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MINISTERIO
DE JUSTICIA
CONSULTIVO
CIRCULAR N° 1/2011
Asunto: Régimen de Modificación de los Contratos del Sector Público
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bajas considerables en las ofertas que luego eran compensadas con las
modificaciones.
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t En esta situación y ante los requerimientos de la Comisión Europea, la
Dirección General del Patrimonio del Estado aceptó el planteamiento del
organismo comunitario, comprometiéndose a reformar la LCSP, reforma que se
ha efectuado mediante la LES; por lo demás, no puede desconocerse que la
modificación legal operada ha venido también motivada en gran medida por la
repercusión que la práctica administrativa indicada podía tener en los proyectos
financiados con fondos estructurales comunitarios.
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A) Modificación convencional.
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f Como requisitos materiales, es necesario: 1) que en el pliego o en el
anuncio de licitación se detalle de forma clara, precisa e inequívoca las
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condiciones en que podrá modificarse el contrato; 2) que se detalle, igualmente de
forma precisa e inequívoca, el alcance y limites de la modificación; y 3) que se
indique el porcentaje del precio del contrato al que como máximo puede afectar la
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Como requisito formal es necesario que en el pliego o en el anuncio de
licitación se indique el procedimiento que haya de seguirse para la modificación
del contrato.
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B) Modificación legal.
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A) Ambito de aplicación.
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208.5 de la propia LCSP.
La reforma operada por LES establece una nueva causa de resolución del
contrato, cual es la incorporada al artículo 206 g): "La imposibilidad de ejecutar la
prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de
producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la
prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato
conforme a lo dispuesto en el título V del libro 1".
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salvo que la causa sea imputable al contratista".
Il contratos administrativos.
en los casos del articulo 92 bis.1, párrafo segundo, de la LCSP dará lugar a la
oportuna indemnización al contratista. En efecto, si en el ámbito de la contratación
regida por el Derecho privado es excepcional la resolución del vínculo contractual
por voluntad de una sola de las partes dado lo dispuesto en los articulas 1091 Y
1258 del Código Civil ( y demás preceptos concordantes de este texto legal),
resulta indudable que la resolución del contrato por consecuencia de la
modificación en el supuesto a que se refiere el articulo 92 bis.1, párrafo segundo,
de la LCSP debe llevar aparejada la pertinente indemnización al contratista, pues
es éste quien de forma singular o particular sufre el perjuicio económíco que
comporta la regla legal de la resolución del contrato que sanciona dicha norma.
Es más, si tratándose de un contrato administrativo, la resolución de éste por
causa de su modificación da lugar a Indemnizacíón (articulo 208.5 en relación con
el articulo 206.g) de la LCSP), no se aprecia ninguna razón objetiva que justifique
que en el contrato administrativo se admita la indemnización y que, en cambio, no
se admita en el contrato privado como es el que concierta una entidad pública
empresarial, una sociedad mercantil del Estado o una fundación del sector público
estatal; así las cosas, no existe, por lo demás, ningún impedimento jurldico para
que una entidad pública empresarial, una sociedad mercantil del Estado o una
fundación del sector público estatal puedan aplicar en sus pliegos de condiciones
el porcentaje que establece el artículo 208.5 de la LCSP como limite de la
indemnización.
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, I el Derecho transitorio.
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Al régimen de derecho transitorio de la reforma de la LCSP en materia de
\/1 modificación de contratos, efectuada de por la LES, este último texto legal dedica
su disposición transitoria séptima que establece lo siguiente:
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\.. "Los contratos administrativos regulados por la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público que hayan sido adjudicados con
anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se regirán en cuanto
a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de
prórrogas, por la normativa anterior".
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administrativos, por lo que se plantea la cuestión de determinar cuál sea el
régimen transitorio aplicable a los contratos privados de la Administración del
Estado y a los contratos de las entidades públicas empresariales, sociedades
mercantiles del Estado y fundaciones del sector público estatal. Debe entenderse
que respecto de estos contratos rige también la misma norma que establece la
disposición transitoria séptima de la LES, y ello por dos razones. En primer lugar,
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porque siendo el régimen de modificación del contrato el mismo para los contratos
administrativos y para los contratos privados de la Administración del Estado (y
los contratos de los entes del sector público estatal que no tienen la condición de
Administración Pública), no tendría sentido que existiese un régimen transitorio
para los primeros y otro régimen transitorio distinto para los segundos. En
segundo lugar, porque, apreciándose una laguna legal, ésta ha de colmarse
mediante la aplicación de una norma supletoria; pues bien, teniendo carácter de
norma supletoria a estos efectos la regla que resulta de la disposición transitoria
séptima de la LES, así como también las reglas que establecen las disposiciones
transitorias del Código Civil, es más próxima o cercana a la materia de que se
trata la regla que resulta de la disposición transitoria séptima de la LES.
ter de la LCSP exige, como antes se dijo, que se establezca el procedimiento que
haya de seguirse para la modificación del contrato y, por su parte, el artículo 92
quinquies, bajo la rúbrica de "Procedimiento", dispone que "en el caso previsto en
el artículo 92 ter las modificaciones contractuales se acordarán en la forma que se
hubiese especificado en el anuncio o en los pliegos"
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! contratista, siendo recomendable el informe de la Asesoría Jurídica.
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Así las cosas, hay que entender que el concepto de fuerza mayor a que se
refiere el precepto transcrito no es el que establece descríptivamente el artículo
214 de la LCSP, ya que este precepto se refiere en concreto al contrato de obras
(y a la fase de ejecución de las obras en el contrato de concesión de obra
pública), siendo así que la regla del artículo 92 quáter, apartado 1 c), de la LCSP
es aplicable a todos los contratos que regula este texto legal. Es por ello por lo
que el concepto de fuerza mayor que ha de tenerse en cuenta a los efectos del
precepto legal últimamente citado no es el del artículo 214, sino el que resulta del
artículo 1105 del Código Civil.
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