Sunteți pe pagina 1din 86

UNIVERSITATEA „ALEXANDRU IOAN CUZA” IASI

FACULTATEA DE DREPT

DREPT INTERNAłIONAL
PRIVAT

Prof. univ. dr. IOAN MACOVEI

- SUPORT CURS -
Anul IV
Semestrul I

2008
2
CUPRINS

PARTEA GENERALĂ ........................................................................................ 5


CAPITOLUL I........................................................................................................ 5
CONSIDERAłII GENERALE ASUPRA.............................................................. 5
DREPTULUI INTERNAłIONAL PRIVAT ......................................................... 5
1.NoŃiunea dreptului internaŃional privat............................................................ 5
1.1.Raporturile cu element de extraneitate .................................................... 5
1.2. Elementul de extraneitate........................................................................ 5
1.3. Definirea dreptului internaŃional privat ................................................. 6
2. Obiectul dreptului internaŃional privat ........................................................... 7
3. Metoda de reglementare ................................................................................. 8
3.1. Metoda normelor conflictuale................................................................. 8
3.2. Metoda normelor materiale .................................................................... 9
3.3. Metoda normelor de aplicare imediată................................................. 10
4. Natura juridică a dreptului internaŃional privat ............................................ 10
CAPITOLUL II .................................................................................................... 12
EVOLUłIA DREPTULUI INTERNAłIONAL PRIVAT .................................. 12
1. Conflictele de legi în antichitate................................................................... 12
2. Personalitatea legilor .................................................................................... 13
3. Teritorialismul feudal al cutumelor .............................................................. 13
4. Şcoala statutarilor italieni ............................................................................. 14
5. Şcoala franceză a statutelor .......................................................................... 15
6. Şcoala olandeză ............................................................................................ 16
7. Şcoala germană............................................................................................. 17
8. Şcoala italiană a personalităŃii legilor........................................................... 17
9. Şcoala anglo-americană................................................................................ 18
CAPITOLUL III ................................................................................................... 19
CONłINUTUL DREPTULUI INTERNAłIONAL PRIVAT............................. 19
1. Normele conflictuale .................................................................................... 19
1.1.NoŃiune, caractere, izvoare .................................................................... 19
1.2. Structura normei conflictuale ............................................................... 19
1.3. Clasificarea normelor conflictuale ....................................................... 21
1.4. Aplicarea normei conflictuale............................................................... 21
2. Normele materiale ........................................................................................ 22
3. Normele de aplicare imediată....................................................................... 22
CAPITOLUL IV ................................................................................................... 23
CONFLICTELE DE LEGI ................................................................................. 23
1. NoŃiune, denumire ........................................................................................ 23
2. Forme ale conflictelor de legi....................................................................... 24
2.1. Conflictele de legi în spaŃiu şi conflictele de legi în timp şi spaŃiu ....... 24
2.2. Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile naŃionale 24
2.3. Conflictele de legi interpersonale ......................................................... 25
3. SoluŃionarea conflictelor de legi................................................................... 25
CAPITOLUL V .................................................................................................... 27
IZVOARELE DREPTULUI INTERNAłIONAL PRIVAT ................................ 27
1. Izvoarele interne ........................................................................................... 27
2. Izvoarele internaŃionale ................................................................................ 28
CAPITOLUL VI................................................................................................... 30
CALIFICAREA .................................................................................................... 30
1. NoŃiunea de calificare................................................................................... 30
2. Felurile calificării ......................................................................................... 31
3. Legea după care se face calificarea .............................................................. 31
4. Calificarea şi conflictele între legile naŃionale ............................................. 33
CAPITOLUL VII.................................................................................................. 34
RETRIMITEREA ................................................................................................. 34
1. NoŃiunea de retrimitere................................................................................. 34
2. ApariŃia retrimiterii....................................................................................... 35
3. Formele retrimiterii ...................................................................................... 35
4. Limitele aplicării retrimiterii ........................................................................ 35
5. Retrimiterea în legislaŃiile naŃionale............................................................. 36
6. Retrimiterea şi conflictele între legile naŃionale........................................... 36
CAPITOLUL VIII ................................................................................................ 38
ORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL INTERNAłIONAL PRIVAT ................. 38
1. NoŃiune, condiŃii........................................................................................... 38
2. Caracterele ordinii publice ........................................................................... 39
3. Efectele ordinii publice................................................................................. 39
4. Ordinea publică şi conflictele între legile naŃionale ..................................... 40
CAPITOLUL IX ................................................................................................... 41
FRAUDA LA LEGE ............................................................................................ 41
1. NoŃiunea de fraudă la lege............................................................................ 41
2. CondiŃiile fraudei la lege .............................................................................. 42
3. SancŃionarea fraudei la lege.......................................................................... 42
CAPITOLUL X .................................................................................................... 44
