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AruEL ÁLVAREZ GARDIOL

MANUAL

DE INTRODUCCIÓN

AL DERECHO

editorial Juris I

ÍNDICE GENERAL

Prólogo del Pror. DI'. Sebastián Soler

I

Prefacio del autor

5

Prefacio a esta edición

9

Primera parte

INTRODUCCiÓN A UNA TEORiA GENERAL DEL DERECHO

Capítulo 1

II

EL OBJETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

13

Capítulo II

ALGUNAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN

EL FENÓMENO JURÍDICO

21

La inlroducción al Derecho

21

Historia del Derecho

23

La Teoría General del Derecho

26

La enciclopedia jurídica

29

La

sociología jurídica

30

El Derecho comparado Precisiones sobre las relaciones entre la Teoría General

32

del Derecho y la Filosofía Jurídica

33

Conclusiones

34

Capítulo III

LAS NORMAS ÉTICAS DE LA CONDUCTA

37

Generalidades

37

La norma jurídica

38

Los aportes de la lógica dcóntica

43

El problema de la nonna individualizada

44

n

ARlEl ÁLVAREZ GARDIOL

Las otras normas de regulación del comportamiento humano

La norma moral

Los aportes de Han Nuestra opinión La norma convencional Teorías que niegan los convencionalismos sociales

o ••••••••••••••••••

o ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••

o •••••••••••••••••••••••

como norma" reguladoras

de la conducta

46

47

49

50

51

52

Teorías que admitiendo la existencia de los convencionalismos,

postulan criterios de diferenciación con las otras nolTIlas del comportamiento

53

w nOlTIla religiosa

56

Caracteres

57

Diferencia neta entre la nOlTIla jwidica y las restantes normas éticas de la conducta

58

Capítulo IV LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

63

Su explicación en la Teoría General del Derecho:

Picardo Aus¡in, Somló

63

El tema en Stammler

66

Kelsen

66

La Escuela Egológica argentina

67

La tesis de García Maynez

67

Capítulo V

LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

(continuación)

• • • •

73

Supuesto jurídico

73

La relación jurídica

74

Derecho subjetivo

75

Tenrias respecto de su natwa1eza

 

77

La

teoría

de la voluntad

77

La

teoría del interés

,

78

Teorías eclécticas

,

79

La

teoría negativista

79

La teoría normativista

 

80

i

a

crítica de Garcia Maynez

81

La crítica de Cossio

83

MAI\it:AL DE b.íRODUCC¡ÓN AL DEREOiO

III

Sujeto de Derecho

84

Pmona, deo,;,',",'a visible

84

Las personru jurídicas

87

La sanción

89

Capítulo VI

EL DERECHO POSITIVO

93

Generalidades

93

JuspositivislTlO - JusnatmaliSlllo

96

Validez

100

Vigencia

101

Eficacia

102

Las clasificaciones del derecho positivo. Criterios

103

Capítulo vn

TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO

109

Concepto

109

Clasificación de las fuentes

111

La ley

113

Comienzo de la obligatoriedad de las leyes

113

Enervación de la ley

114

a)

El principio de la autonomía de la ~'olunlad .,

114

b) La desuetudo

115

c) La declaración de inconstitucionalidad ,

117

DerogaciÓll de la ley

117

Procedimiento legislativo

119

a)

Iniciativa

119

b) DisCl1Sión

120

c) La sanción

121

d) La promulgación.

121

e) Publicación

122

La costumbre jurídica

,

122

La costumbre jurídica. los convencionalismos sociales. los 11S0S .

124

Clases de costumbre jurídica

126

Prueba de la costwnbre

126

Lajurisprudencia

127

El valor de la jurisprudencia como fuenle

128

Procedimientos para uniformar lajurisprudenria

128

IV

ARIEL ÁLVARfZ GARDIOL

 

¡) La casación

129

2) El recW'so extraordinario

 

129

3) El Tribunal pleno o integrado

130

La

doctrina

o

".

130

Capítulo vm

 

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

 

l33

Su

problemática

l33

La concepción nonnativista

 

IJ4

La normil fundamental.

139

Corolarios fundamentales de la concepción.

141

1) El problema de las lagunas del derecho

142

2) La teoría de la interpretación del derecho.

142

3) O,igenes}' creación del derecho

143

4)

La !eorfa de fa separación de los poderes.

143

5) La learía del monismo normativista

143

6) Carácter normativo de las Iransaccionesjllrídicas privadas

144

7) La superación de los conjIictos entre normas

144

Otras ¡coñas

145

La doctrina de Theodor Geiger

147

La tesis de Santi Romano

148

Segunda Parte

EL MÉTODO JURíDICO

151

Capítulo IX

LA TÉCNICA DE LA ELABORAOÓN DEL DERECHO

153

Genern.lidades

El pensamiento de Savigny

153

Concepto, clases, función de la técnica jurídica

156

Principales teorías acerca de la técnica de elaboración

158

159

Las ideas de

162

La escuela de la libre investigaci6n científica

166

Diversos medios técnicos

167

Ellenguaje

167

Formasyfórmulas.

168

Las definiciones

169

Las presunciones

169

MA.'it;AL DE IJ\ITRODUCaÓN AL DERECHO

Capítulo X LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

Concepto. Generalidades Referencia histórico-doctrinaria

v

171

171

173

La Escuela

de la Exégesis

173

La Escuela

Histórica

176

Jurisprudencia

de concepTOs (pandectismo)

177

El finalismo de Ihering

179

La libre investigación científica

180

El Derecho Libre

182

Jurisprudencia de intereses.

183

Teoría Pura del Derecho

185

La

Teoría Ego/ógica

187

La interpretación en el derecho angloamericano. Doctrinas dominantes

189

La interpretación del derecho por medio de/lagos de la razonable

192

El funcionamiento de la norma en ellridimensionalismo de Werner Goldschmidt

1%

Capítulo XI LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

(continuaci6n)

199

La interpretación de la ley

199

Las pautas interpretativas

199

a) preeminencia de la

199

b) El elemento histórico

200

c) Pautas

te/eol6gicas

201

d) Palllas de adecuación

202

e) Pautas composicionales

203

Resultados de la imeiprelaCión

205

a)

Interpretación taxativa

205

b)

Interpretación extensiva

205

e)

Interpretación restrictiva

207

Matices propios de la interpretación del Derecho consuetudinario

207

Capítulo XII EL MÉTODO DE LA APLICACIÓN DE LA NORMA

Concepto La detenninación del hecho

209

209

210

VI

ARrEL ÁlVAREZ GARDIOl

$ubsuncioo el caso en el supuesto normativo

213

La detenninaciÓfl de la consecuencia

o ••

215

CapítuloXID

EL MÉTODO DE INTEGRACIÓN

217

Generalidades. El planteo lógico y el axiológico

217

Algunas teorías respecto del problema de las lagunas del derecho

221

Mecanismos de

integración

223

La analogía

223

Los principios generales del Derecho

226

Capítulo XIV

LA PROBLEMÁTICA VALORATIV A

233

Generalidades

233

La Justicia

236

Platón

237

Aristóteles

237

Santo Tomás de Aquino

238

Stammler

238

Cossio

239

Goldschmidt

240

John Rawls

241

Lloyd Weinreb

242

APÉNDICE PEDAGÓGICO Y DIDÁCTICO

243

Cómo debe estudiar el alumno

244

Ideas inertes y aprendizaje funcional

245

Cómo prepararse para el nuevo curso

245

Cómo prepararse para cada clase

246

Cómo actuar en clase

247

Trabajo práctico

1

249

Trabajo práctico 2

250

Trabajopráctico3

251

Trabajopráctico4

251

Trabajo práctico 5

252

Trabajo práctico 6

253

Trabajo práctico 7

253

Trabajo pcictico 8

254

Trabajo práctico 9

255

Trabajo pcictico 10

255

Evaluación parcial

255

Evaluación parcial

256

BIBLIOGRAFÍA GENERAL y ESPECIAL

259

PRÓLOGO

La tarea de estudiar asume siempre la forma de ¡ma constan/e superación de dificultades. Estas pueden ser de diferentes clases y magnitudes: pero sean como fueren, es seguro que el estudioso tropezará con ellas a lo largo de lodo su curso, por altos que sean los niveles a que la perseverancia lo condlCca en un proceso siempre abierto a nuevos interrogantes ya inesperados problemas. El estudio del derecho. sin embargo. presenta una cueslión particular y muy caraelerística. sobre todo desde el plmto de vista pedagógico_En él se tropieza con dificultades ya antes de ingresar con insegura curiosidad en el ámbito propio de

lo jiuídico.

Con relación a aIras campos del saber humano. en el derecho el objerode Jos

desvelos del estudioso es bastante más impreciso, esfumado y hasta huidizo. Lo es a punto ralo que la sola determinación precisa del objeto a estudiar constituye en sí misma IIn problema. y a él, por añadidura. le han sido dadas diferentes respueslas. Mientras los ftsicos. los botánicos o los historiadores apenas se detienen a di scmir cuál es el objeto de su ciencia ytrabajan sobre terntlS tácitamente reconocidos como pertinentes. comunes y legítimos. en derecho la discrepancia suele comenzar ya en ese punto. Antes de estudiar derecho civil. derecho penal o derecho marÍ/imo. es indispensable saber qué es derecho en general. En una palabra. al comienzo de la co"era es indispensable una propedéutica. una preparación introductiva a un saber cuyo objeto preciso no está todavía determi- nado. Cada día se acuerda más importancia a la cuestión del lenguaje científico y hasta se ha dicho que una ciencia es un lenguaje bien aprendido. Desde luego que una de las rareas de la propedéutica jurídica consistirá precisamente en la presemación al estudiante de lino serie de expresiones nuevas para él y de establecer su semido específico y técnico. Esta rarea. que en derec/w requiere empeiio particular. por lafrecuente superposición de sus expresiones con las de liSO corriente. es. desde luego. una de las primeras y principales tareas de foda propedéutica jurídica. y el libro del doclor Alva/"e: Cardiol la cumple con toda pulcritud. Pero allí n.o conduyenlas dificu/tadeJ. La mayor de /Odas proviene de una posición singular de la ciencia del derecho frente u las demás. y consiste en que para éstas el ohjeto a estudiares una cosa a la cual se referirán las proposiciones

2

ARIEL ÁLVAREZ Go\RD!Ol

cientijicas. miel!lras que el objeto de las proposiciones de la ciencia Jurídica son enunciados normativos, es decir. SOn aIras proposiciones_ Los riesgos que de esa estruclUra derivan son muy grandes_ De ahí \'iene la confusión enrre el derec/w como objeto y conw ciencia; el empleo indiscriminado o superpuesto de las proposicionesjuridicas que componen las normas. esto es,/os

I!llllnnados pertenecientes al objeto y los enunciados científicos. es decir, las

proposiciones referidas a las OIfas proposiciones. La confusión esfunes/a,porque

lo uno es el enunciado de un saber o de una opinión. y lo aIro es el objeto al cual

ese saber o esa opinión apuman o deben apuntar. Lo uno es el aclO de memar, lo OIro es el objeto mentado. La superposición puede conducir a ¡m desorientado verbalismo. Esfrecuente que. me:c1ando el derecho COIl opiniones sobre el derecho. un tratado concluya siendo una inagotable enumeración de opiniones. de teorías y hasta de opiniones sobre {eorías. en interminables discusiones en las cuales se l'Q olvidando el norte de IOdo saber jurídico que aspire al carácter de verdadera ciencia y no al de una

mera opinión. Este es el punlo en el cual la tarea de una exposición inlroduCliva al eslJldio del de re( ha se lOma muy delicada. pues se trata. no ya de hacer ciencia. sino de señalar el camilla. de preparar a olros para que la hagan. En ese período de iniciación. el eswdian/e de derecho corre dos riesgos graves

y C(lntrapueslOs." por un lado. el nesgode la petrificación dogmática de su espíálu; por el airo. el de caer en 1m escepticismo profundo acerca del ~·alor del derecho. cuando le es presentado siempre corrw opinable. Aun admitiendo. seglÍn lo pienso. que la acti/lid dogmática es la que correspon- de al estudio del contenido de normas dadas. impuestas. es/o es. a lOdo derecho positi"l"O. l/na propedéutica no puede ser dogmática en sí misma. Se trata de abrir la ventana para representar el panoramo en el que después deberemos penetrar.

y se debe tener buen cuidado de que la descripción y el mapa que ofre:camos al

fU/uro excursionista conlenga las rocas en que pueda tropezar. las aguas profun- das.los callejones sin salida. las llanurasferaces o las montañas pintorescas. El estudio introductivo debe conlenerlo todo. incluso las opiniones. La dificul- tad específica está ahí: en encontrar el punto preciso de equilibrio entre la infonnnción cullllral genérica. sin que el joven lector sienta que el mllndo del derecho es una algarabía de opiniones. y la orientación hacia un rumbo correclo sobre la base de IIn convencimiento sin dogmatismos. El mérilO mLlyor de este libro finca en haber alcanzado exactamente aquel difícil nivel equilibrado. El doctor Ah'are: Cardiol ha resuelto así un problema de propedéutica jurídica '1lit' en el país M recibido con desgraciadafrecuencia soluciones muy infortunadas. (úllslstentes en transformar a lasque se inician en los eSllldiosjurídicos en adeptos (errados de IIl1a teoría. Se la suele presentar como obligatoria y apoyada en una <.Irene de dogmática filosófica. que sólo en la libertad alienta. y de la aclllud

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'1.',\L

DE Il-<TRODUCUÓN AL DERECHO

3

jurídica, cuya jilllcióll pnmaria consiste en presenlar las 1Z0mws jurídicas con humildad objefiva. El aulor. desde el prefacio. promele crílica Imparcial, objeti~'ay respelUosa de la opinión ajena. ahdica de lada a/lanería. y muestra collocer la dosis legítima de apone COII el q ue podemos contrihuÍra " este monllmelllal mundo de lajuridicidad" Con esa disposu:ión de ánimo es con la que se escribe /l1! buen librade derecho, y Alvare~ Gmdiollo {/(I logrado.

SebaSlián Soler

PREFACIO

Esta obra ha nacido del curso de Teoría Ceneral del Derecho dictado en el fugaz doctorado instituido en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, de la Universidad Nacional de Rosario, y cuya supresión muchos lamentanws IOda~'ía_

Es fruto de la reflexión previa y de la realizada dl/rome mis clases. Es también

el resultado de ya largos años en el dictado de mlÍs de quince cursos lectivos de Introducción al Derecho, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacion.al del Litoral. Dosexigenciasfundamentales me he impuesto en eSle trabajo y creo haberlas cumplido_ El estudio imparcial y objelivo. pero sill duda crítico. del pensamiento

ajeno. La reflexión profunda de las ideas asimiladas Ji que he hecho propias_ Creo

110 correr así el riesgo de exhibir como mías vestiduras ajenas, ya que fa pretensión de originalidad, en este monumental mundo de la Juridicidad suefe ser gral'e pecado de altanería y al misnw tiempo. si algo lo ji¡era, se presenta en contraste, mesurado y respelooso, con las adversas maneras de pensar. En la referenda bibliográfica. reducida 11 IIIl mínimo tal, que en algunos casos es hasla me:quina, he preferido hacer hahlar a los mismos autores citados. prescindiendo a veces de lo mucho e intrascendente --el/ando l/O equivocado----que sobre ellos se ha escrito. Sin duda que en este libro, para ser una leoría generalJaltan muchas cosas_ muchas que debían integrar una teoría general y muchas otras que le serían dadas en préslanw por la Filosofía del Derecho. Esos presupuestos esenciales, pero impropios en su lemálica rigurosaJallall de inlento. Los otros fallan porque en el wrso desarrollado se han expuesto los lineamientos eSlruClUrales, lo que aquíllamo inlroducción a una teor fa general. La obra no persigue más que eso, pero ese propósito se encuentra satisfecho. Más adelante se expresa que objeto propio y método adewado son fos ingredientes indispensables de un saber con prelensión científica. Ello explica la división de esta obra en dos partes_Laprimera. con el fíllllode "'Introducción a IIna Teoría General del Derecho", dedicadafundamentalmente al análisis delobjelO de lajuridicidad. La segunda. bajo el epígrafe de "MelOdologíadel Derecho" ,que miel/de a la problemática metodológica, entendida como parle integral de IIl/a Teoría General del Derecho. Esto}' situado el/lIna determinada línea de pensarmemo. No pocas veres me he

6

ARIEL ÁLVARf.Z GARDIOL

senado insatisfecho por mi colocación doctrinaria, huéifano de protección,para resolver tantos y IOn trascendentes problemas. No costará mucho situar mi pensamiemo en una posición dogmáfica. Alguno dirá, sin duda, que dogmática a destiempo. En un momento de auge del vitafismo, en una época que el intuicionismo parece ganar adeptos a borbotones, frente al clamor de la doctrina que busca la aproximación del derecho a la vida e intenta reCOflar la esencia de la juridicidad en más de lffla dimensión, por sentirse asfixiada por las ataduras de la I/orma. cuando las exigencias de justicia son cada

re: más perentorias y all/sonantes, cuando la realidad golpea brutalmente sobre fos esquemas abstractos del deher ser, parece fuera de lugar un retorno a las expresiones de la dogmática, que cree ver la juridicidad solamente en la norma. Sin embargo. no he querido manejarme con "mis autores". súw que encuen- tran cabida en las páginas que siguen fodas las docfrinas sobre e! fenómeno

jurídico. expuestas con el ma)'or rigor científico y la TnO.vor objetividad de que soy capa:. Quiero agregar. conw expresión de sinceridad, que sienfo profundo respeto por las doctrinas que /la comparto y una auténtica admiración por sus autores. No flacas veces he sentido casi hasta envidia. al ver lasfelices yacerradas soluciones (.' que ellos lle8an yque me eslán a mi vedadas por el rigor formal de mi posición dOCTrinol. Puedo. sí. asegurar que en la temática explayada he estado largos mios gra~'enu'l!tepreocupado. /w sólo porque se debaten aquí problemas que a/añen a

la noción capital de la disciplina jurídica. sino porque. sobre todo, en lo que va del

siglo se han amontonado, en verdadero alud. teoríasjurídicas de inmenso volumen

y enjundwsa prosapia, que dan por tierra con muchas de las conclusiones

e.r.puestas en los párrafos que siguen. Afortunadamente. /10 mefaltan apoyos en esta empresa de Ion subido vue!o.y aunque carezco de la autoridad suficiente para enfrentar tan eruditas oc/iludes. no estoy solo contra la corriente.

