Ruim com a lei, pior sem ela e mais uma interessante coletdnea de artigos

da lavra do conhecido advogado paulista Waldir de Arruda Miranda

Carneiro'cujos trabalhos vCm sendo publicados, a partir de 1989, nos mais
importantes peri6dicos nacionais, como Folha de S. Paulo, Revista do
Tribunais, Boletim do Direito Imobilidrio, Revista de Direito Imobilidrio, ADV- Waldir d e Arruda Miranda Carneiro
COAD, 30. RTD, Tribuna do Direito e Revista Literdria de Direito.
0 titulo desta compilaGo bi tomado de emprestimo de um dos artigos
que a compdem, cuja crftica repousa num dos mais atuais problem& que
nossa sociedade enfrenta com relaGo a aplicaGo da lei. 0 s artigos aqui
reunidos, embora tratando - na maior parte deles - de questdes prdticas e
objetivas, correm a sombra do problema da seguranw juridica, uma das
prinupais preocupa~6esdo autor, como se pode facilmente entrever neste
seu trabalho. RUIM COM
Formado pela Faculdade de Direito da Universidade Maclenzie, Waldir de
Armda Miranda Carneiro p6s-graduou-se em Direito Processual Civil (Iato
sensu) na Faculdade de Direito da Universidade de Sdo Paulo (USP), onde
A LEI,
atuou como assistente na materia "Aspectos atuais da locaeo predial
urbana" (curso de especializaeo), convidado pelos professores Ruy Geraldo PIOR SEM
Camargo Viana e Sergio Carlos Covello, bem como na cadeira de Direito
Civil (graduaeo), a convite dos professores Alcides Tomasetti Jr. e Tereu
Ancona Lopez.
ELA
Posteriormente, veio a ser professor de Direito Civil da Faculdade de
Direito de Sorocaba e do lnstituto Nacional de Pos-Graduago (INPG), e,
atualmente, dirige, com Darcy de Arruda Miranda, o escrit6rio Arruda
Miranda Advogados em SBo Paulo. Em paralelo, o autor desempenha,
ainda, a h n e o de coordenador editorial da Revista de Direito lmobiliario
([RIB-RT), periodic0 dos mais importantes de sua especialidade.
Como conferencista do Departamento Cultural da Ordem dos Advogados
do Brasil (SSP), j6 participou, ao lado das maiores autoridades no assunto,
de dezenas de cursos relativos 2 s Leis Inquilindrias por todo o Estado.
A progressiva concentraeo de suas atividades na area da L o a g o
lmobilidria permitiu ao autor a publicago de importantes obras desse
segment0 do direito, das quais se destacam o Novo Repertorio
jurisprudencial da Lei do lnquilinato (livro e CD-ROM), Teoria e Praticn da
A G O Revisional de Aluguel e Problemas de Locago Predial Urbana.
Ao lado da clareza da linguagem utilizada nesta obra, a atualidade dos
assuntos nela tratados a torna interessante tanto aos leigos como aos mais
experientes profissionais do direito.

Frase Editora
WALDIR DE ARRUDA MIRANDA CARNEIRO
-Advogado em SZio Paulo -

RUIM COM A LEI,

PIOR SEM ELA
(Artigos escolhidos)
RUIM COM A LEI,
PIOR SEM ELA
Waldir d e Arruda Miranda Carneiro

ComposiqZo e EditoraqZo EletrGnica: Editora Frase Ltda

I Ruim com a lei, pior sem ela, 5
I1 NZo tolere injustiqas, 9
RevisZo: Darcy de Arruda Miranda I11 Legitima defesa, 13
Ingrid Valeria Lisboa IV Preparem seus estilingues!, 17
Nancy de Arruda Miranda Carneiro
v 0 problema da realizaqZo do direito, 19
VI EspecializaqZo: a diferenqa que faz a diferenqa, 21
VII 0 velho e atual problema da locaqiio, 23
Capa: Augusto Teixeira Jr. VIII Da responsabilidade do condominio por furto de veiculo em
garagem, 27
Da responsabilidade do construtor pela obra irregular, 29
Do prolema de prequestionamento como requisito de
admissibilidade para os recursos extraordinario e especial, 31

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t a m b t m i s caracteristicas grhficas da obra.

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EDlTORA
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CEP: 04106-020 - Fone: 575.8500 - Fone/Fax: 571.7396
 I
RUIM C O M A LEI, PIOR SEM ELA

"Todo ria precisa das ribanceiras que, de certo, lhe co~lstrangema

liberdade, mas tambkm lhe garantem a forqa, a posiqdo geogrdfica
definida e o alcance da meta: o mar. Sem ribeiras as dglias se es-
praiariam por toda parte, sem utilidade para a navega~d0oft para
as usinas ele'tricas, criando ao invks pdntanos e focos de infecqdo,
e afinal perder-se-iam sem nltnca chegar ao destino" (Valfredo
Tepe, i n 0 Sentido da Kda, Vozes, 14a. ed., 1989, Petr6polis,
p. 44).

A vida, tanto individual quanto coletiva, exige, para sua

subsistencia, algum grau de ordem. Nfio seria exagero afirmar-
mos que a ordem 6 essencial 21 vida, mormente 21 vida em socie-
dade. Nesta, a ordem assume papel regulador do comportamen-
to de cada membro do grupo, ao estabelecer certos lirnites a
liberdade individual, garantindo assim, dentro das interaqces
sociais, um minimo de previsibilidade comportamental, que
constitui elemento central da seguranqa social.
Eis, pois, a funqzo exata do direifo: a de prover e garantir a
manutenqfio da ordem, imprescindivel a vida em comum, per-
mitindo, assim, ao homem, a realizaqfio de ideais maiores, como
o da jusfiga.
Dai salientar LUISRECASENS SICHES que a finalidade do
direito nfio 6 a de prestar culto a ide'ia de justiqa, mas sim forne-
cer seguranqa e certeza a vida social. Se, de um lado, o direito
objetiva a manuten~fioda seguranca, certo e, que, de outro lado,
 DO PROBLEMA DO PREQUESTIONAMENTO 7
RUlM C O M A LEI, PIOR SEM ELA
Waldir de Arruda Miranda Carneiro

sem seguranqa nZo pode haver direito (Vida humana, Sociedad y matQia de aplicaqZo de direito, as sociedades acabam por so-
Derecho, p. 127, cit. por OSCAR T E N ~ R I Oin Lei de Introduq~oao frer injustiqas muito maiores do que as que resultariam da re-
C6digo Civil Brasileiro, 2". ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1955, ns. gular aplicaqgo das normas vigentes tidas como injustas.
338 e 339, pp. 193/194). Por isso, quando magistrados supostamente consciencio-
"La seguridad - explica - es el motivo radical o la raz6n de sos, passam, inadvertidamente, a selecionar - ao seu exclusivo
ser del Derecho; per0 no es su fin supremo. Este consiste en la arbitrio - as leis que julgam dever ser aplichveis (e outras que
realizaci6n de valores de rango superior. Ciertamente, la nso), o problema n8o mais se situa na lei imperfeita, mas no
seguridad es tambidm un valor, per0 en relacion con la justicia julgador.
es un valor inferior.Ahora bien, recukdese que el cumplimiento
de 10svalores inferiores condiciona la posibilidad de realizaci6n I
SBo Paulo, 9 de novembro de 1996
de 10s superiores"(0bra e local citados).
i
Por isso, se quisermos encontrar justiqa, mister se faz que
busquemos primeiro a ordem. NZo foi por outro motivo que
GOETHE nZo hesitou ao afirmar ser preferivel alguma injusti-
qa a desordem.
0 respeito a lei, nZo obstante nem sempre implique justi~a,
6 um ato de disciplina que distingue o homem preparado para
viver em sociedade daquele que nZo o esth.
Querer encontrar alternativas fora do direito, ou direito nas
alternativas que nZo se insiram nos estreitos limites da lei, a pre-
texto de pretenter promover justiqa, s6 indica imaturidade juri-
dica e social.
Leis ruins podem e devem ser combatidas at6 que sejam
modificadas por regular process0 legislativo.A imperfeiqZo de
uma norma, por si so n5o autoriza sua inobserviincia. S6 quem
ignora os mais elementares principios que regulam a vida em
sociedade pode entender acertado a desobedihcia da lei que
lhe parece injusta.
0 s intrincados mecanismos de elaboraq80 legislativa, sZo,
na verdade um ma1 necessbrio, pois embora imponham ritmo
lento a evoluqao do direito, garantem sua constante ascensgo,
protegendo a sociedade do perigo das tiranias.
E grande o equivoco dos que entendem que os fins possam
justificar os meios. Sempre que essa concepqZo 6 adotada em
 " A jzistiga e o direito niiojlorescem nzlm pais pelo simples fato
de o jziiz estar pronto a jzllgar e a policia a sair d caca dos crimi-
nosos; cada qzlal tem de fornecer sua contribiligcio para qiie isso
acontega. A todos cabe o dever de esmagar a cabeia da hidra do
arbitrio e do desrespeito d lei, sempre qiie esta saia da toca. Todo
aqzlele qiie desfrtite as bCngiios do direito deve contribziir para
manter a forga e o prestlgio da lei" (Rudolf Von Ihering, in A
Ltita pelo Direito, Editora Rio, 4a. ed., 1983, Rio de Janeiro,
pp. 70/71).