CONFLICTELE DE LEGI ÎN TIMP ŞI SPAłIU................................................ 44
1. NoŃiune, evoluŃie .......................................................................................... 44
2. Recunoaşterea drepturilor câştigate.............................................................. 44
2.1. Dreptul să fie constituit conform legii competente ............................... 45
2.2. Dreptul să fie valabil dobândit potrivit legii străine competente ........ 45
2.3. Dreptul dobândit să nu fie contrar ordinii publice în dreptul
internaŃional privat al Ńării solicitate........................................................... 45
3. Conflictele mobile ........................................................................................ 46
2
3.1. SoluŃiile aplicabile conflictelor mobile ................................................. 46
3.2. SoluŃionarea conflictelor mobile în dreptul român............................... 47
4. Conflictele decurgând din succesiunea statelor............................................ 48
CAPITOLUL XI................................................................................................... 49
APLICAREA LEGII STRĂINE........................................................................... 49
1. NoŃiune, temeiul aplicării ............................................................................. 49
2. Titlul cu care se aplică legea străină............................................................. 49
2.1. Legea străină este element de fapt ........................................................ 49
2.2. Legea străină este element de drept...................................................... 49
2.3. Legea străină este receptată de sistemul juridic al forului................... 50
2.4. Titlul cu care se aplică legea străină în Ńara noastră ........................... 50
3. Aplicarea din oficiu a legii străine................................................................ 51
4. Proba legii străine......................................................................................... 52
5. Imposibilitatea de a stabili conŃinutul legii străine....................................... 53
6. Interpretarea legii străine.............................................................................. 54
7. Controlul aplicării legii străine..................................................................... 55
PARTEA SPECIALĂ......................................................................................... 56
CAPITOLUL I...................................................................................................... 56
CONDIłIA JURIDICĂ A STRĂINILOR ........................................................... 56
1. NoŃiune, izvoare ........................................................................................... 56
2. Regimul juridic al străinilor.......................................................................... 56
2.1. CondiŃia juridică a străinilor şi conflictele de legi ............................... 56
2.2.Forme ale condiŃiei juridice a străinilor................................................ 57
2.2.1. Regimul naŃional............................................................................ 57
2.2.2. Regimul reciprocităŃii .................................................................... 57
2.2.3. Regimul clauzei naŃiunii celei mai favorizate................................ 57
2.2.4. Regimul special.............................................................................. 58
3. Drepturile şi obligaŃiile străinilor în România.............................................. 58
CAPITOLUL II .................................................................................................... 60
REGIMUL PERSOANELOR JURIDICE STRĂINE .......................................... 60
1. Recunoaşterea persoanei juridice străine...................................................... 60
2. ApartenenŃa persoanelor juridice.................................................................. 60
3. Statutul persoanelor juridice străine ............................................................. 62
CAPITOLUL III ................................................................................................... 62
STAREA ŞI CAPACITATEA PERSOANELOR ÎN........................................... 63
DREPTUL INTERNAłIONAL PRIVAT............................................................ 63
1. Starea persoanelor ........................................................................................ 63
2. Capacitatea persoanelor fizice...................................................................... 64
CAPITOLUL IV ................................................................................................... 65
BUNURILE ÎN DREPTUL INTERNłIONAL PRIVAT .................................... 66
1. Regula lex rei sitae ....................................................................................... 66
2. Bunurile sustrase regulii lex rei sitae............................................................ 66
3
3. Bunuri incorporale........................................................................................ 67
CAPITOLUL V .................................................................................................... 68
FORMA ACTELOR JURIDICE .......................................................................... 69
CAPITOLUL VI................................................................................................... 70
CONTRACTELE ................................................................................................. 71
1. Rolul voinŃei părŃilor în determinarea legii aplicabile contractului.............. 71
2. Autonomia de voinŃă în practica CurŃii de Arbitraj de la Bucureşti ............. 72
3. Contractul de vânzare – cumpărare .............................................................. 72
4. Contractul de intermediere ........................................................................... 73
5. Contractul de muncă..................................................................................... 74
6. Legea aplicabilă altor contracte.................................................................... 74
CAPITOLUL VII.................................................................................................. 75
FAMILIA.............................................................................................................. 75
1. Regimul juridic al căsătoriei şi divorŃului în dreptul internaŃional privat
român................................................................................................................ 75
2. Raporturile dintre părinŃi şi copii ................................................................. 76
3. AdopŃia ......................................................................................................... 77
CAPITOLUL VIII ................................................................................................ 78
MOŞTENIREA ÎN DREPTUL INTERNAłIONAL PRIVAT............................ 78
CAPITOLUL IX ................................................................................................... 79
COMPETENłA ŞI PROCEDURA CIVILĂ ÎN .................................................. 79
DREPTUL INTERNAłIONAL PRIVAT............................................................ 79
1. Probleme de competenŃă în dreptul internaŃional privat............................... 79
2. Probleme de procedură civilă internaŃională ................................................ 81
Efectele hotărârilor străine ............................................................................... 82
BIBLIOGRAFIE................................................................................................... 84