De!Jpués de! pensamiento dogmático -y por qué no decirlo. antes también-o se han sucedido en el mundo acontecimientos de trascendencia jurídica de fal magnitud, que han obligado a muchos positivistas. aWl a aquellos que eran baluartes de posiciones categóricas, a revisar sus pensamientos, a recavilar (? ) sus cm'ilaciones, y a ponerlas a lona con las vicisitudes de la hora. Somlódecía que e! derecho puede ordenar cualquier contenido jurídico, aun aquel que carezca absolutamente de ética l . Radbruch decía que la justicia es sólo misiÓn secundaria del derecfuJ. Y eSlOsjuristasque con esasfrases enfrentaron al Tercer Reichya!

Welzel, Han" Mása/lJ del DererhaNaluralydel pos1/lVZsmo j p.12y 13. ¡<km.

ddica,

Cnlv. ¡';ac. de Córdoba,

MA.,'t:AL DE Ir-.lRODUCOÓN AL DERECHO

fascismo, enfremarían hoy al comunismo, a la guerrilla urbana, a la espantosa miseria de un cuarto de la Humanidad, al hambre dolieme deotm gran parte de el/a, al resquebrajamiemo de los sistemas de comrol, a Bíafra, a los conflictos mternos de Africa y a la Guerra Fría, irónicamemefría, pero que provoca llagas lacerames con e! mngma hirvieme que de ellafluye. Eso obligó a mJlchos de ellos, a todos lasque tenían por norma mover la plumo. con sinceridad, a cambiar su criterio en la valoración de susactÍludes, a abjurar de su respeto a la ley y a buscar afuera. la respuesta que ella no les brindaba. Así se quebró la actitud positivista, y de aquella quiebra surgió una importame pléyade de pensadores que quisieron saciar su sed de verdad yde justicia en O/ras fuentes que incorporaron o pretendieron incorporar la juridicidad. Sin embargo, así como hny ciencias que denlro de los límites de su territorio están estancadas y que sus progresos, grandes o pequeflos, no se mueven en Io.s confines marginales de susfromems, sino que Sl/S grandes cambios son verticales,

hncia arriba o hacia abajo, perojamás hacia lo ancho, porque la anchura de su país está total y definitivamente explorada, hny otras que propenden a la perenne agitación, al cambio constame.

sosiego al investigador: su angl/Stia no puede jamás conver-

tirlo en extranjero de su propia patria. Las segundas. tal vez el derecho como su paradigma, traen permaneme inquietud. Sin embargo, no cambiaría jamás esta angustia ~·ital por aquel placemero reposo, porque \-"Í\"ir no es sino constallle acth'idad y agitación. Digo que he estado-y continúo estando- gravemellle preocupado por querer encontrar, dentro del campo de la ciencia jurídica, recetas que mejoren,fuera de la ley, las inquietantes soluciones que a veces ella brinda,por el deseo de satisfacer más efectivamente la justicia de algunas situaciones particulares, por el impulso ~·eheme!lle a mejorar estrUClI/ras defimtivamente postergadas, por la I"OIU/!lad férrea de aquilatar e! peso insobornable de la realidad. Pero estoy profundamente convencido de que la ciencia jurídica se agota en los contornos, no pocas veces lívidos, exangües de vida, de la normauvidad. Todo inlenloque pretenda apumalar el cuerpo de! derecho con muletas de realidad () de justicia, no será sino I/lIa peligrosa invasión de fromeras, que allllque en algunos casos particulares brinde 1m espejismo de bienestar, lleva ínsita una dOSIS tan importante de riesgo, que puede minar hasta sus cimientos el sólido andal1áaje de la ley. Ser formalista significa tanto COI1W ser honesto ----ha dicho Kelser?-, y ell/al sentido es necesario reconocer con absoluta honestidad cuáles son los límites precisos de/territorio ciemifico que hollamos, cuál el ohjeto propio de la juridicidad. Emiélldase bien que ello no pretende cerrar los ojos a la realidad,no persiRue prescindir de toda la valoración jurídica, que aun fuera de la leyes posible encontrar o construir.

Aquéllas brindan

8

ARlEl ÁlVAREZ GARDIOL

Lo que pretende y persigue es excluÍr del terreno del derecho todo aquello que

es objeto propio de otras disciplinas y que, aun cuando muy cercanas en su

quehacer a la ciencia jurídica, en nwdo alguno pueden confundirse ni mezclarse sus objetos.

No admitimos, entonces, unobjelO polimórficode/ derecho, el cual nopuede ser

o/roque la norma. No creamos ul/a dimensión fáctica para enjugar los efeclOs de

la realidad, que será objeto de una preocupación sociológica o política; ni

aceptamos una dimensión axiológica para menguar la renguera de justicia de la ley o aun para señalar Su injusticia, sino que pos/u/amos esa preocupación para e/filósofo. o para el político jurídico.

Tenemos conciel/cia--lanta, que en muchos casos nos /leva hasta los umbrales

mismos de la desesperación-, de que la ciencia juridica no puede permilinzos descubrir todo eso que ,en lo más hondo, encierra el universo jurídico: que nos está vedado, con ese instrwnento y la metodologia propia de él, contemplar todas las energias activas y todas las primitivas sustancias de la juridicidad. No obstante lo tempestuoso a veces de la decisión, es fundamentalísimo guardar la calma debida y el equilibrio necesarios para evitar caer, seducidos por un engañoso espejismo de bienestar temporal, en el vacÚJ de la arbitrariedad. La numUl es así el único freno, aunque, por cierto, no peifeclo. Esta búsqueda nos recuerda en algo aquellafarrwsa historia de una redención que nos cuenta Goethe: la historia de la apuesta y el consiguiente pacto, ambos grandiosos, elllre Dios y Mefistófe!es,fundados sobre el angustioso desasosiego del doctor Fausto. que se da cabal cuenta de la insuficiencia de su saber, de los fímiIesl!slrechosde su ciencia, hasta los de su magia,para hacerle comprender ., lo absoluto'" . Fausto no se confonna con la mediocridad de su conocimiento, quiere acceder a fo absoluto pero lo hace a costa de su alma,firmando el pacto con una gota de Sil sangre que lo lan:a a la catástrofe final.

El autor

PREFAOO A ESTA EDICIÓN

DecíaJrU)s en las primeras páginas del prefacio, que seguía a las generosas

expresiones prologales de Sebastián Soler a la primer edición de este libro.

confiada a la prolija impresión de editorial As/reo, que esta obra había nacido de un curso de Teoría General del Derecho dictado en e/fugaz doctorado instituido en la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario. El texto de aquella primera edición ha sido revisado sustancialmente ,tratando

de adecuarlo mejor a las exigencias de un curso introduClOrio a la ciencia del

Derecho y se le ha agregado un capítulofinal en el que se incorporan algunas ideas básicas en la problemática axiológica. Esa temática faltaba en aquella primera

edición, porque entendíamos y probablememe seguimos entendiendo, que el

problema de los m/ores, era ajeno al desarrollo de ¡I!lfl Teoría General del Derecho ): sin duda propio y específico de una consideración filosófica sobre el derecho. La circunstancia del cambio esencial de destina/arios. ya que ahora persigue presentar l/na g/da prel"ia de los aspectos que consideranws más expresivos en una propedéutica, que sea l/na obra de iniciación, ha detemúnado la incorporación de ese nuevo capítulo ,'inculado a la estimatimjurídica. Una obra introduc/oria debe propenderse U/l esfuer:o de simplificación de la problemática abordada, que no importa l/na exagerada .sencille: del tema de e.studio que llegue a triviali:arlo, por lo que nos proponemos superar el inicial atractivo de la simplicidad, pensando en las exigencias de nuestros alumnos, que deben ensayar, desde el inicio, las dificultades de e.sle denso y problemático hemisferio de la juricidad. Hay también/a incorporación de un apéndice pedagógICO y didáctico,en el que inrentanwsformular algunos consejos sobre el aprendizaje funcional y algunos ejemplos prácticos, que permitan fijar algunos desarrollos. Es gracias a una feliz Iniciarim de Edilorial JUrlS, asociada al Centro de Estudiantes que ha patrocinado esta inquietud, que es/a segunda edición. corregi- da, }' adecuada, llega a los alumnos, virtuales des/inatarios de un esfuerzo académico.

El aulor

Primera Parte

INTRODUCCiÓN A UNA TEORíA GENERAL DEL DERECHO

Capítulo 1

EL OBJETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

La ciencia, en su más pura aproximación etimológica, significa tanto como saber. Sin embargo, no todo saber tiene pretensiones de ciencia, y alguno, en cierto

sentido. la excede.

Se ha distinguido así un saber vulgar, un saber científico y un saber filosófico.

Valiéndome de un ejemplo esclarecedor. será tal vez más fácil establecer

diferencias entre un saber vulgar y un saber científico. Supongamos que desde la aba barranca de un río. me entretengo en arrojar piedras y distintos objetos sobre la

superficie del agua. Encuentro esta actividad placentera, y me deleita observar

cómo. según el distimo tamaño y peso de los objetos que arrojo, éstos fonnan

aureolas de círculos que se ensanchan hasta perderse en la ITanquila superficie del

agua. Podría incluso. respecto de este mismo hecho, sentirme atraído hacia el

recuerdo de mi niñez. Pero si en vez de esas contemplaciones gratas o esas referencias hacia el contenido persona.! de mi vida interior. mi pensamiento se orientara hacia :as constantes existentes enrre la masa de los cuerpos arrojados y la velocidad con que ellos caen; o si tratara de vincular la medida de las ondas dibujadas por los diferentes cuerpos en la superficie del agua con el tamaño y el peso de los mismos. mi pensamiento no tendría subjetividad. sino objeüvidad. Sin embargo. no necesariamente tooo pensamiento objetivo es científico. ya que puede asumirse también una actitud objetiva frente a la~cosas sin pretensión científica. El experto técnico. que rutinariamente repara un aparato de radio. puede no haber atendido nunt::a a consideraciones elccrromagnéticas. ni a la teoría de las ondulaciones: puede no conocer siquiera la existencia de la teoría de AmpefC, ni lo que sucedería en caso de que se intentara comunicar dos conductores de electricidad cargados de signo cOnlmrio. Lo que él sabe. lo sabe empíricamente. y sabe que haciendo determinados agregados. supresiones o rr,msformaciones. se obtendrán los resultados perseguidos.

14

ARIEL ÁLVAREZ GAROIOL

George Russel Harrison 1lIanscribe una cita de HazliU en la cual afirma que el hombre esel único animal que ríe y llora, porque esel únicoalque lccsdadopercibir la diferencia entre laque las cosas son y lo que tcndrianque ser. Y es casualmente a través del conocimiento superior como es dable trocar las cosas.de lo que son,en lo que deberian ser.

Cuando la curiosidad del observador lo lleva -por ejemplo------ a reflexionar sohre las causas que hacen que las aves puedan dormir posadas sobre sus patas sin

fatigarse. y lo que es aun más curioso, que no se precipiten al vacío cuando están

entregadas al reposo, hecho este que conoce por haber visto centenares de aves

durmiendo sobre las ramas de los árOOles. su saber se mueve dentro de los límites

de lo que hemos llamado saber vulgar.

Pero si su curiosidad aumenta, cuenta con los medios adecuados y la fuerza de ~u reflexión lo lleva a realizar una tarea escnlladora con pretensión científica, es probable que descubra que las aves poseen en las patas un característico sistema de bloqueo merced al cuaL cuando se apoyan sobre los fémures en posición de reposo. l:llr:.¡cción de los tendones provoca la flexión de los dedos. que sc cierran en forma de tenaZ<l '! aferran el sostén o apoyo, evitando su caída. Si descubre todo eso. sin duda dcscubnrd también que el desbloqueo o la apertura de los dedos sobreviene por un simple acto voluntario del animal. Esta disgresión ejemplificadom permiteafirrnar que la actitud científica rebasa los meros límites de las apariencias, o paro ser más preciso. no agota en ellas su saner. sino que trata de indagar las causas o las razones de esas apariencias sensibles. indaga con pretensión rigurosa más allá de la singularidad de la apariencia '! sistematiza los conocimientos fragmentarios. Diré. por I:mtoque el "saber científico" supone un sistema de conocimientos. ciertos y probables. respeclO de un determinado seclOr de objetos de la realidad universal. a los que es posible acceder a !ravés de una adecuada fundamentación metodológica. ESle es uno de los muchos conceptos que pueden elaborarse del saber científico. ya que su conceptualización ha evolucionado acorde con el desarrollo del entendi- miento. Advierto que. a su respecto. pueden formularse algunos reparos, no obstante lo cual prefiero manejarme con un concepto lo suticientemente inteligiblp que permita ser comprendido con toda claridad y que subraye los a')pectos esenciales que aquí quiero destacar. Ame tooo, la ciencia requiere la posibilidad de recortar. del todo universal que constituye la realidad. un sector de objetos que van a constituir el objeto de la disciplina científica de que se ITate. Según sea la naturaleza ontológica del objeto así aislado~,será la naturalezadel método que deberá emplear para acceder a su conocimiento.

HamsOfl. George R

Lo que el hombre puede ser. El lado ¡lIlmarw de la ciel1C/G. Bs. As

Sudamencana. 1958. p. ~9, Cuando digo '"aislado", advierto que la posibilidad de separar UII objeto del lodo unive"al que

MA.'<l.:AL DE LVIROOUCClÓ'\: AL DEREa-JO

Objeto propio y método adecuado son. pues. los ingredientes fundamentales de un saber con pretensión científica. El "'saber filosófico" tiene siempre un carácter de universalidad, pretende bucear en los últimos fundamentos de ese conocimiento. y esta suprema unificación del saber a que aspira. tiene pretensiones de ponderación estimativa. Es decir que. si se piensa en el saber a partir de un objeto determinado extraído del mundo de la realidad. es posible a su respecto predicar un "'saber vulgar" que atienda a las singularidades concretas de ese objeto: o un "'saber científico" que.

sistematizando los conoc imientas de ese objeto en relación con la región ontológica

a la cual pellenece. penetra metodológicamente en las generalidades del mismo.

suministrdIldo. no obstante. una visión fragmentaria y parcial: o un "saber fIlosó- fico" que. en un anhelo tOlal hacia la sabiduría. aspiraa la unidad. a la universalidad. preocupándose par los cimiemos en los cuales se npaya el saocr y los valores a los

que aspira en su realización. A partir del concepto esbozadode ciencia. parece indudable que es fundamental llegar a la explicimción del objeto propio del derecho. En poca~ disciplinas científicas como en el derecho la polémica respecto de su objeto propio ha sufrido tanta~ vicisitudes. Generalmente el sector de objetos que mañe a la preocupación científica aparece con toda claridad recol1ado del todo universal que integra -sobre todo en las cienCias naturales-. siendo sus pert"iles tan nítidos. que. por ejemplo. nuncael botánicooel zoólogo h."ltenidoque detenerse en la consideración del ser del objelO de su saber. O aun cuando ello fuerJ posible. por lo menos. ningún botánico ni ningún zoólogo dudó jamás de que el resp2ctivo objeto de su preocupación científica fueran los vegetales y los animales. En cambio. cuando se abandona el campo de !a,~disciplinas n:lIuraliSI."ls y se ingresa. en el sector de las cienciasdel espíritu. recortar los pert'iles de l objeto d~ cad;:¡ una de c!bs es labor que se cnmplic."l sensiblememe. y."l que ese objeto no le es dado

al investigador con la insotxlrnable evidencia de la objetividad actual.

Se ;J.dviene así que en disciplinas como la SOCiología. por ejemplo. descubrir la especificidad de lo social ha costado penosos esfuen::os de investigación a quienes han reconido los senderos deesc saf:.cr. Pero en la mayoria de los ca,-;os. aun cuando

losesfuerws hayan sido laboriosos. se ha logmdoestablecer unobje!O de laciencin.

y a panir de él IOdos !o~ logros de la doctrina son desarrollos de In primem

consideración temática. No obstante. existen ramas de la ciencia. como la psicología. donde sus cultores polemizan aún sobre el objeto de su saocr. Para algunas doctrinas. el objeto de la

ml~gra no es larea tácil. sm" por el contrano. a veces 'ólo po"ble med,anl~ una ah!;lracc,ón IIIlelecmaL En efecto. el obJe10J~la pre<>cupaci6n científica fuera un ni meral. pO! ejemplo. 4U~ pued<>. dcnlm de Clat<>s limiles .•,,,lar en un gabm~te y lr300jar 'emp<'mlmem~ ,obre él. ptJ(·do

P~tO cuando el objeto de ml

pr~"cupa~'<Ín científ,ca no ~s un ohJeto natural. ,¡no que versa ",ore tradiCIOnes. costumbres. m,l<».ley~nd",. rehgi<>nes. 1I"rma,. ya la p()sID11,dJd de a¡slan,iento ,e ~omplica.

hablar de un objeto a"lauu .Iel lodo umve,

,¡¡1

4ue inte-=m

16

ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

psicología y al que se accede sólo a lravés de la introspección, es sólo "el e:o:.amen de mí por ruf', es decir, que el objeto de la psicología es un hecho situado fuera del espacio, no mensurable y sólo cognoscible por el propio sujeto. Otras doctrinas

psicológicas consideran que su objeto es el comportamiento. Y no se agota ahí la

polémica, pues hay autores que asignan al "tú" el carácterdeobjelOde la psicología

yemoncesese objelO es un hombre. peroconsideradocomo una conciencia objetiva

localizada en el mundo de los objetos.

