é esse o fundamento, o Direito Internacional Privado tem caráter cogente que supera a cortesia internacional.
Nas duas primeiras máximas Huber proclama, mais claramente do que qualquer um antes dele, que todas as
leis são territoriais e não podem ter força e efeito além dos limites do país em que foram promulgadas, mas obrigam
todas as pessoas que se encontram dentro do país. Em sua terceira regra oferece duas explicações para o aparente
paradoxo constituído pela aplicação do direito estrangeiro além das fronteiras do país que as promulga, apesar da
doutrina da soberania territorial. Primeira explicação é de que isso ocorre porque o outro soberano consente que assim
se faça. A segunda explicação é de que não se aplica o direito estrangeiro como tal, mas se reconhece os direitos a o
mesmo deu origem.
Doutrinas Modernas:
Joseph Story - conflict of laws desmembra em diversos temas os estatutos reais e pessoais, considerando
que o que importa ao final do caso tenha uma solução justa (finalidade do Direito Internacional Privado) e trouxe a
idéia de “lex fori” (é a lei do foro) e “Lex causae” (lei da causa, é a lei que é determinada pelo Direito Internacional
Privado para regular a relação). Priorizava a aplicação da Lex fori, pois se preocupa muito mais com o resultado.
Joseph Story – com sua obra sobre o conflito de leis Story se dedicaria ao exame de uma variedade de
questões muito interessantes que decorrem da aplicação de um direito estrangeiro: o domínio que se costuma
denominar de Lex fori e Lex loci. Entre essas questões, figuram a da fixação do domicílio no estrangeiro, dos
casamentos, divórcios e dos crimes que contêm um elemento de estraneidade; as questões dos testamentos e das
sucessões; das liberalidades e dos contratos; do efeito da prescrição estrangeira, do processo estrangeiro e dos
julgamentos estrangeiros. E também, de forma incidental, a questão da natureza e da extensão do poder de jurisdição
dos tribunais na administração de justiça aos estrangeiros e sobre o valor e o efeito a ser reconhecido às ordens dos
tribunais estrangeiros.
Story foi o primeiro a empregar a denominação “Direito Internacional Privado”, e, não aceitando a divisão
da matéria em estatutos pessoais, reais e mistos como o faziam os autores europeus de sua época, versa os inúmeros
temas separadamente.
A idéia de cortesia internacional foi substituída pela noção de que a aplicação do direito estrangeiro se faz na
busca da boa justiça.
À falta de uma regra positiva que afirme ou negue, ou restrinja os efeitos das leis estrangeiras, as cortes de
justiça presumem a adoção tácita das mesmas por seu governo, ressalvado quando sejam repugnantes à sua política ou
prejudiciais aos seus interesses.
Story foi estabelecendo regras sobre a lei a ser utilizada para cada setor do direito. Para o estado e a
capacidade das pessoas fixou a regra geral do domicílio, excetuada a capacidade de contratar, para a qual adotava a lei
do local do contrato; para o casamento sujeitava a capacidade, a forma e a validade à lei do lugar de celebração; em
matéria de regime de bens em havendo contrato, respeitar-se-ia o que tivesse sido pactuado, e inexistindo pacto, os
móveis pela lei do lugar de sua execução... Estabeleceu com clareza a ressalva da ordem pública contra a aplicação de
leis estrangeiras repugnantes ao espírito do foro.
Friedrich Carl Von Savigny: idéia principal era totalmente avessa a preservar o direito de cada país.
Estabeleceu alguns critérios ou elementos de conexão. Buscou na idéia de domicílio. Acreditava na idéia de
comunidade internacional e cortesia internacional dava preferência a aplicação do direito estrangeiro.
Sede de Relação: a relação pode ser plurilocalizada;
Discordava das teorias territorialistas de Huber e de seus contemporâneos.
Sustenta que quanto mais as relações entre os diversos povos se ampliam mais nos devemos convencer da
necessidade de renunciar ao principio da exclusão, para adotar o princípio contrário. O interesse dos povos e dos
indivíduos exige igualdade no tratamento das questões jurídicas, de forma que em caso de colisão de leis, a solução
venha a ser sempre a mesma, seja em que país se realizar o julgamento. Isto decorre de um ponto de vista que ele
denomina de comunidade de direito entre os diferentes povos, segundo o qual para encontrar a lei aplicável a cada
relação jurídica o direito mais de conformidade com a natureza própria e essencial desta relação. O direito mais
conforme para cada relação jurídica é encontrado por meio da localização da sede da relação em causa. Esta sede é o
domicílio das pessoas no que tange a seu estado e capacidade; pela localização da coisa para qualificá-la e regê-la e
pelo lugar da solução das obrigações para as questões jurídicas delas decorrentes. Entretanto Savigny admite exceções.
Pasquale Mancini – estabeleceu a nacionalidade como critério determinador da lei a ser aplicada à pessoa
em todas as matérias atinentes a seu estado e à sua capacidade, contrariamente ao princípio da Savigny, que optara pelo
domicílio. Batalhador pela unificação da República italiana, quis valorizar o direito italiano para os italianos, por força
da qual o italiano seria sempre regido por sua lei nacional, onde quer que se encontrasse.
Para Mancini certas questões serão sempre regidas pela lei da nacionalidade da pessoa – o estado e a
capacidade, as relações de família e as sucessões – este é o princípio da nacionalidade. Já as questões dos bens, assim
como os contratos e demais obrigações podem ser regidas pela lei que a pessoa escolher, são as leis supletivas, que
compõem o princípio da Liberdade. E há um terceiro setor da vida humana em sociedade que se submete forçosamente
às leis do seu local, são as leis de direito público, e certas leis privadas com forte conotação de ordem pública, que as
autoridades locais exigem sejam aplicadas indiferentemente para todos que se encontram sobre seu território. É o
princípio da soberania.
Estes três princípios estão no Código Bustamante.
2ª parte: MÉTODO DE ESCOLHA DA LEI APLICÁVEL
Direito sobre direito, porque regula o direito no espaço.
Todo sistema toma decisão política;
Objetivos:
- Igualdade: não há distinção; trata em abstrato todas as relações obrigacionais e define qual a lei
aplicável. Não leva em consideração peculiaridade do caso concreto. Apenas aplica as regras de Direito
Internacional Privado para determinar o ordenamento aplicável ao caso.
- Harmonia: entre os ordenamentos jurídicos prevendo qual será aplicado.
Harmonização das decisões judiciais proferidas pela justiça doméstica com o direito dos países
com os quais a relação jurídica, no caso, tem conexão internacional. As sentenças podem divergir,
já que as regras de Direito Internacional Privado ou o próprio direito, substantivo ou material,
aplicável conforme as regras não coincidem. Contudo, os Estados, de modo geral reconhecem as
sentenças estrangeiras, principalmente e sempre que a ordem pública não é violada no caso
concreto.
- Previsibilidade: como já referido, traz previsibilidade, porque analisando as normas de Direito
Internacional Privado há como prever qual será o ordenamento aplicável.