4
PARTEA GENERALĂ

CAPITOLUL I

CONSIDERAłII GENERALE ASUPRA


DREPTULUI INTERNAłIONAL PRIVAT

1.NoŃiunea dreptului internaŃional privat


1.1.Raporturile cu element de extraneitate
RelaŃiile internaŃionale contribuie la realizarea unui climat de înŃelegere între
persoanele fizice sau persoanele juridice din diferite Ńări. Dezvoltarea relaŃiilor
internaŃionale este condiŃionată de existenŃa unei reglementări care să asigure ordinea
juridică.
ActivităŃile desfăşurate în cadrul relaŃiilor internaŃionale se exprimă într-un
număr de raporturi juridice. Ele concretizează legăturile de natură diversă care se
stabilesc între participanŃii la viaŃa internaŃională.
Aceste raporturi juridice prezintă unul sau mai multe elemente, care au
legătură cu mai multe Ńări. De exemplu, un contract se încheie cu un partener dintr-o
Ńară străină ori obiectul actului juridic este în străinătate sau un specialist străin îşi
desfăşoară activitatea în Ńara noastră.
ExistenŃa unor asemenea elemente determină ca raporturile juridice să vină în
contact cu mai multe sisteme de drept. Ele sunt elemente străine sau elemente de
extraneitate. În mod corespunzător, elementul de extraneitate constituie criteriul de
individualizare a raporturilor juridice de drept internaŃional privat.
ParticipanŃii la raporturile juridice cu element de extraneitate pot fi persoane
fizice sau persoane juridice. Titular al puterii suverane, statul are şi calitatea de
subiect de drept privat. În situaŃiile în care acŃionează jure gestionis, statul participă
nemijlocit la raporturile de drept internaŃional privat.
În mod tradiŃional, raporturile cu element de extraneitate cuprinse în
domeniul disciplinei sunt raporturi de drept privat. Această noŃiune este folosită într-o
accepŃiune proprie.

1.2. Elementul de extraneitate


Raporturile de drept internaŃional privat se caracterizează prin prezenŃa
elementului de extraneitate. Spre deosebire de celelalte raporturi din dreptul intern,
relaŃiile cu element de extraneitate se găsesc în legătură cu alte state.
Elementul de extraneitate reprezintă o împrejurare de fapt datorită căreia un
raport juridic are legătură cu mai multe sisteme de drept.
În conformitate cu teoria generală a dreptului, elementul de extraneitate nu
este un element distinct al raportului juridic, alături de subiecte, conŃinut şi obiect.
Dar elementul de extraneitate poate fi cuprins, uneori, în însăşi structura raportului

5
juridic. De exemplu, părŃile raportului juridic sunt persoane străine sau obiectul
juridic este situat în străinătate.
În accepŃiunea dreptului comerŃului internaŃional, elementul de extraneitate
nu este întotdeauna un element internaŃional. Caracterul internaŃional al unui raport
juridic este dat de existenŃa unor elemente de extraneitate. Dar dreptul comerŃului
internaŃional nu ia în considerare orice elemente, ci numai pe acelea care au o natură
sau o semnificaŃie deosebită. Ele se referă la sediul sau reşedinŃa părŃilor în state
diferite, precum şi la mişcarea obiectelor vândute, în funcŃie de specificul operaŃiunii
comerciale.
Considerarea elementului de extraneitate este determinată de către fiecare
sistem de drept. Într-un raport juridic, pot constitui un element de extraneitate
următoarele împrejurări:
cetăŃenia sau naŃionalitatea unei Ńări străine;
domiciliul sau reşedinŃa părŃilor în străinătate;
locul unde se găseşte bunul mobil sau imobil care formează obiectul raportului
juridic;
locul încheierii actului juridic;
limba în care este scris actul juridic;
locul executării actului juridic;
moneda în care se face plata;
locul procedurii faptului cauzator de prejudicii;
locul unde apare prejudiciul;
locul decesului unei persoane, locul judecării litigiului.
Datorită prezenŃei elementului de extraneitate, raportul juridic se află într-o
situaŃie deosebită. El devine un raport de drept internaŃional privat, care pune
problema legii aplicabile.

1.3. Definirea dreptului internaŃional privat


Raporturile cu element de extraneitate implică un număr de probleme. Ele
sunt configurate de specificul materiei şi se referă la următoarele:
- determinarea autorităŃii sau instanŃei competente să instrumenteze ori să judece;
- indicarea regulilor de procedură aplicabile;
- precizarea legii de fond care se va aplica situaŃiei juridice;
- stabilirea efectelor produse de hotărârile autorităŃilor străine.
Din domeniul dreptului internaŃional privat fac parte conflictul de legi,
conflictul de jurisdicŃii şi condiŃia juridică a străinului (art.1,art. 2 şi art. 163 din
Legea nr. 105 din 1992). Preocuparea esenŃială a dreptului internaŃional privat o
constituie conflictele de legi. Unele conexiuni cu statutul juridic al străinilor prezintă
cetăŃenia. Dar în cadrul dreptului internaŃional privat, cetăŃenia este doar un punct de
legătură pentru stabilirea legii aplicabile.
Prin prisma domeniului de reglementare, dreptul internaŃional privat
reprezintă ansamblul normelor care reglementează relaŃiile cu element de extraneitate,
indicând autoritatea competentă şi legea aplicabilă.

