DERECHO CIVIL lll

REALES

Tema:
“POSESIÓN PRECARIA”

Elaborado por:
CARUAJULCA DELGADO, HUGO ALONSO
CASAS TORRES, EDUARDO SEBASTIAN
GARCIA PECEROS, LUCERO DEL ROSARIO
HERRERA MARIN, JUAN MARTIN
(Grupo N° 5)

Docente:
NAPOLEON CABREJO ORMACHEA

Mayo, 2021
 INTRODUCCIÓN

El presente ensayo se refiere al tema de la posesión precaria en el cual explicaremos de manera

sintética en que consiste este asunto, como se ejerce, en que artículos la podemos encontrar y la
definición de su contenido.

Para analizar este contexto es necesario mencionar las diferencias que existe con las posesiones
tradicionales y legitima, aclarando también el concepto y como se desarrolla, asimismo precisaremos
cual es el tratamiento jurídico que se le atribuye a la posesión precaria, describiendo así también los
supuestos que existen, de igual forma analizaremos y explicaremos si nos encontramos conformes o
discrepamos con los fundamentos de IV pleno casatorio civil.

La importancia de este tema es que permitirá indagar y conocer más a fondo todo referente a la posesión
precaria , podremos tener conocimiento de porqué es considerado tan importante y como se generó ese
término, asimismo explicaremos porque la posesión tiene una importancia como primer orden en nuestra
sociedad y el cómo se ve involucrado en los diferentes casos los cuales buscan una solución para saber
quién es el titular del inmueble, ya que se obtuvo de forma precaria( sin pagar pensión ), esto nos intuiría
a que el poseedor gratuito del inmueble habría recibido el bien por mera liberalidad del concedente.

Para finalizar lo que pretendemos alcanzar con este texto es que al concluir la lectura del ensayo la
persona tenga conocimientos del concepto de la posesión precaria, por lo tanto, podrá diferenciar entre
las posiciones tradicionales y legitimas, así como de los supuestos y por último tendrá conocimiento del
tratamiento jurídico que se le atribuye.

DESARROLLO
1, CONCEPTO
La posesión precaria es una clase de posesión la cual está estipulada en el artículo 911 del Código Civil
Peruano, este artículo señala que “es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido”, es decir este tipo de posesión se considera ilegítima y se presume que es de mala fe, dado
que la ejerce de hecho, aún en contra de la voluntad del propietario (sin título), o cuando haya tenido un
título (contrato), y este se ha extinto.

Dentro del primer concepto (falta de título) puede comprenderse no solo la ausencia total del mismo sino
también a la existencia de un título nulo. Por “título” se entiende todo aquel documento que sirve para
acreditar un derecho o una obligación. Por ejemplo, un contrato de arrendamiento sería un título, un
contrato de traspaso o venta de la posesión. En este cas0 la acción que debe entablarse es la de
desalojo por ocupación precaria, en la vía del proceso sumarísimo.

Ello significa, dentro de esta línea, que en nuestro país será poseedor precario:

a) Quien, con o sin violencia, accede físicamente al bien en forma directa, sin autorización de su titular o
propietario.

b) Quien, por cualquier razón, habiendo accedido al bien con anuncio de su propietario o titular del
derecho.

c) Quien, habiendo tenido posesión legítima en virtud de un título válido, éste fenece por cualquier
causa.

d) Quien accedió al bien en virtud de un título jurídicamente inexistente; entre otros.

Se expone que son ejemplos de poseedores precarios, en virtud de un derecho personal; el
arrendatario, el depositario, el comodatario; agrega que los serán en virtud de un derecho real el
usufructuario, el acreedor pignoraticio, el acreedor anticrético.

2. DIFERENCIAS CON LA POSESIÓN “TRADICIONAL Y LEGITIMA”

2.1) Posesión Tradicional -. Es el poder de hecho que se tiene de manera efectiva e independiente sobre
un bien, la cual debe ser pacífica, pública y continua.

2.2) Posesión Legitima-. Se entiende por posesión legítima a la que se asienta sobre un derecho
debidamente constituido en el fondo y en la forma bajo condiciones que son las
establecidas para la validez del acto jurídico. Por ejemplo; un propietario
capacitado para disponer de sus bienes enajena un inmueble a un tercero,
capacitado a su vez para adquirir.

