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Ruim com a lei, pior sem ela e mais uma interessante coletdnea de artigos da lavra do conhecido advogado paulista Waldir de Arruda Miranda Carneiro'cujos trabalhos vCm sendo publicados, a partir de 1989, nos mais importantes peri6dicos nacionais, como Folha de S. Paulo, Revista do Tribunais, Boletim do Direito Imobilidrio, Revista de Direito Imobilidrio, ADV- COAD, 30. RTD, Tribuna do Direito e Revista Literdria de Direito.

0 titulo desta compilaGo bi tomado de emprestimo de um dos artigos que a compdem, cuja crftica repousa num dos mais atuais problem& que nossa sociedade enfrenta com relaGo a aplicaGo da lei. 0s artigos aqui reunidos, embora tratando - na maior parte deles - de questdes prdticas e objetivas, correm a sombra do problema da seguranw juridica, uma das prinupais preocupa~6esdo autor, como se pode facilmente entrever neste seu trabalho.

Formado pela Faculdade de Direito da Universidade Maclenzie, Waldir de Armda Miranda Carneiro p6s-graduou-se em Direito Processual Civil (Iato sensu) na Faculdade de Direito da Universidade de Sdo Paulo (USP), onde atuou como assistente na materia "Aspectos atuais da locaeo predial

urbana" (curso de especializaeo), convidado pelos professores Ruy Geraldo Camargo Viana e Sergio Carlos Covello, bem como na cadeira de Direito

Civil (graduaeo), a convite dos professores Alcides Tomasetti Jr. e Ancona Lopez.

Posteriormente, veio a ser professor de Direito Civil da Faculdade de Direito de Sorocaba e do lnstituto Nacional de Pos-Graduago (INPG), e, atualmente, dirige, com Darcy de Arruda Miranda, o escrit6rio Arruda Miranda Advogados em SBo Paulo. Em paralelo, o autor desempenha, ainda, a hneo de coordenador editorial da Revista de Direito lmobiliario ([RIB-RT), periodic0 dos mais importantes de sua especialidade.

Como conferencista do Departamento Cultural da Ordem dos Advogados do Brasil (SSP),j6 participou, ao lado das maiores autoridades no assunto, de dezenas de cursos relativos 2s Leis Inquilindrias por todo o Estado.

A progressiva concentraeo de suas atividades na area da Loago lmobilidria permitiu ao autor a publicago de importantes obras desse segment0 do direito, das quais se destacam o Novo Repertorio jurisprudencial da Lei do lnquilinato (livro e CD-ROM), Teoria e Praticn da AGO Revisional de Aluguel e Problemas de Locago Predial Urbana.

Ao lado da clareza da linguagem utilizada nesta obra, a atualidade dos assuntos nela tratados a torna interessante tanto aos leigos como aos mais experientes profissionais do direito.

Tereu

Frase Editora

RUIM COM A LEI, PIOR SEM

ELA

WALDIR DE ARRUDA MIRANDA CARNEIRO - Advogado em SZio Paulo -

RUIM COM A LEI, PIOR SEM ELA

(Artigos escolhidos)

RUIM COM A LEI, PIOR SEM ELA

Waldir de Arruda Miranda Carneiro

ComposiqZo e EditoraqZo EletrGnica: Editora Frase Ltda

RevisZo: Darcy de Arruda Miranda Ingrid Valeria Lisboa Nancy de Arruda Miranda Carneiro

Capa: Augusto Teixeira Jr.

O Copyright

Todos os direitos reservados. Proibida a reproduedo total ou parcial, por qualquer meio, principalmente por sistemas grhficos, reprograficos, fotogrhficos, etc., bem como a memorizacdo e/ou recuperaqdo total ou parcial, ou inclusdo deste trabalho em qualquer sistema ou arquivo de processamento de dados, sem prtvia autorizacdo escrita do autor. Tais vedaqdes aplicam-se tambtm is caracteristicas grhficas da obra.

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EDlTORA

Editora Frase Ltda Rua Manoel de Paiva, 218 - Vl. Mariana - SZo Paulo - SP CEP: 04106-020 - Fone: 575.8500 - Fone/Fax: 571.7396

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Ruim com a lei, pior sem ela, 5

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NZo tolere injustiqas, 9

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Legitima defesa, 13

IV

Preparem seus estilingues!, 17

v

0 problema da realizaqZo do direito, 19

VI EspecializaqZo: a diferenqa que faz a diferenqa, 21

VII 0 velho e atual problema da locaqiio, 23

VIII Da responsabilidade do condominio por furto de veiculo em garagem, 27

Da responsabilidade do construtor pela obra irregular, 29

Do prolema de prequestionamento como requisito de admissibilidade para os recursos extraordinario e especial, 31

I

RUIM COMA LEI, PIOR SEM ELA

"Todo ria precisa das ribanceiras que, de certo, lhe co~lstrangema liberdade, mas tambkm lhe garantem aforqa, a posiqdo geogrdfica definida e o alcance da meta: o mar. Sem ribeiras as dglias se es- praiariam por toda parte, sem utilidade para a navega~d0oftpara as usinas ele'tricas, criando ao invks pdntanos efocos de infecqdo, e afinal perder-se-iam sem nltnca chegar ao destino" (Valfredo Tepe, in 0 Sentido da Kda, Vozes, 14a. ed., 1989, Petr6polis,

p. 44).

A vida, tanto individual quanto coletiva, exige, para sua subsistencia,algum grau de ordem. Nfio seria exagero afirmar- mos que a ordem 6 essencial 21vida, mormente 21 vida em socie- dade. Nesta, a ordem assume papel regulador do comportamen- to de cada membro do grupo, ao estabelecer certos lirnites a liberdade individual, garantindo assim, dentro das interaqces sociais, um minimo de previsibilidade comportamental, que constitui elemento central da seguranqa social.

Eis, pois, a funqzo exata do direifo:a de prover e garantir a manutenqfio da ordem, imprescindivel a vida em comum, per- mitindo, assim, ao homem, a realizaqfio de ideais maiores, como

o da jusfiga.

Dai salientarLUISRECASENSSICHES que a finalidade do direito nfio 6 a de prestar culto a ide'ia de justiqa, mas sim forne- cer seguranqa e certeza a vida social. Se, de um lado, o direito objetiva a manuten~fioda seguranca,certo e, que, de outro lado,

RUlM COMA LEI, PIOR SEM ELA Waldirde Arruda Miranda Carneiro

sem seguranqa nZo pode haver direito (Vida humana, Sociedad y

Derecho, p. 127, cit. por OSCAR TEN~RIOin

C6digo Civil Brasileiro, 2". ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1955, ns.

338 e 339, pp. 193/194). "La seguridad - explica - es el motivo radical o la raz6n de ser del Derecho; per0 no es su fin supremo. Este consiste en la realizaci6n de valores de rango superior. Ciertamente, la seguridad es tambidm un valor, per0 en relacion con la justicia es un valor inferior.Ahora bien, recukdese que el cumplimiento de 10svalores inferiores condiciona la posibilidad de realizaci6n de 10s superiores"(0bra e local citados).

Por isso, se quisermos encontrar justiqa, mister se faz que busquemos primeiro a ordem. NZo foi por outro motivo que GOETHE nZo hesitou ao afirmar ser preferivel alguma injusti- qa a desordem.

0 respeito a lei, nZo obstante nem sempre implique justi~a, 6 um ato de disciplina que distingue o homem preparado para viver em sociedade daquele que nZo o esth.

Querer encontrar alternativas fora do direito, ou direito nas alternativas que nZo se insiram nos estreitos limites da lei, a pre- texto de pretenter promover justiqa, s6 indica imaturidade juri- dica e social.