6
2. Obiectul dreptului internaŃional privat
Obiectul disciplinei este constituit din raporturile de drept internaŃional privat
cu element de extraneitate. Dreptul internaŃional privat, ca ramură a sistemului de
drept, reglementează numai anumite relaŃii cu element de extraneitate. Obiectul
disciplinei este format din raporturile de drept civil, raporturile de dreptul familiei,
raporturile de dreptul muncii, raporturile de procedură civilă şi alte raporturi conexe
cu ele. În înŃelesul legii române, raporturile menŃionate constituie raporturi de drept
privat cu element străin.
Pentru raportul cu element de extraneitate, dreptul internaŃional privat
stabileşte domeniul de aplicare în spaŃiu a legilor şi determină legea competentă.
Includerea în obiectul dreptului internaŃional privat a unor raporturi juridice din
domenii diferite se explică prin posibilitatea aplicării dreptului străin.
În secolul al XIX-lea, dreptul internaŃional privat s-a desprins de dreptul
civil, devenind o disciplină autonomă. Dar sistemul iniŃial, de soluŃionare a
conflictelor între legi civile, de familie şi de procedură civilă a fost menŃinut. De
altfel, analiza raporturilor cu element de extraneitate din aceste domenii, relevă că ele
nu implică existenŃa unor ramuri conflictuale distincte. Identitatea de principii şi de
tehnică impun o reglementare comună pentru toate relaŃiile de drept privat cu element
de extraneitate.
În literatura juridică s-a discutat dacă obiectul dreptului internaŃional privat ar
putea fi format şi din raporturile administrative, financiare, penale ori procesual
penale cu element de extraneitate. RelaŃiile administrative, financiare, penale ori
procesual penale sunt reglementate prin aplicarea dreptului instanŃei. SituaŃiile
determinate de existenŃa elementului de extraneitate sunt examinate de dreptul
administrativ internaŃional, dreptul financiar internaŃional şi dreptul penal
internaŃional.
Unii autori consideră că, în condiŃiile actuale, se desemnează tendinŃa, destul
de redusă, de a se admite, aplicarea dreptului străin şi în alte domenii decât cele
cunoscutae până acum. De exemplu, în raporturile de drept financiar şi drept penal,
instanŃele nu aplică întotdeauna legea proprie. Astfel, Curtea de casaŃie franceză
respectă legislaŃia valutară a statului străin, dacă acesta este parte la Acordul de la
Bretton Woods, care a pus bazele Băncii InternaŃionale pentru ReconstrucŃie şi
Dezvoltare – BIRD şi a Fondului Monetar InternaŃional – FMI. Cu toate că legea
valutară franceză este o lege teritorială, conflictul de legi se soluŃionează prin
aplicarea legii valutare străine.
În al doilea caz, hotărârile penale definitive pronunŃate de instanŃele
judecătoreşti din străinătate, precum şi actele judiciare străine pot fi recunoscute dacă
sunt de natură să producă, potrivit legii penale române, efectele juridice din Ńară.
Recunoaşterea hotărârii penale străine se face pe cale principală sau incidentală de
către instanŃa de judecată română (art. 5l9 din Codul de procedură penală). Hotărârea
judecătorească străină se recunoaşte atunci când pedeapsa nu a fost executată sau a
fost executată numai în parte (art. 6, alin. ultim din Codul penal). De asemenea, la
stabilirea stării de recidivă se poate Ńine seama de hotărârea de condamnare
7
pronunŃată în străinătate, pentru o faptă prevăzută şi de legea română, dacă hotărârea
a fost recunoscută potrivit dispoziŃiilor legii (art. 37, alin. ultim din Codul penal ).
Deşi dreptul penal are un caracter teritorial, prin recunoaşterea hotărârii penale
pronunŃate în străinătate, se admite luarea în considerare a legii străine.
AlŃi autori, sunt de părere că în materia dreptului administrativ, financiar ori
penal, competenŃa legislativă coincide cu cea judecătorească. Faptele respective sunt
considerate de instanŃă numai prin prisma legii proprii. Dacă legea forului nu este
aplicabilă, instanŃa se va declara necompetentă.
În domeniul dreptului administrativ, financiar ori penal nu este posibilă, în
genere, aplicarea legii străine. Lex fori fiind şi lex causæ, nu pot exista conflicte de
legi.
Cu toate acestea, prezenŃa elementului de extraneitate determină o problemă
specială. Norma internă de drept material aplicabilă în cauză nu poate fi inclusă în
conflictul de legi, întrucât nu permite o opŃiune între două legi. SituaŃia cu element de
extraneitate se rezolvă fără intervenŃia normei conflictuale.
În ramurile de drept public, interesează aplicarea legii în spaŃiu şi nu
conflictul de legi. Dar corelaŃiile care pot interveni impun anumite precizări. În unele
situaŃii, aplicarea legilor proprii în materie penală poate fi condiŃionată de dispoziŃiile
din dreptul străin. Legile penal având un caracter teritorial se vor aplica în Ńara noastră
şi străinilor. Dar faptele penale se pot referi şi la unele instituŃii de drept civil. Astfel,
existenŃa infracŃiunii de bigamie, adulter ori abandon de familie se determină în raport
de legea civilă străină, care este aplicabilă potrivit normelor conflictuale ale instanŃei.
În alte situaŃii, hotărârea penală străină poate produce şi efecte de drept
civil.De exemplu, repararea unei pagube cauzată printr-o infracŃiune. Efectele de
drept civil se vor stabili în conformitate cu dispoziŃiile legii civile străine aplicabile.
Executarea dispoziŃiilor civile prin hotărârea judecătorească penală străină se va face
potrivit regulilor prevăzute pentru executarea hotărârilor civile străine (art. 522 din
Codul de procedură penală).
În anumite situaŃii, dispoziŃiile legii străine pot fi luate în considerare pentru
stabilirea regimului unui raport juridic. De exemplu, o acŃiune în nulitatea căsătoriei
pentru incompetenŃa agentului instrumentelor din străinătate. CompetenŃa organului
care a instrumentat se va determina potrivit legii administrative străine.
Conflictele de legi nu sunt compatibile cu raporturile de drept public. Dar
unele aspecte ce au legătură cu aceste raporturi, fiind de drept privat, pot determina
conflictele de legi, care se vor soluŃiona de autoritatea competentă în cauză.