Diferencias:

 La posesión legitima se ejerce de acuerdo con lo establecido por ley, por ello existe una
presunción de buena fe ya que es una subclasificación de esta posesión, es decir, debe ser licita
la misma en cuanto a su origen (titulo), En cambio, la posesión precaria  implica la ausencia
absoluta de cualquier título (hecho o acto jurídico) que justifique el uso y disfrute del bien o el
título que se tenía para poseer ha fenecido. Son completamente lo contrario.

 En la posesión legitima se perfecciona la escritura pública de venta ciñéndose a las

disposiciones legales pertinentes y el adquirente entra en posesión del bien transferido siendo
esta posesión legítima, pues no existe vicio alguno, ni de fondo ni de forma, que lo afecta o
invalide, en cambio el poseedor precario nunca tuvo un documento que valide la posesión de
bien o si lo tiene este ha fenecido.

 Lo tradicional es pacífico, en cambio lo precario es lo opuesto ya que a veces se emplea la

violencia para mantener la posesión o para despojarlo se debe recurrir por via del proceso del
desalojo.

3. TRATAMIENTO JURIDICO DE LA POSESIÓN PRECARIA

El tratamiento jurídico de la posesión en nuestro Código civil se ha basado en la teoría objetiva de Von
ihering y la teoría subjetiva de Von Savigny, pero cuando nos referimos principalmente a la “posesión
precaria” nos enfocamos en la teoría subjetiva del alemán Von Savigny.

3.1) Teoría subjetiva-.

Esta teoría se relaciona con la posesión precaria ya que, los elementos animus y corpus están
plenamente identificados, pero el animus es el elemento principal para que exista la posesión y lo
diferencie de otras situaciones de hecho que se generan entre las personas y un bien. El animus se
traduce entonces en un comportamiento de la persona, que lo hace comportarse como si fuera el
propietario del bien. De esta forma, el solo contacto de la persona con el bien (corpus) no es suficiente
para identificar la posesión, pues el servidor de la posesión (figura regulada por el Código Civil) también
tiene contacto con el bien y no es poseedor. Es concluyente entonces que el animus debe entenderse
como el comportamiento de considerarse propietario.

Respecto a lo dicho, siguiendo la lógica de la teoría subjetiva de la posesión y asumida por el Derecho
Frances los juristas franceses Planiol y Ripert, señalan que quien posee un bien a título de precario no
ejerce, en realidad, la verdadera posesión, pues en tal caso, refieren, el derecho no le concede las
acciones posesorias y no produce la usucapión. Ello debido a que el precario no cuenta con uno de los
elementos esenciales de la posesión, que es la intención de poseer para sí mismo (animus). Esto se
explica en razón de que, según los citados juristas, en el Derecho francés, el concepto de precario está
referido, como en el antiguo Derecho romano, a un contrato celebrado con el propietario, en virtud del
cual conduce el bien a título gratuito, sin animus dominio y reconociendo el derecho de propiedad de
quien le entregó el bien, pero este punto de vista al igual de muchos juristas peruanos o extranjeros que
coinciden con lo expuesto no resultan vigentes en nuestro país, pues han sido ya superadas por la actual
regulación normativa peruana –Art. 911 del C.C.- que se ha apartado radicalmente del tradicional
concepto de precario.

La teoría subjetiva de la posesión impulsada por Savigny; en nuestro país en virtud de la influencia
savigniana que tuvo el primer Código Civil de 1852; según Jorge Eugenio Castañeda en su libro Los
derechos Reales, Instituciones de Derecho Civil Tomo I. Cuarta Edición señala que “ con la incorporación
en nuestro Código Civil de 1936 de las ideas posesorias de Jhering, y manteniendo el mismo concepto
de precario -expuesto por los romanos de la época de Justiniano-, señala, que el precario paso de ser un
mero detentador -en la teoría savigniana, por reconocer en otro la propiedad- a un verdadero poseedor al
considerarlo como poseedor inmediato, frente al propietario que se ubicaba en la posición de poseedor
mediato por haber sido quien le otorgo el bien en virtud de un título: el de precario. Similar apreciación se
percibe en el Código de Dalmacio Vélez Sarsfield, quien, en esta materia sigue las pautas posesorias de
Savigny.