Leis ruins podem e devem ser combatidas at6 que sejam modificadas por regular process0 legislativo.A imperfeiqZo de uma norma, por si so n5o autoriza sua inobserviincia. S6 quem ignora os mais elementares principios que regulam a vida em sociedade pode entender acertado a desobedihcia da lei que lhe parece injusta. 0s intrincados mecanismos de elaboraq80 legislativa, sZo, na verdade um ma1 necessbrio, pois embora imponham ritmo lento a evoluqao do direito, garantem sua constante ascensgo, protegendo a sociedade do perigo das tiranias.

E grande o equivoco dos que entendem que os fins possam justificar os meios. Sempre que essa concepqZo 6 adotada em

Lei de Introduq~oao

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matQia de aplicaqZo de direito, as sociedades acabam por so- frer injustiqas muito maiores do que as que resultariam da re- gular aplicaqgo das normas vigentes tidas como injustas.

Por isso, quando magistrados supostamente consciencio- sos, passam, inadvertidamente, a selecionar - ao seu exclusivo arbitrio - as leis que julgam dever ser aplichveis (e outras que nso), o problema n8o mais se situa na lei imperfeita, mas no julgador.

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SBo Paulo, 9 de novembro de 1996

"Ajzistiga e o direito niiojlorescem nzlm pais pelo simples fato de o jziiz estar pronto a jzllgar e a policia a sair d caca dos crimi- nosos; cada qzlal tem defornecer sua contribiligciopara qiie isso acontega. A todos cabe o dever de esmagar a cabeia da hidra do arbitrio e do desrespeito d lei, sempre qiie esta saia da toca. Todo aqzlele qiie desfrtite as bCngiios do direito deve contribziir para manter aforga e o prestlgio da lei" (Rudolf Von Ihering, in A

Ltita pelo Direito, Editora Rio, 4a. ed., 1983, Rio de Janeiro,

pp. 70/71).

Das muitas liqdes deixadas por RUDOLF VON IHERING a de que o direito, embora visando a paz, n8o se afirrna sem a luta, 6, seguramente, uma das mais importantes.

"0 direito - ensina o festejado autor - n5o 6 uma simples ideia, 6 uma forqa viva. Por isso a Justiqasustem numa das maos a balanqa com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio da qual o defende.A espada sem a balanqa 6 a forqa bruta, a balanqa sem a espada, a impotcncia do direito. Uma completa a outra, e o verdadeiro estado de direito s6 pode existir quando a Justiqa sabe brandir a espada com a mesma habilidade corn que manipula a balanqa" (ALuta pelo Direito, Editora Rio, 4a. ed., 1983, Rio de Janeiro, p. 15/16).

A razao pela qual rememoro estas s6bias ensinanqas do dis- tinto jurista, relaciona-se com o fato de, em nosso pais, estar-

RUIM COMA LEI, PZOR SEM ELA Waldir de Arruda Miranda Carneiro

mos vivendo em meio a uma crescente cultura de ndo-participa- Gao.

Essa nd~-~artici~a~doesti presente em quase tudo, princi- palmente no que tange aos problemas relacionados a politica (nossos cidadaos sequer comparecem a reuni6es de condomi- nio), habitaqao, fome, saude, seguranqa e a tantos outros, que dispensam maior enumeraqao.

0 problema 6 que com relacgo a certos assuntos, a ndo-par- ticipafdo custa muito caro. Quando nao em bens, em dignidade e at6 mesmo em vidas. E o caso, por exemplo, da critica situa- q5o da seguranqa em cidades como S5o Paulo e Rio de Janeiro.

0s cidadaos precisam participar ativamente quanto a ques- t6es como a da repress50 B criminalidade. Com isso nao quero dizer que devam se armar at4 os dentes e desafiar os malfeito- res como super-herbis de cinema. Quando me refiro a partici- paqao quero dizer que nenhum de n6s tem direito de permane- cer indiferente ao problema. Devemos fazer o que pudermos a respeito: instalar urn alarme mais sofisticado em nossas casas e autom6veis;estabelecermos acordos de seguranqa com vizinhos; criarmos associaq6es de moradores para a vigiliincia de nosso bairro; comunicarmosas autoridades quando presenciarmosum delito. Enfim, todos temos o dever de procurar, dentro dos limi- tes individuais de cada um, evitar ou reprimir a aqao daqueles que desrespeitam direitos fundamentais dos membros da soci- edade. N5o se deve esquecer que quando algu6m ofende o direito de um simples individuo, ofende, com o mesmo ato, o direito em si mesmo, prejudicando toda a sociedade.A ofensa ao direi- to de um fere o direito de todos, ao desrespeitar a norma que o garante. Em consequencia a defesa individual do direito subje- tivo, 6 nao apenas urn dever do seu titular para consigo pr6- prio, mas tamb6m para com toda a sociedade, como acertada- mente sustenta Ihering (Ob. cit., pp. 36 e 72).

A verdade 6 que nao h6 escapat6ria.A responsabilidade 6 e sempre seri nossa. Quer pela eleiq5o de um governador que

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n8o investe em seguranqa, quer pela indiferenqa ante a atitude deste, quer pela facilitaqao 5 atuaqao do ladrao etc.

E a falta de participaqao individual, de um mod0 ou de outro, contra este estado de coisas, que mantkm caminho livre 5 delinqiiencia.Na passividade de cada um de n6s ela encontra a certeza de sua impunidade.

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Como j6 disse antes, por participaqao nao me refiro unica-

reaqao direta e instantiinea contra o ato delituoso, coisa

que embora her6ica e conceitualmente irrepreensivel k o mais

das vezes praticamente incogitrivel para a m6dia das pessoas.

No entanto, para quem quer que seja, sempre haver6 alternati- vas de prevenq5o ou reaqao de menor risco. Basta a disposiqao para agir a respeito.

mente

Conquanto a lei autorize tanto o comportamento que resis-

te a ofensa ao direito subjetivo como aquele que nada faz dian-

te dela, evidente o dever moral de cada individuo de defender,

na pior das hipbteses, a regra de direito que 6 violada ao atenta-

rem contra o seu direito pessoal. Oportuna, mais uma vez, a correta ponderaqaode IHERING:

"Seja qua1 for a causa da disposiqao frouxa, que por amor 5 co-

modidade foge B luta pel0 direito sempre que o valor do objeto do litigio n3o constitua um estimulo B resistencia, o que impor- ta 6 reconhecc-la como ela 6. A filosofia de vida que p6e em prritica nada 4 senao a politica da covardia. Tamb6m o covarde que foge da batalha salva aquilo que os outros sacrificam:a vida. Mas, ele a salva B custa da honra. S6 a circunstiincia de outros resistirem salva a ele e a comunidade das conseqiiOncias que seu mod0 de agir acarretaria inevitavelmente.Se todos pensas- sem como ele, todos estariam perdidos. 0 mesmo raciocinio aplica-se ao abandon0 covarde do direito. Inofensivo quando praticado por um unico individuo, representaria o naufr6gio do direito se erigido em mrixima geralU(Ob.cit., p. 55).

For isso mesmo, ap6s explicar detidamente os fundarnen- tos das idbias acima expostas o descortinado estudioso conclui que "se tivesse de classificar os preceitos 'ndo pratiqzre injustifas'

RUIM COMA LEI, PIOR SEM EL4 Waldirde Arruda Miranda Carneiro

e 'do tolere injustigas' segundo sua importsncia prdtica nas rela- qdes humanas, colocaria em primeiro lugar a regra 'niio tolere injustigas'" (Ob. cit., p. 69). Dificil entender de outro modo.

Siio Paulo, 13 de dezembro de 1996

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LEG~T.DEFESA

"Embora niio seja um 'deverjuridicof a legitima defesa t! um dever moral ou politico que, a nenhzim pretexto, deve deixar de ser estimliladopel0 direito positivoff(Nelson Hungria, in Comentbrios ao Cbdigo Penal, v. I, t. 11, Forense, 5a. ed., 1958, Rio de Janeiro, p. 293).