Das muitas liqdes deixadas por RUDOLF VON IHERING a

de que o direito, embora visando a paz, n8o se afirrna sem a luta, 6,
seguramente, uma das mais importantes.
"0 direito - ensina o festejado autor - n5o 6 uma simples
ideia, 6 uma forqa viva. Por isso a Justiqa sustem numa das maos
a balanqa com que pesa o direito, enquanto na outra segura a
espada por meio da qual o defende. A espada sem a balanqa 6 a
forqa bruta, a balanqa sem a espada, a impotcncia do direito.
Uma completa a outra, e o verdadeiro estado de direito s6 pode
existir quando a Justiqa sabe brandir a espada com a mesma
habilidade corn que manipula a balanqa" ( A Luta pelo Direito,
Editora Rio, 4a. ed., 1983, Rio de Janeiro, p. 15/16).
A razao pela qual rememoro estas s6bias ensinanqas do dis-
tinto jurista, relaciona-se com o fato de, em nosso pais, estar-
 RUIM C O M A LEI, PZOR SEM ELA
Waldir de Arruda Miranda Carneiro
mos vivendo em meio a uma crescente cultura de ndo-participa-
Gao.
Essa nd~-~artici~a~do
esti presente em quase tudo, princi-
palmente no que tange aos problemas relacionados a politica
(nossos cidadaos sequer comparecem a reuni6es de condomi-
nio), habitaqao, fome, saude, seguranqa e a tantos outros, que
dispensam maior enumeraqao.
0 problema 6 que com relacgo a certos assuntos, a ndo-par-
ticipafdo custa muito caro. Quando nao em bens, em dignidade
e at6 mesmo em vidas. E o caso, por exemplo, da critica situa-
q5o da seguranqa em cidades como S5o Paulo e Rio de Janeiro.
0 s cidadaos precisam participar ativamente quanto a ques-
t6es como a da repress50 B criminalidade. Com isso nao quero
dizer que devam se armar at4 os dentes e desafiar os malfeito-
res como super-herbis de cinema. Quando me refiro a partici-
paqao quero dizer que nenhum de n6s tem direito de permane-
cer indiferente ao problema. Devemos fazer o que pudermos a
respeito: instalar urn alarme mais sofisticado em nossas casas e
autom6veis; estabelecermos acordos de seguranqa com vizinhos;
criarmos associaq6es de moradores para a vigiliincia de nosso
bairro; comunicarmos as autoridades quando presenciarmosum
delito. Enfim, todos temos o dever de procurar, dentro dos limi-
tes individuais de cada um, evitar ou reprimir a aqao daqueles
que desrespeitam direitos fundamentais dos membros da soci-
edade.
N5o se deve esquecer que quando algu6m ofende o direito
de um simples individuo, ofende, com o mesmo ato, o direito
em si mesmo, prejudicando toda a sociedade.A ofensa ao direi-
to de um fere o direito de todos, ao desrespeitar a norma que o
garante. Em consequencia a defesa individual do direito subje-
tivo, 6 nao apenas urn dever do seu titular para consigo pr6-
prio, mas tamb6m para com toda a sociedade, como acertada-
mente sustenta Ihering (Ob. cit., pp. 36 e 72).
A verdade 6 que nao h6 escapat6ria.A responsabilidade 6 e
sempre seri nossa. Quer pela eleiq5o de um governador que
DO PROBLEMA DO PREQUESTIONAMENTO 11
n8o investe em seguranqa, quer pela indiferenqa ante a atitude
deste, quer pela facilitaqao 5 atuaqao do ladrao etc.
E a falta de participaqao individual, de um mod0 ou de
outro, contra este estado de coisas, que mantkm caminho livre 5
delinqiiencia.Na passividade de cada um de n6s ela encontra a
certeza de sua impunidade.
Como j6 disse antes, por participaqao nao me refiro unica-
mente reaqao direta e instantiinea contra o ato delituoso, coisa
que embora her6ica e conceitualmente irrepreensivel k o mais
F
I
I
das vezes praticamente incogitrivel para a m6dia das pessoas.
No entanto, para quem quer que seja, sempre haver6 alternati-
vas de prevenq5o ou reaqao de menor risco. Basta a disposiqao
para agir a respeito.
Conquanto a lei autorize tanto o comportamento que resis-
1 te a ofensa ao direito subjetivo como aquele que nada faz dian-
I
te dela, evidente o dever moral de cada individuo de defender,
1 na pior das hipbteses, a regra de direito que 6 violada ao atenta-
I rem contra o seu direito pessoal.
P
Oportuna, mais uma vez, a correta ponderaqao de IHERING:
i
"Seja qua1 for a causa da disposiqao frouxa, que por amor 5 co-
1
Y
modidade foge B luta pel0 direito sempre que o valor do objeto
do litigio n3o constitua um estimulo B resistencia, o que impor-
ta 6 reconhecc-la como ela 6. A filosofia de vida que p6e em
prritica nada 4 senao a politica da covardia. Tamb6m o covarde
que foge da batalha salva aquilo que os outros sacrificam: a vida.
Mas, ele a salva B custa da honra. S6 a circunstiincia de outros
resistirem salva a ele e a comunidade das conseqiiOncias que
seu mod0 de agir acarretaria inevitavelmente.Se todos pensas-
sem como ele, todos estariam perdidos. 0 mesmo raciocinio
aplica-se ao abandon0 covarde do direito. Inofensivo quando
praticado por um unico individuo, representaria o naufr6gio
do direito se erigido em mrixima geralU(Ob.cit., p. 55).
For isso mesmo, ap6s explicar detidamente os fundarnen-
tos das idbias acima expostas o descortinado estudioso conclui
que "se tivesse de classificar os preceitos 'ndo pratiqzre injustifas'
 RUIM COMA LEI, PIOR SEM EL4
Waldirde Arruda Miranda Carneiro

e ' d o tolere injustigas' segundo sua importsncia prdtica nas rela-

qdes humanas, colocaria em primeiro lugar a regra 'niio tolere
injustigas'" (Ob. cit., p. 69).
Dificil entender de outro modo. I11
L E G ~ TDEFESA
.
Siio Paulo, 13 de dezembro de 1996

"Embora niio seja um 'dever juridicof a legitima defesa t! um

dever moral ou politico que, a nenhzim pretexto, deve deixar
de ser estimlilado pel0 direito positivoff(Nelson Hungria, in
Comentbrios ao Cbdigo Penal, v. I, t. 11, Forense, 5a. ed.,
1958, Rio de Janeiro, p. 293).