Críticas:
Soluções divergentes: todo sistema toma uma decisão política. Cada ordenamento tem suas leis, seus
critérios de Direito Internacional Privado e pode criar confusão, por se basear em normas. Pode
ocorrer de uma sentença ser inexeqüível no outro país (outro ordenamento), pois fere algum de seus
princípios.
Estimula o “Fórum Shopping”: muitos foros a disposição para ajuizar. Posso escolher o foro que mais
me beneficia para ajuizar a ação. Porque o Direito Internacional Privado é de certa forma previsível.
Tem doutrinadores que falam que essa característica não seria de todo mal.
Indiferença do resultado: essa é a concepção tradicional, o resultado não importa, se será ou não justo,
interessa uma solução.
Introdução
Parte 1- ORIGEM DAS NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
a) Fontes de Origem Interna
b) Fontes de origem internacional
c) Pluralismo e conflito de fontes
A lei:
Os três principais sistemas europeus de Direito Internacional Privado no regime codificado são o francês,
o italiano e o alemão, que influenciaram as demais legislações européias e latino-americanas. O legislador
francês limitou-se a introduzir alguns dispositivos esparsos em seu Código Civil. Já o Italiano e o alemão
concentraram suas regras de Direito Internacional Privado em leis que precedem seus códigos civis.
O Brasil seguiu o exemplo germânico, compondo uma introdução ao CC em 1916, substituída pela LICC
em 1942. É na lei interna do país que encontraremos as normas de Direito Internacional Privado, no Brasil elas
estão na LICC art. 7º até 17.
A maior parte da fonte de Direito Internacional Privado é interna, porque está na lei da cada país.
A doutrina e a jurisprudência também são fontes de Direito Internacional Privado.
A doutrina: desempenha o duplo papel de intérprete da jurisprudência e de seu guia e orientador.
Fontes internacionais:
A doutrina também se manifesta por meio de trabalhos coletivos realizados por entidade científicas como
o Instituto do Direito Internacional, a Conferência de Haia de Direito Internacional Privado, o UNIDROIT, a
Câmara de Comércio Internacional, o Comitê Jurídico Interamericano, a Conferência Especializada
Interamericana sobre Direito Internacional Privado e uma série de organizações internacionais e regionais como
a ONU, o Conselho da Europa, a Comunidade Econômica Européia que se dedicam a estudar formas e normas
7
Boletim da Faculdade de Direito. Vol LI – Universidade de Coimbra
para a aperfeiçoar a solução dos problemas de direito internacional. Os trabalhos mesmo quando não
convertidos em convenções, tem valor doutrinário e especial importância.
Origem internacional:
Tratados e convenções:
As convenções de Direito Internacional Privado levam anos em seu processo de discussão, formulação,
aprovação e ratificação, sendo que parte considerável das que foram elaboradas após a Segunda Guerra Mundial
ainda não entrou em vigor, tanto no Continente europeu como no latino-americano por falta de número mínimo
de ratificações.
Doutrina
Jurisprudência – também traz elementos, tendo em vista que os juízes tentam unificar o entendimento.
CIDIPs – conferências interamericanas de Direito Internacional Privado - no final delas tem acordo,
protocolo na tentativa de uniformização do direito, cada uma discute um tema específico
Código Bustamante, tentativo de unificar o Direito Internacional Privado.
Convenção de Viena sobre compra e venda internacional de mercadorias 1980, lei que buscou
uniformizar as leis de Direito Internacional Privado.
HAIA - doutrina – fonte internacional.
UNIDROIT
UNICITRAL – órgão da ONU- uniformização do Direito Internacional Privado.
8
DOLINGER, Jacob Direito Internacional Privado (Parte Geral) pag. 84,85
9
DOLINGER, Jacob Direito Internacional Privado (Parte Geral) pag. 84,85
Moderados: “iter” de incorporação do tratado, não necessariamente por uma lei, pode ser um decreto.
O Brasil adota o sistema dualista moderado: admitimos a necessidade de incorporar a lei internacional e
lei interna não necessariamente por lei. Quando o tratado é incorporado ele equivale a lei.
Tratado começa com a negociação, depois assinatura, quem assina é o presidente que pode delegar ao
Ministro das relações exteriores, resolução, ratificação e promulgação. EC/45. Recurso extraordinário 466343;
1- Primeiro o juiz deve verificar se a situação e absolutamente internacional, ou seja, se é uma relação
plurilocalizada (mais de um local envolvido) ou multiconectada (vários ordenamentos que eu posso conectar ao
caso), mais o “elemento de conexão”.
2- O juiz verifica se é ou não competente.
3- Qualificação: ver do que se trata se é contrato, obrigação, capacidade.
4- achar na LICC aplicar a regra de Direito Internacional Privado.
5- aplicar materialmente a lei indicada pela norma de Direito Internacional Privado – LICC
6- limites da aplicação da lei estrangeira – verificar se há ofensa à ordem pública ou à lei.
Parte 2-
Normas indiretas ou bilaterais: normas típicas de Direito Internacional Privado
Art. Conceito – Quadro ou objeto de conexão Elemento de Conexão – que remete o direito aplicado
LICC
Regra qualificadora:
Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que
estiverem situados.
Lex fori – a lei de quem aplica é que dirá como qualificar a lei, por exemplo, para dizer se é bem móvel.
Segundo a fonte:
Legislativa
Doutrinária
Jurisprudencial
Quanto à natureza:
Conflitual indireta (modelo tradicional) – não soluciona a questão em si, mas indica o
ordenamento aplicável, daí ser classificada como sobredireito.
Substanciais e diretas (modelo americano)
Existem, ainda, as normas conceituais ou qualificadoras, que se restringem a definir
determinados institutos para efeito do direito internacional privado.
Normas Indiretas: a norma conflitual objetiva indicar em situações conectadas com dois ou mais sistemas
jurídicos qual, dentre eles, deva ser aplicado. Determinar, por meio dos pontos de contato ou regras de conexão,
nacionalidade, por exemplo, qual a regra será aplicada. Estas normas não solucionam a questão jurídica apenas indicam
qual dentre os sistemas jurídicos, de alguma forma ligados à hipótese, deve ser aplicado.
10
DOLINGER, Jacob Direito Internacional Privado (Parte Geral) capítulo IV.
Normas diretas: solucionam a questão jurídica
Normas qualificadoras: assim devem ser classificadas as regras que definem o domicílio, necessárias para a
boa aplicação das normas conflituais, das quais são acessórias.
Art. 7º, § 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro
cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.
É uma regras de definidora, qualificadora, que colabora com a norma conflitual que indica a lei do domicílio
para reger determinadas matérias.
Introdução
Parte 1: Teoria das qualificações e questão prévia
Parte 2: Reenvio ou retorno
Conclusão
Testamento ológrafo do holandês: No direito holandês (art. 992) era proibido o testamento ológrafo
(testamento particular) o direito francês permitia. O holandês em viagem a frança fez o testamento ológrafo. É válido?