De tempos em tempos, todas as sociedades passam por momentos onde a ignorlncia e at6 mesmo interesses de grupos menores promovem profunda subverslo dos valores morais que tornam justificivel a vida em comum, obnubilando a boa com- preenslo do direito. Nosso pais passa, seguramente, por uma dessas fases.

Nlo precisamos de muito esforqo para buscar exemplos dessa distorqlo de perspectiva. Basta lembrarmos o caso do co- merciante Ronaldo de Lima que, em 22 de outubro de 1995, da janela de um apartamento repeliu a tiros o furto do toca-fitasdo autom6vel de sua amiga, ap6s o alarme ter se mostrado insufi- ciente para intimidar os ladrees, dentre os quais uma jovem de vinte anos (j6, antes, tres vezes presa em flagrante por essa es- pecie de furto) que acabou morta no epis6dio.

A atuaq8o dos criminosos 6lamentAve1,sob todos os aspec- tos. A do cidadlo que, do decimo-segundo andar de um edifi- cio, defendeu de mod0 eficiente o patrim6nio da amiga, n8o poderia ser mais digna de elogios, al6m de perfeitamente apro-

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priada do ponto de vista juridic0 (cfr. arts. 23/11,e 25, do Cbdi- go Penal Brasileiro). Surpreendentemente, porem, houve quem criticasse a lou- vlvel e juridica aqHo de Ronaldo.

Outro exemplo grosseiro de visa0 deturpada 6 a relativa aos meios utilizados por proprietlrios de terras, diante da inva- sHo (ilegal- relembre-se)daquelas. Vejamos, por exemplo, o caso do Movimento dos Sem-Terra que, em menos de um mCs (qua- se ao final de janeiro de 1997)jl promoveu nada menos que dez

invas6es.

Como 6 que alguem pode defender suas propriedades de invasores determinados e destemidos que muitas vezes tCm o descaramento de anunciar - em ameaqa - as invas6es pretendi- das? Pedindo cordialmente?Por certo que nHo. E 6bvio que tem que ser a bala.

Agora, convenhamos, ap6s a reaqHo, pretender que os in- vasores, eventualmente mortos ou feridos, sejam tidos como vitimas desses epis6dios 6 de uma hipocrisia sem tamanho.

A defesa da propriedade 6 legitima.Sua invasHo nHo. Quem invade propriedade alheia assume, necessariamente,o risco de ser expulso a tiros (cfr. arts. 502 e 522 do C6digo Civil Brasilei- ro). Quem lhes garantiu algum salvo conduto na atuaqlo injuridica? A lei nHo foi. Que se faqa uma reforma agrlria, que se distribuam propri- edades improdutivas do govern0 e de entidades religiosas, 6 aceitlvel. 0 caminho, embora eventualmente injusto para al- guns, 6 legitimo, sempre que atravessar regular process0 legislativo. Porem, quando alguem invade o que nlo lhe per- tence, perde, irremediavelmente, toda a razHo que poderia ter. 0 sem-terra se transforma em delinqiiente comum quando, procurando o seu direito, desrespeita o alheio. NHo menos des- prezivel se torna aquele que furta, rouba ou mata. Obviamente, o problema social que gera o comportamento contrlrio as leis 6 muito mais profundo do que a singela equa-

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qHo do "mocinho e do bandido". Contudo, por serios que sejam os desajustes sociais que acarretam a aqHo ilicita, isso nHo a tor- na, sob nenhum aspecto, menos reprovlvel. Que se compreen- dam seus motivos, sim, 4 uma quest50 de clareza de raciocinio. Porem isso nHo justifica o desrespeito 5 lei e, muito menos, a impunidade, no seio da qua1 se regozijam malfeitores de todas as especies.

De qualquer modo, o que nHo podemos fazer 6 inverter os papeis do correto e do incorreto, confundindo a legitima e acer- tada defesa - quer pessoal quer patrimonial - com a violencia que a provocou.

Quando se procura enxergar o delinquente como vitima e a vitima como delinquente, poucas palavras de alento podem ser

I. validamente pronunciadas em favor do individuo honesto.

Uma coisa, porem podemos estar seguros: todos somos vi- timas desses tempos de ignoriincia e de miopia juridica institucionalizadas.

Slio Paulo, 24 de janeiro de 1997

IV

PREPAREM SEWS ESTILINGWES!

0s recentes efeitos da crescente violencia que assola nosso pais estao a levar a maior parte de nossos compatriotas 2 mais completa indignaqao.

No entanto, em meio ao choque diante da barbaric, a Or- dem dos Advogados do Brasil, a Procuradoria Geral de Justiqa de S5o Paulo e o Tribunal de Alqada Criminal anunciam uma campanha de desarmamento. Informam, mais, que sera encami- nhada ao governador proposta de decreto que proibirii a con- cess5o e a renovaqao de portes de armas (cfr. Folha de S. Paulo, 16.8.96. p. 3-3).

Eu n5o sei quanto aos cidadaos comuns, mas os crimino- sos, por certo ir5o aplaudir a medida. Afinal, ja era hora de se colocar fim B insubordinada atitude de certas vitimas rebeldes que n5o os deixam trabalhar em paz. Tal orientaqzo deve ir ao encontro dos anseios de igrejas e de outras entidades que pregam a politica da na'o-reaga'o,especi- almente daquelas que se esquecem dos deveres humanos ao con- duzirem sua luta em favor dos direitos destes.

De outro lado, a policia, j6 enfraquecida pela falta de recur- sos, e incumbida de tarefas mais importantes, como a de fiscali- zar rodizios instituidos por normas inconstitucionais.

Agora, quem quiser defender-se dos ladr6es vai ter de fa- zer uso de outros meios de intimidaqzo. Eu, por exemplo, pre- ocupado com o problema, ja me inscrevi num curso de estilingue.

RUIM COM A LEI, PIOR SEM ELA Waldirde Arruda Miranda Carneiro

Mas, pensando bem, vou desistir do curso. Pra que tanta violencia? Pra que reagir?Acho que vou comprar um punhado de medalhas para condecorar o proximo ladrao que encontrar. Afinal eles j6 sHo os donos da cidade, nZo 6 mesmo?

Comeqo a me sentir ultrapassado nos meus ideais de advo- gado. 0 neg6cio 6 prestigiar o conformismo e a passividade. Reagir? Jamais! Vamos desarmar o cidadao. Armas s6 para o ladrao!

Sl?oPaulo, 19 de agosto de 1996

v

0 PROBLEM DA REALIZACAO

DO DIREITO

Qualquer um que possua alguma experiencia juridica sabe que a finalidade primeira do direito nHo 6 alcanqar justiga, mas sim prevenir e resolver conflitos.

Garantindo o respeito B lei, o direito prove a seguranga soci- al, abrindo caminho para a realizaqao de ideais maiores como o da justiga.

A respeito bem explica Luiz Recasens Siches que "la seguridad es el motivo radical o la razon de ser del Derecho; per0 no es su fin supremo. Este consiste en la realizacion de valores de rango superior. Ciertamente, la seguridad es tambiem un valor, per0 en relacidn con la justicia es un valor inferior. Ahora bien, recuerdese que el cumplimiento de 10s valores in- feriores condiciona la possibilidad de realizacion de 10s superi- oresff(Vida hurnana, Sociedad y Derecho, p. 127).

Fato 6, pois, que a justiqa 6 sempre precedida pela ordem, e a realizaqlo do direito nos tribunais, por seu turno, demanda invariavelmente grande consumo de energia, tempo e dinhei- ro, somente algumas vezes recompensado.

A desconsideraqao dessa realidade pode comprometer, em muitos casos, mais do que o proprio direito que se pretende proteger.

For isso, antes de embrenhar-se em uma disputa juridica, deve o titular dos interesses em conflito examinar se, de fato, jd

RUIM COMA LEI, PIOR SEM ELA Waldir de Arruda Miranda Carneiro

exauriu as alternativas extrajudiciais de soluqHo do impasse. 0 mesmo questionamento deve fazer o advogado com relaqHo 1s pretensdes do seu cliente. 0 recurso ao judicidrio deve ser considerado como ultima alternativa. Jamais a primeira. 0s motivos sHo simples:a justiqa 6 cara, morosa e nem sempre confidvel em seus resultados.