De tempos em tempos, todas as sociedades passam por

momentos onde a ignorlncia e at6 mesmo interesses de grupos
menores promovem profunda subverslo dos valores morais que
tornam justificivel a vida em comum, obnubilando a boa com-
preenslo do direito.
Nosso pais passa, seguramente, por uma dessas fases.
Nlo precisamos de muito esforqo para buscar exemplos
dessa distorqlo de perspectiva. Basta lembrarmos o caso do co-
merciante Ronaldo de Lima que, em 22 de outubro de 1995, da
janela de um apartamento repeliu a tiros o furto do toca-fitas do
autom6vel de sua amiga, ap6s o alarme ter se mostrado insufi-
ciente para intimidar os ladrees, dentre os quais uma jovem de
vinte anos (j6, antes, tres vezes presa em flagrante por essa es-
pecie de furto) que acabou morta no epis6dio.
A atuaq8o dos criminosos 6 lamentAve1, sob todos os aspec-
tos. A do cidadlo que, do decimo-segundo andar de um edifi-
cio, defendeu de mod0 eficiente o patrim6nio da amiga, n8o
poderia ser mais digna de elogios, al6m de perfeitamente apro-
 RUIM C O M A LEI, PIOR SEM EL4 DO PROBLEMA DO PREQUESTIONAMENTO 15
Waldir de Arruda Miranda Carneiro

priada do ponto de vista juridic0 (cfr. arts. 23/11, e 25, do Cbdi- qHo do "mocinho e do bandido". Contudo, por serios que sejam
go Penal Brasileiro). os desajustes sociais que acarretam a aqHo ilicita, isso nHo a tor-
na, sob nenhum aspecto, menos reprovlvel. Que se compreen-
Surpreendentemente, porem, houve quem criticasse a lou-
dam seus motivos, sim, 4 uma quest50 de clareza de raciocinio.
vlvel e juridica aqHo de Ronaldo.
Porem isso nHo justifica o desrespeito 5 lei e, muito menos, a
Outro exemplo grosseiro de visa0 deturpada 6 a relativa impunidade, no seio da qua1 se regozijam malfeitores de todas
aos meios utilizados por proprietlrios de terras, diante da inva- as especies.
sHo (ilegal- relembre-se)daquelas. Vejamos, por exemplo, o caso De qualquer modo, o que nHo podemos fazer 6 inverter os
do Movimento dos Sem-Terra que, em menos de um mCs (qua- papeis do correto e do incorreto, confundindo a legitima e acer-
se ao final de janeiro de 1997)j l promoveu nada menos que dez tada defesa - quer pessoal quer patrimonial - com a violencia
invas6es.
que a provocou.
Como 6 que alguem pode defender suas propriedades de
Quando se procura enxergar o delinquente como vitima e a
invasores determinados e destemidos que muitas vezes tCm o
vitima como delinquente, poucas palavras de alento podem ser
descaramento de anunciar - em ameaqa - as invas6es pretendi-
I. validamente pronunciadas em favor do individuo honesto.
das? Pedindo cordialmente? Por certo que nHo. E 6bvio que tem
que ser a bala. Uma coisa, porem podemos estar seguros: todos somos vi-
timas desses tempos de ignoriincia e de miopia juridica
Agora, convenhamos, ap6s a reaqHo, pretender que os in- institucionalizadas.
vasores, eventualmente mortos ou feridos, sejam tidos como
vitimas desses epis6dios 6 de uma hipocrisia sem tamanho.
A defesa da propriedade 6 legitima. Sua invasHo nHo. Quem Slio Paulo, 24 de janeiro de 1997
invade propriedade alheia assume, necessariamente, o risco de
ser expulso a tiros (cfr. arts. 502 e 522 do C6digo Civil Brasilei-
ro). Quem lhes garantiu algum salvo conduto na atuaqlo
injuridica? A lei nHo foi.
Que se faqa uma reforma agrlria, que se distribuam propri-
edades improdutivas do govern0 e de entidades religiosas, 6
aceitlvel. 0 caminho, embora eventualmente injusto para al-
guns, 6 legitimo, sempre que atravessar regular process0
legislativo. Porem, quando alguem invade o que nlo lhe per-
tence, perde, irremediavelmente, toda a razHo que poderia ter.
0 sem-terra se transforma em delinqiiente comum quando,
procurando o seu direito, desrespeita o alheio. NHo menos des-
prezivel se torna aquele que furta, rouba ou mata.
Obviamente, o problema social que gera o comportamento
contrlrio as leis 6 muito mais profundo do que a singela equa-
 IV
PREPAREM SEWS ESTILINGWES!

0 s recentes efeitos da crescente violencia que assola nosso

pais estao a levar a maior parte de nossos compatriotas 2 mais
completa indignaqao.
No entanto, em meio ao choque diante da barbaric, a Or-
dem dos Advogados do Brasil, a Procuradoria Geral de Justiqa
de S5o Paulo e o Tribunal de Alqada Criminal anunciam uma
campanha de desarmamento. Informam, mais, que sera encami-
nhada ao governador proposta de decreto que proibirii a con-
cess5o e a renovaqao de portes de armas (cfr. Folha de S. Paulo,
16.8.96. p. 3-3).
Eu n5o sei quanto aos cidadaos comuns, mas os crimino-
sos, por certo ir5o aplaudir a medida. Afinal, ja era hora de se
colocar fim B insubordinada atitude de certas vitimas rebeldes
que n5o os deixam trabalhar em paz.
Tal orientaqzo deve ir ao encontro dos anseios de igrejas e
de outras entidades que pregam a politica da na'o-reaga'o, especi-
almente daquelas que se esquecem dos deveres humanos ao con-
duzirem sua luta em favor dos direitos destes.
De outro lado, a policia, j6 enfraquecida pela falta de recur-
sos, e incumbida de tarefas mais importantes, como a de fiscali-
zar rodizios instituidos por normas inconstitucionais.
Agora, quem quiser defender-se dos ladr6es vai ter de fa-
zer uso de outros meios de intimidaqzo. Eu, por exemplo, pre-
ocupado com o problema, ja me inscrevi num curso de
estilingue.
 RUIM COM A LEI, PIOR SEM ELA
Waldir de Arruda Miranda Carneiro

Mas, pensando bem, vou desistir do curso. Pra que tanta

violencia? Pra que reagir? Acho que vou comprar um punhado
de medalhas para condecorar o proximo ladrao que encontrar.
Afinal eles j6 sHo os donos da cidade, nZo 6 mesmo? v
Comeqo a me sentir ultrapassado nos meus ideais de advo- 0 PROBLEM DA REALIZACAO
gado. 0 neg6cio 6 prestigiar o conformismo e a passividade. DO DIREITO
Reagir? Jamais! Vamos desarmar o cidadao. Armas... s6 para o
ladrao!