Entonces se puede concluir que la teoría subjetiva explica la naturaleza de la posesión derivada en el
derecho romano como una peculiaridad, pues bajo la regla general impuesta por la voluntad del
poseedor, no sería sino un supuesto de tenencia o detentación; esta singularidad es explicada por esta
teoría como una suerte de posesión sui generis o especial, en la que no obstante el detentador reconoce
en otro el derecho dominical, es aceptada y protegida como posesión para todo efecto, como es el caso,
por ejemplo, de la posesión del superficiario, el acreedor pignoraticio, el enfiteuta y por supuesto del
precario.

4. SUPUESTOS DE LA POSESIÓN PRECARIA

El Código Civil Peruano establece en la posesión precaria dos supuestos:

1) Ausencia de título-. Poseedor que entró de hecho en la posesión, y que no tiene título alguno.
Es evidente que quien posee sin título alguno posee de mala fe, pues es contra del derecho. Así,
quien accede directamente a la posesión de un bien sin contar con la autorización de su titular,
es precario. Adicionalmente debe ser considerado precario, quien posee en virtud de un título
cuya nulidad sea manifiesta ya que en este caso es evidente la invalidez del título por ello debe
considerarse como inexistente. Los ejemplos más comunes de este supuesto son; el usurpador y
el ladrón.

2) Titulo fenecido-. Cuando un contrato ha vencido o terminado, con lo cual ha dejado de producir
efectos. Ello puede generarse por decisión judicial, por mutuo disenso, por nulidad, resolución,
rescisión, etc.
Cada resaltar que este supuesto a diferencia del primer supuesto mencionado, antes de
considerarse poseedor precario, este obtuvo el bien de buena fe, en virtud de un título
formalmente válido.
Un ejemplo fácil y resumido de este segundo supuesto se evidencia cuando; se resuelve un
contrato de arrendamiento, y en caso desee seguir ocupando el bien, el arrendatario pasa a ser
precario.

5.ANÁLISIS DEL IV PLENO CASATORIO CIVIL

La posesión precaria es materia de extensivos debates doctrinarios y jurisprudencial, principalmente, por
la diversidad de criterios existentes, que lamentablemente genera desorden y falta de predictibilidad en
nuestros tribunales. Con la finalidad de solucionar en alguna medida esta problemática la Corte Suprema
ha emitido hasta dos Plenos Casatorios Civiles Supremos, que son el IV Pleno Casatorio del año 2012 y
el IX Pleno Casatorio del año 2016.

En el presente ensayo solo nos enfocaremos en el Cuarto Pleno Casatorio Civil el cual tuvo como
materia principal “el desalojo por ocupación precaria”.

Este pleno tiene consideraciones la cual llegan a una conclusión por parte de la Corte sobre los casos en
los que procede el desalojo. Para entrar en contexto, poder analizar y posteriormente brinda una opinión
es prudente conocer cuáles son estos casos:

i) cuando el ocupante era parte de un contrato que ha quedado resuelto extrajudicialmente, siempre
que para la resolución se haya cumplido el procedimiento formal previsto en la ley y en el mismo
contrato;
ii) cuando el poseedor es parte de un arrendamiento vencido, y el propietario ha expresado su
voluntad indubitable de la relación exigiendo la devolución del bien.
iii) cuando el poseedor invoca un título cuya nulidad se aprecia claramente, sin mayor investigación;
iv) cuando el ocupante posee en virtud de un arrendamiento no inscrito, y el inmueble lo adquiere un
tercero de buena fe que no acepta la permanencia del arrendatario;
v) cuando el poseedor no muestra claramente un título sobre el suelo, pese a haber construido sobre
él.
vi) cuando el poseedor que alega haber ganado la propiedad por prescripción no exhibe prueba
contundente sobre ese hecho jurídico.