Se qualificasse pelo direito holandês, seria uma questão de capacidade, para verificar a capacidade se aplicaria a lei da
nacionalidade, o testamento então seria inválido. Qualificando pela lei francesa, seria uma questão de forma, aplicaria a
lei do local da celebração, e reconhecendo validade ao ato da última vontade.
11
DOLINGER, Jacob Direito Internacional Privado (Parte Geral) capítulo XII – pag. 327/335
Como resolver o conflito de qualificações?!
Três teorias:
Como qualificar:
Qualificação prévia
Provisóriamentr aplico a LICC
Requalifico conforme país X
Questão prévia: algo que antecede. Compra e venda firmada no Brasil entre um brasileiro e um argentino
sobre um imóvel em Punta (Uruguai).
A questão principal é uma questão de propriedade (quem é o proprietário?), isso é direito real. Mas antes de
saber quem é o proprietário preciso saber se o contrato é valido (obrigações), se os agentes eram capazes para celebrar
o contrato (estatuto pessoal, direito personalíssimo), estas são as questões prévias.
Outro exemplo, se a jurisdição do país A, tendo diante de si uma questão sucessória, que, segundo o seu DIP
deve ser julgado pela lei substantiva do país B, verifica que a sucessão só poderá ser decidida depois de julgada a
filiação do pretenso herdeiro – esta é a questão prévia. Ocorre que, segundo o DIP do país A, a questão da filiação deve
ser decidida pelo país C, mas segundo o DIP do país B – cuja legislação foi considerada competente para a questão
sucessória-, a filiação deve ser julgada de acordo com a sua própria lei ou a lei do país D.12
Quem comanda a decisão sobre qual a lei aplicável?! O mesmo DIP do foro que decidiu sobre a lei aplicável
para a questão prévia ou o a que decidiu sobre a lei aplicável para a solução da questão principal? Ou, ainda, cada
questão será analisada separadamente?!
Duas teorias:
1 – Aplico a lei principal da causa: primeiro exemplo: é direito real – bens – local em que estiverem
situados – Uruguai, então a lei da causa é a lei do Uruguai. Então para as questões prévias eu também aplico a lei do
Uruguai. É mais fácil assim, mas é uma incoerência porque o ordenamento jurídico interno assumiu uma posição que
entendeu mais justa, para a capacidade a lei mais justa é a do domicílio, para a validade, onde o contrato foi celebrado.
12
DOLINGER, Jacob Direito Internacional Privado (Parte Geral) capítulo XV – pag. 399
Reenvio/Retorno (03/09)
A norma de Direito Internacional Privado é uma norma de direito interno LICC. Resolve conflito de leis.
Qual lei eu aplico ao caso.
Para a capacidade eu aplico a lei do domicílio – Alemanha (supondo que o sujeito seja domiciliado na
Alemanha). A questão é: qual a extensão do direito aplicável?
A Alemanha tem um direito material e um Direito Internacional Privado, se o ordenamento, Direito
Internacional Privado brasileiro, remeter ao ordenamento alemão; eu aplico o direito material direto, ou aplico o
Direito Internacional Privado Alemão que remeterá a outro ordenamento?
E quando um ordenamento remete ao outro (Brasil remete para alemão) e o DIP alemão remete para o
ordenamento brasileiro. (?)
Um brasileiro domiciliado na Alemanha, o DIP brasileiro remete ao do domicilio (DIP Alemão), o DIP
alemão remete ao da nacionalidade e volta para o Brasil, neste caso, quando reenvio, aplica a Lex fori. Já que voltou
para mim, aplico a minha lei.
Domicílio - Alemanha, o DIP do Brasil remete para Alemanha, mas o DIP alemão remete ao da Espanha
porque o cidadão é espanhol, o espanhol remeteu para o da Itália- em tese pode haver vários reenvios.
“O reenvio tem origem no famoso caso Forgo: François-Xavier Forgo, nascido na Baviera, morou na França
dos 5 aos 68 anos, onde morreu, sem nunca ter oficializado o seu domicílio na França, como exigia a lei francesa; um
casal de parentes colaterais de sua mãe reivindicou a herança, com base na lei bávara; pela lei francesa, esse casal
não teria direito à herança e o Estado recolheria a herança; mas, como ele não oficializou o domicílio na França, pela
lei de direito internacional privado francesa, aplicar-se-ia a lei bávara; mas a lei da Baviera não distinguia domicílio de
direito e domicílio de fato como a francesa; pela lei bávara, ele tinha domicílio na França; a justiça francesa então
aplicou a lei francesa, negando direito sucessório ao casal.Enquanto a nossa Lei de Introdução anterior era omissa
a respeito, a atual expressamente proíbe o reenvio”.
Reenvio de segundo grau e de terceiro grau, pode acontecer vários, dificilmente acontece com a capacidade
porque ou o que determina é a nacionalidade ou o domicílio. Então em algum momento um remeterá de volta ao outro.
Reenvio de segundo grau é quando o direito indicado pela regra de DIP do foro indica, por sua regra de DIP,
a aplicação de um terceiro país.13
Exercício
Bob, americano, e sua sobrinha Sara, brasileira, ambos com domicílio em NY pretendem se casar. Como
segundo as leis do Estado de Nova York há impedimento para o casamento eles vão até Las Vegas e celebram lá o
casamento, porque não havia impedimento e não escolhem regime de bens. Uma semana depois retornam à Nova
York, residem lá por 25 anos e tem dois filhos. Em 2006 a Sara doente, eles decidem voltar ao Brasil, terra natal de
Sara e os filhos permanecem em NY. Infelizmente a Sara morre depois de 3 anos no Brasil. Foi aberta a sucessão aqui
no Brasil, POA, e os filhos americanos questionaram o direito sucessório do pai.
13
DOLINGER, Jacob Direito Internacional Privado (Parte Geral) capítulo XII – pag. 305
1ª identificar se é uma relação absolutamente internacional – se possui elemento de estraneidade. Elementos
de estraneidade: nacionalidade, domicílio em NY. Primeiro domicílio do casal NY, novo domicílio do casal no Brasil,
nacionalidade dos filhos e domicílio em NY.
Questão principal: sucessão Art. 10, caput Domicílio do “de cujus Lei brasileira
Lei brasileira
Questão prévia: Capacidade Art. 7º,caput Domicílio Bob e Sara (se fosse Lei de NY para os dois
domicílios diferentes para
capacidade é o domicílio de cada
um)
Questão prévia: Regime de Art. 7º §4º Domicílio casal (da época) Lei de NY
bens
*A doutrina torna o artigo 7º, §1º bilateral: se o casamento for realizado no Brasil quanto aos impedimentos aplico lei
brasileira. Se realizado em NY aplico a lei de NY.
Não há litispendência internacional para o Brasil, posso ajuizar várias ações em vários países e não terá litispendência.