Sl?oPaulo, 19 de agosto de 1996

Qualquer um que possua alguma experiencia juridica sabe
que a finalidade primeira do direito nHo 6 alcanqar justiga, mas
sim prevenir e resolver conflitos.
Garantindo o respeito B lei, o direito prove a seguranga soci-
al, abrindo caminho para a realizaqao de ideais maiores como o
da justiga.
A respeito bem explica Luiz Recasens Siches que "la
seguridad es el motivo radical o la razon de ser del Derecho;
per0 no es su fin supremo. Este consiste en la realizacion de
valores de rango superior. Ciertamente, la seguridad es tambiem
un valor, per0 en relacidn con la justicia es un valor inferior.
Ahora bien, recuerdese que el cumplimiento de 10s valores in-
feriores condiciona la possibilidad de realizacion de 10s superi-
oresff(Vida hurnana, Sociedad y Derecho, p. 127).
Fato 6, pois, que a justiqa 6 sempre precedida pela ordem, e
a realizaqlo do direito nos tribunais, por seu turno, demanda
invariavelmente grande consumo de energia, tempo e dinhei-
ro, somente algumas vezes recompensado.
A desconsideraqao dessa realidade pode comprometer, em
muitos casos, mais do que o proprio direito que se pretende
proteger.
For isso, antes de embrenhar-se em uma disputa juridica,
deve o titular dos interesses em conflito examinar se, de fato, jd
 RUIM C O M A LEI, PIOR SEM ELA
Waldir de Arruda Miranda Carneiro
exauriu as alternativas extrajudiciais de soluqHo do impasse. 0
mesmo questionamento deve fazer o advogado com relaqHo 1s
pretensdes do seu cliente.
0 recurso ao judicidrio deve ser considerado como ultima
alternativa. Jamais a primeira. 0 s motivos sHo simples: a justiqa
6 cara, morosa e nem sempre confidvel em seus resultados.
A fase negocial, mesmo dentro de um escritbrio de advoca-
cia, deve receber especial atenqso. Ponderar a respeito das difi-
culdades da realizaqso nos tribunais dos direitos subjetivos exa-
minados em cada caso 6 de vital importiincia.
Antes de propor uma aqHo bem estudada e adaptada aos
interesses do cliente, devem os advogados esgotar as demais
alternativas de realizaqHo do direito daquele. Do contrdrio, es-
tariio correndo o risco de fazer bem feito algo que, talvez, nlo
precisasse ser feito.
Qualquer advogado que nHo atente a esse aspect0 dos con-
flitos sociais poder& a pretext0 de pretender solucionar litigios,
acabar por multiplicti-10s.
Sdo Paulo, 20 de junho de 1995
VI
A DIFERENCA QUE FAZ
ESPECIALIZAC~~O:
DIFERENCA
Nos ultimos anos, tem-se verificado uma crescente tendsn-
cia de especializaqHo dos serviqos juridicos, a exemplo do que
ocorreu em outras dreas de prestaqHo de serviqos relativas a pro-
fissdes liberais, como na medicina, na engenharia etc.
Tal fato, afinal, tem razdes bastante compreensiveis: com a
progressiva diniimica do direito, acompanhando as constantes
mutaq6es das relaqdes sociais, nHo hd como se preservar a qua-
lidade e rapidez dos serviqos juridicos sem um direcionamento,
cada vez maior, das atividades de qualquer advogado.
Hoje em dia, 6 quase impossivel advogar 1moda antiga,
onde o profissional, na sua "banca", cuidava de processos de
toda a especie, fazendo aquilo que poderiamos chamar de uma
clinica geral.
0 s tempos desse advogado, que tinha uma pequena sala
ao lado do fbrum da cidade, alguns livros, uma mdquina de
escrever e seu talento, jd fazem parte da histbria.
Na atualidade, com as divisdes e subdivisks, cada vez mais
extensas, dos conhecimentos juridicos, tomou-se imprescindivel a
reciclagem de informaqbes legais e jurisprudenciais, em periodos
cada vez mais curtos, a impor um aprimoramentodos m6todos de
trabalho utilizados no passado, o que inclui, obrigatoriamente, al-
gum grau de especializaqHopor parte de cada advogado.
0 mar de normas legais atualmente em vigor, sua constan-
te modificaqHo, as inumeras correntes interpretativas do direi-
 RVlM C O M A LEI, PIOR SEM ELA
Waldir de Arruda Miranda Carneiro

to, cada vez mais setorizadas e complexas, nao mais permitem

a repeticao dos velhos modelos.
E bem verdade que um advogado deve possuir um preparo
geral, que inclua uma boa noego de todas as mat6rias bAsicas
do direito, e rudimentos de todos os seus ramos, contudo, seu
aprofundamento, bem assim suas atividades, devem se concen-
trar numa Area relativamente restrita, se quiser prestar servicos
de nivel elevado aos seus clientes.
Por isso mesmo, os grandes escrit6rios de todo o mundo
estao caminhando no sentido de setorizar por Areas e sub-Are-
as, os seus servicos, criando um valor maior de qualidade: a
especializac80 de seus profissionais. 56 ela pode garantir, nos
dias atuais, seguranca e celeridade As tarefas do advogado.
Mister, pois, renunciar ao apego nostAlgico As velhas con-
cepcbes dos servi~osadvocaticios para que se possa acompa-
nhar as mutacbes que a evolucao social, juridica e tecnol6gica
imp6em aos que pretendem contribuir de mod0 efetivo para o
aprimoramento comum.
VII
0 VELHO E ATUAL PROBLEMA
DA LOCACAO
" Af6rmula de justiqa social da nova lei reside no eqtiilibrio entre
o direito de propriedade dos im6veis de locaqdo e stia destinaqio
social de residtncia para a populaqiio, em qtie o capital atlfira o
rendimento adeqtiado, segtiro e valorizado no imbvel, e o locata'rio
tistifrtia dos sezis beneficios corn tranqiiilidade e segziranqa de es-
tabilidade conforme set1 padrdo salarial" (Paulo Restiffe Neto,
falando sobre a Lei 6.649/79, in Locaqio - Qziestdes Processu-
ais, 3" ed., 1985, S ~ Paulo,
O Revista d o s Tribunais, p. 125).

Sdo Paulo, 3 de marGo de 1995

Para que se possa compreender, com isencZio, a relacao juri-
dica locaticia, 6 fundamental que se abandone o jA clhsico sen-
timentalism~viciado (pois s6 se sensibiliza com as dificulda-
des de um dos contratantes) que sempre vP no locathrio um
deserdado do destino, A merci? da gananciosa figura do locador
que, sem quaisquer escrdpulos, nao poupa esforcos para saciar
sua avareza As custas daquele pobre mortal. Na maior parte dos
casos, como 6 sabido, ocorre exatamente o contrArio, vendo-se,
comumente, locatdrios que se acobertam sob o manto da "lei"
para negar ao infeliz senhorio a justa renda que, muitas vezes
representa sua dnica fonte de sustento.
Em tudo na vida a S O ~ U para
~ ~ Oos problemas nHo se encon-
tra nas conseqiiencias, mas nas causas. A locacao nao 6 excecao.
Cumpre, pois, antes de nos debatermos junto a locadores e
locatirios, buscarmos a origem de seus conflitos.
 DO PROBLEMA DO PREQUESTIONAMENTO 25
RUIM COM A LEI, PIOR SEM EL4
Waldir de Arruda Miranda Carneiro

Qualquer um que se de ao trabalho de analisar a quest30 nal, falta de uma politica eficiente de constru~aode casas popu-
com imparcialidade verd que a causa dos problemas centrais lares, que di? incentivos ao setor privado ou que desloque re-
da loca@o em nosso pais 6 o desequilibrio entre presta~aoe cursos do erdrio para edificaqao p e l ~ pr6prio Estado.
contrapresta~30.E a falta de mecanismos de manuten~3oda Querer resolver as agruras habitacionais do pais, com limi-
equivalencia entre o aluguel pago e o valor do uso do im6ve1, ta~6eslegais para os locadores, s6 indica imaturidade legislativa
que gera, e sempre gerou, os principais impasses locaticios. e m6 abordagem da questso.
A loca~Ho6 uma relag30 contratual comutativa, em que a Somente atraves da elabora~Hode normas que preservem a
prestaqBo de uma parte deve, necessariamente, corresponder B comutatividade origindria do contrato 6 que se pode solucio-
da outra. 0 pacto locaticio se estabelece com esse equilibrio, e nar, definitivamente, os impasses da 1oca~Ho.
s6 por ele pode se sustentar pacificamente. Por isso, os locadores devem cobrar dos legisladores, por
NHo hd duvida de que o Estado deve interferir nas rela~Bes eles eleitos, a cria~aode normas que deem maior incentivo B
de loca~30.Contudo, somente com duas finalidades: assegurar construg30 civil destinada B loca~30e menos limita~Hoaos me-
ao locatdrio alguma estabilidade no im6vel e garantir ao loca- canismos de recomposi~30do aluguel. 0 s locatdrios, por sua
dor uma constante atualidade do aluguel. vez, devem exigir que essas mesmas normas obriguem o Esta-
do a subsidiar o aluguel das classes menos favorecidas, a exem-
Sempre que o Estado tenta garantir estabilidade para o lo-
plo do que ocorre em outros paises.
catdrio, sem assegurar a atualidade do aluguel, acirram-se os
conflitos. 0 que se tem verificado, nessas ocasiBes, 6 que os lo- No tocante B legisla~30atualmente em vigor (muito me-
cadores se retraem aumentando alugueis iniciais ou fechan- lhor que a antiga, registre-se), mister se faz retificar o dispositi-
do seus im6veis, prejudicando ainda mais os inquilinos. vo revisional, atualmente trienal, a fim de permitir revis20 do
aluguel - para aumentd-lo ou diminui-lo - sempre que este se
AS vezes se tem a nitida impressgo de que o legislador per-
apresente em desacordo com o mercado, ainda que essa revisgo
deu de vista o fato de que o locador 6 um benfeitor social que
tenha de ser mensal.
contribui com parte de seu patrimBnio para ajudar a solucionar
o problema da habita~ao(que 6 um problema do Estado - n3o
esque~amos).
For outro lado, 6 grande o equivoco de se pretender resol-
ver todos os entraves habitacionais com a locaqao - pel0 menos
no formato atual desse instituto.
E verdade, n3o h i duvida, que a loca~aocontribui, signifi-
cativamente, para a redu~aodas dificuldadeshabitacionais, mas
6 igualmente certo que ela nao tem, na atualidade, condi~Bes
para resolver todas elas.
0 problema da habita~Horeclama aten~aoa questBes rela-
cionadas com excessive crescimento populacional, desordenada
concentraqHo demogrdfica, md distribui~80de renda, e, por fi-
 VIII
DA RESPONSABILIDADE DO CONDOM~NIO
POR FURTO DE VE~CULOEM GARAGEM