Es decir que, haciendo una sistemática sinopsis de estos breves razonamientos. enconlrarÍamos tres distintas orientaciones científicas, tomando como criterio el

objeto. Aquellas ciencias en las cuales la situación de su objeto no ha sido jamás )Iquiera problema de debate teórico. Aquellas otras en las que, habiendo sido su objeto tema de polémica, se ha llegado a una definitiva conclusión, a partir de la cual se onentan losesfuerzos posteriores. Otras, por fin. en las queel debate respecto del objeto de la consideración científica sigue siendo controvertido. Entre éstas ocupasin duda lugar preponderante el derecho. no sólo porque haya divergencia en la doctrina respecto de la natwaleza del objeto de su temática, sino por lo singular circunstancia de que ésta ha transitado en su consideración teórica c;¡si por lodas las diferentes regiones que recorta la ontología Pocas dis<:ip!inas científicas debe de haber. tal vez ninguna. en la cual el objeto propio de ell:.! haya sido mO(lvo de tanta opinión divergente. Casi podría afumarse '-1m; todas las dlslin!a.'i regiones que es posible describir en el inmenso mundode los objetos. han sido consideradas. en algún momento, albergue adecuado para el objeto propio de la juridicidad. Kelsen ha postulado que el objeto propio de la ciencia del derecho son las nonnas juridicas. actitud ésta que comoconsideración del derecho en su ""debe ser". de alguna manera ha sido también compartida por Grocio y por Kan¡ en su sistema

de derecho naluml.

La egología ha ensefiadoque la circunstancia de que el derecho sea mentado por las normas no debe alterar el punto de inserción de lo jurídico. que es la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, o libertad metafísica fenomenalizadaen la experiencia Todo el jusnaturalismo antiguo y aun el iluminismo renacentista han elaborado el derecho a partir del concepto de ""naturaleza". Las expresiones del jusnatw-alismoescolástico lo hacían derivar de las ideas de ""inmutabilidad y eternidad de la razón y del obrar divinos". Savigny y el historicismo creen queel derechoes algo real. empírico. que se da en la historia y. por lo tanto, en el tiempo y en el espacio. pero derivado del "alma popular", con 10 cual tiñen su concepción empírica de una tonalidad metafísica. Las expresiones del realismo postulan la "mera facticidad"" como objeto del derecho. pensamiento éste sustentado en nueslroS días por las escuelas tanto norteamericanas como escandinavas, y que puede considernrselo ya en forma larvada en Hobbes.

MA

'\IUAL

DE !;\.\RODUCCIÓ:-': AL DEREGlO

En el templo de la Justicia Romana que Justiniano se envanecía de haber erigido. se piensa en un derecho común a hombres y bestias. cuyo fundamentosería la naturaleza animada. No creo haber agotado el mosaico de doctrinas que hacen de la determinaCión del objeto del derecho un tema importante. ya que casualmente en razón de ser este un tema tan deh:lIido, todos aquellos que ¡mentan realizar una consideración ciemífica con relación al derecho, se creen obligados a expresar su punto de vista respecto de su realidad esencial, 10 cual explica que se hayan llenado bibliotec3S alrededor de esta aporía. Puede afirmarse q ue la mayoría de lasdoctrinas contemporáneas atienden a más de una dirección. o dicho de otra manera, consideran "objeto" de la ciencia del derecho. no un único objeto sino éste o aquél. en relación con otro u otros, diversificando sus direcciones, en un pluridimensionalismo o polimorfismo de! objeto del derecho. Así. por ejemplo, el tridimensionalismo reconoce !TeS dimensiones en el mundo del derecho: la dirección sociológica, la dirección axiológica o dikelógica) y la dirección normativa. y por tanto, el ser del derecho es tanto facticidad. como valor, como norma, El trialismo inclus0 4 no se contenta con una simple actitud tridimensional, que es compartida por los ególogos. porel integralismojuridico, por la'> concepciones existenciales de Recaséns Sic hes y por muchas otras doctrinas que arrancan del pensamiento de Kantorowicz. sino que. precisando más todavía el tema, establece una tan severa unión entre esos distintos elementos. que logra un engarce tal, que produce un particular enfoque de la realidad, la norma y el valor. La actitud tridimensional, prescindiendo aquí del particular acoplamiento que postula el trialismo, se caracteriza por ser una doctrina de superación de los infradimensionalismos. que se contentan con reducir el serdcl derecho: oa simples fenómenos sociales, a hechos no distintos del conjunto de hechos con tabilizadús en el quehacer sociológico; o a nonnas, atendiendo sólo a unaconsideraciÓfl lógica de la problemática: o a puras reglas jusnaturalislaS de justicia; o, en el mejor de los casos, a la conjunción armónica de dos de esos elementos. El lridimensionalismo ve como objeto del derecho. pues, al hecho, la norma y el valor, y los infradimensionalismos. o uno de esos objetos. o cuando más, dos de ellos unidos: hecho-valor, norma-valor. No se me oculta que una actitud pluridimensional que comprenda todos los objetos que se encuentran vinculados al mundo de la juridicidad, atendiendo, no sólo al ser del derecho. sino a la finalidad del mismo y a su funcionamiento como regulador del comportamiento humano. dará una re:>;puesta aparentemente más integral a todos los problemas que se plantean en tomo a él. Sin embargo. a poco que se analice esta aparente integralidad, se advertirá que

L:sando la lenninología de Wemer Goldschrmdt. Direcc,ón de Wemer Goldsclunidt.

18

ARIEL ÁLVARFZ GARDIOL

no es plenitud lo que se logra, sino más bien una respuesta equívoca por ambiciosa.

En efecto, cualquier objeto, y no sólo del derecho. puede ser pluridimensional. Si

pensamos, por ejemplo, y sin ánimo peyorativo, en una naranja, podemos predicar

de ella consideraciones botánicas, o dietéticas, considerarla materia prima de

bebidas sin alcohol---es decir economía-, hacer de ella una relación sociológica,

atendiendoasus formas y períodos de consumo. y hasta axiológica, al concluir que

es mejor o no que el pomelo o la mandarina. Obviamente, en el caso de la naranja,

y también en el del derecho, la solución pluridimensionaJ se reduce a la pretensión de hacer varias ciencias diferentes de un mismoobjcto, pero válidas como si fueran

una sola.

Pretcnder.portanto.queelserdelderechopuedatenerunaestructurapolimórrica y su esencia estar integrada por tan diferentes sectores de la realidad ontológica. me parece equivocado. ya que la circunstancia de que un objeto deba cumplir una determinada función. y que esa función tenga una naturaleza distinta de la del objeto. no obliga a suponer alterada la naturaleza propia del objeto. ni penetrada o compenetrada en su esencialidad por el ser de la función que cumple. Si se compara esta referencia con otra actividad cientifica, la biología por ejemplo. parece claro y no polémico afrrmar que el objeto de la preocupación hiológica son los seres vivienles. Estos seres vivientes tienen una gran cantidad de carJ.cterísticas: ingieren sustancias necesarias para la nutrición, asimilan, transfor- man esas sustancias en el funcionamiento de su organismo. crecen, etcétera. Inclusive. dentro de lo que cabría denominar la especificidad de lo biológico. podría incluirse el debatido problema de la vida. y podría polemizarse si la vida es un simple fenómeno reductible a realidades físico-químicas o si. por encima de ellas. hay una realidad metafísica sui generis, no reductible a esa consideración científica. Hasta aquí, todos estos ingredientes podrían. en un ordenado conglomerado. integrar lo que se ha llamado la especificidad de lo biológico. Sin embargo. es patente que todo ser vivo. para su desarrollo. y para que el organismo como tal llegue a la madurez para la cual estaba destinado. a su definitiva adultez. requiere una cantidad de condiciones externas sin las cuales, no sólo no evolucionará adecuadamente. sino que involucionará e incluso perecerá. Si al hombre no le fueran dados el mundo animal y el vegetal con los cuales nutrirse. probablemente moriría. Si el ser vivo no tuviera la atmósfera en lac ua! desarrollarse. verosímilmente involucionaría o se extinguiría. Si determinadas especies vegetales no tuviesen lIuvÍa. se alterarían () perecerían. No obslarJte. ninguno de esos elementos. que son ingredientes necesarios e insustituibles para cualquiera de las formas de vida enunciadas. ha sido considerado por la biología como objeto de la ciencia biológica. El derecho es un conjunto de nonnas reguladoras del comportamiento. Por tanto, sin duda el comportamiento humano, en consonancia o disonancia con esas normas postuladas, no le es ajeno.

Mh\IUAL DE I."'IROm':CClÓN AL DEREG-IO

El derecho ¡menta asimismo, a través de esas nonnas de regulación del cOffi(X)rtamiento, realizar valores,que constantemente persigue en las tres cuestio- nes fundamentales a que atiende: la creación, la interpretación y la aplicación. Los valores, por tanto, no son ajenos a] derecho. De ahí. entonces, que una consideración polimórfka del objeto del derecho parece que es la que mejor consulta, no s610 la estruClura del derecho. en cuanto deocr ser, smo también la problemática sobre la creación, aplicación, interpretación

y cumplimiento de ese deber ser. El objeto propio del derecho consisle en una eSlructura prescripüva, que establece una detenninada fonna de vinculación del obrar, a la que se le asigna el respaldo de la fuerza pública. Por cierto que, a partir de ese objeto, surgen una gran cantidad de problemas. a

él ajenos. generados unos por la propia existencia de la norma, como, por ejemplo.

por qué la nonna jurídica tiene el contenido que posee y no otro distinto, que consultara mejor los objetivos de ordenación socia] o los valores jurídicos que intenta tutelar: otros, por la interpretación y aplicación de la norma, ya que su materia de regulación está abierta a1 infinito y es por tanto cambiable y múltiple;

olros, por el acatamiento o desacatamiento de la prescripción, ya que el sujeto obligado. aun después de haber llegado a una correcta interpretación de su texto, puede rechazar las exigencias en ella contenidas y exponerse voluntariamente a la coacción pública. El derecho noes solamente una realidad materia], lógico-absEracta. Si así fuese,

su estructuro. ontológica quedaría reducida a un conjuntode palabms, más o menos

ordenada,>. Por el contrario, el derecho pretende estar en la vida. proyectarse en una

dialéctica vital, mfTooucirsecon un sentido de practicidad funcional que regula y en alguna medida ttansfonna la vida comunitaria. Esta polifacética personalidad del derecho, que es tanto fruto de la razón como de la voluntad, que participa de caracteres de abstracción lógica y de sentido pragmático, que es de consuno reguladora y modeladora del comportamien!O humano, que se dirigea una comprensión teleológica de la existencia de la socicdJd

y de los hombres en ella integrados, que contiene y persigue la realización de valores. parece compadecerse mucho más con una concepción estruc¡uralisla o pluridimensional de su rcalidad ontológica, que con Olra conslreñida a los esfTechos límitesde un infradimensionalismo que excede las posibilidades de su funcionali- dad total. Pero tooaesta problemática -meramente enunciada a esta altlilll y no en forma

exhaustiva-, a mi juicio no atañe al ser del derecho. y su estrechísima anexión

permite en modo alguno que se la confunda con él. Así como la atmósfera es un objeto sin el cual no podría concebirse la vida, pero no se confunde con ella ni se incorpora al objeto "scrvivo", así. lamrxx:o h:! cercana proximidad de lasdimensio- !les hacia las cuales puede apuntar el deber ser. en cuanlO estructura lógica, hace que

no

20

ARlEL ÁLVAREZ GARnIOL

los objetos que a él se vinculan en su funcionamiento, se conviertan. por contacto,

proximidad o yuxtaposición incluso, en objeto propio de la jwidicidad.

La norma jurídica no puede ser soslayada de la vida social: adquiere casualmen-

te imponancia en cuanto fenómeno social. de igual modo que la vida no puede

concebirse sin la presencia permanente de laaunósfera. Pero así como la atmósfera

no es objeto propio de las disciplinas biológicas. lampoco la facticidad ni el valor pueden ser objeto propio de la ciencia jurídica.

La ciencia. como dijimos. sólo puede brindara! investigador una visión parcia1.

fragmentaria, de la totalidad de los objetos contabilizados en su haber. No hay

ninguna ciencia que atienda al hecho fundamemal de la existencia humana, de la

existencia del hombre con-el-hombre, inmersos en cltodo de la colectividad que

integran. La ciencia atiende a la individualidad humana Oa la colectividad. Ambas son abstracciones. ya que el individuo es tal. en tanto y en cuanto está en relación con OIrOS. ya lacolectividad sólopuede concebírselacomoacumu!ación relacionada de realidades vitales. Pero pretender hacer una simbiosis de dos realidades. buscar un orden que sintetice esos dos objetos. creando una disciplina polimór[¡ca. es pretender conciliar lo irreconciliable en los cauces de la ciencia. He dicho unos párrafos más arriba que objeto propio y método adecuado son los ingredientes fundamentale.<; de un saber con pretensión cientifica Explicitado el problema del objeto. quedarían pordecirdos palabras. aunque no sean más. acerca del método ya que a este tema dedicamos los últimos capítulos de la obra 5 . El método del saber científico impone una serena meditación sobre su desen- volvimiento y funcionamiento. El método de una ciencia está determinado por la naturaleza propia de su objeto; de ahí que, en las páginas que siguen. descubriremos tantas posibles consideraciones metodológicas como doctrinas elaborada-> sobre el derecho se han construido. Ello me obliga a no fijar una posición definida sobre la teoría del método jurídico a esta altura de la exposición. sino dejar más bien que ella brote espontáneamente y como conclusión necesaria de las exposiciones que siguen.

Véase irifra cap. IX y ss.

Capítulo II

ALGUNAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENÓMENO JURÍDICO

La introducción al Derecho

Desde su implantación como asignatura en los planes de estudiode la Facultad

de Derechode la Universidad de Buenos Aires en el último cuarto del siglo pasado, la Introducción al Derecho ha sido encarada de distinta manera en su consideración didáctica y pedagógica y ha variado de conformidad con las distintasorientaciones doctrinarias sustentadas respecto de su contenido. Originalmente. en efecto, eSIa disciplina fue considerada. ora un mero nomenclator jurídico. ora una exposición enciclopédica y sistemática de nociones básicas generales. Quien pretendi::! acceder al conocimiento de lo Jurídico debía conocer clléxico que se aplicaba en este mundo del derecho. y la Introducción al Derecho era entonces una exposición detallada y minUCiosa de los tecnicismos del lenguaje. imprescindible par;:¡ penetrar en la intrincada maraila de términos precisos. "'El idioma del nuevo país que se va arecorrcr"'. decÍu Montesde Oca. el primer profesor de lu maleria en la Universidad de Buenos Aires l . debía ser ensenado a quienes

aspiraban a visitaren lo futuro los ignotos territorios y problem.1

~en sus verdaderos

límites y dimensiones. Aquel criterio fue ampliado y corregido por otros cátedras que. dando a la disciplina un marco enciclopédico. integraron la materia con ingredientes históri- cos y sociológicos.

Estasegunda tendencia. le dio a la disciplina un marco enciclopédico y adem;is

se la integró con ingredientes históricos y en c.1

sociológicos. Para esta

segundu visión de la disciplina. Introducción al Derecho. comeníu en gran parte. lo que hoyel ingresante encuentra en el curso introductorio e infonnativoque se dlct3. en algunas facultades. y que resume un brevísimo anticipo del contenido de cada

una de las ramas en que se divide el frondoso árbol de la juridicidad. Hoy entendemos que ::unhas tendencias han sido superadas. Ese idioma que .,:c

~ostambién

Monte, de 0,-". Juan J

lllIrodwC/ón general (11 estudio d<'i Derecho. B,. A, .• 1884.

22

ARIEl ÁLVAREZ GARDIOL

pretendió enseñar, eran palabras sin su correlato conceptual. que sólo podía ser brin- roda por el conocimiento genuino de cada institución jurídica. Tampoco la ene iclo- pedia resumida. tenía sentido en el desarrollo de la carrera. aunque pueda tenerlo enesa versión infonnativa previaque pretenden proporciOllafesoscursos intnxluctorios. Estoy absolutamente persuadido que el objetivo principal de la disciplina. es

proporcionarle al alumno los conocimientos necesarios para poder acceder al

conocimiento sistematizado de las diferentes rama" del derecho. pero brindándole

un saber meramente provisional. que se conveI1irá en definitivo. cuando vaya

confronlaildo esas nociones. casi interinas. una vez que hayareconido todas y cada ulla de esas rama'> a que hacíamos referencia. Es decir, ejemplificando, que el alumno en Introducción al Derecho aprenderá loquees una nonnajurídica y tendrá de ella un conocimiento provisorio. Luego. con esa e~;pecie de preconcepto. el alumno. conocerá las especificidades propias de una norma de derecho civil. de derecho penal. de tributario. de administrativo y cada una de esas precisiones y especificaciones. irán rectificando o mtificando aquél preconcepto original de norma jurídica, para concluir consolidando o corrigiendo en foona definitiva

aquella primcF

noción de nOTIna jurídica. que debió servirle para darcuenta de cada

1m3 de las normas específicas que el desarrollo de su carrera le fue brindando. En posesión de ese conocimiento primario. el alumno deberá pregunlarse cómo fllnciona esa nonKljurídica abstracta. cuya estructura formal le fue enseñada en Introducción al Derecho. en su transferencia a las distintas ramas de la juridicidad

y podrá comprobar. en cada caso. si el conocimiento que le brindó !nttoducción al Derecho. funcionó como un género aplicable a lodas las especies. La cuestión melOdológica parece haber quedadocircunscripta en estos momen- tos a la siguiente cuestión: In!rOducción al Derecho es una disciplina jurídica autónoma con comenido propio o. contrariamente a ello. es una disciplina auxiliar para la elaboración científica del derecho. su formación y aprendizaje. La literatura jurídica nos muestra vanos intentos, realizados particulrumente en el siglo pasado. para fundamentar la autonomía científica de la disciplina. Sin embargo. parece ser que las actuales tendencias pedagógicas no aspiran a ran ambiciosa respuesta que nos conduciría a proclamar una autonomía que de algún modo haria perder a la disciplina su carocter introductorio como saber que permita la comprensión de los

desarrollos de las materias especiales. Así. pues, la generalidad de los autores parecen coincidir -enfatizando más o menos algunos de los objetivos esenciales que siguen, () incorporando a ellos algunos ingredientes de otras disciplinas vinculadas y a las que más adelante nos referiremos (historia. sociología, filosofía}-. en que la Inttoducción al Derecho debe suministrar una clara visión del panorama jurídico. tratando de abarcarlo con la mayor amplitud y la máxima profundidad (intensiva y extensivamente). Ello deberá lograrse mediante el estudio detenido. detallado y lo más casuístico posible de los conceptos jurídicos fundamentales y de los distintos problemas que atañen

!

a la técnica jurídica.