1.Introdução (relação do DIP com a CF/88 e do direito estrangeiro com a Constituição de origem)
2.Ordem pública e normas de aplicação imediata
3. Fraude à Lei e instituição desconhecida
Identificou o direito aplicável, não aplica sem qualquer limitação. Submete-se à Constituição, o DIP não só
um direito formal ele tem preocupação com os valores.
DIP é direito interno, mas pela supremacia da CF busca sua legitimação na CF.
As regras de DIP se submetem à CF.
Trabalhar a regra do DIP Francês com relação a Constituição do país de origem.
O Brasil não aplica o DIP estrangeiro, porque o Brasil não admite o reenvio.
No direito interno a ordem pública funciona como princípio limitador da vontade das partes, cuja liberdade
não admitida em determinados aspectos da vida privada.
No direito Internacional Privado a ordem pública impede a aplicação de leis estrangeiras, o reconhecimento
de atos realizados no exterior e a execução de sentenças proferidas por tribunais de outros países, constituindo-se no
mais importante dos princípios da disciplina14.
A ordem pública se afere pela mentalidade e pela sensibilidade médias de determinada sociedade em
determinada época. Aquilo que for considerado chocante a esta média, será rejeitado pela doutrina e repelido pelos
tribunais. Em nenhum aspecto do direito o fenômeno social é tão determinante como na aferição do que fere a ordem
pública. Daí ter sido a ordem pública comparada à moral, aos bons costumes, ao direito natural, e até à religião.
A primeira noção de ordem pública começou com Bártolo: que distinguia os estatutos odiosos dos estatutos
favoráveis. Os primeiros não poderiam ter aplicação fora das cidades em que haviam sido promulgados.
Joseph Story - nenhuma nação pode ser justamente requerida a ceder suas convenções políticas e instituições
fundamentais (abrir mão) em favor das de outra nação.]
14
DOLINGER, Jacob Direito Internacional Privado (Parte Geral) capítulo XIII – pag. 349
Dois modos de aplicação da Ordem Pública:
1º nível: Ordem Público Interna: é aquela que os particulares não podem derrogar – os particulares não tem
o poder de afastar determinada sem seus contrato particulares – toda norma que não pode ser afastada pela minha
vontade é uma norma de ordem pública – por exemplo, direito do consumidor, proibição de negociar a herança de
pessoa viva, direitos e garantias fundamentais. Aplica somente nas relações de direito interno. Conjunto de normas do
meu ordenamento jurídico que os particulares não podem derrogar/afastar.
2º nível: Ordem Pública Internacional: é um conceito mais restrito está dentro a ordem pública interna:
para fins de limitar a aplicação do ordenamento estrangeiro se fala em ordem pública internacional ou ordem pública
de direito internacional privado- teremos só o essencial o núcleo duro do ordenamento.
A ordem publica internacional é nacional, só é aplicada quando for aplicar uma sentença, atos e leis.
Ambas são de ordem pública brasileiras, do mesmo foro, tudo que for de ordem pública internacional é
ordem pública interna, porque a ordem pública internacional está dentro da ordem
O âmbito é diferente porque a interna é mais ampla e a forma de aplicação da ordem pública de direito
interno é só para particulares e a internacional é para limitar a aplicação do direito estrangeiro.
SEC 802.
“Assentado está, contudo, que são leis de ordem pública:
a) as constitucionais;
b) as administrativas;
c) as processuais;
d) as penais;
e) as de organização judiciária;
f) as fiscais;
g) as de polícia;
h) as que protegem os incapazes;
i) as que tratam de organização de família;
j) as que estabelecem condições e formalidades para certos atos;
k) as de organização econômica (atinentes aos salários, à moeda, ao regime de bem).”
Ordem pública: Os valores essenciais da sociedade dentro de determinado território – núcleo intocável –
hoje pode ser os direitos fundamentais da CF.
Função da Ordem Pública internacional é evitar que atos, leis, sentenças estrangeiras, produzam efeitos no
território brasileiro.
3º nível: Ordem Pública Verdadeiramente Internacional.: Parte da doutrina diz que tem um 3º nível de
ordem pública. É a idéia de ordem pública verdadeiramente internacional. O conteúdo ainda mais restrito. Busca de
reunir os valores essenciais em vários ordenamentos jurídicos – seriam basicamente os direitos humanos.
Norma de aplicação imediata ou madatory rules ou leis de Police – são normas de monopólio estatal – só o
Estado pode legislar, normas que regulam determinados segmentos da sociedade e devem ser obrigatoriamente
aplicadas, normalmente são as normas protetivas.
Direito do consumidor e direito da concorrência: aplicação social e as normas que regulam são normas de
monopólio estatal e teriam aplicação obrigatória – parte da ordem pública mais concreta/ normatizada.
Ordem Pública é tratada como uma exceção - são valores que são aplicados como exceção a regra é aplicar
o ordenamento estrangeiro. Aplicada no fim do processo depois da aplicação da norma de DIP.
Normas de aplicação imediata - seria uma obrigação, caráter de obrigatoriedade ao invés de exceção.
Afastam inclusive o DIP, eu aplicaria estas normas diretamente. Antes de eventual aplicação da norma de DIP.
Elementos objetivos
1- Evitar aplicação de determinado direito material.
2- Para evitar a aplicação, é necessário uma manobra jurídica para alterar a circunstancia fática, redefinir o
meu domicílio, por exemplo.
Elemento subjetivo
3- intenção de fraudar.
Instituição desconhecida:
A instituição desconhecida pode apresentar-se como uma instituição simplesmente ignorada pela lex fori,
talvez por força de elementos históricos diferentes na formação do direito, ou como fundamentalmente incompatível
com a ordem jurídica lex fori.16
Pode acontecer que no ordenamento jurídico aplicável exista uma instituição jurídica desconhecida. Por
exemplo, quando o divórcio era proibido podia se basear pela lei do desquite que era o que tinha de mais parecido no
nosso ordenamento, mas a doutrina recente praticamente desconsidera essa idéia, o juiz deve aplicar o ordenamento
estrangeiro independentemente de haver instituição correspondente no Brasil
Ver sentença estrangeira – 3758
15
DOLINGER, Jacob Direito Internacional Privado (Parte Geral) capítulo XIV – pag. 383
16
DOLINGER, Jacob Direito Internacional Privado (Parte Geral) capítulo XVII – pag. 411
CONTRATOS INTERNACIONAIS E O DIP (10/09/2010)
Duas teorias
1- Jurídica stricto sensu; verificar se há elementos de estraneidade que conectam a dois ou mais
ordenamento.
2- Econômica: entende que para ser contrato internacional deve haver circulação de riquezas,
movimentação de bens entre dois países ao menos.
• O Brasil adota a primeira teoria, ou seja, havendo algum elemento de estraneidade, a sede da
empresa é em outro país, por exemplo, é considerado contrato internacional.
17
NEVES, Gustavo Bregalda. Direito Internacional – pág. 209.
Ainda temos uma regra que se assemelha a Lex loci executionis”
Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se
constituírem.
§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial,
será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos
extrínsecos do ato.