"Oferecendo o condominio garagem coletiva aos cond6minos, faz

com eles verdadeiros contratos de guarda, respondendo, portanto,
iima vez ndo provada a ocorrtncia de casofortiiito oii forca maior,
pelo fiirto do veiciilo giiardado, nu forma do art. 1.056 do CC"
(Rel. Salles Penteado, TJSP,RT 591/91).

Na atualidade, tem se tornado cada vez mais constante a

ocorrencia de furto de autom6veis, motocicletas e seus acess6-
rios em garagens de edificio condominial.
Nesses casos, havendo dever de guarda por parte do con-
dominio (por muitos entendido como implicit0 na oferta da
garagem - vide ementa acima transcrita), este 6 obrigado a re-
parar o dano causado pela sua negligencia que possibilitou o
furto do veiculo ou dos objetos.
Um condom'nio, em principio, n5o tem obrigaq5o de guar-
dar os bens de seus cond6minos. No entanto, uma vez aceita
sua guarda, fica responsiivel por tais bens, mesmo que essa acei-
taq5o n5o seja expressa.
De fato, "se o condom'nio disp6e de um aparato destinado
a zelar pela guarda de bens e, ainda assim, o furto ou dano 6
perpetrado, a responsabilidade deve ser tributada ao condomi-
nio" (Bol. AASP 1626/55). Em igual sentido: RT 536/208,589/
77,598/66; Bol. AASP 1709/249; RJTJESP-LEX 107/ 148.
 RUIM COM A LEI, PIOR SEM EL4
Waldir de Arruda Miranda Carneiro

Nesses casos, entende-se que os funcion6rios contratados

pel0 condominio negligenciaram, permitindo a ocorr&-tciada-
quele furto ou dano.
Importante ressaltar nHo ser necess6rio que o proprietiirio IX
do veiculo furtado seja condBmino do edificio. Basta que a guar-
da de seu veiculo tenha sido confiada ao condominio. RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR
PELA O B R A IRREGULAR
For essa razHo, o condominio 6 respons6vel pela guarda dos
veiculos tambem no caso de inquilinos.
Portanto, em regra, uma vez aceita a guarda, h6 dever de
indenizar, mesmo que essa aceitasso nHo seja expressa. "Desde qtie afalta de solidez ou de segtiranga da obra apresente-se
'dentro de cinco anos' de set1 recebimento, a aga'o contra o cons-
Nada mais sensato. "Quem se submete & vida em comum trtitor e demais participantes do empreendimento stibsiste pelo
num prkdio de apartamentos, h6 de receber em troca a segu- prazo prescricional comtim de vinte anos, a contar do dia em qtie
ranqa garantida pela entidade condominial" (RTJTESP91/218). stirgiu o defeito (RF 127/433,178/789 e 275/352)" (Hely Lopes
Meirelles, in Direito de Constrtiir, SZo Paulo, 1987, Revista
dos Tribunais, p .244).
Siio Paulo, 16 de maio de 1996