3. Metoda de reglementare
RelaŃiile cu element de extraneitate pot fi reglementate prin mai multe
metode proprii, şi anume: metoda normelor conflictuale, metoda normelor materiale
şi metoda de aplicare imediată.

3.1. Metoda normelor conflictuale


Normele conflictuale indică legea competentă cu privire la un raport cu
element de extraneitate. Legea desemnată a se aplica poate fi legea forului sau o lege
8
străină. Normele conflictuale soluŃionează numai conflictul de legi, fără a conŃine o
reglementare a relaŃiei cu element de extraneitate.
În funcŃie de izvorul lor, normele conflictuale pot fi interne ori uniforme.
Majoritatea normelor conflictuale sunt interne, având un caracter naŃional. Cu toate că
sunt proprii fiecărui sistem de drept intern, normele conflictuale pot fi identice pentru
mai multe Ńări, cum ar fi regula locus regit actum sau lex rei sitæ. Normele
conflictuale interne formează dreptul comun în materie.
Pentru a se asigura stabilitatea raporturilor juridice, statele, începând cu
secolul al XIX-lea, au stabilit norme conflictuale uniforme sau unificate. Adaptarea
normelor uniforme s-a realizat prin intermediul convenŃiilor internaŃionale. De
exemplu, normele conflictuale cuprinse în tratatele şi convenŃiile de asistenŃă juridică.
Alegerea unei anumite legi dintre cele care se află în conflict implică
inconveniente practice şi mai ales incertitudini asupra soluŃiei pronunŃate. Principalele
obiecŃii invocate constau în următoarele: diferenŃierea dintre normele de fond şi
normele de formă este variabilă de la o legislaŃie la alta; normele conflictuale fiind
elaborate prin activitatea normativă a organelor de stat, dar şi prin acŃiunea creatoare a
jurisprudenŃei, aplicarea lor depinde de poziŃia instanŃei judecătoreşti; cunoaşterea
soluŃiei presupune determinarea legii competente; aplicarea unei legi interne
raportului cu element de extraneitate.
Cu toate dificultăŃile şi incertitudinile conflictelor de legi, metoda
conflictualistă este preferată. Prin aplicarea legii ce are cea mai mare legătură cu
situaŃia conflictuală, această metodă permite o reglementare corespunzătoare a
raporturilor cu element de extraneitate.