MAA1.JAL DE h'TRODUCCIÓN Al DEREGlO

23

No comparto el criterio que proclama la autonomía de la Introducción al Derecho. como disciplina científica con contenido propio y definitivo. No creo que la Introducción a1 Derecho constituya una rama autónoma de contenido específico dentro de la ciencia jwídica. sino que la considero una disciplina introductoria ---como su nombre lo sugiere-, absolutamente necesaria para quienes intenten acceder al conocim ientodel fenómeno juridico en su plenitud, Creo que el objetivo principal de la disciplina es suministrar los conocimientos necesarios para acceder al conocimiento sistematizado de las distintas ramas del derecho positivo, brindando un saber realmente provisional, que se convertmí en definitivo cuando el estudioso transite por todas esas ramas y pueda volver. en un movimiento de reflujo. de verdadero retomo científico, de aprehensión de segundo grado, a esas mismas nociones básicas. generales y fundamentales. pero llenas ahora de todo el contenido que empúicamente ha colmado. Efectivamente. aprehender la estructura lógica de una noma juridica y aun su contenido materiaL ejemplificando a ese efecto con nonnas aisladas de distintas ramas del derecho positivo, brindará sólo una noción provisional de lo que es una nonna jurídica. En posesión de ese conocimiento, el estudioso indagará luego cómo funciona esa norma jurídica abstracta cuya estructura fonnalle ha sido brindada, dentro de l:1s distintas ramas de! derecho positivo. y deberá comprobar en cada una de ellas si tales conocimientos. que le brindó la InMucción al Derecho. fueron válidos o no. Integrará entonces esa noción abstracta con las concretizaciones empmca<¡ que las distintas ramas le den y podrá volver. en aquel movimiento de reflujo de que hablamos, a las nociones básicas otra vez. para afianzar su concepto. para mejorar su enunciado. para corregir vicios o errores. para mejorar su descripción abstracla, Integrarán su contenido nociones básicas que suministrará la ciencia jurídica y presupuestos esenciales cuyo conocimiento sólo se logrará de los senderos de la Filosofía,

Historia del Derecho

Viceme Fidel L6pez. en la introducción de su repUlada Historia Argentina 2 enseñaba que en la etimología de nuestra lengua la palabra historia tiene el mismo origen y el mismo sentido que la palabra vidrio. ESIa sinonimia genética. tanto en

su raíz sánscrila como en la griega, no es por cierto ca~ual o arbitraria. ya que el vidrio, se llama vidrio porque su transparencia pemlitc ver loquequedaalotro lado:

del mismo modo quo:: elliempo, que es el campo visual de la histona, tiene en sí mismo una transparencia que la histona puede pcnetr'Jr como la vista penetra el

vidrio. pam ver. alladodc aHádel

en el tiempo. "El üjo es, al tiempo preseme, lo que la memoria al tiempo pasado: la

,

tiempo presente. los acontec!mlentos que qut 'dan

24

ARlEL ÁLVAREZGARDlOL

tmnsparencia del tiempo es a la memoria, lo que la transparencia del vidrio al ojo:

los obstáculos de la distancia son al poder limitado del ojo, lo que la antigüedad a1

poder limilado de la memoria y a la brevedad de la vida humana; los auxilios del

arte que aumenta la potencia del vidrio. son al ojo lo que los estudios eruditos son

a la polencia de la memoria contra la obra de los tiempos>'J.

La historia es así rival del tiempo, tesorera de las acciones humanas. prueba lfTcfutablc del ayer, ejemplo y advCllcncia del presente y también -aunque mue ha

menos de lo que ¡xxlría razonablemente creerse- severa advertencia del porvenir.

Es!;:¡ disciplina se integra, ¡xll" consiguiente, de tiempo y espacio. medidas

aparentemente físicas de la naturaleza. Se integra también de memoria. que no es

SinO el !lempo que ha pasado p::>r el tamiz del recuerdo.

que el producto de muchos ayeres, pero ttánsito del pasado hacia el porvenir,

"L 'imerroger dans le passé. la pressentir dans ravenir·>4. en el galano decir de

Lennmier. El presente es sólo un instante fugaz. Tal vez ni siquiera existe. Estamos continuamente saliendo del pasado y entrando a cada instante en el futuro. respondiendo a un orden regular que es posible descubrir. El territorio de la hlslOria del derecho es, con arreglo a loexpueslO. casi infinilO.

('a~i inacee~ible. Su intinÍlud está dada por lo ilimÍlado de la h:storia del espírilU humano. en laeual sólo es posible una aproximación al ideal. Se agrega a esta casi infinÍ!ud una casi inaccesibilidad. ya que no sólo han desaparecido muchísimos dementos. por haber perecido civilizaciones enteras sin dejar vestigios. sino t:.tmbién por la destrucción de piezas y escritos monumentales que se han perdido. '\0 obstante. es muchísimo lo rescatable y la historia del derecho es a la cual compete salvarlo y difundirlo. Cabria señalar también. dentro de la enorme amplitud del campo de esta

disciplina. que si es evidente que en los estadios más avanzados de la cultur

la

evolución jurídica se realiza por medio de la legislación. es indudable que la

costumbre jurídica no puede ser desatendida. ya que si lo que persigue es conocer

b vida jurídica de un pueblo o una civilización. debemos conocer también la ley y

las otras fuentes de jurirucidad 5 , La historia del derecho es una disciplina CÍen[Ífica que permite establecer los :-,uJelos que concurren n la formación de la vida jurídica, la forma en que cada uno

de eHos lo hace en C:j(ja época y la relación que se entabla entre ellos. permitiendo

¡xmderar a<;í la importancia que a cada uno compete. El caráCler científiCO de esta disciplina, aun para aquellos que la reducen a un

El presente no es otra cosa

¡

I

Lermm;er. ;"1. E,. f"t",'¡uclw" G';nfrale o fHis/alre'¡u DrOIt, Bruselas. I ~30. p. VI. préface

Es mevlIab!e aquí el recuerdo del famo", pámlfode I

",ririéndosc a SavIgny. t!edaraba: "Yono v<JJvíade mi asombrocuandodl'lmguía el t!erechot!" b ley, Hablaba del derecho como si se tratara de una cosa real. vivlentc. dramática. Después

su ohm citada (préfoce )cuando.

,pez.

Vicente F

oh cil,. p. 24.

"rm;n;"r"n

dingía contra la 1~!!!,lac,,)n y los código.< propiamente dichos vehementes criti{as. "Entoncc\ la

legislaCl<S!l y el derecho no ""n la ¡n"ma ~o",? eLos unen c'o<hg'" •.krecho"··

no ~()",tltuy~n ~uc>tr<>

lviA'\JUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO

mero método de investigación de la ciencia del derecho. es hoy unámmemente admitido en la doctrina. Lejos estamos de las épocas en que los estudios hIstóricos se consideraban más un arte que una ciencia. porque se enlendia que su objeto principal era producir impresiones morales oestéticas. tal como lo hacen la novela

y la pinlura. En la actualidad el concepto se ha modificado, otorgando carácter

científico a la historia. cuyo método obliga al prolijoexamen de los restos o vestiglO'>

dejados por los hechos que son así analizados con el espíritu por el mismo procedimiento de que se echa mano en cualquiera de las investigaciones de la

ciencia 6 . Derechoe historiase complementan yde alguna manera se coimplican. Su nexo facilita la labor de quienes no se conforman con el conocimienlo de losefectos. sino que desean también conocer sus causas. así como la de aquellos que. conociendo éstas, quieran ver sus resultados. Es indudable que el punto de partida de los estudios históricos. con sentido sistemático y científico. nos viene de la Escuela Histórica de Savigny. No es que antes de Savigny no se hiciera historia del derecho. Pero entonces era más arte. mis narración. más mitología. El rigor del pensamiento de la Escuela Histórica del Derecho no reconoce como fuente de la juridicidad ¡acreación del genio codificador. ni tampoco las ideas comunes del género humano. Quedan así definitivamente ;¡oolidas bs pretensiones de Licurgo para los espartanos o la de Minos para los cretenses. Hasta las de Napoleón para Francia. De la intimidad más honda de cada pueblo fluye un cuerpo jurídico. orgánico. distinto. La individualidad de los pueblos se caracteriza por el lenguaje. las costumbres y la aplicación del espíritu nacional

a las relaciones de los hombres entre sí. Tales. y no otrOs, son los ingredientes del derecho de cadn pueblo. y por ello. del mismo m(x:lo que es imposible erenr nrbitrariamente un idioma nncional. ya que éste rezuma espontánea y lent:l.meme. tampoco puede improvisarse el derecho de una nación. Es. pues, la escuela his¡órica del derecho la que, al fonnular su doctrina, pone en presencia del mundo científico la imponancia de losestudios his¡óricos.al punto de encontrar allí --en la historin-la solución de los más complejos problemas de la ciencia del derecho. comenzando por mostrar el derecho como un producto histórico de In vida comunilaria. Dunmte mucho tiempo, desde que Leibniz seiíaló la distinción. se ha venido repitiendo la pretensión de dividir la historia del derecho en mterna y externa. Esta seria la parte de la ciencia que se ocup1 del estudio de las fuentes de juridicidad. mientras que la historia interna se referiria nla exposición histórica de lasdiferentt!s mstituciones en que las fuentes se manifiestan y expresan. Sin embargo, parece que

In

división está mal planteada. llevándonos a destruir el sentido orgánico y totnl de

la

vida misma.

ya que la distinción sugiere que unn cosa son las reglas jurídlca.~ y

otra las instituciones por ellas edificadas, conceptos que, a nuestro Juicio. det,cn

Carhia. Rórnl1lo D

lfislorw de lo c""/¡:""ó,, ArgeflllllG. B" As,. t. I. p, 16

26

ARIEl ÁLV AREZ GAROIOL

funcionar COIl un sentido sintético que refleje la vida jurídica de una civilización y una época.

La Teoría General del Deret:ho

P:.ua rastrear los orígenes y diferentes orientaciones de la Teoría General del Derecho. debemos arrancar de la segunda mitad del siglo XIX. ya que los intentos anteriores de sistematización del conoCImiento juridico aparecen englobados en los que hemos mencionado precedentemente como enciclopedismo jurídico.

Aparece como un hecho cierto que los importantes triunfos logrados en el

campo de las diSCIplinas empíricas por 13 filosofía positivista. crearon el verdadero

espejismo intelectual de que el tipo ideal de conocimiento debía desprenderse

indud ib1cmente del saber experimentaL lo cual generó una actitud de desprecio por los estudiosos de toda orientación que estuviese más allá de la experiencia ultraempírica. La teoría jurídica, con pretensión de ir másallá del pobre bagaje que con avancü.l ;¡tesoraba y del que sólo se habían desprendido algunas escuálidas teoñas origina- les. pero que no había negado a suminislnU" las leyes profundas y definiúvas del ~~lOerJurídico. sólo podría aspirar a ese intenlO, desenvolviéndose en el plano de la realu::Itld empinea. a partir del derecho, en !anto en cuanto derecho positivo. Aquella idea fundamental provocó el nacimiento de esta disciplina que, con el nombre de teOlía general floreció en dos distimas vertientes: en Alemania ----de donde se extendió a Francia. España. Bélgica e Italia especialmcnte- y en Inglaterra. expresiones éstas que llegan a nuestro conocimiento con dos distintas denominaciones. respectivamente: la AlIgemeine Rechtlehere y la Ana/yrical Schoo{ 01Jurisprudence. Trazaron su programa en Alemania. Karl Bergbohm. Adolf Merkl. Emsl Bierling. entre otros. y en Inglaterra especialmente John Austin, el fundador de la escuela analítica de jurisprudencia. seguido por Jehtro Brown. Clark y otros. Aqucllosalboresde laTcoriaGeneral del Derecho. comodoctrinasistcmatizadom dI: conceptos generales con aspiración de pureza en un ¡menlo científico de logmr. tr:lVés de un análisis de la maleria.la explicación del subslratumdel derecho.esta- ban concebidos como un conjunto de generalizaciones relativas a los fenómenos Jurídicos. pero con desprecio ---eran esencialmente de raíz empúica- de [odu consideración ti losófica. universalistaoa priori de las dichas leyes permanentes. Se s:uisbcbasí unaexig.encia legítima y hasta encomiable de generalidad. pero no se lograba todavía un programa de validel universal. El método empírico in":uC!lvO que del análisis de una serie de fenómenos jurídicos paniculares llegaba :11 establCClffilenlode principios generMes. los fundaba en los alributos comunesdt! :)s hechos particulares exanunados y los hacía válidos incluso para hechos .,';fficjantes a los investigados. en ¡anto que esa semejrul¿a fuera de aquellos atribu- :',.: comunes que habían servido para la elaboración del principio general.

MANuAL DE I¡"'TRODUCCIÓN Al DEREG-m

27

Sin embargo, obvio es admitir que la aplicación del método inductivo implica

el previo conocimiento de aquello que se pretende saber y sistematizar para lograr

sus generalidades y es e

en su primem expresión histórica, la semilla que incuba su fmcaso, o mejor, su transformación. No obstante. hay algo decididamente valioso y ponderable en el intento doctrinario que se supera. y es la aspiración de poner una valla de generalidad a la anárquica y desordenada producción cicnlítica de las ramas particulares del derecho positivo. persiguiendo una generalización de conceptos básicos del derecho que pudieran ser válidos -por lo menos- para todas las posibles ramas y divisiones del derecho JX)Sitivo. Dicho de otm manera; así como la doctrina de casi todas las ramas del derecho positivo había logmdo sistematizar, como condición previa al eSlUdio de ella. una

parte generaL que importaba un desarrollo y explicitación sinté!ica de las genera- lidades o conceptos básicos de la disciplina, engendrando la desordenada anarquía

a que hacemos referencia. ya que el derecho civil, por ejemplo. había esbozado generalidades que no coincidían con aquellas que había desenvuello el derecho

penal o el comercial. la Teoría General empíricae inductiva. quiso lograr del análisis de todas aquellas panes generales. de las ramas particulares del derecho positivo,

y por vía sintética. una parte general. válida para las distintas materias que

integraban la realidad jurídica. Este fue sin duda el fin principal de la teoria. Reemplazar las panes generales que prolongaban las distintas elabomciones referentes a las divisiones del derecho positivo. por una parte genentl. válida para todas. A esta época de la Teoría General le sigue el primer intento a priOli ,con sentido universalisla. de una elaboración formal del derecho. en la obra del profesor suizo Emst Roguin y del belga Edmond Picard. Se quiere llegar a i:J.s permanencias abstractas del derecho. Se desean super.u- los intentos de lograr preceptos inmuta- bles en general y esencialmente paro cada una de las r:llTlas del derecho positivo. para encontrar la armazón fija, la fisonomía constante. la manera regular de determinarse en su origen y vida de esas abstmcciones que subyacen en la juridicidad. Rudolf Starnmler. Gustav Radbruch y Giorgio Del Vecchio. en tres bifurcacio- nes distintas. que parlen del tronco común del punto de vista neocrítico. dan a la cuestión su localización definitiva. con la afirmación categórica e iITefragable del carácter formal y a prior¡ de los conceptos jurídicos. Llegamos por fin a Kelsen. que es quien da a la disciplina sus rasgos fundamen-

laesenciadel derecho

eslrictamente al lema de la exigencia metodológica de

pureza. como punto de partida de su desarrollo. 7 Kelsen es sin duda quien ha llevado la disciplina a su puesto de avanzada y a su

<;a

actilUd metooológica de la Teoría General del Derecho,

tales y definitivos en su logrado intento de esclarecimiento de

positivo. obedeciendo

Adviértase que as, romo r,card elabora una doctrina de El Deru:/¡o pllro (Madnd. 1911 ) YKelsen es el fundador de la "[""da Pura del Derecho. nO hay en esta apa!l'nlC idenlificacu)n dE'

28

ARlEl ÁLVAREZ GAROIOl

definitiva madurez. logrando con rigor positivista desembarnzarse de las ataduras

-lue, particubrmente el derecho natural y otras fomas de saber, la tenían anclada

en un quietismo que le impedían alcanzar las más altas cumbres del saber jurídico. Crcoquc tal vez la mejor manera de descubrir losperflies y lineamientos propios de esta disciplina. es encarar su vinculación temática con las otras disciplinas que cS'tudian el fenómeno jurídico y que exponemos en este ttabajo.

Ante todo, C:lbe afirmar que la Teoría General del Derecho. es independiente de

b Filosofía del Derecho. ya que si es verdad que euenla con algunos elementos

comunes. o má<; propiamente, que parte de algunos supuestos por ella explicitados.

comienza por referirse alobjeto que examina ---el derecho positivo-. tal Corno es

en 13 rcalidad juridica: mientras que a partir de la Filosofía del Derechoese examen ~c ft!ficre esencialmente al derecho positivo. tal como debiera ser de confOrmidad con las pautas universalmente establecidas. Ello, en razón del carácter positivista de la Tcoria General. que a partir del derecho positivo intenta desarrollar los conceptos jurídicos. La Teoría General parte de algunos supuestos suministrados por la filosofía jurídica. La filosofía le brindará -por ejemplo- el cooceptode derecho. en cuanto

omológica, recortando los perfiles del mundo jurídico inserto en el lodo

univcrsw que imegra la rewidad: pero todas aquellas derivaciones que de este concepto se siguen. así como la elaboración y la fonnulación de los conceptos jurídiCOS fundamentales. es tarea ya propia de la Teoría General. La Sociología Juridica se despreocupa del derecho que es, en cuanto realidad positiva. para atender a los efectos que él produce dentro del grupo social que regula y a las causas que lo generan. En ese ámbito indagaremos qué consecuencias efectivas tiene para la conducL::J. del grupo SOCI::ll, la presencia de una determinada norma del derecho posilivo. Freme a.! aumento de las sanciones por evasión fiscal. se advierte un incremento de !as recaudaciones que realiza el e['mo público o, por el conlrmo, las recaudaciones comin úan en los mismos ni veles y se advierte una mayor lenidad de los funcionarios ellcar~ad{)sde reprimir la ilicitud. La respuesta a estos interrogantes será temática específicameme sociológica, que atenderá a los efeclOS de la norma en la comuni-

d:.Jd (obligados a tributar o funcionarios encargados de reprimir). Interesa saber en qué medida y hasta qué punto es la nonna jurídica factor condicionante o delerminame de la conducta humana. La dogmáucajuridicao ciencia del derechose identifica con la Teoría General. puesto que hay entre ellas una incuestionable coincidencia de propósilOs. ya que ;:unhas realizan sus desarrollos a partir del derecho positivo. La diferencia apunta

rc.1

hdad

nomenclatura má, que Un rem010 símIl de propósitos. yaque Picardo fiel a suS de~ignios. prerendc llegar a ¡.JI permanencias abstractas y pura, del derecho. m.entras que '"la pureza" en Kehen atiende a una achlUd metoo"lógica en el tralam,ento y COf!Sldera~,on dd derecho positivo. que Integra. corno úmca realidad. al derecho.