0 artigo 1.245do CC (C6digo Civil) estabelece que "nos con-

tratos de empreitada de edifcios ou outras construg8es consideriveis,
o empreiteiro de materiais e execugiio responderd, durante cinco anos,
pela solidez e seguranga do trabalho".
H6 pel0 menos duas quest6es interessantes, que decorrem
do exame desse dispositivo legal. A primeira 6 relativa ao limite
temporal da responsabilidade do construtor. A segunda diz res-
peito ao limite material.
0 period0 de cinco anos ao qual se refere o mencionado
artigo 6 considerado como o prazo de garantia da obra.
A aqHo para reclamar a responsabilidade do construtor, con-
tudo, nHo prescreve com o lustro, mas sim ao final dos vinte
anos estabelecidos no art. 177 do C6digo Civil.
Tal qual a Lei do Carma - que persegue os autores das suas
transgress6es em vidas futuras - a responsabilidade do obreiro
 RUlM COMA LEI, PIOR SEM ELA
Waldir de Arruda Miranda Carneiro
o persegue por longos vinte anos, desde que a imperfeiqao rela-
tiva solidez ou seguranqa da construqao tenha se verificado
no prazo do art. 1.245 do CC.
Esse, aliiis, o entendimento predorninante nos tribunais:
"Comprovado o nexo da culpabilidade, responde o constru tor pelos
vicios da construqrfo e o prazo do art. 1.245 do CC e m caso que t a l i de
garantia da obra, sendo que o demandante que contratou a construqrfo
tern prazo de vinte anos para propor aqlio de ressarcimento, que 6 lapso
de tempo prescricional" (REsp. 41.527-6-SP, 3" T do STJ, j. 22.3.94,
rel. Min. Waldemar Zveiter, RSTJ 62/393). Em igual sentido: RSTJ
23/402, Bol. AASP 1.708/243.
Por outro lado, no que diz respeito ao aspect0 material, a
expressao "solidez e seguran~a"da obra, constante no art. 1.245
do CC, niio estreita, como numa primeira andlise poderia fazer
parecer, a responsabilidade do empreiteiro, apenas aos aspec-
tos estruturais da obra, propriamente ditos.
Como ensina Pontes de Miranda, a amplitude 6 bem maior:
a solidez liga-se ao que se construiu, isto 6, ao objeto. A segu-
ranqa concerne ao sujeito, n8o obstante a causa haja de se en-
contrar na construqao. Desse modo, se, por exemplo, uma cons-
truq8o n l o oferece condiq6es de higiene e saude aos seus mora-
dores, nela estd presente o defeito relativo B seguranca (cfr.
RJTJRGS 114/375). No mesmo sentido: RSTJ 59/284.
Como se vC, ao contrdrio do que se pensa comumente, niio
6 pequena a responsabilidade do construtor, empreiteiro ou
incorporador, fato que se por um lado onera sobremaneira os
ombros daqueles que investem na seara da construqao civil, por
outro, contribui - de mod0 bastante salutar - para elevar a qua-
lidade e credibilidade desses serviqos.
Sao Paulo, 29 de fevereiro de 1996.
DO PROBLEM DO PREQUESTIONAIMENTO
COMO REQ W I T 0 DE ADMISSIBILIDADE PARA
os RECURSOS EXTRAORDINARIO E ESPECIAL
Para que se possa admitir recurso extraordindrio ou especi-
al, quando a insurggncia se basear em ofensa a dispositivo da
Consitituiqao Federal (art. 102, 111, a, da CF) ou B tratado ou lei
federal (art. 105,111, a, da CF), 6 pressuposto ldgico, decorrente
das respectivas previsBes normativas de cada um dos recursos
(que exteriorizam o cardter excepcional destes), que a materia
tenha sido decidida no acdrdao recorrido.
A Constitui~Iofaculta os recursos extremosl quando "a
decislio recorrida contrariar dispositivo da Constitui~aoFede-
ral" (recurso extraordindrio) e quando "a decisrfo recorrida con-
trariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigencia" (recurso
especial), dentre outras hipdteses (cfr. arts. acima referidos).
Por via de conseqiiCncia, sem que haja decislio a respeito,
nZio h6, por 6bvi0, oportunidade para os ditos recursos. Neces-
sdrio se faz o pr6vio pronunciamento do pretdrio quanto B ma-
teria autorizadora da via extraordindria, em razao da qua1 o re-
corrente pretende ver reexaminada a decisao.
De fato n8o hd lugar para os recursos extremos quanto a
certa questao se essa questao nao chegou a ser, de fato, decidida
1.Sobre o carater excepcional dos recursos em exame, vide bem elabora-
do artigo de ELIO WANDERLEY DE SIQUEIRAFILHO (Do Preq~iestionamento),
pub. in RT 673/35 (especialmente o titulo "Finalidade do instituto" B p. 40).
 RUIM COM A LEI, PIOR SEM ELA
Waldir de Arruda Miranda Carneiro
em instsncia inferior, como pressup6em as normas que autori-
zam tais recursos2.E esse, aliAs, o sentido das Sumulas 282j e
3564 do STF5.
A esse exame anterioP se d&o nome de prequestionamento7,
e sua necessidade se fundamenta, como visto acima, na pro-
2. Dai se justificar a exigsncia de prequestionamento para a admissiio do
recurso, pois seria evidente o desperdicio de tempo no processamento de re-
cursos inuteis que niio poderiam, ao final, ser apreciados pela ausPncia de
prkvia decisiio sobre a materia.
De se anotar, contudo, a existencia de opinides que n l o entendem como
suficiente para justificar a exigPncia de prequestionamento a menqio consti-
tucional a decisso anterior sobre a materia. V g: ALCIDES DE MENDONCA
LIMA, em artigo publicado in RT 692/197 (Preqziestionamento).
3. cujo teor 6 o seguinte: "E inadmissivel o recurso extraordindrio, quan-
do n8o ventilada, na decisio recorrida, a questio federal suscitada".
4. com o seguinte teor: "0 ponto omisso da decisZo, sobre o qua1 n i o
foram interpostos embargos declarat6rios. nio pode ser objeto de recurso
extraordindrio, por faltar o requisito do prequestionamento".
5. que, embora tenham sido estatuidas sob o pdlio da Carta de 1967, conti-
nuam perfeitamente aplicdveis aos atuais recursos especial e extraordindrioque,
nada mais sZo do que um desdobramento do antigo recurso extraordindrio
(Cfr. ELIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, Do Preqziestionamento, art. pub.
in RT 673/ 35).
6. e nio "provocaqio anterior". 0 prequestionamento ocorre com o exa-
me da quest50 pel0 tribunal, nHo bastando para sua ocorrencia o simples
questionamento no recurso que tiver dado origem ao ac6rdao recorrido. Isso,
contudo, n8o pode ser tido como absoluto, pois se apesar de embargada, a
decisiio recorrida permanecer omissa quanto a infringencia constitucional ou
federal, nio 6 aceitdvel negar-se acesso a instsncia ultima, malgrado, a rigor,
niio tenha o ac6rdi0, em tal caso, examinado a questiio. Com idPntico enten-
dimento, o Min. Pddua Ribeiro j6 se manifestou no sentido de que se inter-
postos os embargos de declaraqBo, o tribunal insistir em n i o apreciar a ques-
t s ~aberta
, estara a via do recurso (in Reczirsos no Superior Tribiinal de Justiqa,
Saraiva, 1991, p. 56, cit. in Aspectos Prdticos da Interposipiodos Reczirsos Extraor-
dindrio e Especial, artigo de JURANDIR FERNANDES DE SOUZA pub. in RT
693/93).
7. Assim, "tem-se por prequestionada determinada materia quando o
6rgZo julgador haja adotado entendimento explicito a respeito" (AgRg 141.485,
2a T. do STF, j. 17.11.92, v. u., rel. Min. Marco Aurklio, RTJ 145/315 - especial-
mente p. 317).
DO PROBLEMA DO PREQUESTIONAMENTO 33
pria norma que autoriza os recursos especial e extraordins
rios-9 .
2. Prequestionamento explicito
Embora seja possivel identificar-se uma contrariedade (21
lei federal ou A norma constitucional) implicita num ou noutro
julgamento, em regra, para justificar o recurso especial ou ex-
traordinario, a afronta a tais normas tem de ser explicitalO.Do
contrhrio, fAcil seria atribuir A decisao recorrida uma largueza
que incluisse quest6es que ela sequer cogitara.
8. Como bem lembra LEONIDAS CABRAL ALBUQUERQUE, "0 pre-
questionamento 6 requisito que deriva prima facie do pr6prio efeito devolutivo
dos recursos. Em sintese, somente poderd ser submetida a reaprecialio do
tribunal a materia que foi previamente controvertida e decidida pel0 6rgio
recorrido. Se nZo decidiu a respeito, foi omisso. Se a omissio n l o 6 suprida na
via dos embargos de~larat6rio.s~ torna-se impossivel ao recorrente obter, a seu
respeito, pronunciamento do tribunal. Claro que hd recurso que excepciona a
regra acima. A apelagilo e o recurso total, 6 o recurso por excelencia, possuindo
devolutividade ampla, podendo incluir a matQia impugnada (515, caput),
todas as questdes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentenla
nio as tenha julgado por inteiro (515,s lo),outras que nZo foram decididas
(516), alem defatos novos, cuja proposiliio anterior foi impossivel ao recorren-
te por motivo de forla maior (517). Mas a regra geral para os recursos 6
restritiva quando se trata de efeito devolutivo, que se opera somente sobre a
matiria decidida e impzignada" (in Admissibilidade do Reczirso Especial, Sergio
Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1996, p. 88).
9. "0prequestionamento das materias inseridas nos dispositivos de Lei
Federal, que embasam os fundamentos do Recurso Especial, consubstancia
pressuposto de recorribilidade e faz-se necessdrio, ate, para evitar a supres-
siio de uma das instdncias ordinariasf' (Resp. 29.624-2-SP, laT. do STJ,j. 15.2.93,
rel. Min. Dem6crito Reinaldo, RT 699/217).
10. Por contrariedade explicita queremos nos referir aquela relativa ao di-
reito correspondente a norma federal ou constitucional supostamente vilipen-
diada, e niio a norma em si mesma. Nesse passo, para que ocorra o necessdrio
preexame da materia, basta que o julgado tenha enfrentado a questio de di-
reito regida pela norma tida como contrariada, nZo havendo necessidade de
expressa indicalio do dispositivo ofendido.
I
I
34 RUIM C O M A LEI, PIOR SEM EL4
Waldir de Arruda Miranda Carneiro
Contudo, sob a rubrica de tal explicitude, tem-se cometido
exageros injustific6veisf como o de se exigir que o prequestio-
namento seja nao apenas explicit0 quanto 2 quest20 decidida
como tamb6m com rela~aoA norma supostamente ofendida, in-
dicando-a expressamente.
I Evidente a impropriedade dessa inteligencia, que carece de
I qualquer fundamento plausivel. Nlo fosse por outra razao, ja
seria por demais insensato exigir-se que a cada acdrdao os
julgadores consignassem, expressamente, quais dispositivos de
lei restaram ou nrio violados pela decisao. Mormente, quando
I nlo ha nenhuma norma legal que os obrigue a tal coisa. 0 mes-
I mo se diga quanto a terem os litigantes que sabatinar o tribunal
via embargos declaratorios para exigir-lhe essa injustificada in-