A fase negocial, mesmo dentro de um escritbrio de advoca- cia, deve receber especial atenqso. Ponderar a respeito das difi- culdades da realizaqso nos tribunais dos direitos subjetivos exa- minados em cada caso 6 de vital importiincia.

Antes de propor uma aqHo bem estudada e adaptada aos interesses do cliente, devem os advogados esgotar as demais alternativas de realizaqHo do direito daquele. Do contrdrio, es- tariio correndo o risco de fazer bem feito algo que, talvez, nlo precisasse ser feito.

Qualquer advogado que nHo atente a esse aspect0 dos con- flitos sociais poder& a pretext0 de pretender solucionar litigios, acabar por multiplicti-10s.

Sdo Paulo, 20 de junho de 1995

VI

ESPECIALIZAC~~O:A DIFERENCA QUE FAZ DIFERENCA

Nos ultimos anos, tem-se verificado uma crescente tendsn- cia de especializaqHo dos serviqos juridicos, a exemplo do que ocorreu em outras dreas de prestaqHo de serviqosrelativas a pro- fissdes liberais, como na medicina, na engenharia etc.

Tal fato, afinal, tem razdes bastante compreensiveis: com a progressiva diniimica do direito, acompanhando as constantes mutaq6es das relaqdes sociais, nHo hd como se preservar a qua- lidade e rapidez dos serviqosjuridicos sem um direcionamento, cada vez maior, das atividades de qualquer advogado.

Hoje em dia, 6 quase impossivel advogar 1 moda antiga, onde o profissional, na sua "banca", cuidava de processos de toda a especie, fazendo aquilo que poderiamos chamar de uma clinica geral.

0s tempos desse advogado, que tinha uma pequena sala ao lado do fbrum da cidade, alguns livros, uma mdquina de escrever e seu talento, jd fazem parte da histbria.

Na atualidade, com as divisdes e subdivisks, cada vez mais extensas,dos conhecimentosjuridicos, tomou-se imprescindivela reciclagem de informaqbes legais e jurisprudenciais, em periodos cada vez mais curtos, a impor um aprimoramentodos m6todos de trabalho utilizados no passado, o que inclui, obrigatoriamente, al- gum grau de especializaqHopor parte de cada advogado.

0 mar de normas legais atualmente em vigor, sua constan- te modificaqHo, as inumeras correntes interpretativas do direi-

RVlM COMA LEI, PIOR SEM ELA Waldir de Arruda Miranda Carneiro

to, cada vez mais setorizadas e complexas, nao mais permitem a repeticao dos velhos modelos. E bem verdade que um advogado deve possuir um preparo geral, que inclua uma boa noego de todas as mat6rias bAsicas do direito, e rudimentos de todos os seus ramos, contudo, seu aprofundamento, bem assim suas atividades, devem se concen- trar numa Area relativamente restrita, se quiser prestar servicos de nivel elevado aos seus clientes.

Por isso mesmo, os grandes escrit6rios de todo o mundo estao caminhando no sentido de setorizar por Areas e sub-Are- as, os seus servicos, criando um valor maior de qualidade: a especializac80 de seus profissionais. 56 ela pode garantir, nos dias atuais, seguranca e celeridade As tarefas do advogado.

Mister, pois, renunciar ao apego nostAlgico As velhas con- cepcbes dos servi~osadvocaticios para que se possa acompa- nhar as mutacbes que a evolucao social, juridica e tecnol6gica imp6em aos que pretendem contribuir de mod0 efetivo para o aprimoramento comum.

Sdo Paulo, 3 de marGo de 1995

VII

0 VELHO E ATUAL PROBLEMA

DA LOCACAO

"Af6rmula de justiqa social da nova lei reside no eqtiilibrio entre o direito de propriedade dos im6veis de locaqdo e stia destinaqio social de residtncia para a populaqiio, em qtie o capital atlfira o rendimento adeqtiado,segtiro e valorizado no imbvel, e o locata'rio tistifrtia dos sezis beneficios corn tranqiiilidade e segziranqa de es- tabilidade conforme set1 padrdo salarial" (Paulo RestiffeNeto, falando sobre a Lei 6.649/79, in Locaqio - Qziestdes Processu-

ais, 3" ed., 1985, S~OPaulo, Revista dos Tribunais,

p. 125).

Para que se possa compreender, com isencZio,a relacao juri- dica locaticia, 6 fundamental que se abandone o jA clhsico sen- timentalism~viciado (pois s6 se sensibiliza com as dificulda- des de um dos contratantes) que sempre vP no locathrio um deserdado do destino, A merci?da gananciosa figura do locador que, sem quaisquer escrdpulos, nao poupa esforcos para saciar sua avareza As custas daquele pobre mortal. Na maior parte dos casos, como 6 sabido, ocorre exatamente o contrArio, vendo-se, comumente, locatdrios que se acobertam sob o manto da "lei" para negar ao infeliz senhorio a justa renda que, muitas vezes representa sua dnica fonte de sustento. Em tudo na vida a SO~U~~Opara os problemas nHo se encon- tra nas conseqiiencias, mas nas causas.A locacao nao 6 excecao.

Cumpre, pois, antes de nos debatermos junto a locadores e locatirios, buscarmos a origem de seus conflitos.

RUIM COM A LEI, PIOR SEM EL4 Waldir de Arruda Miranda Carneiro

Qualquer um que se de ao trabalho de analisar a quest30 com imparcialidade verd que a causa dos problemas centrais da loca@o em nosso pais 6 o desequilibrio entre presta~aoe contrapresta~30.E a falta de mecanismos de manuten~3oda equivalencia entre o aluguel pago e o valor do uso do im6ve1, que gera, e sempre gerou, os principais impasses locaticios.

A loca~Ho6 uma relag30 contratual comutativa, em que a prestaqBo de uma parte deve, necessariamente, corresponder B da outra. 0 pacto locaticio se estabelece com esse equilibrio, e s6 por ele pode se sustentar pacificamente.

NHo hd duvida de que o Estado deve interferir nas rela~Bes de loca~30.Contudo, somente com duas finalidades:assegurar ao locatdrio alguma estabilidade no im6vel e garantir ao loca- dor uma constante atualidade do aluguel.

Sempre que o Estado tenta garantir estabilidade para o lo- catdrio, sem assegurar a atualidade do aluguel, acirram-se os conflitos. 0 que se tem verificado, nessas ocasiBes, 6 que os lo- cadores se retraem aumentando alugueis iniciais ou fechan- do seus im6veis, prejudicando ainda mais os inquilinos.

AS vezes se tem a nitida impressgo de que o legislador per- deu de vista o fato de que o locador 6 um benfeitor social que contribui com parte de seu patrimBnio para ajudar a solucionar o problema da habita~ao(que 6 um problema do Estado - n3o esque~amos).

For outro lado, 6 grande o equivoco de se pretender resol- ver todos os entraves habitacionais com a locaqao - pel0 menos no formato atual desse instituto.

E verdade, n3o hi duvida, que a loca~aocontribui, signifi- cativamente,para a redu~aodas dificuldadeshabitacionais,mas 6 igualmente certo que ela nao tem, na atualidade, condi~Bes para resolver todas elas.

0 problema da habita~Horeclama aten~aoa questBes rela- cionadas com excessive crescimento populacional, desordenada concentraqHo demogrdfica, md distribui~80de renda, e, por fi-

DO PROBLEMA DO PREQUESTIONAMENTO

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nal, falta de uma politica eficiente de constru~aode casas popu- lares, que di? incentivos ao setor privado ou que desloque re- cursos do erdrio para edificaqao pel~pr6prio Estado. Querer resolver as agruras habitacionais do pais, com limi- ta~6eslegais para os locadores, s6 indica imaturidade legislativa e m6 abordagem da questso.