MA.WAL DE hTRODUCCIÓN AL DEREGIO

a la circunstancia de que la Teoría General subraya los aspectos má<; genéricos de

ese objeto. mientras que ladogmáticacenrra su imerés en los caracteres particulares del mismo.

sutil. Casi podría

encontrarse en la distinta actitud que el investigador asume en cada unu de esas disciplinas. La Introducción al Derecho. como disciplina introductoria para los estudiosos del derecho. tiene la virtualidad de permitir ingresar al rraramientode los conceptos y fundamentos cientíticos generales_ La Teorla Generdl es un estudio realizado sobre los mismos temas. pero efectuado en una retlexión de segundo grado, en un movimiento de reflujo desde las nociones particularizadas de las distintas ramas del derecho positivo. haciulas nociones generales básicas y fundamentales. El estudioso que conoce la particu- laridadesde las divisiones del derecho. que ha visto funcionar las instituciones y los conceptos en las variadas ramas del fenómeno jurídico, reloma a las nociones primeras para fijar sus límites precisos, su estructura fomal y su contenido material.

Su parentesco con la Introducción al Derecho es má

La enciclopedia jurídica

Considero que no puede desconocerse que el antecedente genético más imJX)r- tante de la disciplina es la enciclopedia jurídica. cuyos infomes orígenes suelen rastrearse allá porel año 1638, en que Hunnius publicó su famosa Enciclopedia juris

universi.

El antecedente mencionado no es más que eso. ya que el movimiento enciclopedista. vinculado eslrictamente a nuestra disciplina es bastante más reciente; solo que la pretensión de abarcar t(x:!os los conocimienlos vinculados al dercchoen una disciplina única. comprensiva de todos ellos. una especie de ciencia "colectiva" que asiente en sus jXlltronas tcx:los los diferentes compartimientos que componen el mundo del derecho. es más que difuso. casi imprecisahle. El vocablo "enciclopedia" significa ¡üeralmente 8 ciclo educativo. es decir cic lo completo de educación que abarca todas las disciplinas y los fundamentos de ellas. Este cnterio circular de la educación. que realizando un verdadero periplo. abarca tcx:los los conOCimientos -y vinculados a nuestro quehacer. todos los que atañen

a la juridicidad- esl<.! manera de considerar la enciclojX!dia. como lo hahría hecho

Pico de la lv1ir'dIldola ---depositario de todo el saber de su época- de haber sido jurista. no es la concepción que la historia nos brinda bajo la denominación de "enciclopedia del derecho"". Encontramos más bien allí loque Picode la Mirándola

llamarla una enciclopedia preliminar. es decir los lineamientos esenciales del contenido material de la disciplina, los hilos conductores que llegan a la configu-

ración de las instituciones básica

presentación externa de la juridicidad. de la IfIflOiw \ariélbilidad de detalles ¡:

Pretende rescalar. de la caleidoscópica forma de

30

ARlEL ÁLVARF2 GARDIOL

ingredientesque presenta el fenómeno jurídico, ¡oda aquello que tiene de constante, todo aquello que hace a su permanencia. Quiere encontrar, como lo hicieron los

cIentíficos nalUralis{aS en su ámbito, las !eyes inmutables que entre bambalinas

mueven los hilos conductores de los títeres del derecho, esos títeres que modulan nueslro comportamiento y regulan nuestra conducta.

Esta síntesis. este verdadero extracto de nociones generales, es la pretensión

más racional del movimientoencic!opédico; pero. como le hemos dicho ya. noen

¡(xlos las épocas en que el intento ha aparecido en la historia, ha respondido a los

mismos propósitos.

El mencionado antecedente de Hunnius responde más bien a la pretensión

medieval de abarcar en textos y códigos cerrados la suma lOtal de los conoc ¡mientos eXIstentes en la época. bajo la variable denominación desummae, Orbis doctrinarum,

como verdaderas sumas totalizantes del saber, recopilación de las

doctrinas existentes en el orbe, espejos del saber universal. La jerarquía y dignidad científica de la disciplina. con ribetes de independencia y aUlOnomía. se logra sólo en el siglo XVII 9 . En esa época -dice Picard- se separa con lentitud y se busca un método: vive en sí y para sí. teniendo bastante con adquirir wncien03 de su fin y de sus medios. La primera milad del siglo XVlIl. con los <c~fllerzos sistemjticos de Juan Christian Wolff para lograr una filosofía ::lllténtlcarnente germana. y la segunda mitad de ese mismo siglo con la influencia del r.lcionalismo kantiano, se van acercando cada vez más al objetivo de la disciplina. El hiSlOricismo es un importante pasode avance hacia la mela persegui- da, que emerge en Alemania con Falk y Ahrens, en Francia con Dupin y Roguin, en Inglalerracon Markby y Holland, en Italia con Mancini y Frdgapane, en Bélgica con Laurent. en Espafia con Ciner de los Ríos. El fenómeno jurídico. en cuanto realidad, es motivo de atenfa consideración por una disciplina relativamente nueva en eSIa órbifa del saber, disciplina que recientemente ha ido ensanchando cada vez más las fronteras de su teITÍlario, hasta desplazar en algunas consideraciones !as pretensiones de la dogmática y convertir esta disciplina en sólo una provincia de su dJlatado país.

speclIlllm, etc

La sociología jurídica

La sociología jurídica. en cuanto especialización o rama de la sociología ha adquirido recientemente independencia del tronco original. y en estos mismos momentos se están recartandode la realidad sus imprecisos bordes, razón JXlr la cual las breves nociones que a continuación suministraremos tienen en alguna medida sólo un sentido provisional. Hemos dicho poco antes que la sociología jurídica se interesa JXlr el fenómeno

Picardo Edmond, El Derecho Puro. Madrid. 1911, p. 400.

MA,'lJAL DE li'<lRODUCC!Ó:-< AL DEREGm

31

jurídico en cuanto éste se presenta como un hecho social que se produce en el seno de la comunidad, tratando de establecer los orígenes del derecho en el plano causal yobservando empíricamente cómo funciona el derecho en la realidad,condicionan- do o determinando la conducta de los hombres. Buglé lO . en una meEáforarealmente feliz,aJirrnaque los picosde los sociólogos

y de los juristas. cavando cada uno desde su respectiva galería. han terminado por encontrarse. Este encuentro, realizado en algunas corrientes del pensamiento jurídico y llevado n sus posiciones extremas en las formas del realismo nórdico y norteamericano, que ha abjurado del aspecto dogmático y meramente reproductivo de la ciencia jurídica. par.! considerar únicamente la facticidad como contenido exclusivo de la disciplina. no representa por cierto la única expresión que puede brindarse de la mmeria. En otrdS palabras, las reacciones contra el fetichismo de la ley a través de las encendidas páginas de Fram;ois Geny o Hermann Kantorowicz; el alzamiento contra la absurda tiranía de la jurisprudencia mecánica. en las inmortales dialribas de Roscoe Pound: el clamor de la aproximación del derecho a la vida en Oliver Wendell Holmes y Benjamín Cardoso. y por fin, la mera dimensión fáctica en Olivercrona. no expresan la únicaconsideración del problema sociológico jurídico. Puede aceptarse que. paralelamente a estas teorizaciones, que en definitiva han postulado una absorción total del derecho por la sociología. al punto de que el derecho perdería como dogmática su pretensión científica absorbido por el género troncal de la sociología, existen otros aspectos menos: extremistas que consider,lr. AllLloqueen realidad se hace. noes una investigaCión sociológica del derecho.

sino más bien ur.a interpretación positivista de la filosofía de! derecho. a partir de

la cual se considera sólo el hecho jurídico. corno f achc Idad. sólo e! derecho que "es ""

en la realidad. con prescindencia absoluta de que el derecho no atiende a lo que es. sino a lo que debe ser. sin perjuicio por cieno de que ese "debe ser"" se presente en la realidad de una manera determinada. Unas veces coincidiendo con el requeri- miento normativo. otra.,> quebrantando la prescripción. Tampoco debe agotarse el examen de la disciplina en una mera indagacIón genética de las normas o de las inSIÍ¡uciones -único aspecto válido en las

postulaciones sociológicas de! siglo pasado---. tendiente a determinar los motivos

y factores de! cambio social en cuaulO fenómeno jurídico, para concluir en las

causas del desarrollo y decadencia de un determmado derecho positivo o de una mstitución determinadn dentro de un sistema particular. Grnvitch propone que se tustingan y separen con claridad tres distintos problemas de la SOCiología!!: a) el problema de la sociología sistemática. que estudiará las mani/estaciones jurídicas en el plano de la realidad social: b) el problema de la sociología diferencial. que cSlUdie esas misma.~ mslitm:ioncs. pero

lO

Cot

por Gcorgc_, C~[\'lt~h.""<>001<>.\''-" del D."." h{), EJ, Ro,~no. !945_

32

ARlEL ÁLVAREZ GARDIOL

como una fOnTIa de expresión de los grupos sociales. y e) el señalado aspecto

genético de las normas.

El Derecho comparado

Incluyo cn{fC estas disciplinas que atienden al fenómeno jurídico el derecho

comparado, a pesar de que en realidad no es ésta una división especial o una rama

panicular del derecho, sino más bien un método de estudio o investigación.

Verdad es que no existe una división del derecho que bajo el rÓlUlo de derecho

comparado. albergue un contenido homogéneo. como cuando hablamos, por

ejemplo. del derecho agrario o del derecho civil.

Por eso, a través de postulaciones de la doctrina y de declaracionesde congresos

intcmaClonales de la especialidad. se ha IIalado de encontrar otra denominación para designar el contenido metodológico de la materia. Se ha propuesto así, en!re OITOs nombres, el de Teoría General Comparada del Derecho. Cube advertir que la cuestión no se reduce a un simple problema de denomina- ción_ sino que debajo de él se oculta un problema más agudo. ya que si no es posible encontrar el nombre adecuado para la disciplina,elloocurre no caprichosamente ni por avatares del az3f _sino por la circunstancia de que carece ella de un contenido

cSjJ\:cílico, diferenciable de las demás. En otras palabras. el fracasarle la rotulación Je la materia mdica en la esterilidad misma de todo intento de definir algo cuyos precisos contenidos no puedan ser perfectamente recortados de la realidad. Ello ha determinado a no pocos comparatístas a prescindir del espinoso problema de la definición de la e~·;pecialidad.para entrar en la consideración de las

el problema no radica en

la cuestión definiloria. sínoen la previa determinación desi la disciplina posee o no ¡)tnbutos propios que permitan considerarla una ciencia con pretensión de indepen- dencia y autonomía. El Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado celebrado en París el año 1900 y que nucle6 a las más importantes personalidades de la época en la disciplina. estableció algunoscriterios queconsidero importante recordar. Saleilles. uno de los más conspicuos participantes de la reunión, consideró que la verdadera función del derecho comparado era la de establecer los principios comunes a todos

los sistemas jurídicos del mundo civilizado. tratando de logmr. a través de ellos. la creación de un "derecho ideal relativo" integrado por principios universales, ,mnque no inmutables. Lambert. otro ilustre congresista, postuló como objetivo de la materia la búsqueda de las causas que fundamentaban el origen y el desarrollo de las instituciones jurídicas, en un inlento histórico-comparativo del derecho. sin des- atender por ello otra finalidad técnica o práctica más pedestre, pero no secundaria. con el propósito dc llegar a la creación de un derecho común internacional, Aun cuando esos apoI1es puedan considerarse hoy defmitivamente abandonu-

distIntas subdivisiones de la maleria ya cp1e estiman q

¡e

MA;'\JUAL DE hl1l.00UCClÓN

AL DEREGlO

33

dos. no cabe subestimar en ellos su valor teórico, como punto de partida de jXJsteriores especulaciones. La acrual tendencia dominame en la disciplina. con más modestas pretensiones. se limita a considerar el derecho comparado como un método especial de la investigación jurídica. que trata de establecer los fines que pueden alcanzarse con su adecuada utilización. Se podrían, pues. indicar. como fines del método comparatista.las siguientes tareas:

a) La delimitación del derecho comparado descripüvo, q ue tiene por fin realizar

una actividad comparatista con el único propósito de obtener la necesaria informa-

ción acerca del derecho extranjero.

b) La legislación comparada. que es la actividad propia tendiente a cubrir con

los datos por ella suministrados otras finalidades. determinando las diferencias que se advienen entre los distintos sistemas de derecho positivo. si esas diferencias son

fundamentales o simplemente accidentales. yestablecer las causas que originan las diferencias, examinando la aplicación de las normas en consonancia con el medio al cual están destinadas a regular.

Pret:L

del Deret:ho y la Filosof13 Jurídica

iones

sobre las relaciones entre la Teoría General

asi ningún tratado de Teoría

General del Derechoque no incursione en temas que especítica y tradicionalmente han sido consióerados propios de una ponderación filosófica del derecho y correlativamente. casi es imposible un Tratado de Filosofía del Derecho. que nO relacione. como contenido importante de su texto. lemas que con igual tradición y paz han sido inveteradamen te considem.dos como propios de una temática de Tcona General. Este problema de límites. que detennina que la" fronteras de ambos territorios sean frecuentemente violadas. comaminando el contenido preciso de ambas. nos !levaría ala ineludible conclusión de que la dimensión de ambas disciplinas ha sido el fruto de alguna convención o acuerdo que. en su aplicación práctica. resultaría inútil o decididarneme ambiguo. Desde nuestro puma de vista la TeOlía GenerJ.! del Derecho. es una disciplina científica. de!>'Provista de consideraciones axlológlcas e ideológicas. que realúa frente al fenómeno jurídico una investigación aséptica y objetiva de indagación pum. mientras que la Filosofía del Derecho. es un lflálisis representativo de !a" esencias a priüri de la juridicidad. sin referencia a ningún derecho positivo en ptirlicuJar. Siempre he creído. que tode el contenidode un buen trdtJdo de filosofía

BObbio l2 hasei'ialado. agudamente. que nocxiste !

¡:

13000;0. \orbell(), COIllnb""ólI "

la

,con'" del Derecho. hmando Torre, Ed'lor S.A .•

ARIEL ÁLVAREZ GARDlOL

_Iurídica apunta a la contestación a las dos grandes pregunlaS que vienen planteadas desde la más remota antigüedad: ¿Quid J!lris? ¿Quid Jus? Es decir: ¿qué es el dere<:ho? y ¿qué es lo justo? con total prescindencia de un determinado derecho positivo y si en éste anidan los valores fundamentales que pretende realizar, como propuesta de un criterio de valoración o como una simple fenomenología de la JustICia. El problema puede a su vez presentar dificultades conceptuales. si la conside- ración se hace desde un punto de vista propedéutico en la organización de la en~fianzadel derecho. Puede constatarse como un fenómeno fácilmente verificable. que en la totalidad de las Facultades de Derecho que conocemos. más allá del lugar que ocupen en la cuITÍcula de la carrera, existen dos disciplinas que con diferemes nomhres y uhicaciones se corresponden a los contenidos conceptuales de una Tcoría General del Derecho y una Filosofía del Derecho y ademá<;. que ambas están permanentemente violentando límites,a tal punto que podría entenderse que una de :.unbas está demás °es sobreabundante. La mayorí:l de las mtrOOucciones al Derecho, que exponen una visión científica de 1derecho, comprometen los aspeetos axiológicos e ideológicos y asimismo. toda<; bs FilosoJús del Derecho. agotan el examen de consideraciones cit':ntíficas propios d'.c una tccri;:¡ general. A csra altura estoy absolutamente persuadido de que sólo poslUlando una dIferenciación absoluta entre la Filosofía del Derecho y la Teoría General. es poSible evil::lf esas verdaderas profanaciones fronterizas. que sin maniqueísmos. atribuyen;:¡ la Teoría General la consideración de lo jurídico fonnal, con absoluta prescindencIa de su valor y a la Filosofía del Derecho. su ponderación axiológica. con independencia de la fonna que históricamente puede haber asumido en la realidad. Ello no obstante. es posihle aceptar. desde un punto de vista estriclaITlente didáctico. que sea oportuno amalgamar ambos comenidos conceptuales. en una visión propedéutica. que intente una mostración global de la juridicidad. por ejemplo en un curSo de Introducción al Derecho. en el que se interrelacionan los contenidos de ambas disciplinas. pero con inequívoca conciencia de que no es confusión. sino mera concesión pedagógica.