dicalao.
Por isso mesmo, tem-se visto diversos julgados dispensando
a malsinada obrigatoriedade de expressa referencia ao dispositi-
vo legal afrontadol1,orienta~aoigualmente encontradi~ana dou-
trina12.
Com efeito, em recente julgado o STF j6 se pronunciou en-
tendendo que no caso concreto examinado, "para que o pre-
11. "Processo Civil. Recurso Especial. Prequestionamento. Embar-
gos d e Divergencia. Para que se considere atendida essa exigencia, n5o
6 necessaria expressa alusiio, no ac6rd50, ao preceito tido por malferido,
bastando que nele haja sido ventilada a questao objeto d o recurso. Caso
em que tal niio ocorreu, n5o se podendo falar em ausencia de preques-
tionamento" (REsp 1359-SP, rel. Min. Ilmar GalvZo, DJU 4/3/91, cit. in
Aspectos Pra'ticos da Interposipio dos Reciirsos Extraordina'rio e Especial,
artigo d e JURANDIR FERNANDES DE SOUZA pub. in RT 693/93); "0
prequestionamento para o RE n5o reclama que o preceito constitucio-
nal invocado pel0 recorrente tenha sido explicitamente referido pel0
ac6rd30, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matkria
objeto d a n o r m a q u e nele s e c o n t e n h a " (RTJ 152/243, cit. p o r
THEOTONIO NEGRAO in C6digo de Processo Civil ..., 28" ed. 1997, Sa-
raiva, S5o Paulo, p. 1.294)
12. Cfr. Anotacdes sobre o Rectirso Especial, ATHOS GUSMAO CARNEI-
RO, art. pub. in RT 654/7 (especialmente a pags. 12 e 13).
DO PROBLEMA DO PREQUESTIONAMENTO
questionamento se tivesse por verificado, nao se fazia mister,
em absoluto, que a decisao examinada pelo ac6rdao houvesse
referido expressamente 2 norma processual citada, j6 que o que
se prequestiona e a quaestio juris e nao o dispositivo legal que
dela cuide (...) para o prequestionamento nao 6 precis0 -como
35
ja se firmou a jurisprudencia desta Corte - que venha expres-
so, no aresto recorrido, o dispositivo legal ou constitucional pos-
teriormente invocado, como ofendido, no recurso extraordinii-
rio, mas, sim, que seja ventilada naquele acdrdso a questao fe-
deral previamente discutida"13.
3. Contrariedades surgidas no pr6prio ac6rdZo
Nas hipdteses onde a afronta a lei federal ou 21 norma cons-
titucional tiver surgido na prdpria decisao recorrida, bem como
nos casos em que o tribunal se omitir14 quanto 2 questso em
debate, cumpre a parte que pretender fazer uso da via excepci-
onal, lan~armao, previamente, dos embargos de declara@o15,
13.AR no 1.300, DJ 23.4.93, p. 6.919, cit. por E. D. MONIZ DE ARAGAO,
em interessante estudo intitulado Prt-questionamento, pub. in RF 328/37 (o
ac6rd5o citado se encontra h p. 41).
14. "E certo que a parte nlo pode ser prejudicada se o magistrado n5o pro-
fere uma decis5o de mod0 cristalino. Atentando-se para tal fato, concede-se a
parte a faculdade de sanar a omisslo do julgador, clarificando o teor do seu pro-
nunciamento. 0 meio pr6prio dos embargos declaratbrios 6 o adequado" (ELIO
WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, Do Prequestionamento, RT 693/39, artigo).
15. Como apropriadamente observa E. D. MONIZ DE ARAGAO, 'AS vezes
os tribunais sentem-se melindrados com o niimero crescente de embargos de
declaraq50 opostos a seus acbrdzo e chegam a aplicar a multa do art. 538. Mas 0
Supremo e o Superior Tribunal tem cassado tais excessos e provido recursos para
afastar a imposiq5o da pena. 0 s magstrados devem compreender que 6 o direit0
assegurado aos litigantes o de terem as causasjulgadas com sentenqasclaras, precisas,
completas. Em recentes pronunciamentos, tanto o Supremo quanto o Superior
Tribunal enunciaram a tese energicamente. Disse o prirneiro: "A parte tem direit0 a
entrega da prestaq5o jurisdicional de forrnaclara e precisa. Cumpre ao org5ojulgador
apreciar os embargos de declaraqzo com o espirito aberto, entendendo-os como
meio indispensivel B seguranqanos provimentosjudiciais". 0 segundojulgou "nulo
acordlo que, por n5o examinar claramente as questijes envolvidas na lide, gera
 RUIM COM A LEI, PIOR SEM EL4
Waldir de Arruda Miranda Carneiro
para provocar a manifestaqHo do tribunal a respeito da materia
autorizadora dos recursos.
Do contrdrio nHo serHo admissiveis os recursos especial ou
extraordindrio16-I7 .
Contudo, se apesar de interpostos os embargos, a turma
julgadora insistir em nHo apreciar a questHo18, nHo se poderd
negar a subida do recurso, eis que o recorrente nHo pode ser
perplexidade" (Prk-qirestionamenfo,art. pub. in RF 328/37.O tmho citado est6 B p.
43). Bem por isso, tem-sevisto i n h e r a s d e c W s corroborandoa S h u l a 98 do STJ
segundo a qual "ernbargos de declaraqiio manifestados com notdrio pmpdsito de
prequestionamento niio tem carhter protelatdrio" (cfr. RSTJ 61/307, no mesmo
sentido, RSTJ 27/470,29/416,61/313, 63/291,75/300; RT 708/198. No STF, RTJ
113/830,130/401, RT 578/281, cit. THEOT~NION E G ~ o in , CPC..., 28" ed.,
1997, Saraiva, Siio Paulo, nota 6 ao art. 538, p. 434). De se ver, por6m, que "mesmo
nos embargosde declaraqiiocom firn de prequestionamento,devem-seobservar os
lindes traqados no art. 535 do CPC (obscuridade,diivida, contradiqiio, omissiio el
por construqiio pretoriana integrativa, a hipdtese de erro material). Esse recurso
MO 6 meio hhbil ao reexame da causa" (Resp. 11.465-0-SP, laT. do STJ, rel. Min.
Demkrito Reinaldo, j. 23.11.92, v. u., DJU 15.2.93, p. 1.665, 2" col., em., cit. por
THEOT~NION E G ~ o op. , cit., nota 2b ao art. 535, p. 427).
16. Veja-se, a respeito, o prdprio teor da Stimula 356 do STF: "0 ponto
omisso da decisiio, sobre o qual niio foram interpostos embargos declaratdrios,
niio pode ser objeto de recurso extraordiniirio, por faltar o requisito do pre-
questionamento".
17. Registre-se, contudo, a existencia de entendimentos menos ortodo-
xos, sustentado que "se a questiio objeto do recurso surgiu no prdprio acdrdiio,
por certo que o recorrente niio poderia prequestionar antes; o mesmo ocor-
rendo com o vicio surgido no prdprio acdrdiio (STF, RTJ 103/1.074, RE no
106.057 (E-Dec1.)-SP,laT., RTJ 126/673,2" coluna; STJ,Ag. Rg. no 6.519-RJ, 4"
T., DJU-I de 11.3.91, p. 2.399)" in Reciirso Especial e Extraordina'rio, SAMUEL
MONTEIRO, 2" ed. 1995, Hemus, p. 53.
18. que, evidentemente, niio pode ser nova. "'A quest50 nova, deduzida
apenas nos embargos declaratdrios ao acdrdiio recorrido, niio enseja o conheci-
mento do recurso especial' (STJ-3a.Turma, REsp 6.279-MG, rel. Min. Clhudio
Santos, j. 10.12.90, niio conheceram, v.u., DJU 18/2.91, p. 1.039, la. col., em.).
Neste sentido: 'Embargos declaratdrios opostos apds a formaqiio do acdrdiio,
com o escopo de prequestionar tema niio agitado, anteriormente, no processo.
Na hipdtese, niio haveria preqiiestionamento , mas pbs-quest ionamento' (STJ-1a.
Turma, REsp 31.257-0-SP-EDcl,rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 11.4.94,
rejeitaram os embargos, v.u., DJU 23.5.94, p. 12.560, la. col., em.)". Cit. por
THEOT~NION E G ~ Oin, CPC..., 28' ed., 1997, Saraiva, Siio Paulo, p. 1.235.
DO PROBLEMA DO PREQUESTIONAMENTO 37
prejudicado ante a renitente omissao do tribunal em prestar a
devida jurisdiqHo19* O .
19. V. a respeito nota 6, infine, e nota 14.
20. Em nota de ntimero 2 ao art. 537 do CPC, THEOTONIO N E G M 0
(CPC..., 28" ed., 1997, Siio Paulo, Saraiva, pp. 433 e 434) faz constar o seguinte:
"Se o Tribunal local niio declarar o acdrdiio, nos casos em que tal declaraqiio
tem lugar, serh caso de recurso especial, por negativa de vigencia do art. 535
(RTJ 91/752, STF-RT 538/247; RSTJ 83/57; STJ-Bol. AASP 1.913/269j), ou do
art. 458-11 (RTJ 119/1.321; STJ-3a. Turma, Resp 44.461-6-RS, rel. Min. Eduardo
Ribeiro, j. 22.3.94, deram provimento, v.u., DJU 2.5.94, p. 10.011, la. col., em.),
ou mesmo do prdprio texto sobre o qual se omitiu (RTJ 110/200, SET-RT 531/
273, em.). A primeira altemativa 6 que 6 a correta, porque: 'Impossivel o aces-
so ao recurso especial se o tema niio foi objeto de debate na Corte de origem.
Tal ausencia niio 6 suprida pela mera oposiqiio dos embargos declaratdrios.
Faz-se imprescindivel que os embargos (de declaraqiio) sejam acolhidos pela
Corte de origem para que reste sanada a possivel omissiio constante do v.
acdrdiio embargado. Se o drgiio julgador persistir na omissiio, rejeitando os
embargos, deve a parte veicular no recurso a ofensa As regras processuais
pertinentes, e 1130 insistir na violaqiio aos citados preceitos legais relativos ao
mQito da causa, sem que sobre elas haja o drgiio julgador emitido juizo expli-
cito' (STJ- la. Turma, Resp 43.622-2-SP, re1 Min. C6sar Rocha, j. 1.6.94, niio
conheceram, v.u., DJU 27.6.94, p. 16.192, la. col., em.). Neste caso, o recurso
especial deve ser conhecido e provido, para que outro acdrdiio seja proferido
pel0 tribunal de origem, com esclarecimento da questiio que este deixou de
apreciar (SJT-Bol.AASP 1.913/269 j; STJ-3a. Turma, Resp 2.71&GOI rel. Min.
Nilson Neves, j. 29.5.90; deram provimento parcial, v.u., DJU 25.6.90, p. 6.038,
2a. col., em.; STJ-3a.Turma, Resp 29.917-6-RJ, rel. Min. Dias Trindade, j. 16.12.92,
deramprovimento, v.u., DJU 1.3.93,p. 2.514,2a. col., em., STJ-la. Turma, Resp
7.587-0-SP,re1 Min. C6sar Rocha, j. 23.6.93, deram provimento, v.u., DJU 16.8.93,
p. 15.956,2a. col., em.). Anulando o acdrdiio de apelaqiio: STJ-3a.Turma, Resp
8.089-PR, rel. Min. Dias Trindade, j. 25.3.91, deram provimento, v.u., DJU
29.4.91, p. 5.267, 2a. co.. em.)
Com a devida venia dos que entendem de acordo com a tiltima corrente
apontada, e visivel a incoerencia de tal conclusiio. Com efeito, a tese que ad-
mite o recurso especial que se baseia na negativa de vigencia ou contrarieda-
de ao disposto no art. 535, I1 ou 458,II, por niio ter o tribunal a qiio acolhido
embargos declaratdrios e assim suprido a omissiio, e niio aceita aquele recur-
so interposto pelas contrariedades originhrias, 6 igualmente desvestido de
raziio, pois se a materia objeto dos embargos n50 se encontra ~requestionada
em raziio do inacolhimento destes, menos prequestionada ainda se encontra
a contrariedade aos arts. 535, I1 e 458, I1 do CPC. Se o STJ se nega a conhecer o
REsp. em pela ausCncia do prequestionamento das mat6rias objeto dos em-
 RUIM COM A LEI, PIOR SEM EL4 DO PROBLEMA DO PREQUESTIONAMENTO 39
Waldir de Arruda Miranda Carneiro