Somente atraves da elabora~Hode normas que preservem a comutatividade origindria do contrato 6 que se pode solucio- nar, definitivamente, os impasses da 1oca~Ho.

Por isso, os locadores devem cobrar dos legisladores, por eles eleitos, a cria~aode normas que deem maior incentivo B construg30 civil destinada B loca~30e menos limita~Hoaos me- canismos de recomposi~30do aluguel. 0s locatdrios, por sua vez, devem exigir que essas mesmas normas obriguem o Esta- do a subsidiar o aluguel das classes menos favorecidas, a exem- plo do que ocorre em outros paises.

No tocante B legisla~30atualmente em vigor (muito me- lhor que a antiga, registre-se),mister se faz retificar o dispositi- vo revisional, atualmente trienal, a fim de permitir revis20 do aluguel - para aumentd-lo ou diminui-lo - sempre que este se apresente em desacordo com o mercado, ainda que essa revisgo tenha de ser mensal.

VIII

DA RESPONSABILIDADEDO CONDOM~NIO POR FURTO DE VE~CULOEM GARAGEM

"Oferecendo o condominio garagem coletiva aos cond6minos,faz com eles verdadeiros contratos de guarda, respondendo, portanto, iima vez ndo provada a ocorrtncia de casofortiiito oiiforca maior, pelo fiirto do veiciilo giiardado, nu forma do art. 1.056 do CC" (Rel. Salles Penteado, TJSP,RT 591/91).

Na atualidade, tem se tornado cada vez mais constante a ocorrencia de furto de autom6veis, motocicletas e seus acess6- rios em garagens de edificio condominial.

Nesses casos, havendo dever de guarda por parte do con- dominio (por muitos entendido como implicit0 na oferta da garagem - vide ementa acima transcrita), este 6 obrigado a re- parar o dano causado pela sua negligencia que possibilitou o furto do veiculo ou dos objetos.

Um condom'nio, em principio, n5o tem obrigaq5o de guar- dar os bens de seus cond6minos. No entanto, uma vez aceita sua guarda, fica responsiivel por tais bens, mesmo que essa acei- taq5o n5o seja expressa. De fato, "se o condom'nio disp6e de um aparato destinado a zelar pela guarda de bens e, ainda assim, o furto ou dano 6 perpetrado, a responsabilidade deve ser tributada ao condomi- nio" (Bol. AASP 1626/55). Em igual sentido: RT 536/208,589/ 77,598/66; Bol. AASP 1709/249; RJTJESP-LEX 107/ 148.

RUIM COM A LEI, PIOR SEM EL4 Waldir de Arruda Miranda Carneiro

Nesses casos, entende-se que os funcion6rios contratados pel0 condominio negligenciaram, permitindo a ocorr&-tciada- quele furto ou dano.

Importante ressaltar nHo ser necess6rio que o proprietiirio do veiculo furtado seja condBmino do edificio.Basta que a guar- da de seu veiculo tenha sido confiada ao condominio.

For essa razHo, o condominio6 respons6vel pela guarda dos veiculos tambem no caso de inquilinos.

Portanto, em regra, uma vez aceita a guarda, h6 dever de indenizar, mesmo que essa aceitasso nHo seja expressa.

Nada mais sensato. "Quem se submete & vida em comum num prkdio de apartamentos, h6 de receber em troca a segu- ranqa garantida pela entidade condominial" (RTJTESP91/218).

Siio Paulo, 16 de maio de 1996

IX

RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR PELA OBRA IRREGULAR

"Desde qtie afalta de solidez ou de segtiranga da obra apresente-se 'dentro de cinco anos' de set1 recebimento, a aga'o contra o cons- trtitor e demais participantes do empreendimento stibsiste pelo prazo prescricional comtim de vinte anos, a contar do dia em qtie stirgiu o defeito (RF 127/433,178/789e 275/352)" (HelyLopes Meirelles, in Direito de Constrtiir, SZo Paulo, 1987, Revista dos Tribunais, p .244).

0 artigo 1.245do CC (C6digoCivil) estabelece que "nos con-

tratos de empreitada de edifcios ou outras construg8es consideriveis, o empreiteiro de materiais e execugiio responderd, durante cinco anos, pela solidez e seguranga do trabalho".

H6 pel0 menos duas quest6es interessantes, que decorrem

do exame desse dispositivo legal.A primeira 6 relativa ao limite

temporal

peito ao limite material.

0 period0 de cinco anos ao qual se refere o mencionado

artigo 6 considerado como o prazo de garantia da obra.

A aqHo para reclamar a responsabilidade do construtor,con- tudo, nHo prescreve com o lustro, mas sim ao final dos vinte anos estabelecidosno art. 177 do C6digo Civil.

da responsabilidade do construtor. A segunda diz res-

Tal qual a Lei do Carma - que persegue os autores das suas transgress6es em vidas futuras - a responsabilidade do obreiro

RUlM COMA LEI, PIOR SEM ELA Waldirde Arruda Miranda Carneiro

o persegue por longos vinte anos, desde que a imperfeiqao rela- tiva solidez ou seguranqa da construqao tenha se verificado no prazo do art. 1.245 do CC.

Esse, aliiis, o entendimento predorninante nos tribunais:

"Comprovado o nexo da culpabilidade, responde o construtor pelos vicios da construqrfoe o prazo do art. 1.245 do CC em caso que tali de garantia da obra, sendo que o demandante que contratou a construqrfo tern prazo de vinte anos para propor aqlio de ressarcimento, que 6 lapso

de tempo prescricional" (REsp. 41.527-6-SP, 3" T do STJ, j. 22.3.94, rel. Min. Waldemar Zveiter, RSTJ 62/393). Em igual sentido:RSTJ 23/402, Bol. AASP 1.708/243.

Por outro lado, no que diz respeito ao aspect0 material, a expressao "solidez e seguran~a"da obra, constante no art. 1.245 do CC, niio estreita, como numa primeira andlise poderia fazer parecer, a responsabilidade do empreiteiro, apenas aos aspec- tos estruturais da obra, propriamente ditos.

Como ensina Pontes de Miranda, a amplitude 6 bem maior:

a solidez liga-se ao que se construiu, isto 6, ao objeto. A segu- ranqa concerne ao sujeito, n8o obstante a causa haja de se en- contrar na construqao. Desse modo, se, por exemplo, uma cons- truq8o nlo oferece condiq6es de higiene e saude aos seus mora- dores, nela estd presente o defeito relativo B seguranca (cfr. RJTJRGS 114/375). No mesmo sentido: RSTJ 59/284.

Como se vC, ao contrdrio do que se pensa comumente, niio 6 pequena a responsabilidade do construtor, empreiteiro ou incorporador, fato que se por um lado onera sobremaneira os ombros daqueles que investem na seara da construqao civil, por outro, contribui - de mod0 bastante salutar - para elevar a qua- lidade e credibilidade desses serviqos.

Sao Paulo, 29 de fevereiro de 1996.

DO PROBLEM DO PREQUESTIONAIMENTO

COMO REQWIT0 DE ADMISSIBILIDADE PARA

os RECURSOS EXTRAORDINARIO

E ESPECIAL

Para que se possa admitir recurso extraordindrio ou especi- al, quando a insurggncia se basear em ofensa a dispositivo da

Consitituiqao Federal (art. 102, 111, a, da CF) ou B tratado ou lei

federal (art. 105,111, a, da CF), 6 pressuposto ldgico, decorrente das respectivas previsBes normativas de cada um dos recursos (que exteriorizam o cardter excepcional destes), que a materia tenha sido decidida no acdrdao recorrido. A Constitui~Iofaculta os recursos extremosl quando "a decislio recorrida contrariar dispositivo da Constitui~aoFede- ral" (recurso extraordindrio) e quando "a decisrfo recorrida con- trariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigencia" (recurso especial), dentre outras hipdteses (cfr. arts. acima referidos). Por via de conseqiiCncia, sem que haja decislio a respeito, nZio h6, por 6bvi0, oportunidade para os ditos recursos. Neces- sdrio se faz o pr6vio pronunciamento do pretdrio quanto B ma- teria autorizadora da via extraordindria, em razao da qua1 o re- corrente pretende ver reexaminada a decisao. De fato n8o hd lugar para os recursos extremos quanto a certa questao se essa questao nao chegou a ser, de fato, decidida

1.Sobre o carater excepcional dos recursos em exame, vide bem elabora-

do artigo de ELIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO

pub. in RT 673/35 (especialmente o titulo "Finalidade do instituto" B p. 40).