3.2. Metoda normelor materiale


Normele materiale sau substanŃiale se aplică nemijlocit relaŃiei cu element de
extraneitate. Normele materiale se împart în două categorii fiind interne şi uniforme.
Normele materiale interne au caracter teritorial. Normele materiale uniforme se
elaborează pe calea convenŃiilor internaŃionale. Pentru raporturile cu element de
extraneitate, normele materiale uniforme constituie dreptul comun special. După
natura lor, normele materiale pot fi de drept civil, administrativ, financiar, penal.
Aplicarea normelor materiale poate să depindă sau nu de o normă
conflictuală. În unele situaŃii, normele materiale se aplică raporturilor juridice în
temeiul unei norme conflictuale. De exemplu, ConvenŃia de la Haga din 1964
referitoare la Legea uniformă privind vânzările internaŃionale de obiecte mobile
corporale stabileşte normele materiale aplicabile între părŃile contractante, care au
domiciliul pe teritoriul unor state diferite. Normele materiale fiind aplicabile numai
raporturilor cu element de extraneitate, domeniul lor de acŃiune se determină printr-o
normă conflictuală. În alte situaŃii, normele materiale se aplică direct raporturilor
juridice, fără a fi necesară o normă conflictuală. De exemplu, ConvenŃia de la Geneva
din 1930 cuprinzând Legea uniformă asupra cambiei şi biletului la ordin, prin care
părŃile contractante se obligau să introducă în legislaŃia lor internă dispoziŃiile
reglementării uniforme. Normele materiale aplicându-se raporturilor interne, dar şi
raporturilor cu element de extraneitate, nu presupun o normă conflictuală.
9
3.3. Metoda normelor de aplicare imediată
Normele de aplicare imediată sau de aplicaŃie necesară înlătură conflictul de
legi. Prin excluderea normei conflictuale a forului, nu mai este posibilă aplicarea legii
străine. Metoda normelor de aplicare imediată este prealabilă conflictului de legi.
Autoritatea sesizată va aprecia dacă o anumită normă se impune, cu necesitate,
raportului cu element de extraneitate.
Normele de aplicare imediată aparŃin dreptului intern. Ele sunt norme de
drept material, cu caracter unilateral, precizând domeniul de aplicare în spaŃiul legii
proprii. De exemplu, alin. 2 al art. 19 din Legea română de drept internaŃional privat
stabileşte că un cetăŃean român aflat în străinătate poate încheia o căsătorie numai în
faŃa autorităŃii locale de stat competente ori în faŃa agentului diplomatic sau
funcŃionarului consular.
Recurgerea la normele de aplicare imediată este determinată de importanŃa
lor economică, socială sau politică. Normele de aplicare imediată sunt prioritare,
impunându-se faŃă de orice altă regulă incidentă situaŃiei juridice.
Metoda utilizării normelor de aplicare imediată constituie o formă particulară
a metodei conflictuale. Între situaŃia juridică şi Ńara forului trebuie să existe o anumită
legătură, care permite acŃiunea normelor de aplicare imediată. Punctul de legătură
poate consta în reşedinŃa persoanei, situarea bunului, locul încheierii actului juridic
sau alte indicii. Criteriile folosite au caracter teritorial.
Având un punct de legătură cu Ńara forului, normele de aplicare imediată se
aseamănă cu normele conflictuale. Dar normele conflictuale determină numai
competenŃa unui sistem de drept, pe când normele de aplicare imediată soluŃionează
nemijlocit raportul cu element de extraneitate. FaŃă de normele conflictuale clasice,
normele de aplicare imediată sunt considerate norme conflictuale speciale sau
excepŃionale.

4. Natura juridică a dreptului internaŃional privat


Denumirea de drept internaŃional privat a fost adoptată ca titulatură a
disciplinei în secolul al XIX-lea. Primii autori care au folosit această expresie sunt
Story în Statele Unite ale Americii, Schäffner în Germania şi Fœlix în FranŃa.
Denumirea a fost acceptată şi în doctrina anglo-americană care foloseşte expresia de
conflict de legi.
În literatura juridică s-a pus problema dacă dreptul internaŃional privat este
un drept internaŃional şi un drept privat. Utilizarea termenului de internaŃional a fost
influenŃată de specificul materiei. Raporturile care formează obiectul disciplinei au
element internaŃional, datorită căruia vin în contact cu mai multe sisteme de drept.
Aceste raporturi pun problema legii aplicabile.
Pe de altă parte, folosirea termenului de internaŃional se explică prin
concepŃia dominantă, în secolul al XIX-lea, care admitea existenŃa unor reguli
conflictuale supranaŃionale. Cu toate dosebirile dintre sistemele de drept naŃionale,
unificarea dreptului internaŃional privat era considerată posibilă şi necesară. Prin

10
acŃiunea doctrinei şi practicii, dreptul conflictual urma să devină un drept
internaŃional.
Introducerea termenului de internaŃional în denumirea disciplinei nu
corespunde dreptului internaŃional public. Normele conflictuale nu formează un
ansamblu de reguli comune tuturor Ńărilor. Domeniul de aplicare a normelor
conflictuale uniforme este limitat, iar numărul lor redus.
Principalele izvoare ale materiei sunt interne, iar litigiile privind raporturile
cu element de extraneitate sunt de competenŃa instanŃei naŃionale. Regulile de
soluŃionare ale conflictelor de legi aparŃin dreptului intern. Ele sunt proprii fiecărei
Ńări, formând un ansamblu de norme care contribuie la dezvoltarea relaŃiilor
internaŃionale.
Includerea termenului de privat, în denumirea disciplinei, a fost determinată
de împărŃirea dreptului în public şi privat. În mod corepsunzător, dreptul conflictual
reglementează relaŃiile de drept privat cu element de extraneitate.
În condiŃiile actuale, dreptul internaŃional privat prezintă un obiect propriu şi
o metodă specifică de reglementare. Prin trăsăturile sale distincte şi unitare, dreptul
internaŃional privat este o ramură autonomă de drept.