Conforme destaca ELIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FI-

LHO, nBo se deve conceber o STF e o STJ como uma nova ins-
Diante do acima exposto, temos como justific6vel a exig6n- tbncia. Na realidade, aos jurisdicionados 6 concedido o direito
cia do prequestionamento para admiss30 dos recursos especial ao reexame das decis6es judiciais apenas por uma segunda ins-
e extraordiniirio, diante do car6ter manifestamente excepcional tbncia. Quando se apresentam a oportunidade dos recursos es-
de suas hipbteses, visto nBo serem recursos que visem a pecial e extraordin6ri0, "o litigio objeto da tutela jurisdicional
corrigenda de injuridicidades relativas aos direitos subjetivos j6 foi solucionado. NBo haver6 nova discussBo. 0 s fatos nBo
das partes envolvidas no processo. A finalidade dessas vias 6, sera0 reapreciados, ante a impossibilidade de dila~Boprobatbria.
na verdade, a de proteger a integridade do direito objetivo, da NBo se admite apresentar novos fundamentos de direito. Ape-
norma juridica em si mesma, afrontada por qualquer decisao, nas se apreciarii, objetivamente, materia de direito, consistente
sempre que exauridas as vias ordin6rias. nos aspectos da legalidade, da constitucionalidade e da unifor-
mizaqBo juri~prudencial"~' .
For evidente que se deve afastar dessa conclusBo, os exage-
bargos, niio tem sentido que conhela de REsp. fundados em afronta aos men- ros a que j6 nos referimos como o de indicagBo no ac6rdBo dos
cionados dispositivos processuais, pel0 simples motivo de que estes tamb6m dispositivos legais ou constitucionais supostamente malferidos,
niio foram pr6-apreciados pel0 tribunal que deveria esclarecer o ac6rdiio por ou a insustentiivel exigGncia do preexame quando o prbprio tri-
ocasiiio dos embargos. 0 argument0 triii a si mesmo.
Em vista disso, estamos convencidos de que nos casos nos quais, apesar bunal, apesar de especificamente provocado por meio de em-
de interpostos embargos declarat6rios1 a omissiio na aprecia~iioda quest50 bargo~,se negar a apreciar a quest20 que possa justificar o re-
federal ou constitucional suscitada no processo persistir, devem ser acolhidos curso.
os respectivos recursos especial ou extraordiniirio, conforme o caso, dispen-
sando-se o prequestionamento explicito, que deixou de ocorrer niio por culpa
do recorrente, mas por falta exclusiva do tribunal que proferiu o ac6rdiio. Sdo Paulo, 25 de marqo de 1997
Para justificar a supressiio da exigencia do prequestionamento explicito
nessas hipbteses, 6 perfeitamente razoiivel cogitar-se do chamado preques-
tionamento ficto, onde apesar de niio ter havido prequestionamento o recur-
so 6 admitido como se houvesse.
AficqEo, ao contririo do que muitos sustentam niio surge unicamente de
expressa previsiio legal. E perfeitamente justificiivel como ferramenta de
exegese para evitar-se aberraldes interpretativas inafastiiveis de outro modo.
A ficqEo jliridica 6 artificio t6cnico por vezes necessiirio i harmonizaliio
da regra juridica com a realidade concreta, e decorre da realiza~iioformal do
direito Na certeza, o direito assume como verdadeiro um fato que se sabe as-
sim o ser. Na preslinqiio, o fato assumido como verdadeiro 6 apenas provavel-
mente verdadeiro. Nesta hipbtese, niio se sabe ao certo se um fato 6 ou niio do
mod0 como 6 tido por presunqiio. Jii naficqio, um fato 6 tratado como outro
que sabe-se niio ser. "Fictiofingit Vera esse qlrae Vera non slint" (a ficliio finge
serem verdadeiras coisas que niio o sZo).
Esperar, nesses casos, que a parte prejudicada lance miio de aliio rescis6ria
6, niio apenas negar-lhe acesso ao recurso que tem direito, como tamb6m im- 21. Do Preqziestionarnento, art. pub. in RT 693/35. 0 trecho citado se en-
por-lhe bnus que a pr6pria lei pretendeu evitar. contra na p. 39.
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