Depeçage: possibilidade de fracionamento - é como despedaçar. Para os países que admitem a autonomia
privada podem admitir que as partes fracionem o contrato
Pode ser:
Pela vontade das partes: para reger a forma de pagamento aplicar-se-á a lei alemã, para reger a forma de
entrega da mercadoria aplicar-se-á a lei brasileira.
Pelas regras de DIP: capacidade pelas leis de domicílio, obrigação aplica a lei brasileira
É mais própria da idéia da vontade das partes.
PAPEL DO D.I.Privado (10/09) (Revisão)
− Estipular qual a lei aplicável
− Teoria econômica e teoria jurídica
Primeira diz que contrato para ser internacional diz que tem que haver um pagamento efetuado no exterior.
Segunda diz que de fato eu não tenho a remessa de valor para o exterior, mas, passa a discutir por exemplo,
um contrato de uma empresa de um país A, com uma de um país B, para a construção de um estádio no país C.
− Obstáculos:
Parte 1: Regras
1º Bártolo
Lex Loci Contractus
2º Savigni
Lex Loci Executionis
Brasil, LICC:
Art. 9º, caput.
Art. 9º, § 2º c/c/ art.
Art. 9º, §1º
o
Art. 9 Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se
constituirem.
o
§ 1 Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial,
será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos
extrínsecos do ato.
o
§ 2 A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o
proponente.
SUBMISSÃO VOLUNTÁRIA
CIDIPV (México): Art. 7º “O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes
sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistência de acordo expresso, depreender-se de forma evidente
da conduta das partes e das cláusulas contratuais, consideradas em seu conjunto. Essa escolha poderá referir-se à
totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo.A eleição de determinado foro pelas partes não implica
necessariamente a escolha do direito aplicável.”
Até aqui, matéria da primeira prova.
PROCESSO CIVIL INTERNACIONAL (17/09/2010)
Introdução (Jurisdição)
Parte 1: Competência internacional
Parte 2 : Litispendência
A jurisdição internacional envolve não só a aplicação das normas de direito internacional privado que
resultam na descoberta do foro próprio da causa ou do contrato, mas também se vincula a competência ou não dos
órgãos jurisdicionais, como juiz, tribunal ou outra autoridade que se equipare a uma autoridade do Poder Judiciário.
Um Estado pode limitar a jurisdição de outro Estado? NÃO. Cada Estado delimita a SUA jurisdição.
Quem exerce a jurisdição internacional são os próprios Estados.
CPC, Art.89:
Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil
À priori, o Estado soberando pode julgar todo e qualquer caso que entender importante.
Jurisdição: fruto do exercício da soberania do estado que possibilita que o Estado julgue.
Jurisdição internacional: é a de cada estado no exercício de sua soberania. É a capacidade para julgar casos
absolutamente internacionais.
A relação jurídica internacional pode apontar para diversas jurisdições com as quais tenha alguma ligação.
Cada Estado estabelecerá sua jurisdição e, em tese, essa jurisdição não tem limites, ou seja, o Estado no
exercício da sua soberania pode julgar tudo, decidir a respeito de todas as matérias.
Quando envolve um caso de DIPr, deve-se verificar a jurisdição internacional firmada por aquele país, já
que cada estado, no exercício de sua soberania, decidirá a sua jurisdição, dizendo qual o seu âmbito de jurisdição
internacional.
18
RECHSTEINER, Beat Walter Direito Internacional Privado – Teoria e Prática pág. 256
Princípios básicos do processo civil internacional:
2- Acesso à Justiça: tanto os estrangeiros como os nacionais devem ter a mesma possibilidade de acesso á
justiça, sem distinção. Por isso, em tese, a ação pode ser ajuizada em qualquer lugar.
Art. 835/CPC: O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele
se ausentar na pendência da demanda, prestará, nas ações que intentar, caução suficiente às
custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver no Brasil bens imóveis que
Ihes assegurem o pagamento.
Convenção interamericana sobre obrigação alimentar, promulgada pelo Dec. 2.428/97 (CIDIP 4) – Art. 14
Protocolo de Las Leñas – Dec. 2067/96.
3 – Princípio da Não Discriminação das Partes: O acesso à Justiça e a não-discriminação dizem respeito à
igualdade das partes.
4- Cooperação interjurisdicional: princípio que diz que os Estados devem facilitar ou criar mecanismos que
facilitem a cooperação. Há um tempo atrás era mera cortesia internacional, hoje é um princípio/ dever dos estados de
cooperarem entre sim para dar efetividade às decisões, porque o DIPr é norteado pela proteção aos direitos
fundamentais.
19
RECHSTEINER, Beat Walter Direito Internacional Privado – Teoria e Prática pág. 257
Por esse motivo as normas sobre competência internacional determinam a extensão da jurisdição nacional,
em face daquela dos outros Estados, basicamente conforme o ordenamento jurídico interno, sempre que o juiz ou um
tribunal tenha de decidir uma causa com conexão internacional. Elas estabelecem sob quais pressupostos um juiz ou
tribunal doméstico está autorizado a conhecer e decidir uma causa com conexão internacional e ainda está obrigado a
proceder ex officio nessa função. Por outro lado, as normas da competência interna são aplicáveis, tão somente, se o
juiz ou tribunal for competente internacionalmente.
Nos limites do direito internacional público, as normas sobre a competência internacional decorrem da
soberania de cada Estado, fundado no seu direito de determinar, individualmente, a extensão da jurisdição doméstica.
Assim, são possíveis conflito positivo de competência, situações em que, com relação a uma causa com conexão
internacional, segundo o direito de mais de um país, mais de um tribunal é competente internacionalmente.
Competência concorrente (art. 88): é quando o Brasil se julga competente para julgar a questão, porém o
Estado brasileiro admite que outros estados também se considerem competentes/tenham jurisdição para julgar o mesmo
caso.
O juiz brasileiro se considerará competente quando presentes qualquer um dos requisitos do art. 88.
Competência absoluta ou exclusiva (art. 89): para o Brasil só ele pode julgar, não limita a jurisdição de
outros Estados, mas não as reconhece. Ou seja, outro Estado poderá julgar o caso, mas o Brasil não reconhecerá/
homologará a sentença.
Eleição de foro no contrato: o Brasil não admite esta cláusula. Porque tanto o art.88 quanto o art. 89 são
regras de ordem pública e não podem ser afastadas pela vontade das partes. Esses dois artigos concretizam o princípio
da razoabilidade. Se houver eleição de foro e não se enquadrar nas hipóteses dos arts. 88 e 89 aí sim o juiz não se
declarará competente e aplicará a eleição do foro
Pela lei de arbitragem posso escolher o foro competente.
Caso de menores domiciliados no Brasil que postulam alimentos de pais estrangeiros pode ser ajuizado aqui
pelo interesse do menor envolvido.
LITISPENDÊNCIA
“Forum Shopping”: possibilidade de ajuizar ação no Estado que mais me favorece. È quando o autor de uma
ação pode escolher, dentre os vários foros competentes, em países diferentes, aquele que lhe aprece mais favorável.