Conclusiones

Completado este desarrollo en el que hemos analizado el cOnlenldo conceptual '.- la estructura de diferentes disciplinas que estudian el fenómeno juridico. sin pretender haber agotado el amplio mosaico de materias que lo componen. ya que ia referencia es meramente eJemplificaliva. y no implica desjerarqulz::lf orra". como la dogmática Jurídica y la psicología. por sólo citar algunas otras disciplinas ,. ienlíficas que desde su propia perspectiva operan con el derecho. sólo nos quedaría p¡;l~mar un interrogante: ¿el objeto dere<:ho. en cada una de las disciplinas

35

mencionadas. es la misma cosa o en cada una de ellas asume diferentes dimensIones? Si nos refiriésemos por ejemplo. al derecho que constituye el objeto de la HiSlOria del Derecho. y lo comparásemos con el derecho que constituye el objeto de la Dogmática Jurídica. tendríamos casi la certeza de que estamos frente a una

conceptual. ya que el derecho. como objeto de la

historia. tiene un sentido de pretérito. que lo adhiere sin duda alguna al ámbito de los objetos culturales. En b Historia del derecho. el objeto derecho se asimila a los otros monumemos documentales de la historia. como la<; pirámides egipcias o el Decálogo de la ley mosaica. mientras que el derecho que constituye el objeto de la Dogmática Jurídica. tiene un sentido de presente y de fUluroque lo configuran como un ingrediente de la acción humana. Ese conocimiento del derecho. indispensable

poder obr.rr. nada tiene que vercon el conocim ientode los diferemes resultados

muy distinta configur

lción

par l

jurídicos que la historia de la humanidad ha producido y continúa prodUCIendo. Ello nos induce. a esta altura de nuesU'a investigación. a dejar plasmado el interrogante y contmuar nuestro desarrollo sin ahondar más sobre enigmas que. esper.unos. se irán devc\ando. a medida que avancemos en este trabajo.

Capítulo ID

LAS NORMAS ÉTICAS DE LA CONDUCTA

Generalidades

La lógica y la ética han sidoconsidemdasdisciplinas nonnativasy, fundados en ese criterio, algunos autores han clasificado las normas en lógicas, técnicas y éticas!. La dirección nonnativista de la lógica pretendería a"í reglar el entendimiento y mostramos los pensamientos, no con arreglo a como ellos son en sí mismos. sino en la estructura peculiar que adquieren dentro de una detenninada modalidad lógica. Laética es la disciplina que enseña cómo debemos portamos, prescindiendo de cómo nos comportamos efectivamente. Apuntando nuestra preocupación a la regulación del comportamiento humano. es posible distinguir dos diferentes clases de normas: ia" técnicas y las éticas. Si queremos alcanzar un fin propuesio. debemos obrar en fonna determinada. condicionando nuestrocomponamiento según pautas técnicas. Nada tiene que ver aquí la finalidad del comp:Jrtamiento: si es éste reprobable. obligatorio o lícito. Importa solamente la fOmla de recorrer el camino necesario para llegar al fin propuesto. de cuya valoración prescinde la nOmla técnica. Evidente es. pues. que todo querer, en cuanto se proponga fines. deberá conducirse para lograrlos de detenninada manera. y esa manera elegida estani regulada por nonnas técnicas. L.'"tS normas "éticas"" atienden a los fines. de lo cual resulta una conexión inseparable entre la idea del deber y el concepto de los valores, ya que careceóa de sentido establecer un deber ser. si lo que se pretende como debido no fuese en realidad valioso. Ese vínculo entre el deber y los valores. no sólo enseña que no existe un abismo entre lo teórico y lo normativo -pues de la circunstancia de que una disciplina sea teórica. no se infiere que de ella no puedan derivarse normas o que el Ir.uamiento de su objeto no pueda estar referido a normas-. sino que. además. revela que el objetode la ética no se agota en la exposición de las normas de la conducta. sino en la vinculación de dichas norma" a la idea de lo valioso.

Bunge, Carios O

El Derec!'(>, B •. As

1<)10. p. 159 'i s,.

38

ARIEL ÁLVAREZ GARD!OL

Oc 10 dicho se desprende que todo aclO de comportamicnlo humano es

susceptible de un doble enjuiciamiento, técnico y ético, con lo cual JXlf cieno no se

postula una fraclUra de la conducta en dos planos, uno técnico y otro ético. La

conducta humana es un ¡oda unidimensional, y noes posible por tanto hacer un corte que separe a un lado lo técnico y al otro lo ético. pero sí es posible enjuiciar. a partir de caOO uno de esos dos planos distimos. cualquier acción humana. Un plan de fuga de un establecimiento carcelario podrá juzgarse técnicamente

ingenioso. hrillante. perfecto. aun cuando el enjuiciamiento ético lo considere

prohibido. reprobable. inconveniente.

En este enonTIe esfera de la regulación ética del comportamiento humano, tmdicionalmcnte se han estudiado el derecho y la moral como las especies más Importantes del género de la ética. Algunos autores han incluido también en su órbita los convencionalismos sociales, Los menos. la norma religiosa.

La norma jurídica

La primera referencia histórica en el tema de la teoría de la norrnajuridica y Su t':struclura lógica es el pensamiento de unode los más conspicuos representantes de la Teoría General del Derecho en su vertiente inglesa y fundador de la Escuela Analítica de Jurisprudencia: John Austin. Austin pretende alcanzar una actitud nonnativista, pero no logra elaborar el concepto básicode norma jurídica. ¡x¡rque atado JXlrconexiones Insuperables a un tr.lsfondo soc iológico. inlenta obtener su definición de norma -como "el mandato de un superior respeclO de un subordinado"- en la órbita del Estado. La norma jurídica es para Austin, un mandato imperativo emanado de b ::lUtoridad del soberano. Esta idea del mandato. según la cual la norma resulta ser un imperativo psicológico. válido como un juicio relativo a la voluntad de uno sobre otro. armoniza con el aforismo que subyace en la construcción jurídica inglesa que postula The king conl/O/ be wrong. La norma jurídica es, JXlf tanto. una orden válida solamente para los súbditos políticos. y no reconoce como sus destinatarios a quienes la em íten.lo cual armoniza con el ordenamiento jurídico británico. en el que el Parlamento no está sujelO a la acción de los tribunales. ni puede exigírsele al rey responsabilidad judicial JX)r los actos de su gobierno. colocando fuera del derecho. en una órbita extrajwídica. a quienes emiten los mandatos dotados de fuert.a obligatoria para los súbdilos z Binding 3 el destacado penalista de Leipzig, enrolado en la vertiente gennana de la Teoría General del Derecho. a pesar de que también sostiene la tesis

,

Por lomenO'! elllaépoca en que Auslin npone suleoría. ya que en la actualidad el problema de la responsabilidad del rey Se ha puesto más a tOllO con la real ,dad. Binding. Kar!. Dre Normen und I/¡re UebC"lrerlm!5. cil. por Sebasllán Soler ~n "Ocre,ho P~na! Argentino". 1. !. p. 122.

MA,"'lJAL DE INTRODUCCIÓN Al. DEREGlO

imperativista para la norma jurídica, construye todo su esquema en un juego de palabras. al decir de Kelsen. En efeclO. advierte Binding -desde el escono específico de su e.')"PCcialidad y en el área propia del Derecho Penal-o que lo ilícito no es la violación de la norma. sino, por el contrario. el perfecto ajusle entre ese modo de obrar y el esquema descripto como supuesto de la norma. La formulación correcl<.! de las normas jurídicas no se compadece con la corriente afmnación de que "'los delincuentes violan la ley penal". ya que, en realidad. no sólo no!J violan. sino que. por el contrario. su modo de conducirse es ca,>ualmenle el descripto por eHa. La pena. dice Binding. sólo pcxIrá ser impuesta prec isamcnte pore! hecho de que la acción descripta en esa ley y la cometida por el ladrón. conceptualmente coinciden. El delincuente. en vez de Ir.rnsgredir la ley penal. según la cual se lo juzga. en todo caso, para castigarlo. debe. por el contrario. haber obrado de conformidad con la primera pane de esa ley, en consonancia con ella Quiere dcclf. entonces. que el mandato imperativo. o precisado en términos técnicos el "deber jurídico"', no se encuentra en la ley más que de modo implícito. y sería para Binding algo previo a la norma, algo extr.tlegal, que deja flotando a la deriva en una zona metajwídica no definida. Ha sido indudablemente a panirde Hans Kelsen como se ha logrado un esquema integral de la nonna jurídica. y aunque es verdad que l::J reducción del derecho a normas puede sugerir una subaltemización de la función histórico-política que el derechodebc cumplir en b sociedad, no participo de la opinión que sostiene que el inlenlo del junsla Vienés de construir una Teoría General del Derecho se ha frusrrado. logrando sólo los fundados lineamientos de una Lógica Jurídica, La norma jurídica es para Kclsen un juicio o una pmposición hipotética. que expresa el enlace imputativo de uo hecho condicionante con una consecuencia condiCIonada. Se vale pum ello de una doble norma. imegrada por una norma primaria. que contiene la descri¡x:ión del comportamiento prohibidooentuerto y la nota de coacción. y una !lonna secundaria. que enunCIa el deber jurídico. Esquematizando la norma de Kelsen puede expresarse de la siguiente manera:

a) "norma secundaria": en detenninadas condiciones una persona debe como portarse de la manera descripta (deber jurídico):

h) "'norma primana": si no se comporta asi. se le imputará una sanción previamente establecida. Hasta la versión detinitiva de la Teoría Pura del Derecho. en su famosa Teoría General del DerecJw y el Estado, publicada en idioma mglés por la Universidad de Harvard y que conocemos a través de la traducción del profesor Eduardo Garda Maynez, éste es el cSt¡uema lógico de la nonna jurídica. Sin embargo, como consecuencia de algunas conce¡x:iones crítica'> que han sostenido que las noonas son solamente el instrumento de que el jurista se vale pam mentar el derecho~.

Se rdiere lndudahl~menk a la,crÍ!;c'as d adelante.

la bcuela Eg.ológlca Argentma a <jue me refenre ma,

ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

c'~I:.lr.¡<xe en la última entrega de su pequeño libro La Teoría Pura del Derecho. !'ilroJucnóll a la Ciencia del Dere,ho, una distinción entre norrnasjurídicas y rt'glas de derecho (Rechtssiitze), que no contenía su tesis original. Las reglas de derecho son, desde esta última obra, las proposiciones mediante I::J.$cuales la ciencia jurídica describe su objet0 5 ,Este último-el objetode la ciencia del d<:recho--lo constituyen las norma,> juódicas tales como han sido creadas por lo') actos Jurídicos, Si consideramos -sigue diciendo Kelsen- que las reglas de derecho son también normas. estamos empleando la palabra norma en un sentido descriptivo y no originario. Las reglas de derecho no son creadas por actos jurídicos. ,'$ decir por individuos que poseen la calidad de órganos o de miembros de una comumdad jurídica. Son fonnuladas por juristas. deseosos de comprender y describir el denx:hoque. empero. no actúan en su acli vidad científica, como órganos

o miembros de la comunidad jurídica que estudian. Los órganos del derecho, pues,crean las nomas jurídicas. Los juristas se limitan :1 describir el derecho con el inS!TUmento de las reglas de derecho. La tesis Kelseniana fue objeto de encendida polémica en el planocientifico. Me

re fe'riré .1 cnlllmuación a dos importantes cuestionamientos que por cieno no son los únICOS nI me ;mimarla a wnsiderar los más imponantes. pero creo puede aceptarse ',u :.r:¡scend.::nci::l. Un;:¡ de ellas. provicnen curiosamente de la misma comente de

1-":' n.<unicmo con la que hemos comenzado nuestra referencia histórico doctrinaria

'liJ~ ;::s la Lcuela Analítica Inglesa, donde profesaron Austm y Bemham. y desde doudc émpbza su atabya Herben Hart 6 y también algunas cóticas postenores en

lJaha jos U~ J oscph R az

por amenazas. armoniza perfectamente con el esquema de las normas del derecho pt'naL pero Han, adviene que mucha,> otras prescripciones jurídicas no se corres- ponden con esa forma. quedando fuem de ese esquema un considerable seclor de nonnas que ¡¡enen por función otorgar facultades o potestades. Una teoóajuódica que se limite adescribir un solo tipo deestructura normativa supone una destiguración del mundo jurídico o una limitación a sólo un sector de esa inmensa realidad normativa. por lo que propone ampliar el esquema originario del maestro vienés ebsificando bs normas jurídicas en 1) Reglas primarias y 2) Reglas secundarias. ··Las regbs primarias'· son las que, teniendo como destinatarios, tanlO a los

funcionarios que deben aplicarlas como a los súbditos que !es deben acatamiento. presenben la realización de ciertos actos en forma absolutamente compulsiva, con lolal prescindencia de la aceptación o no de sus receptores. ·'Las reglas secundarias'· están integrndas por tres tipos diferentes de reglas. La mi~ importante de ellas. y nudo de encendidas elucubraciones es a) ·'La regla de rcconocimiCnlO" que sirve para identificar qué normas forman parte de un delermi-

7

.La Idea de AUSIIll del mandatoo de las órdenes respaldadas

"'elsen. Ham. La TeoTia Pura del Derecho. Bs. As

Hart. Herbert H

'>'c'ffiP'" dentro d~J pensamIento de la Escuela Analítica Inglesa.

Elldeba, 1960, p. 46,

El cVrJCeplOdel derecho.

MANuAL DE L"lRODUCClÓ:-< AL DEREG-IO

41

nado sistema jurídico: b) Las "reglas de cambio" que facultan a determinados

individuos u órganos para crear reglas primarias. así como paro modificar las que se hubieran dictado con anterioridad y e) "Ias reglas de adjudicación" que facultan

a personas u órganos paradetenninarde modo revestido de aUloridad, si se han pro- ducido transgresiones de las reglas primarias. es decir son reglas de competencia. La Escuela Egológica Argentina, a través de su máximo expositor Carlos Cossi0 8 , aceptando básicamente las conclusiones lógico-JLUÍdicas de Kelsen.

replanteadas en annonía con los aportes de la fenomenología de Husserl y de la filosofía existenciaL sobre todo a través de Heidegger. sostendrá que el objeto de la ciencia del derecho no lo constituyen las normas que lo hacían para Kelsen, sino la conducta por ella,> regulada. siendo las normas meros instrumentos de que se vale la ciencia jurídica para mentar su objeto. Cossio, también a la manera de Kelsen, construye ulla norma doble, como expediente indispensable para integrar IOdos sus atributos y sin el cual no podemos percatamos de la totalidad del esquema normativo.

Cossio llamará "perinonna ", dando la sensación de que

envuelve periféricamente a la normatividad y que lleva consigo la nota de coacción.

y una norma segunda. que Cossio llamará "endononna", dando la sensación de que se encuentra contenida dentro de la primera. que contiene el deber jurídico o la prestnción dehida. Con esta terminología quiere Cossio terminar con el caos de las designaciones de norma primaria y norma secundaria que los diferentes autores usan con sentido opuesto, y quiere también subrayar que se trata de una norma única, no de dos normas, punto éste indispensable para entender el concepto de que la normajurídica es un juicio disyuntivo. En este doble esquemade la nonna, ningunade sus panes debe considerrm;e en fonna individual o aislada, sino en la estruClum inseparable que forman ambas en su vinculación, a través de! enunciado que dice: ""dado un hecho antecedente con su detenninación temporal, debe ser la prestación, por alguien, obligado, frente a alguien. prelensor"'. O: ""dada la no prestación, debe ser la sanción, por un funcionario, obligado frente a la comunidad prctensora". Este enunciado no se identifica con la estructura de la escuela vienesa. Para Kelsen el Juicio jurídico cs de estructura hipotética. Para Cossio la estructura lógica esdisyuntiva,disyunciónque,enclcaso,estádadacnlaproposicióncopulativa.con

la cual separa la pennonna de la endonorma. haciendo ver que hay en ellas una continuidad significativa: de manera que los modos de conducta descriptos por cada

Una norma primer

!

que

Cossio" Carlos. La leon'« Egológica del Derecho y el concepto Jurídlco de li/}errad. Bs. As"

Abe!edo Perrot, 1%4; La pleruruddel t>rdenamientv jUrlwco. Bs, As

en el derecho judmal, Bs. As., Ahe!edo Perro!. 1959: tr300jos en el volumen Kelsen-Co.s¡o.

Losada. 1946; El derecho

"Problemas escogido.< de la Tcona Pu", de! Derecho", Bs. A,

referencia ~ la t

Derech(l en "R"v"ta Je la hc. de Derecho de Bs. As.", Aiio IV. nO 13. 1949,

Krafl. 1952. Para una sinóptica

~1S MI autor ~n la

matena puede ve,,,, Pan."rama de la Teortu Egológicadd

42

ARIEt ÁLVAREZ GARD10L

una de la" panes de la norma jurídica completa, vinculados por la disyunción, se refieren a dos distintas realidades posibles: a) que el sujeto se comporte en

consonancia conel deber jurídico.describiendoel modo de conducta esquematil-OOo

en la endonorma. o b) que se comporte en fonna distinla. contrariándolo. siendo

entonces sujeto de la coacción ejercida JXlf un órgano de la comunidad.

El carácter disyuntivo de la norma se da. para Cossio, en la especial condición

del derecho. de no limitarse a prever el cumplimiento del deber. sino a la

circunstancia de que, no cumplido ese deber. surge la imposición de una sanción

predetenninada. por parte del funcionario que responde a las exigencias de la

comunidad pretensom.

Resulta de ello. jXJr tanto. que la supuesta disyunción lógica elaborada por la

egología se da entre el acatarniemQ del obligado a la prestación y el hacer ~!a aplicación de la sanción~ del funcionario obligado ante la comunidad pretensora. Yo creo que más bien la disyunción no se da en la relación de ambos [ramos consecutivos de la norma. por cuanto, entre el deber del sujeto descripto por la endononna y el deber del funcionario contenido en la perinonna. no hay una

relación disyuntiva, sino má<; bien rransitiva. La disyunción se da, sin duda. entre el hacer de l sujelOobligadoque cumple el deberjurídicocontenidoen la endononna

y ~lJposibilidad de quebrantamienlo, haciendo surgir entonces el deber del juez de

apilcar la coacción. Parece de roda evidencia que entre el carácter hipotético poslulado por Kelsen

y la disyumividad sostenida porCossio, hay un hiatus cualitativo difícil de colmar. ya que ambas eSInlClUrns se apoyan en fundamentos distintos. En efecto. la atribución hipotética de Kelsen se mueve en el plano ideal del deber ser, es decir estrictamente en el plano nonnativo, en el cual el acatamiento del destinatario a la

prescripción legal es tolalmente indiferente, El análisis de la estructura lógica de la norma y mientra<; no se salga de ese plano abstracto, nada tiene que ver con la conducta del deslinatariodel deber, con su acatamiento a la prescripción normativa

o su violación. Por el contrario, la disyuntividad cossiana quiere satisfacer, no sólo la posibi· lidadque '>Cda dentrodel enunciado de ¡anonna, sino también la" posibilidadesque pueden darse fuera del plano de lo normativo, en la órbita de lo fáctico. de la conducta. y parece entonces bastante claro que es {Tocar el punto de mira del enjuiciamiento lógico. En menos palabras. la estructura lógica de la norma jurídica debe, a mi juicio, describir solamente el deber ser normativo, posición en la cual sin duda se sitúa Kelsen. prescindiendo de lo que realmente puede OCUnlr en el mundode la realidad, quc es el ingrediente al cual atiende Cossio pard atribuir carácter disyunlivo a la estructura lógica de la nonna. Siguiendo en consecuencia el hilode la doctrina dominante (Kelsen, Kaufman 'Schreier), la nonna jurídica es de eslructura hipotética, al paso que las consecuen- cias previstas por ella están supeditadas a la realización de una hipótesis.