11
CAPITOLUL II

EVOLUłIA DREPTULUI INTERNAłIONAL PRIVAT

Primele soluŃii în materia conflictelor de legi au apărut în evul mediu.


Formularea lor a fost determinată de anumite condiŃii, care, în oraşele din Italia de
Nord, au permis aplicarea legii străine.

1. Conflictele de legi în antichitate


În antichitate, relaŃii cu element de extraneitate au existat în toate statele.
Datorită însă particularităŃilor epocii, încercările de soluŃionare a conflictelor de legi
nu s-au concretizat în norme de drept internaŃional privat.
Regulile privind soluŃionarea conflictelor de legi se desprind din analiza
dreptului roman care a constituit cel mai perfecŃionat sistem juridic al timpului.
Aceste reguli sunt asemănătoare şi în celelalte state antice.
Dreptul roman era singurul drept rezervat cetăŃenilor. Ius civile fiind singurul
sistem de drept, străinul era lipsit de protecŃie juridică. În cazul în care nu exista un
tratat de amiciŃie, străinul avea statutul de duşman. Totuşi, străinul putea să fie primit
în cetate prin intermediul a două instituŃii: clientela şi hospitalitatea.
Clientela conferea protecŃie prin integrarea străinului într-o gintă, în cadrul
căreia acesta îşi desfăşura activitatea. Clientela era folosită pentru străinul de o
condiŃie socială inferioară.
Prin hospitalitate, protecŃia era oferită de o familie nobilă sub condiŃia
reciprocităŃii. Hospitalitatea era utilizată pentru străinul ce aparŃinea clasei dominante.
Prin aceste două instituŃii, străinul beneficia de o protecŃia de fapt acordată
temporar sau definitiv. Nerecunoaşterea persoanlităŃii străinului a înlăturat
posibilitatea apariŃiei conflictelor de legi.
Din secolul al III-lea î.e.n., Roma devine un imperiu compus dintr-o
confederaŃie de cetăŃi, dependente de Roma prin tratate bilaterale. CetăŃile încorporate
imperiului şi-au păstrat organele de judecată şi sistemul lor de drept. Locuitorii
cetăŃilor se numeau peregrini, iar persoana şi bunurile lor erau protejate de prevederile
dreptului roman.
În raporturile dintre peregrini şi romani, precum şi dintre peregrinii din
diferite cetăŃi se aplicau normele lui ius gentium. Reprezentând un ansamblu de
norme civile comune locuitorilor imperiului, ius gentium era un drept roman. În
raporturile mixte, aplicarea lui ius gentium era impusă de instanŃele romane, deşi
instituŃiile lui ius gentium nu erau suficiente pentru toate raporturile sociale. Astfel,
familia sau succesiunea peregrinilor erau reglementate de propriul lor drept.
În mod treptat, o parte din instituŃiile lui ius civile, rezervate cetăŃenilor
romani, au fost aplicate şi peregrinilor. În cazurile în care regulile dreptului roman nu
puteau fi aplicate, se recunoştea competenŃa legii peregrine. De exemplu, condiŃia
juridică a sclavului eliberat de un stăpân peregrin era supusă legii peregrine. Dar
12
dreptul peregrin nu era propriu-zis un drept străin, deoarece constituia un sistem în
vigoare, ce se aplica în cadrul statului roman.
În anul 212 e.n., prin edictul împăratului Caracalla, locuitorii imperiului, cu
excepŃia peregrinilor deditici, li s-a acordat cetăŃenia romană. Deosebirile dintre
sistemele de drept se atenuează, iar conflictele de legi nu mai prezintă interes practic.

2. Personalitatea legilor
În statele prefeudale care s-au format după căderea imperiului Roman de
Apus, populaŃia locală convieŃuia cu triburile imigrante. Deşi s-au stabilit pe teritoriul
imperiului, triburile cuceritoare nu şi-au impus sistemul lor juridic. Grupurile care
formau populaŃia statului erau supuse numai legilor proprii, adică dreptului roman ori
cutumelor tribale.
Sistemul prin care pe teritoriul unui stat sunt în vigoare, în acelaşi timp, legi
diferite, care aparŃin unor grupuri distincte, se numeşte personalitatea legilor.
Fiecare lege se aplica numai locuitorilor unui anumit grup. Astfel, romanii se
conduceau după legea romană, burgunzii după legea burgundă, saxonii după legea
saxonă, francii salieni după legea salică, francii ripuari după legea ripuară.
RelaŃiile juridice erau dominate de legea personală. În situaŃia unui litigiu,
fiecare parte era supusă legii sale proprii. Judecătorul trebuia să păstreze intacte
drepturile părŃilor (index utrique parti in suam servare debet incolume). În
operaŃiunile mixte, se recurgea la un sistem pentru determinarea legii competente.
Astfel, la vânzare se aplica legea vânzătorului, donaŃia era supusă legii donatorului,
căsătoria se încheia după legea soŃului, iar moştenirea se transmitea după legea
testatorului.
Sistemul personalităŃii legilor se explică prin concepŃia popoarelor imigrante
că dreptul lor constituie un privilegiu exclusiv, fiind aplicabil numai membrilor
tribului.Personalitatea legilor presupune relaŃii economice puŃin dezvoltate, contacte
reduse între locuitorii grupurilor şi o mare diferenŃă între legile care se aplică în
cadrul unui teritoriu.
De la sistemul personalităŃii legilor a existat o singură excepŃie. Regulile
dreptului canonic fiind unice, se aplicau tuturor creştinilor în domeniile considerate.