Em virtude dessa possibilidade de ajuizamento de ações em mais de um Estado, pode-se estar diante de uma
situação de litispendência internacional, ou seja, mais de uma ação com as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o
mesmo pedido tramitando ao mesmo tempo.
O Brasil não admite a litispendência internacional.
Art. 90. A ação intentada perante tribunal estrangeiro não induz litispendência, nem
obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe
são conexas.
Se houver um processo tramitando na Alemanha e uma ação idêntica for ajuizada aqui, o Brasil não
reconhece a litispendência. No entanto, se a ação ajuizada na Alemanha transitar em julgado primeiro e precisar ser
homologada aqui, e não for uma das causas do art. 89, será homologada, daí o processo que está tramitando aqui
poderá ser extinto – exceção de coisa julgada.
Imunidades de jurisdição
Há imunidade quando não for possível demandar determinado Estado, isto é, o Estado não estará sujeito à
jurisdição de outro Estado soberano, não obstante a justiça desse país, em princípio, ser internacionalmente competente
para julgar a relação jurídica objeto da disputa judicial.20
Imunidade de Jurisdição: idéia de que aquele estado é imune a jurisdição do outro estado. O princípio que
orienta esta imunidade é o princípio da igualdade entre as nações “par in parem non habet imperium”, ou seja, entre
iguais não há império.
Imunidade restrita: faz uma distinção: dois tipos de atos: atos de império (diretamente ligado à soberania):
são aqueles que dizem mais diretamente com a soberania do Estado: legislativos, diplomáticos, exército, administração
pública;
e atos de gestão: são aqueles que a atuação do estado soberano se aproxima da atuação de um particular/ o
estado atua como se um particular fosse: comerciais, questões de responsabilidade civil, bens desse estado no Brasil e
as questões trabalhistas.
Nas ações relativas aos atos de império o estado tem imunidade de jurisdição,já nas ações relativas aos
atos de gestão essa imunidade é afastada.
O Brasil adota a imunidade restrita.
20
RECHSTEINER, Beat Walter Direito Internacional Privado – Teoria e Prática pág. 277
APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO (17/09/2010, 01/10 e 08/10)
A grande conquista do DIPr é a aplicação do direito estrangeiro sempre que a relação jurídica tiver maior
conexão com outro sistema jurídico do que com o do foro. Isso porque de certa maneira o Estado, no exercício de sua
soberania, entende que, para dar uma solução mais justa ao caso, pode ser aplicada uma norma, ainda que estrangeira.
Jurisdição Internacional: aptidão de cada estado soberano de julgar casos que tenham conexão com outros
ordenamentos.
Tobias Asser 1889 – holandês – formulou as seguintes questões: a aplicação da lei estrangeira se dá da
mesma maneira e sob as mesmas condições do que a aplicação da lei nacional? Deverá o juiz aplicar a lei estrangeira
mesmo que as partes não a invoquem, aplicando-a de ofício? Que fará se houver dúvida ou contradição relacionada
com o disposto na lei estrangeira? Imporá à parte que invoca o direito estrangeiro a obrigação de prová-lo? Caso
afirmativo, esta prova será processada de acordo com as regras sobre prova de fatos?
A lei estrangeira é fato ou é direito?
Desdobramentos que isso pode ter:
As partes devem apresentar os fatos?
O juiz deve conhecer o direito?
Asser mesmo responde que o Juiz deverá aplicar a lei estrangeiro ex oficio, independentemente de invocação
das partes, eis que sua obrigação é julgar cada ação de acordo com o direito que o rege. Decide-se, portanto pela
valoração legal da norma estrangeira.
Na França – entende-se a lei estrangeira como um fato – somente se as partes levarem os “fatos” ao processo
o juiz aplicará, se não, não.
Na Itália: a lei estrangeira é direito logo, as partes não precisavam comprovar – o juiz tem o dever de
conhecer. Hoje a Itália adota o entendimento de que as partes devem alegar e comprovar o direito estrangeiro –
Na Inglaterra - é dever das partes apresentar o direito estrangeiro.
Nos EUA quem aprecia o fato é o júri, quanto ao direito estrangeiro quem aprecia é o juiz e por isso a lei
estrangeira é direito e não fato.
Código de Bustamante, art. 314. - A lei de cada Estado contractante determina a competencia dos tribunaes,
assim como a sua organização, as formas de processo e a execução das sentenças e os recursos contra suas decisões
No Brasil - Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do
texto e da vigência. (LICC)
A primeira parte do art. 14 subtende que o juiz deve conhecer o direito estrangeiro.
Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o
teor e a vigência, se assim o determinar o juiz. (CPC)
A interpretação desse dispositivo é que a lei estrangeira foi comparada ao direito municipal e estadual que
constituem lei (direito) e não fato, e que, com relação a todos, o aparente ônus criado pelo legislador não acarreta
conseqüências para a parte que não atender o exigido pelo juiz. A colaboração das partes na invocação e prova do
direito estrangeiro é opcional e não afeta o princípio da sua aplicação de ofício pelo juiz da causa.
Então, o direito estrangeiro é direito e o juiz deve conhecer, mas se não o conhecer poderá pedir auxílio das
partes. O juiz aplicará de ofício a lei estrangeira, ou seja, se o DIPr aponta o ordenamento estrangeiro,
independentemente de pedido das partes o juiz o aplicará.
O direito estrangeiro é tratado como direito no processo só que ele recebe tratamento de fato em
determinadas circunstâncias.
Ver primeiro se é fato ou direito: O Brasil entende que é direito. E por ser direito o juiz deve conhecer esse
direito e aplicá-lo de ofício.
André Weiss: se o juiz ao invés de aplicar a lei estrangeira indicada, recorre a seu próprio direito, estará
faltando com o seu dever.
Meios de prova
Ao juiz ou à parte caberá apurar o direito estrangeiro, sua existência, seu conteúdo, sua vigência, Aqui o
aplicador da lei haverá de socorrer-se dos recursos do Direito Comparado para a boa compreensão das regras jurídicas
do direito estrangeiro que lhe couber aplicar.
Aparentemente o melhor sistema para se provar o direito estrangeiro é o enunciado no Código Bustamante,
arts. 409 a 411, que contêm duas opções: a) “affidavits” aval, certidão legalizada de dois advogados em exercício no
país cuja legislação se deseje conhecer; b) informação via diplomática a ser fornecida pelo mais alto tribunal, pela
Procuradoria Geral, pela Secretaria ou pelo Ministério da Justiça.
Se a prova for inviável, não houver possibilidade de obter certidões ou elas são contraditórias o juiz aplicará
a lex fori.