(Do Preq~iestionamento),

RUIM COM A LEI,

PIOR SEM ELA

Waldir de Arruda Miranda Carneiro

em instsncia inferior, como pressup6em as normas que autori- zam tais recursos2.E esse, aliAs, o sentido das Sumulas 282j e 3564 do STF5.

A esse exameanterioP se d&o nome de prequestionamento7, e sua necessidade se fundamenta, como visto acima, na pro-

2. Dai se justificar a exigsncia de prequestionamento para a admissiio do

recurso, pois seria evidente o desperdicio de tempo no processamento de re- cursos inuteis que niio poderiam, ao final, ser apreciados pela ausPncia de prkvia decisiio sobre a materia. De se anotar, contudo, a existencia de opinides que nlo entendem como suficiente para justificar a exigPncia de prequestionamento a menqio consti- tucional a decisso anterior sobre a materia. V g: ALCIDES DE MENDONCA LIMA, em artigo publicado in RT 692/197 (Preqziestionamento).

3. cujo teor 6 o seguinte: "E inadmissivel o recurso extraordindrio, quan-

do n8o ventilada, na decisio recorrida, a questio federal suscitada".

4. com o seguinte teor: "0 ponto omisso da decisZo, sobre o qua1 nio

foram interpostos embargos declarat6rios. nio pode ser objeto de recurso

extraordindrio, por faltar o requisito do prequestionamento".

5. que, embora tenham sido estatuidas sob o pdlio da Carta de 1967, conti-

nuam perfeitamenteaplicdveis aos atuais recursos especiale extraordindrioque, nada mais sZo do que um desdobramento do antigo recurso extraordindrio (Cfr.ELIO WANDERLEYDE SIQUEIRAFILHO, Do Preqziestionamento, art. pub. in RT 673/ 35). 6.e nio "provocaqio anterior". 0 prequestionamento ocorre com o exa- me da quest50 pel0 tribunal, nHo bastando para sua ocorrencia o simples questionamento no recurso que tiver dado origem ao ac6rdao recorrido. Isso, contudo, n8o pode ser tido como absoluto, pois se apesar de embargada, a decisiio recorrida permanecer omissa quanto a infringencia constitucional ou federal, nio 6 aceitdvel negar-se acesso a instsncia ultima, malgrado, a rigor, niio tenha o ac6rdi0, em tal caso, examinado a questiio.Com idPntico enten- dimento, o Min. Pddua Ribeiro j6 se manifestou no sentido de que se inter- postos os embargos de declaraqBo,o tribunal insistir em nio apreciar a ques- ts~,aberta estara a via do recurso (in Reczirsos no Superior Tribiinal de Justiqa, Saraiva, 1991, p. 56, cit. in Aspectos Prdticos da Interposipio dos Reczirsos Extraor- dindrio e Especial, artigo de JURANDIR FERNANDES DE SOUZA pub. in RT

693/93).

7. Assim, "tem-se por prequestionada determinada materia quando o 6rgZojulgador haja adotado entendimento explicito a respeito" (AgRg141.485, 2a T. do STF, j. 17.11.92, v. u., rel. Min. Marco Aurklio, RTJ 145/315 - especial- mente p. 317).

DO PROBLEMA DO PREQUESTIONAMENTO

33

pria norma que autoriza os recursos especial e extraordins rios -9 .

2. Prequestionamento explicito

Embora seja possivel identificar-se uma contrariedade (21 lei federal ou A norma constitucional) implicita num ou noutro julgamento, em regra, para justificar o recurso especial ou ex- traordinario, a afronta a tais normas tem de ser explicitalO.Do contrhrio, fAcil seria atribuir A decisao recorrida uma largueza que incluisse quest6es que ela sequer cogitara.

8. Como bem lembra LEONIDAS CABRAL ALBUQUERQUE, "0 pre-

questionamento 6 requisito que deriva primafacie do pr6prio efeito devolutivo dos recursos. Em sintese, somente poderd ser submetida a reaprecialio do

tribunal a materia que foi previamente controvertida e decidida pel0 6rgio recorrido. Se nZo decidiu a respeito, foi omisso. Se a omissio nlo 6 suprida na via dos embargos de~larat6rio.s~torna-se impossivel ao recorrente obter, a seu respeito, pronunciamento do tribunal. Claro que hd recurso que excepciona a regra acima.A apelagilo e o recurso total, 6 o recurso por excelencia, possuindo devolutividade ampla, podendo incluir a matQia impugnada (515, caput), todas as questdes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentenla nio as tenha julgado por inteiro (515,s lo),outras que nZo foram decididas (516),alem defatos novos, cuja proposiliio anterior foi impossivel ao recorren- te por motivo de forla maior (517). Mas a regra geral para os recursos 6 restritiva quando se trata de efeito devolutivo, que se opera somente sobre a matiria decidida e impzignada" (in Admissibilidade do Reczirso Especial, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1996, p. 88).

9. "0 prequestionamento das materias inseridas nos dispositivos de Lei

Federal, que embasam os fundamentos do Recurso Especial, consubstancia

pressuposto de recorribilidade e faz-se necessdrio, ate, para evitar a supres-

siio de uma das instdncias ordinariasf' (Resp. 29.624-2-SP, laT. do STJ,j. 15.2.93,

rel. Min. Dem6crito Reinaldo, RT 699/217). 10. Por contrariedade explicita queremos nos referir aquela relativa ao di- reito correspondente anorma federal ou constitucional supostamente vilipen- diada, e niio a norma em si mesma. Nesse passo, para que ocorra o necessdrio preexame da materia, basta que o julgado tenha enfrentado a questio de di- reito regida pela norma tida como contrariada, nZo havendo necessidade de expressa indicalio do dispositivo ofendido.

I 34

RUIM COMA LEI, PIOR SEM EL4 Waldirde Arruda Miranda Carneiro

Contudo, sob a rubrica de tal explicitude, tem-se cometido

I exageros injustific6veisfcomo o de se exigir que o prequestio- namento seja nao apenas explicit0 quanto 2 quest20 decidida como tamb6m com rela~aoAnorma supostamente ofendida, in- dicando-a expressamente.

I Evidente a impropriedade dessa inteligencia, que carece de

I qualquer fundamento plausivel. Nlo fosse por outra razao, ja seria por demais insensato exigir-se que a cada acdrdao os julgadores consignassem, expressamente,quais dispositivos de lei restaram ou nrio violados pela decisao. Mormente, quando

I nlo ha nenhuma norma legal que os obrigue a tal coisa. 0 mes-

I mo se diga quanto a terem os litigantes que sabatinar o tribunal via embargos declaratorios para exigir-lhe essa injustificada in- dicalao.

Por isso mesmo, tem-se visto diversos julgados dispensando

obrigatoriedade de expressa referencia ao dispositi-

vo legal afrontadol1,orienta~aoigualmenteencontradi~ana dou-

a malsinada

trina12.