 Según el criterio de cada uno de los integrantes de nuestro grupo, estamos conformes con los
fundamentos de la Corte Suprema puesto que se presenta de forma clara y precisa, las cuales servirán
para ser aplicadas en casos posteriores. Ya que, si recordamos tiempos atrás, solo existía el desalojo
por falta de pago y generaba mucha controversia sobre qué hacer en estos casos específicos que
actualmente están siendo considerados por el IV pleno Casatorio Civil

 Siguiendo con la lógica del poseedor precario la Corte Suprema no solo fundamentó en qué casos el
poseedor (precario) debe ser retirado del inmueble por la via del proceso del desalojo (artículo 586 del
Código Procesal Civil) sino además de ello, fundamento un concepto el cual por muchos años era tema
de abundantes debates, en donde las posiciones de la judicatura eran sinuosas y la doctrina local más
aún , esta incertidumbre es la siguiente : “cuando se consideraba precario al demandado a efectos del
desalojo”. El abogado Martin Mejorada Chuaca del estudio rodrigo, Elías & Medrano con el cual
coincidimos con su opinión, refiere lo siguiente: “Desde posturas históricas, algo desfasadas, sobre el
concepto de precario, hasta las interpretaciones literales de las normas sustantivas y procesales,
pasando por definiciones funcionales más flexibles, lo cierto es que había para todos los gustos menos
claridad. el precedente tiene el gran mérito de haber fijado un camino de alguna certeza sobre la
materia y eso es lo más valioso en materia judicial, que muchos juristas consideran, que se llama
predictibilidad”.

 Para finalizar nuestra apreciación respecto a este pleno Casatorio queremos añadir que si bien los
magistrados consideración muchas doctrinas de juristas y base legal de otros países ,consideramos a
título personal que se pudo considerar otros países para la doctrina comparada, al igual que muchos
juristas coinciden, un ejemplo es una doctrina portuguesa que coloca al precario como un sujeto
tolerado o autorizado para detentar la cosa frente al tolerante o un sujeto autorizador: El doctor Pedro
Leitão , Vasconcelos pág. 131 refiere que “La estructura precaria está constituida por la limitación de
los medios de tutela de una situación jurídica de modo que estos no reaccionan a determinada
actuación de un tercero, y por eso, el precario corresponde a la posición de quien se beneficia de esa
limitación. El tolerante tiene un precario. La vinculación entre tolerancia y precario viene de hecho de la
tolerancia que da origen a un precario”. Y quizá con ese análisis se puedo ampliar el concepto, pero en
términos generales la conclusión a la que se llegó es adecuada.
 CONCLUSIONES

 En primer lugar, podemos hacer la referencia que, “el poseedor precario carece de título porque
nunca lo ha tenido o porque el que tenía ha fenecido”; es decir, este posee el bien sin título ni
vinculo jurídico alguno con el propietario u otro titular del derecho real sobre el bien, o sea se es
precario con relación a otro que tiene derecho a la posesión.

 La posesión precaria, sea concebida como tenencia o como posesión ilegítima, guarda similitudes
y diferencias con las modalidades de posesión típica regulados en el Código Civil, como son la
posesión mediata e inmediata, la posesión legítima e ilegítima, la posesión de buena y mala fe y
la posesión en concepto de dueño.

 La naturaleza jurídica de la posesión precaria en el derecho civil peruano, analizada desde la

perspectiva de las teorías subjetiva y objetiva de la posesión, es entendida bajo una doble
acepción: i) como mera tenencia o detentación, sin derechos inmediatos sobre la cosa, y ii) como
una auténtica posesión, empero ilegítima. En ambos supuestos, eventualmente pueden confluir
una detentación o posesión de mala fe.

BIBLIOGRAFIA

 CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. LOS DERECHOS REALES Instituciones de Derecho Civil Tomo I.
Cuarta Edición. Edición. Talleres Gráficos PL Villanueva Lima-Perú 1973

 PETIT, Eugene. TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO–14° Edición.

Editorial Porrúa. México 1998.

 , Avendaño Valdez J., Mejorada Chauca M. DISCUSIÓN EN ENTORNO AL CUARTO PLENO

CASATORIO CIVIL. Revista IUS ET VERITAS N° 47, diciembre 2013

 Leitão País , Pedro. VASCONCELOS. Coimbra editora, 2012; p.131.