Teoria italiana da recepção formal: (Roberto Ago) Apesar de incorporar a norma estrangeira no regime
jurídico do foro, a lei estrangeira conserva o sentido e o valor que lhe atribuiu o sistema que a criou. Essa teoria é
criticada por autores franceses que entendem que ao recepcionar toda norma jurídica estrangeira indicada pela norma
de DIP, o direito do foro acabará como uma “colcha de retalhos” repleta de normas jurídicas estrangeiras.22
Distingue da primeira teoria (recepção material) porque diz não haver uma nacionalização do direito; o juiz
incorpora o direito estrangeiro ao direito nacional, mas interpreta como direito estrangeiro, como se juiz estrangeiro
fosse. Interpreto o direito japonês conforme o juiz japonês interpretaria.
Teoria francesa (Battifol) o juiz aplica o direito estrangeiro interpretando ele como se juiz estrangeiro fosse.
A lei estrangeira aplicada no foro continua sendo lei estrangeira, não se incorporando no sistema jurídico
local. Aplicação da norma estrangeira sem qualquer incorporação ou integração no regime jurídico do foro; a aplicação
é de uma lei estrangeira e sua interpretação será exclusivamente aquela que lhe é dada pelo sistema jurídico
estrangeiro.
Nas três sempre têm que respeitar a ordem pública.
No Brasil seguimos a regra do Código Bustamante, art. 409 que determina que, ao aplicar o direito
estrangeiro, deve-se atender para o sentido que se lhe dá no país de sua origem, o que significa respeitar a interpretação
doutrinária e jurisprudencial que se produz no país do qual emana a norma jurídica a ser aplicada. O art. 5º da Lei de
Introdução dispõe que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem
comum. Portanto, na aplicação da norma jurídica estrangeira dever-se-á atender às finalidades que inspiram o
legislador estrangeiro.
Exercício
A empresa brasileira RSNH COMPUTADORES, com sede em Novo Hamburgo/RS, entrou em tratativas
com a empresa norte-americana GDA CHIPS, com sede em Chicago, nos Estados Unidos, para aquisição, pela
empresa brasileira, de “chips” de computador fabricados pela empresa norteamericana.
Em junho de 2008 a empresa GDA CHIPS enviou, por e-mail, uma proposta para a RSNH
COMPUTADORES, que estipulava a quantidade, qualidade, preço e modo de entrega das mercadorias. A RSNH
COMPUTADORES prontamente aceitou, por e-mail, a proposta da GDA CHIPS.
O contrato firmado entre as partes (através de assinatura digital certificada) previa que a GDA CHIPS
entregaria na forma EXW (ou seja, direto em sua fábrica em Chicago) 5.000 “chips” de sua fabricação. A RSNH
CHIPS pagaria U$200.000,00 no ato do recebimento dos “chips”, e mais U$200.000,00 trinta dias após. O contrato
previa, ademais, que todas as disputas originadas naquele contrato seriam resolvidas pelo foro de Nova Iorque (Estados
Unidos). Há escolha da lei do Estado de Nova Iorque como lei aplicável ao contrato.
21
DOLINGER, Jacob Direito Internacional Privado (Parte Geral) pag. 255
22
DOLINGER, Jacob Direito Internacional Privado (Parte Geral) pag. 255
Ocorre que a RSNH COMPUTADORES retirou os 5.000 chips no estabelecimento da GDA CHIPS, pagou
os primeiros U$200.000,00, porém, não pagou os demais U$200.000,00 no prazo estabelecido.
Em razão do descumprimento contratual, a empresa GDA CHIPS ajuizou uma ação em Nova Iorque contra
a RSNH COMPUTADORES, para cobrança do valor de U$200.000,00.
Contudo, diante dos altos custos da ação judicial nos Estados Unidos, orientada pela filial brasileira de seu
escritório de advocacia, a GDA CHIPS ajuizou a mesma ação em Novo Hamburgo/RS, contra a RSNH
COMPUTADORES, para cobrança do valor de U$200.000,00.
Analise a situação acima e o desfecho da ação no Brasil.
COOPERAÇÃO INTERJURISDICIONAL
Ato formal do poder judiciário que recepciona a decisão estrangeira. Art483, CPC
Homologar é incorporar a sentença ao ordenamento jurídico brasileiro.
Art. 483. A sentença proferida por tribunal estrangeiro não terá eficácia no Brasil senão depois de
homologada pelo Supremo Tribunal Federal. (Não é mais, é do STJ, pela EC45/04)
Emenda constitucional 45/2004 Art. 105, II, alínea “i”. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: I
- processar e julgar, originariamente: i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às
cartas rogatórias;
Controle limitado ou cognição restrita: o campo de conhecimento do STJ para avaliar a questão é
reduzido. Não analisa o mérito. Não pode reabrir o caso. Não revisa o fundo do litígio
O STJ vai analisar requisitos formais, pressupostos de homologabilidade. Depois o STJ analisa se houve ou
não ofensa à ordem pública, analisa o mérito de forma incidental apenas para saber se os efeitos da sentença ofenderão
ou não a ordem pública. Essa análise é chamada de juízo de delibação ou juízo delibatório.
Pressupostos/Requisitos formais
Art. 15, LICC:
Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna os seguintes
requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no
lugar em que ,foi proferida;
(B) Verificar se ocorreu a citação válida ou legalmente a revelia. O entendimento do STJ entende que a
citação para ser válida deve ser feita por carta rogatória.
Ex: tramita uma ação num estado estrangeiro, e o réu é domiciliado no Brasil. O oficial de justiça de outro
Estado não tem este poder jurisdicional. Assim , ele deverá pedir para um juiz brasileiro determinar esta situação. Seria
esta a citação por carta rogatória. Citação por AR, por Edital, não é valida. A menos que, o indivíduo tenha
comparecido voluntariamente.
(C) Verificar de a decisão transitou em julgado – STJ exige a prova do transito em julgado. Isto vai
depender de como isto ocorre no pais. O STJ exige uma prova , uma certidão de determinado Estado, afirmando que a
decisão é estável, imutável, naquele ordenamento jurídico.
(D) Autenticação do cônsul brasileiro e tradução por tradutor oficial ou juramentado (do Brasil)
Cônsul brasileiro do pais de origem da decisão.
Analisados esses pressupostos, verifica a ofensa ou não à ordem pública e homologa a sentença.
Sentença declaratória do estado de pessoa: Art. 15 “Parágrafo único. Não dependem de homologação as
sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas.” - O art. 483 revogou o parágrafo único do art. 15.
Todo ato que tem caráter jurisdicional/conteúdo de sentença deve ser homologado pela via de
homologação de sentença estrangeira.
Admite-se a homologação parcial da sentença estrangeira. Se alguns efeitos ofenderem a ordem pública
e outros não, homologa só o que não ofende a ordem pública.
Depois de homologar a decisão tem que de alguma forma executar. A Justiça Federal é competente para
executar a sentença estrangeira homologada. CF, art. 109, X.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o
"exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a
respectiva opção, e à naturalização;
A homologação de sentença estrangeira tem natureza jurídica de ação, tendo essa natureza tem que haver
contraditório e será uma sentença constitutiva.
Tem citação dos interessados para apresentar contestação no prazo de 15 dias. Não podendo rediscutir o
mérito. Possíveis alegações: ofende a ordem pública ou não preencheu algum dos pressupostos.