Com efeito, em recente julgado o STF j6 se pronunciou en- tendendo que no caso concreto examinado, "para que o pre-

11. "Processo Civil. Recurso Especial. Prequestionamento. Embar-

gos de Divergencia. Para que se considere atendida essa exigencia, n5o 6 necessaria expressa alusiio, no ac6rd50, ao preceito tido por malferido, bastando que nele haja sido ventilada a questao objeto do recurso. Caso em que tal niio ocorreu, n5o se podendo falar em ausencia de preques- tionamento" (REsp 1359-SP, rel. Min. Ilmar GalvZo, DJU 4/3/91, cit. in Aspectos Pra'ticos da Interposipio dos Reciirsos Extraordina'rio e Especial, artigo de JURANDIR FERNANDES DE SOUZA pub. in RT 693/93); "0

prequestionamento para o RE n5o reclama que o preceito constitucio- nal invocado pel0 recorrente tenha sido explicitamente referido pel0 ac6rd30, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matkria objeto da norma que nele se contenha" (RTJ 152/243, cit. por THEOTONIO NEGRAO in C6digo de Processo Civil 28" ed. 1997, Sa- raiva, S5o Paulo, p. 1.294)

,

12. Cfr. Anotacdes sobre o Rectirso Especial, ATHOS GUSMAO CARNEI-

RO, art. pub. in RT 654/7 (especialmente a pags. 12 e 13).

DO PROBLEMA DO PREQUESTIONAMENTO

35

questionamento se tivesse por verificado, nao se fazia mister, em absoluto, que a decisao examinada pelo ac6rdao houvesse referido expressamente 2 norma processual citada, j6 que o que se prequestiona e a quaestio juris e nao o dispositivo legal que dela cuide ( para o prequestionamento nao 6 precis0 - como ja se firmou a jurisprudencia desta Corte - que venha expres- so, no aresto recorrido, o dispositivolegal ou constitucional pos- teriormente invocado, como ofendido, no recurso extraordinii- rio, mas, sim, que seja ventilada naquele acdrdso a questao fe- deral previamente discutida"13.

)

3. Contrariedades surgidas no pr6prio ac6rdZo

Nas hipdteses onde a afronta a lei federal ou 21 norma cons- titucional tiver surgido na prdpria decisao recorrida, bem como nos casos em que o tribunal se omitir14 quanto 2 questso em debate, cumpre a parte que pretender fazer uso da via excepci- onal, lan~armao, previamente, dos embargos de declara@o15,

13.AR no 1.300, DJ 23.4.93, p. 6.919, cit. por E. D. MONIZ DE ARAGAO, em interessante estudo intitulado Prt-questionamento, pub. in RF 328/37 (o ac6rd5o citado se encontra h p. 41). 14. "E certo que a parte nlo pode ser prejudicada se o magistrado n5o pro- fere uma decis5o de mod0 cristalino. Atentando-se para tal fato, concede-se a parte a faculdade de sanar a omisslo do julgador, clarificandoo teor do seu pro- nunciamento. 0 meio pr6prio dos embargos declaratbrios 6 o adequado" (ELIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, Do Prequestionamento, RT 693/39, artigo). 15. Como apropriadamente observa E. D. MONIZ DE ARAGAO, 'AS vezes os tribunais sentem-se melindrados com o niimero crescente de embargos de declaraq50 opostos a seus acbrdzo e chegam a aplicar a multa do art. 538. Mas 0 Supremo e o Superior Tribunal tem cassado tais excessos e provido recursos para afastar a imposiq5o da pena. 0s magstrados devem compreender que 6 o direit0 assegurado aos litigantes o de terem as causasjulgadas com sentenqasclaras, precisas, completas. Em recentes pronunciamentos, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal enunciaram a tese energicamente. Disse o prirneiro: "A parte tem direit0 a entrega da prestaq5ojurisdicional de forrnaclara eprecisa.Cumpreaoorg5ojulgador apreciar os embargos de declaraqzo com o espirito aberto, entendendo-os como meio indispensivelBseguranqanos provimentosjudiciais". 0 segundojulgou "nulo acordlo que, por n5o examinar claramente as questijes envolvidas na lide, gera

RUIM COM A LEI, PIOR SEM EL4 Waldirde Arruda Miranda Carneiro

para provocar a manifestaqHo do tribunal a respeito da materia autorizadora dos recursos. Do contrdrio nHo serHo admissiveis os recursos especial ou extraordindrio16-I7 .

Contudo, se apesar de interpostos os embargos, a turma julgadora insistir em nHo apreciar a questHo18,nHo se poderd negar a subida do recurso, eis que o recorrente nHo pode ser

perplexidade" (Prk-qirestionamenfo,art. pub. in RF 328/37.O tmho citado est6 B p. 43). Bem por isso, tem-sevisto inheras decWs corroborandoa Shula 98 do STJ segundo a qual "ernbargos de declaraqiio manifestados com notdrio pmpdsito de prequestionamentoniio tem carhter protelatdrio" (cfr. RSTJ 61/307, no mesmo sentido, RSTJ 27/470,29/416,61/313, 63/291,75/300; RT 708/198. No STF, RTJ

THEOT~NIONEG~o,in CPC 28" ed.,

113/830,130/401, RT 578/281, cit.

,

1997,Saraiva, Siio Paulo, nota 6 ao art. 538, p. 434). De se ver, por6m, que "mesmo nos embargosde declaraqiiocom firn deprequestionamento,devem-seobservaros

lindes traqados no art. 535 do CPC (obscuridade,diivida, contradiqiio, omissiio el por construqiio pretoriana integrativa, a hipdtese de erro material). Esse recurso MO 6 meio hhbil ao reexame da causa" (Resp. 11.465-0-SP,laT. do STJ, rel. Min. Demkrito Reinaldo, j. 23.11.92, v. u., DJU 15.2.93, p. 1.665, 2" col., em., cit. por THEOT~NIONEG~o,op. cit., nota 2b ao art. 535, p. 427).

16. Veja-se, a respeito, o prdprio teor da Stimula 356 do STF: "0 ponto

omisso da decisiio,sobre o qual niio foram interpostos embargos declaratdrios,

niio pode ser objeto de recurso extraordiniirio, por faltar o requisito questionamento".

17. Registre-se, contudo, a existencia de entendimentos menos ortodo-

xos, sustentado que "se a questiioobjeto do recurso surgiu no prdprio acdrdiio,

por certo que o recorrente niio poderia prequestionar antes; o mesmo ocor-

rendo com o vicio surgido no prdprio acdrdiio (STF, RTJ 103/1.074, RE no 106.057 (E-Dec1.)-SP, laT., RTJ 126/673,2" coluna; STJ, Ag. Rg. no 6.519-RJ, 4" T., DJU-I de 11.3.91, p. 2.399)" in Reciirso Especial e Extraordina'rio, SAMUEL MONTEIRO, 2" ed. 1995, Hemus, p. 53.

do pre-

18. que, evidentemente, niio pode ser nova. "'A quest50 nova, deduzida

apenas nos embargos declaratdriosao acdrdiio recorrido, niio enseja o conheci-

mento do recurso especial' (STJ-3a.Turma, REsp 6.279-MG, rel. Min. Clhudio

Santos, j. 10.12.90, niio conheceram, v.u., DJU 18/2.91,

Neste sentido: 'Embargos declaratdrios opostos apds a formaqiio do acdrdiio, com o escopo de prequestionar tema niio agitado, anteriormente, no processo. Na hipdtese, niio haveria preqiiestionamento , mas pbs-quest ionamen to' (STJ-1a.

Turma, REsp 31.257-0-SP-EDcl,rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 11.4.94, rejeitaram os embargos, v.u., DJU 23.5.94, p. 12.560, la. col., em.)". Cit. por THEOT~NIONEG~O,in CPC 28' ed., 1997, Saraiva, Siio Paulo, p. 1.235.

p. 1.039, la. col., em.).

,

DO PROBLEMA DO PREQUESTIONAMENTO

37

prejudicado ante a renitente omissao do tribunal em prestar a devida jurisdiqHo19*O.