MA.'\,'UAL DE WrnODUCCIÓN AL DERECHO

43

Los aportes de la lógica deóntica

En el año 1951, Georg H. von Wright publicó en Mind un trabajo breve donde

intentó aplicar algunas técnicas de la lógica moderna al análisis de los conceptos y del discurso normativo. Este trabajo inicial. con repercusiones seguramente insos- pechadas paro su autor, seguido de otro de O. Becker aparecido al año siguiente en "Meisenheim han Glan" y un tercero al año siguiente de Kalinowski en "1 Lógica" estructuran lo que hoy podría llamarse como la lógica deóntica o la lógica de las normas. En ese marco se propone van Wright examinar los diferentes significados de la palabra "norma" y analizar las distintas especies de normas que pueden ser caracterizadas. Uno de esos significados. y tal vez uno de los más significativos en relación con nuestro tema es el de ley, palabra que se usa por lo menos en tres sentidos o acepciones básicamente distimas: 1) Ley, con referencia a las leyes sancionadas por un Estado como un acto legislativo. 2) Ley, aplicado al mundo de lo natura1. regido por una necesanedad ineluctable como la ley de gravitación universal. 3) Ley, por fm como disposición del pensamiento. referidas a la lógica ya las matemáticas. Admitidas esas distintas acepciones, afuma van Wrighl. que así como las leyes de la naturaleza son inequívocamente "descriptivas" ya que la naturaleza no obedece a estas normas, sino en sentido metafórico, en tanto sólo describe las relaciones que el hombre descubrió o cree haber descubierto entre los fenómenos naturales, y son en consecuencia,absolutamente invulnerables pudién- dose predicar a su respecto sólo verdad o falsedad: las leyes del Estado son absolutamente "prescriptivas" ya que imponen un determinado modo de conducta que no puede ser calificado de falso o verdadero, sino en todo caso de válido o inválido o en caso de violación a la conducta así prescrita, funcionan mecanismos que intentan corregir la conducta desviada de sus mandatos, Las proposiciones de la lógica y de las matemáticas, pareciera que no son ni descriplivas, en el mismo sentido que lo son las leyes naturales, ni prescriptivas del mismo m(x!o que lo son las leyes del Estado, sino que más bien podríamos coincidir en que "determinan" algo. Explicitadas por van Wrighl estas distintas acepciones de la palabra norma, haciendo una lógicadeóntica o lógica de las normas se propone luego distinguir las diferente especies o tipos de normas comenzando por discriminar tres grupos principales de normas y luego tres conjuntos menores de alguna importancia que.

aceptaríamos llamar normas principales y

normas secundarias, Normas Principales: a) "Las reglas definitorias o determinativas" como las reglas de un juego que serían prototípicas de esta categoría, junto a las reglas de la

siguiendo la caracterización de Nin0

9

Niflo, Carlos Santiago.lmrooucción al atUÍlisis *1 derecho. ASlrea, 1984, p. 67 Y ss.

44

ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

gramática y a las reglas del cálculo lógico y matemático. b) Las "prescripciones o regulaciones" que tienen la caracteristica de que son dictadas por a1guien como que

"dimanan" o tienen su origen en la voluntad de una autoridad normativa. y que

tienen la caracteristicade enlTañarórdeneso permisos dados pe!" alguien desde una posición de autoridad hacia alguien en una posición de dependencia y e) un tercer lipo de "directrices o normas técnicas" que guardan relación con los medios a

emplear para el logro de detenninados fmes.

Normas Secundarias: se caracteril

an

por tener aspectos en común con las

principales. situándose. por así decirlo. "entre" las nonna'> principales y ellas son:

1) Las "normas ideales" que tienen relación más con ser que con hacer, que

mantienen una posición intennedia entre las normas técnicas acerca de los medios para un fin y la" reglas que detenninan un modelo de acción. 2) las "costumbres" que de algún modo definen ciertos patrones de conducta a la vez que prescriben una cicrta prcsión normativa para los miembros de una determinadacomunidad.3) La<; "noonas morales" que para van Wright están "cntre" las prescripciones y las normas técnicas, ya que en su aspecto prescriptivo se vinculan a las costumbres y en su aspecto técnico se vinculan a los ideales de vida.

/ El problema de la honna individualizada

Este aparentemente pequeño problema. que se ha convertido en una verdadera a[X)ría de la cicncia jurídica ~r las consecuencias que implica. sobre todo en el terreno de la inlerpretación y de la aplicación del derecho y que. en no pocos

planteos, encierra dificultades lógicas realmente insuperables, puede resumirse, en sus posiciones encontradas, de la siguiente manera:

a) A partir de Kelsen ycomo corolariode la teoría del ordenamiento juridico 10 .

éste contiene en el total de sus grados de derivación normativos, todas las formas posibles de e;>¡presión del derecho. a partir de la primer Constitución positiva de un Estado y pasando por todos los niveles posibles de generalidad. haslalasexpresio- !les más individuales en su concretización unitaria: la sentencia, el contrato y la resolución administrativa. Serán así nOffilas.tanto la ley como la Constitución, el reglamento. la costumbre jurídica. la decisión administrativa. la sentencia judicial y el contrato. La explica- ción y fundamentación de esto es la Uamada teoria del monismo normativista. Coinciden en este punto. con sorprendente unanimidad, las expresiones más

diversas de lo que podrían denominarse las corrientes contemporáneas del pensa- miento jurídico l !.

lO

Véase, mfra. cap. VIII. p. 133 Yss.

MAA"UAl DE I:-m<ODUCCIÓN Al DEREGlO

45

b) Soler 12 . que. aun siguiendo en muchosaspeclos las conclusiones de la Teoría Pura, ha rcelaborado algunos de sus lemas. con una fundamentación dogmático-

racionalista más severa monismo nonnalivista.

La norma individual no resulta abrazada ---en el recordado pensamiento- por

el común atribUlo de la norrnatividad. por varias razones: l. Carece de vigencia.

Sólo impropiamente puede hablarse de la vigencia de una sentencia: no sólo por la circunstancia de estar expuesta a la revisibilidad, que no depende de ella misma. sino porque, siendo la fonna idónea de dirimir las controversias entre los particu- lares, es un acto instantáneo. Las nonnas juridicas tienen validez y tienen vigencia. La sentencia. sólo validez. 2. La nonnajwídica parte de un supuesto. de la hipótesis de un hecho descripto como una abstracción que funciona como supuesto. La

. 3. Los

sentencia de la comprobación de un suceso histórico realmente acaecido

hechos son representados en la norma como esquemaS", en lasentenci". como datos

reales. de locua! se infiere que las figuras de la nonna no son referibles a un criterio

de verdad oerrOT. mientras que la afumaóón de la sentencia sí lo es. 4. El esquema

formal de una nonna jurídica está compuesto de dos juicios hipotéticos

disyuntivamente

vinculados. La sentencia no responde a este esquema lógico. 5. La

identificación de ley y sentencia en el género norma sobre la base de una referencia gradual. olvida el hecho de que entre lo genérico y lo individual no hay grados. Al respecto, creoque. si bien la sentencia se construye en el planodel"deber ser"'

y tiene por tanto toda la esencia de la normatividad, no puede por esa sola circunstancia considerarse noona jurídica.

13

. se niega a seguir a Kelsen en las expresiones de su

l4

El Juez. el abogada y la

formaCión del Derechoa Iravés de la junspmde/lcia. Bs. A<., Depalma: Aftalión. Garda Olano

Derecho. Bs. As.• Abeledo Perrol. p. 123 Y <s.: SpoIa, Albeno G

y Vilanova.lnrrO(J¡u;ción al Derecho. y muchos más.

12 Soler. Sebastián. La llamado. I1Qrmo ituhvidual (en el vol. "'Fe en el Derecho". Tea. 1956).

13 Soler, Sebastián. Algunas oblervaciones a la doclrlna de HaM K e/u". en "Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales' de Córdoba. Año VII. n 2 3. 1943. Cfr. Jiménez de ¡\súa. LUIS. Nomu/ individoo{¡zoda. jurisprudencia e i1llerprelaClón del co"ceplode pros/ilmlo. en U. lo XX.

p. 183. Doctrina. Cfr. Fontanarrosa. Rodotfo O .• Derecho Comercial Argem",o. parte General.

Bs. As

Víctor P. de Zavalía. p. 55.

I~ La egología ha refmado con ténnino< de extrema vuulencia la critica de Soler al carácter norma¡ivo de la sentencia judicial. PreSCindiendo aquí de la polémica penonal y colocados en un plano de estricta objetlvldad. parece evidente que la circunstancia de que la ab.\tracclón meramente posible. dibujada cn el sllpue,rode la ley y la refcrencia concreta a un wceSo histórico realmenle acaecido. en la senlenCla. noallera el carácter hipotélico de la enunciación yaque. eL_ hecho de que la condicloo a que se halla somehdo el JUIcio, sea po:o¡lble o real. no atañe al carácter hipotético de! juicio. sino que allende esencialmente a su modalidad. loda vez que reudta

innegable que la modalidad lógica depende e$encialmente de la ontológica. Ylás brevemente: el hecho de que la nonna (la ley. por ejemplo) contenga en el supuesto la descnpción de una hipótesis esquematiuda y por tanto Irreal y la sentencia transfonne esa descripción en un acontecimlentohJStórico acaecido en d muooo real. noataiie a la relación del juicio (es decir. al carácler hlpoléticodel mismo). sino a la modalidad. que en el plano lógico '" refiere J la manera de la enwlCiaCl<X1 y es la expresión de su grado de ceneza.

46

ARIEL ÁLVAREZ GARDlOL

Hago míos¡:orconsiguiente variosde losargumentosexpuestos¡:orSoler, yagrego:

1. Que la sentencia carece de la estructura lógica que antes hemos atribuido a

la norma.

En efecto, sea que se le atribuya la estructura esquematizada por la Teoría Pura o que se parta de la compleja elaboración de la Egología, ambas coinciden en

anicular la norma completa, con la conexión, más O menos necesaria, de los dos tramos esenciales: una norma secundaria o endonorma, que contiene la descripción

del entuerto o hecho ilícito y la sanción y una norma primaria o perinorma que contiene la descripción del hecho debido.

Pues bien. esto supuesto, necesario es concluir que la sentencia sólo puede ser

esquematizada con el auxilio de la norma primaria o perinorma, ya que la norma secundaria o endononna no se extrae de la propia sentencia. sino de su

fundamentación, que por cierto se apoya en otras expresiones de norrnatividad ajenas a la sentencia misma. Veamos. "La ley dice": dado el préstamo. debe producirse la devolución de lo prestado (norma secundaria o endonorma). Dada la no devolución, debe producirse la devolución forzada -sanción- (norma primaria o perinonna). La sentencia dice: "Resulta probado que Juan prestó a Pedro y que Pedro no devolvió": debe lograrse que Pedro devuelva coactivamente. Se advierte que aquí el deber juridico o la prestación debida no resulta necesariamente del enunciado de la sentencia, y si ésta lo refiere en sus considerandos. sosteniendo, por ejemplo. el juzgador que debe lograrse que Pedro devuelva, porque según loes!aluye el arto X del Código de la especie, los préstamos deben devolverse, esta referencia al deber. contenida en la sentencia. no resulta de su propiaeStlUClura lógica. sino que ha sido incorporada a ella del plano de la normalividad general, donde se estatuyen los

deberes jurídicos y las prestaciones debidas.

n. Porúltimo-Iast bU[ not leasf-, ydejandoapaneel problema lógico formal de la nonnatividad, abrazar con la genérica atribución normativa la sentencia

judicial, no pretende desjerarquizar la funciónjwisdiccional y convertir al juez en un mero aplicador mecánico del derecho, pero sí quiere cerrar definitivamente la

puertaatodoslosdevaneoscreadonista'\quepuedeninf¡JlrarSeenla!areadeljuzga-

dar, con gravedetrimenlo de la heteronomía del derecho y de la seguridad jurídica. La sentencia judicial no es una nonna jurídica; es un acontccimiento que prcxluce una realidad que ella engendra y que noexistía antes de su pronunciamien- to; es un acto jurídico voluntario mediante el cual se transforma el acto lícitoen acto jurídico, y el acto ilícito en acto antijurídico.

Las otras nonnas de regulación del comportamiento bumano

La referencia a las olfaSnormas que regulan el comportamiento humano-tema que excede sin duda la problemática de una teorización general sobre el dere-

MANUAL DE L"ITRODUCClÓN AL DERECJ-IO

47

cho-, está determinada por el único propósito de circunscribir con el mayor grado de acercamiento posible la materia propia de la regulación jurídica. Por eso he de Iimitarsu consideraCÍón sóloa las pautas esenciales que penni!an su diferenCÍación.

La norma moral

Los criterios esbozados por la doctrina para distinguir esta compleja y clásica materia de "el derecho y la moral", son tantos y la elaboración de los jusfilósofos tan nutrida, que aunque su mención es inevitable, intentaré que resulte lo más sucinta posible. Ante todo diré que la nonna moral se caracteriza por ser absoluta, obligatoria y con pretensión de universalidad. Absoluta, en cuanloes un autofÚl, un fin en misma, no condicionada al logro de otros objetivos. Obligatoria. en cuanto se impone a la voluntad. sin que la impelaal cumplimien- to de su prescripción. Se impone a la voluntad, pero no la constriñe. Esta obligatoriedad se desprende, asimismo, de la sanción que acompaña a la nonna moral. y que tiene, como ella misma, caracteres de autonomía, es decir, que es el propio violador de sus prescripciones quien se la impone a sí mismo. Error, por tanto. el de creer_ confundiendo sanción con coacción, que la flonna moral carece de sanción. La tiene, dentro del ámbito específico de su naturaleza especial. y en cienos casos la gravedad de la sanción moral excede el enjuiciamientojurídico del mismo obrar. Conocidos son los abundantes casos -más pretéritos que contempo- ráneos-. de comerciantes fallidos que frente a su propia quiebra, se sancionaron quitándose la vida, cuando el derecho, en el peor de los casos, los habría privadode la libertad por un cono lapso, La pretensión de universalidad de la regulación moral, no obstante las variacio- nes que se advienen en el tiempo --en una línea que podria llamarse del progreso moral de la humanidad- y en los distintos climas. reviste caracteres de norma general, que pretende valer con prescindencia del tiempo y del espacio, Tradicionalmente se han elaborado y aceptado en b doctrina varias pautas para distinguir la moral del derecho, a) Starnmlcr, máximo representante de la Escuela Neokantiana de Marburgo, inaugura con su doctrina un elemento característico diferencial, que podríamos llamar "la unilateralidad de las nonnas morales". Define al derecho como "un querer entrelazante, autárquico e inviolable". La esencia del querer humano, como forma lógica, como fonna de pensamiento que delimita su campo de acción en contacto con la realidad. en cuanlo se propone fmes y se vale para realizarlos de medios que se aniculan con ese objeto, en un lodo unitario como método de ordenación del obrar, es calificado de entrelazante, autárquico e inviolable. El querer humano puede referirse o a la vida interior del individuo, es decir, a las relaciones que se dan en el seno de su propia intimidad. o

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ARIEL ÁLVAREZ GARDIOL

a su vida externa, es decir a las relaciones con los otros individuos. La primera nota

locaracterislicodelderecho frente a la nannación

moral. En el modo como se vinculan los diferentes contenidos de la voluntad, encuentra el jurista alemán la cardcterística que separa la moral del derecho. Una voluntad es vinculatoriao entrelazante, y por tanto jurídica. cuando enlaza varias voluntades, de manera !al, que los medios y fines de cada una sean meros

medios y fmes recíprocos en sus relaciones. Cuando esos medios y fines no encuentran frente a sí otros que se les contrapongan, como medios y fines, es una

voluntad aislada. que no vincula medios y fines de una. con medios y fines de otra y, por talllo. esuictamente moral 15 . Del Vccchio, el gran maestro de Roma, considera también que la distinción se funda sobre la diversa posición lógica de las dos categorías. "La moral impone al sujeto una elecciónenlre las acciones que éste puede cumplir, serefiere al sujeto de por sÍ, yen consecuencia contrapone actos del mismo sujeto. El derecho, en cambio. confroma acciones de diversos sujetos"16. García Maynez 17, recordando la fórmula de León Petrazicky, afirma que los preceptos del derecho, son normas "imperativo-anibutivas"; !as de la moral. mCr".unente ·'im¡:x:rativas". Las primeras imponen deberes y correlativamente otorgan facultades. Las segundas imponen deberes, pero no conceden derechos. Podría. pues. resumirse esta nota afirmando que, respecto de la norma moral, no existe sujeto activo o causahabiente de la obligación impuesta al sujeto pasivo. MI~ntras que ante el incumplimiento del deber impuesto por el derecho al sujeto pasivo. hay siempre potencialmente un pretensor que puede exigirle ese cumpli- miento; en la norrnación moral. ese sujeto pretensor no existe como tal, ya que no puede exigir la realización del deber impuesto al obligado. h) A partir de las expresiones del clasicismo jusnaturalista, sobre todo a través de Christian Tomassio, y reelaborada porel criticismo kantiano, se ha acuñado otra nota diferencial, "la interioridad de las normas morales", que no debe entenderse hoy cual si sefialara dos ámbitos de acciones posibles.