Se não tiver contestação: quem decide se homologa ou não é o presidente do STJ monocraticamente. (SE-
Sentença estrangeira)
Se há contestação: quem julga não é o presidente do STJ monocraticamente, é a corte especial do STJ (SEC
Sentença estrangeira contestada)
Exequatur quer dizer cumpra-se a decisão estrangeira. É também quando o juiz brasileiro pede um
depoimento fora do país de origem e através de carta rogatória solicita que seja feita a coleta desse depoimento.
Carta rogatória ativa, é o juiz que pede.
Carta rogatória passiva, é o que executa o pedido.
1)A carta rogatória pode conter atos ordinatórios, é os que tem a ordem do juiz, exp. É quando o juiz ordena
a citação.
2)Cara rogatória tem atos instrutórios, é um ato que diz respeito a instrução de um processo.
3)Carta rogatória com atos executórios, exp. Penhora executado em bens no Brasil. Obs. Em todos os casos
não se pode violar a ordem pública. A competência é do STJ.
a) A carta será distribuída ao presidente do STJ.
b) ele ira intimar para impugnar a parte interessada. Sem impugnação quem julga é o presidente do STJ
monocraticamente. E havendo impugnação o presidente poderá encaminhar para a corte especial, dependendo de
cada caso, se a causa não for complexa.
“ a cada dia aumenta a dependência entre os estados. E o relacionamento de toda ordem, comercial e
pessoal, entre os cidadãos. Isso resulta em ações no plano jurídico de cunho transnacional, com reflexos em mais de 1
país. Para garantir a rapidez e eficácia do transito de atos processuais e jurisdicionais são necessárias normas
especiais”.
1)Comitas gentium: é a colaboração internacional.
2)dever jurídico do estado: art. 4°, IX CF
Cumpra-se: mecanismo através do qual se busca dar efetividade a outras decisões estrangeiras.
Exequatur traz a idéia de cumpra-se. Conceder exequatur a carta rogatória é cumprir a decisão estrangeira no
território nacional.
A competência para conceder exequatur é do STJ.
A carta rogatória, de modo geral, deve ser redigida na língua da justiça rogada. Esse princípio conhece
exceções quando permitido por convenções ou tratados internacionais. (...) A autoridade judiciária rogada aplica a lex
fori, ou seja, a própria lei quanto ao cumprimento das diligências solicitadas pela justiça rogante. Exceções a essa regra
podem ser concedidas pela justiça rogada, quando a justiça rogante tenha feito anteriormente a respectiva solicitação.
Presta-se para o cumprimento de determinados atos estrangeiros no país.23
Cumprimento de atos:
Ordinatórios: trazem a idéia de ordem do juiz, em geral são as citações e intimações.
Instrutórios: medidas para a realização de provas no território nacional, oitiva de testemunha, por exemplo.
Executórios: importam em medidas restritivas de direito, por exemplo, penhora de determinado bem.
Durante muito tempo a jurisprudência do STF entendia que não eram viáveis no Brasil as cartas rogatórias
para cumprimento de atos executórios, porque para executar uma decisão precisaria do trânsito. Passando a admitir nos
casos em que havia convenções internacionais. Hoje se admite esse tipo de medida se não ofender a ordem pública
e preencher os requisitos formais.
Tendência mundial: estabelecer a chamada autoridade central – cada país elege uma autoridade competente
que recebe os atos e remete para as autoridades competentes. É ela, também, que encaminha os atos de cooperação para
outra autoridade central que redistribuirá para as autoridades competentes.
No Brasil a autoridade central é o DRCI - Departamento de ativos e cooperação internacional, departamento
do Ministério da Justiça.
Parágrafo único do art. 8º Parágrafo único. A medida solicitada por carta rogatória poderá ser realizada
sem ouvir a parte interessada quando sua intimação prévia puder resultar na ineficácia da cooperação internacional.
Espécie de medida liminar inaudita altera partis.
Para julgar a carta a competência para a decisão é monocrática do presidente do STJ.
No procedimento que confere exequatur a carta rogatória não tem contestação porque não tem natureza de
ação, porém tem intimação dos interessados para impugnar. Havendo ou não impugnação a competência para
julgamento é do presidente do STJ monocraticamente, sendo que, havendo impugnação, pode o presidente do STJ
23
RECHSTEINER, Beat Walter Direito Internacional Privado – Teoria e Prática pág. 315/316
atribuir a competência para a apreciação da corte especial do STJ. Aqui também há análise de ofensa ou não a ordem
pública.
3ª parte da Matéria:
3.1 Direito de Nacionalidade (05/11/2010)
Pontes de Miranda: “Nem existe no DIP qualquer norma sobre as leis de nacionalidade,
nem as leis sobre nacionalidade são leis de direito privado. Faltar-lhes-ia, portanto, qualquer um
dos dois”.
A nacionalidade é geralmente definida como o vínculo jurídi-co-político que liga o
indivíduo ao Estado.
3.1.1 Soberania: Cada Estado diz no seu regulamento interno quem ele vai considerar
os seus nacionas.
Critério misto
3.1.3 D.U.D.H Art. 15 – É direito de todo indivíduo, de toda pessoa, ter uma
nacionalidade.
Como cada estado que determina suas regras, é possível que ocorra
casos em que a pessoa não tenha nacionalidade, que seja um apátrida. Ex:
imaginemos que há um pais A e um pais B. No A, o critério é jus soli, no pais B é
jus sanguinis. Supondo que um casal do pais A se mude para o país B, passe a
residir lá, e lá tenham um filho. Esse filho, nasceu no território do pais A, sendo o
critério jus soli, de acordo com este critério, ele não é nacional de lá; No pais B, o
critério é do jus sanguinis, e segundo este critério, esta criança também nacional
do país B.
Mesmo que todos os requisitos estejam preenchidos, o Estado pode não deferir esta
nacionalidade,
A Doutrina diz que este ato não seria um ato discricionário, o Estado não pode se negar a
essa naturalização, caso do indivíduo manifeste esta vontade.
- Cargos que dizem respeito a direção da política brasileira, à segurança nacional, ou seja, a
soberania do Estado, são os cargos privativos de brasileiros natos,
- Distinção sobre a extradição (veremos depois, nos requisitos para extradição)
- Comando das empresas jornalísticas e de radiodifusão devem ser de brasileiros natos:
Art. 222/CF: A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e
imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas
jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. – Para evitar
manipulações.
§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das
empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta
ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão
obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação
*DUDH art. 15: a declaração universal dos direito humanos diz que cada
cidadão terá direito a nacionalidade.
“quem não tem nacionalidade recebe um nome especifico que é o (apátrida)”
onde nenhum Estado reconhece a nacionalidade deles.
*decreto 4246/02 art. 12: esse decreto regula a situação dos apátridas, onde
é dever dos estados dar as mínimas condições aos apátridas.
Aos apátridas deve-se usar as leis do domicilio aos apátridas conforme o art.
12 do decreto 4246/02.