19. V. a respeito nota 6, infine, e nota 14.

20. Em nota de ntimero 2 ao art. 537 do CPC, THEOTONIO NEGM0

(CPC 28" ed., 1997,Siio Paulo, Saraiva, pp. 433 e 434) faz constar o seguinte:

"Se o Tribunal local niio declarar o acdrdiio, nos casos em que tal declaraqiio tem lugar, serh caso de recurso especial, por negativa de vigencia do art. 535 (RTJ 91/752, STF-RT 538/247; RSTJ 83/57; STJ-Bol.AASP 1.913/269j), ou do art. 458-11 (RTJ119/1.321; STJ-3a. Turma, Resp 44.461-6-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 22.3.94, deram provimento, v.u., DJU 2.5.94, p. 10.011, la. col., em.),

ou mesmo do prdprio texto sobre o qual se omitiu (RTJ 110/200, SET-RT 531/ 273, em.).A primeira altemativa 6 que 6 a correta, porque: 'Impossivel o aces- so ao recurso especial se o tema niio foi objeto de debate na Corte de origem. Tal ausencia niio 6 suprida pela mera oposiqiio dos embargos declaratdrios. Faz-se imprescindivel que os embargos (de declaraqiio) sejam acolhidos pela Corte de origem para que reste sanada a possivel omissiio constante do v. acdrdiio embargado. Se o drgiio julgador persistir na omissiio, rejeitando os embargos, deve a parte veicular no recurso a ofensa As regras processuais pertinentes, e 1130 insistir na violaqiio aos citados preceitos legais relativos ao mQito da causa, sem que sobre elas haja o drgiiojulgador emitido juizo expli- cito' (STJ- la. Turma, Resp 43.622-2-SP, re1 Min. C6sar Rocha, j. 1.6.94, niio conheceram, v.u., DJU 27.6.94, p. 16.192, la. col., em.). Neste caso, o recurso especial deve ser conhecido e provido, para que outro acdrdiio seja proferido pel0 tribunal de origem, com esclarecimento da questiio que este deixou de

apreciar (SJT-Bol.AASP 1.913/269 j; STJ-3a. Turma, Resp

2.71&GOI rel. Min.

Nilson Neves, j. 29.5.90; deram provimento parcial, v.u., DJU 25.6.90, p. 6.038,

2a. col., em.; STJ-3a.Turma, Resp 29.917-6-RJ, rel. Min. Dias Trindade, j. 16.12.92,

deramprovimento, v.u., DJU 1.3.93,p. 2.514,2a. col., em., STJ-la.Turma, Resp

7.587-0-SP, re1 Min. C6sar Rocha, j. 23.6.93, deram

provimento, v.u., DJU 16.8.93,

p. 15.956,2a. col., em.).Anulando o acdrdiio de apelaqiio:STJ-3a.Turma, Resp

8.089-PR, rel. Min. Dias Trindade, j. 25.3.91, deram provimento, v.u., DJU

29.4.91, p. 5.267, 2a. co

Com a devida venia dos que entendem de acordo com a tiltima corrente apontada, e visivel a incoerencia de tal conclusiio. Com efeito, a tese que ad- mite o recurso especial que se baseia na negativa de vigencia ou contrarieda- de ao disposto no art. 535, I1 ou 458,II, por niio ter o tribunal a qiio acolhido embargos declaratdrios e assim suprido a omissiio, e niio aceita aquele recur- so interposto pelas contrariedades originhrias, 6 igualmente desvestido de raziio, pois se a materia objeto dos embargos n50 se encontra ~requestionada em raziio do inacolhimento destes, menos prequestionada ainda se encontra a contrariedade aos arts. 535, I1 e 458, I1 do CPC. Se o STJ se nega a conhecer o REsp. em pela ausCncia do prequestionamento das mat6rias objeto dos em-

,

em.)

RUIM COM A LEI, PIOR SEM EL4

Waldir de Arruda Miranda Carneiro

Diante do acima exposto, temos como justific6vel a exig6n- cia do prequestionamento para admiss30 dos recursos especial e extraordiniirio, diante do car6ter manifestamenteexcepcional de suas hipbteses, visto nBo serem recursos que visem a corrigenda de injuridicidades relativas aos direitos subjetivos das partes envolvidas no processo. A finalidade dessas vias 6, na verdade, a de proteger a integridade do direito objetivo, da norma juridica em si mesma, afrontada por qualquer decisao, sempre que exauridas as vias ordin6rias.

bargos, niio tem sentido que conhela de REsp. fundados em afronta aos men- cionados dispositivos processuais, pel0 simples motivo de que estes tamb6m niio foram pr6-apreciados pel0 tribunal que deveria esclarecer o ac6rdiio por ocasiiio dos embargos. 0 argument0 triii a si mesmo. Em vista disso, estamos convencidos de que nos casos nos quais, apesar de interpostos embargos declarat6rios1 a omissiio na aprecia~iioda quest50 federal ou constitucional suscitada no processo persistir, devem ser acolhidos os respectivos recursos especial ou extraordiniirio, conforme o caso, dispen- sando-se o prequestionamento explicito, que deixou de ocorrer niio por culpa do recorrente, mas por falta exclusiva do tribunal que proferiu o ac6rdiio. Para justificar a supressiio da exigencia do prequestionamento explicito nessas hipbteses, 6 perfeitamente razoiivel cogitar-se do chamado preques- tionamento ficto, onde apesar de niio ter havido prequestionamento o recur- so 6 admitido como se houvesse. AficqEo, ao contririo do que muitos sustentam niio surge unicamente de expressa previsiio legal. E perfeitamente justificiivel como ferramenta de exegese para evitar-se aberraldes interpretativas inafastiiveis de outro modo. A ficqEojliridica 6 artificio t6cnico por vezes necessiirio i harmonizaliio da regra juridica com a realidade concreta, e decorre da realiza~iioformal do direito Na certeza, o direito assume como verdadeiro um fato que se sabe as- sim o ser. Na preslinqiio, o fato assumido como verdadeiro 6 apenas provavel- mente verdadeiro. Nesta hipbtese, niio se sabe ao certo se um fato 6 ou niio do mod0 como 6 tido por presunqiio. Jii naficqio, um fato 6 tratado como outro que sabe-se niio ser. "Fictiofingit Vera esse qlrae Vera non slint" (a ficliio finge serem verdadeiras coisas que niio o sZo). Esperar,nesses casos, que a parte prejudicada lance miio de aliio rescis6ria 6, niio apenas negar-lhe acesso ao recurso que tem direito, como tamb6m im- por-lhe bnus que a pr6pria lei pretendeu evitar.

DO PROBLEMA DO PREQUESTIONAMENTO

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Conforme destaca ELIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FI- LHO, nBo se deve conceber o STF e o STJ como uma nova ins- tbncia. Na realidade, aos jurisdicionados 6 concedido o direito ao reexame das decis6esjudiciais apenas por uma segunda ins- tbncia. Quando se apresentam a oportunidade dos recursos es- pecial e extraordin6ri0, "o litigio objeto da tutela jurisdicional j6 foi solucionado. NBo haver6 nova discussBo. 0s fatos nBo sera0 reapreciados,ante a impossibilidade de dila~Boprobatbria. NBo se admite apresentar novos fundamentos de direito. Ape- nas se apreciarii, objetivamente, materia de direito, consistente nos aspectos da legalidade, da constitucionalidadee da unifor- mizaqBo juri~prudencial"~'.

For evidente que se deve afastar dessa conclusBo, os exage- ros a que j6 nos referimos como o de indicagBo no ac6rdBo dos dispositivoslegais ou constitucionaissupostamente malferidos, ou a insustentiivel exigGncia do preexame quando o prbprio tri- bunal, apesar de especificamente provocado por meio de em- bargo~,se negar a apreciar a quest20 que possa justificar o re- curso.

Sdo Paulo, 25 de marqo de 1997

21. Do Preqziestionarnento, art. pub. in RT 693/35. 0 trecho citado se en-

contra na p. 39.

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