No se puede admitir con rigor esta división de acciones humanas, en internas y externas, que podría sugerir la contradicción de afumar, por una pane, que la conducta fuera un tooo unidimensional y predicar por otro lado dos clases distintas

calificaúva, "emrela7

atlle".señala

de conducta. Sólo podría admitirse, no tUllO como criterio diferencial, sino más bien como caracteristica de la norrnación moral, que apunta, de intento, al aspecto interno de la conducta humana; mienttas que el derecho se dirige esencialmente a la exteriorización del comportamiento humano.

e) La autonomía de las normas morales entendidaen la fllosofía kantiana como

15 Stammler.Rudolf. La esencia del Derechoyde la ciencia del Derecho, Univ. Nac.de Córdoba. 1958, p. 45 Yss.: Tra/ado de Filosofía del Derecho. Madrid, 1930. p. 88 Y ss.

l~

Del Vecchio. Giorgio. Filosofía del Deredw. RarcelOlla. Bosch. 7" ed

!960. p. 308 Y ss.

MANuAL DE lI'<-rnODLiCC¡ÓN AL DEREG-IO

el único principio de las leyes morales con arreglo al cual de la razón pura práctica deriva el precepto moraL actuando como legislador y súbdito a la vez 18 • enseña que la norma moral es autónoma, en cuanto deriva esuictamente de la voluntad. actuando por deber y no en consonancia con el deber. Tooo lo que signifique un acatamiento de la voluntad a un precepto prcconstituido. será acción sirviente. no de nuestra volumad pura. sino de otra voluntad creadora de leyes. La adaptación mooerna de este punto de vista estricto consideraría a la moral autónoma, cuando el sujeto acatara las prescripciones normativas con pleno convencimiento.racional y fundado, de su sentidoobligalorio. La norma heterónoma ---el derecho como su paradigma- es establecida con absoluta prescindencia del querer del obligado. y le debe acatamiento aun cuando su íntimo proceso racional no comparta el contenido del deber impuesto por la norma.

d) Considero. por fin. la libre imposición de

las normas morales. o

incoercibilidad.

para cuya exposición remito al lector al tema de la neta diferencia

entre la norma jurídica y las restantes normas éticas de la conducta l9 .

Los aportes de Hart

La Escuela Analítica Inglesa. a través de uno de sus más eminemes rcpresen- lanles. Herben L. A. Hart 20 no deja de advertir que las nolas antes explicitadas. señaladas para intenlar elaborar criterios diferenciales entre las diferemes formas de noonación de la conducta que de alguna manera hemos referenciado. aún cuando portadoras de una plausible porción de verdad. pueden conducir a resultados absolutamente equívocos. Ensaya entonces algunos criterios que pennitan. esen- cialmente diferenciar el plano jurídico del territorio de lo moral. a partir del examen de las siguientes notas diferenciales: a) Importancia. Aún cuando afirrnarque lodo loconcemiente a lomoral es importante. pareciera más bien una pcrogrullada, Hart cree que su imponancia se manifiesta. por lo menos con las siguienles caraclerís- IÍcasescnciales: 1) Los criterios morales son observados aún en contra del impulS() de las fuertes pasiones que ellos limitan y aún al costode sacrificar un considerable interés personal: 2) en la muy fuerte presión social que se ejerce para obtener confonnidad con sus prescripciones y 3) en el reconocimiento general que se advierte en el sentido de que si las pautas morales fijadas no fueren aceptadas, cambios trascendentes y poco grutas sucederían en la vida de los seres humanos. Esta nota de importancia, no debe entenderse en el sentido de que por oposición. el derecho no es importante odichode otra manera que la regulación jurídica atiende a lo trivial. Noes éste el criterio. El derecho también regula sobre lo importante, pcro también se detiene en cuestiones contingentes que no tienen necesariamente la trascendencia que conlrariamente caracteriza siempre a la nonnación moral.

18 Kanl. Irnmanuel. Fundamentación l.e la melOftsica de los costumbres. Yfadnd, 1921. 1rad. de

Garda Morenle.

19 Véase in/ro. p. 58.

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ARrE. ÁLVARFZ GAR010L

h) lnmwlÍdad al cambio deliberado: Así como señalara aquel famoso procurador del rey de Prusia, Julius Hennann von Kirchmann. que una palabra del legislador

podría convenir en basUrd bibliotecas enteras, porque en el derecho. pueden inrroducrrse nuevas regla~. modificarse y derogarse las existentes por la sola

decisión del legislador, las reglas y principios mOrales no pueden ser implantados. modificados o eliminados de esa manera. e) Carácter voluntario de las lransgre- sIOnes morales, vinculada a lanota de importancia pareciera obvio que nadie puede quebrantar un precepto moral inadvertidamente, aunque si es admisible que a1guien quebrante una norma juridica por desconocimiento. Aunque no le sirva de mucho ante la Dirección General Impositiva, alguien válidamente podria decir que olvidó pagar sus impueslOs anuales del mismo modo que, alguien podría estacionar en un lugar prohibido por ignorancia de la prohibición. El quebrantamiento de los pre.ccptos y principios morales. por su misma importancia, tienen siempre carácter absolutamente voluntario. d) La forma de presión mDral, La última característica diferencial que considera Han es el modo peculiar de presión que se ejerce para el cumplimiento de sus prescripciones. El derecho, presiona fundamentalmente a través de amenaza,>, mientras que en la moral, la fonna típica de presión consisteen la apelación íntima hacia el respecto de las reglas, casi siempre a través de las advertencias que la calificación moral de la acción por ella repudiada imponen.

Nuestra opinión

Pareciem evidente que en este verdadero triángulo de las Bermudas del mundo jurídko. donde la problemática jusfilosófica franquea abiertamente las fronteras de la Teoría General, y donde los intentos desde las corrientes de pensamiento más vanadas, han intentado JX)stularcriteriosdivisoriosque sólo han funcionado como guÍ3s o pautas indicativas, peroque naufmgan, cuandocon fre.cuencia acontece, por ejemplo, que reglas jurídica,> concuerdan con las reglas morales, en el sentido de exigrr o prohibir un mismo acto de comportamiento que se complica aún más, cuando esa prohibición o exigencia, se refiere a un acto de comportamiento tan importame, que su prohibición resulta comprometiendo casi todas las fonnas de nonnación de la conducta, Por ejemplo, si consideramos todos o cualquiera de los llamados delitos contra la honestidad, como el adulterio, la violación, el estupro, la conupción, el ultraje al pudor o el mpto, estamos persuadidos que la mayoría de las legislaciones penales del mundo civilizado, prescríben su prohibición; como creemos que aún cuando muchos códigos morales resultan el reflejo de creencias erróneas e incluso supersticiones sobre laque Jaseguridad o lasa1uddel grupo social exigen, la moral social de las sociedades que han alcanzado una etapa de diversificación de las reslantes normas de regulación de la conducta. también prohíben esos actos, que también son considerados pecaminosos por la mayoriade las religiones del mundo civilizado. La prohibición de matar al prójimo, es indudablemente un ilícito penal, una grave falta moral y un muy serio pecado

MA,."'"UAL DE I"TRODUCCIÓN AL DEREGlO

religioso. es decir, que un mismo acto de conduCIa resultaría prohibido por, por lo menos, tres normas éticas supuestamente distintas, En esta hipótesis. no pareciera posible encontrar un criterio que nos pennitiera inferir inequívocameme, qué tipo de norma se viola cuando se mata al prójimo y lo que es más grave, no pareciera posible que pueda encontrarse con ese contenido un criterio que diferencie esas formas de nomación de la conducta Se nos ocurre que la diferencia podria ensayarse a panir del distinto sentido de la prohibición. En efecto. cuando un sistemajuridico prohíbe matar o más precisamente amenaza a quien mata con una sanción. pareciera indudable que laque intenta o persigue es Melarel valor vida en esa comunidad detenninada. La vida es considerada un valor jurídico digno de protección y consecuentemente el mcxlo de asegurar su existencia es amenazando más o menos gravemente a quienes quebranten o agredan ese valor juridicamentc relevante. Es decir que la norma jurídica. mira, por así decirloa la víctima del posible delito de homicidio e intenta cuidarla. Cuando una norma moral prohíbe matar. lo que intenta es estimular la pureza de las intenciones del destinatario de la prohibición. es decir, que lo que quiere es que seamos buenos y no matemos. El punto de mira de la nonna. noestáyaen la víctima, sino en cI victimario. A su vez, un pnxeplo religioso que manda no matar pareciera que su puma de mira no está ni en la víctima ni en el victimario sino en una instancia que los trasciende aambos, es decir mirando fundamentalmente al victimario. pero no tanto a él como persona juridicao moral, sino más bien a la salvación de su espíritu paraserrecuperado para la eternidad. prescindiendo de la contingencia de la vida terrena. meramente accidental perecedera y efímera. La norma jurídica funciona así entendida. como tutelando la vida humana en pos de una convivencia pacífica yarmoniosa: la norma moral. buscando el perfeccionamiento ético, la pureza de intenciones de los hombres. casi su austera santidad; y la norma religiosa, por fin. en una instancia trascendente, en pos de la salvación del alma para la eternidad.

la norma convencional

Esta norma pretende regular "en un tiempo determinado. en los límites de un espacio establecido y respecto de un círculo social específico". No hay, pues, en ella la pretensión de universalidad que señalé para la moral, sino que cada pueblo en cada época. y cada sector social dentro de él, tiene o puede tener sus propios convencionalismos. Recordaré, sólo de manera ejemplificativa, que el duelo. que en los ambientes JXJIíticos y castrenses rige como norma fundamental del honor, ha perdido su vigencia aun enlre las clases más adineradas. El luto, casi abandonado en los círculos sociales más elevados. se mantiene todavía con todo su cerrado rigor en las clases menos pudientes. El convencionalismo rige siempre dentro de un grupo social. de un círculo más o menos restringido. y sus límites no siempre coinciden con otra forma de división

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ARIEL ÁLVAREZ GARDlOL

social. Ni los límites políticos, ni geográficos, ni losde clase. señalan necesariamen· te y por sí solos la frontera de vigencia del convencionalismo.

El convencionalismo social es. asimismo, fundamentalmente "exterior", pres-

cindiendo totalmente de la interioridad del sujeto obligado. La moda, los buenos

modales. la etiqueta, el decoro, son fórmulas de conducta externa, que no guardan relación alguna con la pureza de las intenciones de quien las practica. Esta nota, que vincula el convencionalismo con el derecho, es respecto de la normaconvencional !TI uchú má<; estricta y rigurosa, ya que, a pesar de serel derecho un reguladorextcmo del comportamiento. no pocas veces atiende a aspectos íntimos de la personalidad

(la culpa el dolor, la buena fe).

Agregaré, como nota que vincula la moral con los convencionalismos, su

"unilateralidad". Sin embargo. si bien se mira, es ésta una unilateralidad un poco menos estricta que la de la moral Si se emplea la fónnula de García Maynez, se advertirá que los convencionalismos son solamente imperativos. en cuanto sólo imponen deberes al obligado, pero no arman a nadie con la atribución de exigir del obligado el cumplimienlO de la prestación debida. Pero así como la regulación moral se hace pretendiendo normar la conducta del sujeto frente a mismo. a su propia concienCIa. a su auténtica individualidad. el convencionalismo regula la conducta del sujeloen relación aotros sujetos de su mismo círculo social, que serán quienes. en su hora, la infligirán la sanción, frente a la inobservancia del deber prescriplo por la norma convenciOnal. Diré, por fin, que la nonna convencional es "incoercible". ya que no obstante tener sanción. como todas las nonnasdel comportamiento ético. carece sin duda del respaldo de la fuerza pública para asegurar el cumplimiento del deber. y es asimismo "heterónoma". ya que no hay un reconocimiento espontáneo de un mandato derivado de la propia intimidad del obligado, sino que el deberemanadel círculo social que "legisla".

Teorías que niegan los convencionalismos sociales como normas reguladoras de la conducta

Hay autores que niegan la existencia de los convencionalismos sociales como noonas éticas reguladoras del comportamiento humano. Radbruch 21 afuma la imposibilidad de distinguir entre el derecho y los convencionalismos, ya que el decoro no puede coordinarse con otros conceptos culturales: carece de localúación denttD del sistema de conceplOs de la cultura. Dice, entonces. que las reglas convencionales son la protofoona de la moral y del derecho. y su destino último es el de ser absorbidas por alguno de esos géneros de normas éticas de la conducta. En realidad, puede admitirse, por tanto, que Radbruch

:1

Radbroch. Gustav. FIlosofía del Derecho, Stuttgart, 1956: !mraducción <1 la f'¡osofi<l del

Derec/w. MéxICO, Fondo de Cultu¡a Ecooómica, 1955, p. 56y ss.

MA.'J\JAL DE Il>ITRODUCCIÓN AL DEREOIO

53

la exislencia de los convencionalismos. pero nO siendo su fundamenlO un

concepto cultural. no cree que puedan ordenarse independientemente de los otros géneros élico-normativos. Del Vecchio 22 . a su vez. cree que la conducta del hombre sólo puede ser valorada desde el punto de vista del sujeto o desde el punto de vista del objeto. En el primer caso. se está frente a una consideración moral de la conducta. En el segundo. frente a una consideración juridica No se da término medio entre esos dos extremos. y si bien la realidad histórica frecuentemente nos exhibe formas de regulación que están en una especie de zona gris. no es posible admilir una tercera forma de valoración ética. ya que la referencia de la obligatoriedad sólo puede ser subjetiva u objetiva (o laque es 10 mismo. intersubjetiva). Las reglasconvenciona- les no son. por consiguiente. un lertium genus autónomo, sino subespecies de la moral.

no niega

Teorías que admitiendo la existencia de los convencionalismos, postulan criterios de diferenciación con las otras normas del comportamiento

Varios han sido los criterios elaborados por la doctrina. a partir de la considera- ción de los convencionalismos. como normas reguladoras de la conducta ética. para rljar pautas diferenciales con otras normas de la conducta. Ihering 23 advierte una distinta fina1idad en los contenidos que tienen los convencionalismos y el derecho. es decir. que la diferencia entre ambas formas normativas estaIÍa en la malería que. como contenido de la norma. es objeto de la regulación. Starnmle¡-24. siempre a lravésde su famosadefmición formal del derecho como ·"l¡uererentrclazante. autárquico e inviolable", y en la cual cada una de las palabms que integran el conceplo expuesto cumple una función tipiflcadora fundamental. establece las pautas diferenciales entre el derecho y las otras formas de regulación del comportamiento. a través de las palabras "entrelazante" y "autárquico". E! derecho es un querer entrelazante porque regula los fines de dislintos hombres, en relación de condicionamiento mutuo. L<l moral no entrelaza rmes de distintos hombres. sino acciones posibles. dentro de una misma individualid<td. Ahora bien. si esta decisión de articular fines entre varios individuos se deja librada a la misma volumad vinculatoria o si esta distinción se supedita a los propios individuos vinculados, se limitan respeclÍvamente los campos de! derecho y de los convencionalismos so::iales. En el primer caso, para el derecho. la vinculación es fija y pennanenle; en la segunda hipótesis tendrá lugaren cadacaso concreto: debiendo engarzarse cada vez

2::

Del Vecduo. GlOrgio. Fllosofiadel Derecho. p. 296 Yss.

13

lhering. Rudolf. El jin en el Derecho. Bs. A,

1946.

,~ Slarnmier. Rudolf. lTolado de Fllosojía del Dnecho. trad. de W. Ro<:e~. Madrid

54

ARlEL ÁLVAREZGARD10L

y siempre de nuevo,lacadenade fines y medios vinculantes por parte de los propios

individuos.

En menos palabras, la norma jurídica vale. para Stammler. de modo

incondicionado. con prescindencia de los particulares obligados y eventuales

dcsrinalarios de la norma. La regla convencional es meramente una invitación que la sociedad formula a sus asociados 25 .

Somló 26 . en cambio. cree encontrar la diferencia en el distinto origen de In

norma convencional y la juridica, ya que la primera se originaría en la sociedad. mientras que la segunda tendría su origen en el Estado.

Recaséns Siches 27 fija pautas de distinción, no sólo respecto de las normas

convencionales y el derecho. sino más bien fijando criterios distintivos y comunes de todas las normas de regulación del comportamiemo. Dice que las reglas de trato social ~omo llama el recordado autor a los convencionalismos sociales-- tienen de común con la moral el carecer de una organización coercitiva; pero se diferencian en la rigurosa exterioridad del derecho freme a la intimidad de la regulación moral. El derecho es heterónomo. miennas que la moral es autónoma. Las nonnas jurídicas. a su vez. se identifican con los convencionalismos en su heteronomía. exterioridad y canícter social. distinguiéndose por la falta de cocrcibilidad de los últimos y por la finalidad de la sanción aplicada conrra el violador de las normas. G;¡rcía Maynez 28 sostiene. basado en el recordado punto de vista que invoca a León Pettazicky, que las noonas jurídicas son imperativo-atributivas. mienlIaS que las nonnas convencionales son meramente imperativas,o dicho de otta manera la

noona convencional es unilateral, y la jurídica bilateral, en el sen!ido de que ésta. no sólo prescribe un deber. sino que arma aun facultadoparaexigirelcumplimiento

de

la prestación .

.,$

Cabría tal vez agui recordar. más que como referencia doctrinaria. como eJ~mplode sagacidad critica. que Uambías de Azevedo. el malogrado jusfilósofo uruguayo. conMdera maceptable la distinción e,tab¡~ida por Stanunler entre los pre<:epc:os autárqui¡;:os de lo jurídico y las normas convencio""ks que rigen de modo solamente hipotético. yaque SI es verdad que la distinción es inatacable. el punlo de partida adoptado por Stammler comocondiciÓll para el funcionamiento del imperativo e~ lóglcamente inaceptable. Un imperativo hipotétICO -dice Uambías- puooe lógicamente depcnderde cualquier condicioo., menos casualmente. de aquella que está cOIIstitui- da por el propio conten"io del seglll1do ténnino del imperativo. ya que si así fuera. éste quedaría absorbIdo por el primero y disuelta así la