3. Teritorialismul feudal al cutumelor


Prin fuziunea triburilor imigrante cu populaŃia locală, în statele prefeudale s-
au format grupuri de populaŃie omogenă. UnităŃile teritoriale care compuneau aceste
state erau sub stăpânirea unui senior. Datorită izolării economice şi politice, fiecare
seniorie avea cutumele ei proprii.
Cutumele erau teritoriale, aplicându-se tuturor celor care se aflau pe un
anumit teritoriu, regiune sau provincie – omnes consuetudines sunt reales. Ele nu
aveau putere înafara teritoriului – non porrigit statutum extra territorium.
Teritorialismul feudal al cutumelor reprezintă sistemul prin care toate
persoanele ce se găsesc pe un teritoriu sunt supuse numai legilor locale.
JurisdicŃia era exercitată de senior, care avea o suveranitate deplină. JustiŃia
seniorială aplica atât localnicilor, cât şi străinilor cutuma provinciei.
13
Sistemul teritorialismului feudal al cutumelor nu permite aplicarea legii
străine. Drepturile străinilor nefiind recunoscute, condiŃia lor juridică era inferioară.

4. Şcoala statutarilor italieni


Incepând cu secolul al XI-lea, oraşele din nordul Italiei, cunosc o înflorire
deosebită. Dezvoltarea forŃelor de producŃie a determinat intense relaŃii economice.
Meşteşugarii şi negustorii se organizau în bresle şi ghilde. Prin intermediul
corporaŃiilor, se evită concurenŃa şi se exercită monopolul asupra producŃiei sau
afacerilor comerciale. În fiecare oraş se aplicau norme de drept propriu, care se
numeau statute şi normele dreptului roman, sub forma lui Corpus iuris civilis. Dreptul
roman reprezenta dreptul comun tuturor oraşelor şi partea principală a sistemului de
drept.
Datorită puterii lor, oraşele dobândesc autonomie faŃă de feudalii pe
pământurile cărora se găsesc. Ele obŃin calitatea de seniorii colective, numite comune.
În anul 1183, prin Tratatul de la Konstanz, comunele devin independente şi faŃă de
Imperiul roman de naŃiune germană a cărui autoritate a rămas nominală.
În acest cadru, conflictele de legi apar între dreptul roman şi statutele unui
oraş, precum şi între statutele unor oraşe diferite. SoluŃionarea lor s-a făcut după o altă
concepŃie. Prin prisma condiŃiilor existente, regulile de soluŃionare a conflictelor de
legi au admis posibilitatea aplicării dreptului străin.
Pentru rezolvarea problemelor conflictuale, juriştii italieni au recurs la
autoritatea dreptului roman. Cu toate că textele din Corpus iuris civilis nu se refereau
la soluŃionarea conflictelor de legi, glosatorii le-au folosit, doar formal, în scopul
justificării propriilor soluŃii. RaŃionamentele lor se bazau pe dispoziŃiile legii Cunctos
populos. Dar această lege era o ConstituŃie a împăraŃilor GraŃia, Valentinian şi
Teodosiu, din anul 380, sub numele De summa trinitate et fide catholica – Sfânta
Treime şi credinŃa catolică. Având un caracter religios, Legea Cunctos populos a
impus locuitorilor imperiului respectarea dogmei trinităŃii. Primele cuvinte ale legii au
fost utilizate însă de glosatori ca pretext pentru stabilirea domeniului de aplicare a
legilor romane, precum şi a statutelor. Ei şi-au pus problema ce lege se aplică
străinilor, dacă statutele unei cetăŃi sunt aplicabile, potrivit legii Cunctos populos,
numai cetăŃenilor proprii.
Dintre glosatorii deveniŃi celebri, o importanŃă deosebită prezintă Aldricus,
Hugolinus şi Accursius. De altfel, glosele lor marchează apariŃia dreptului
internaŃional privat .
Aldricus arată că judecătorul va aplica acea lege care i se pare mai utilă şi
mai indicată de împrejurări, întrucât trebuie să judece cum i se pare mai bine – debet
enim indicare secundum quod ei melius visum fuerit.
Glosa lui Accursius din anul 1228 prevede că atunci când un cetăŃean din
Bologna se află în Modena, el nu trebuie judecat după statutele Modenei, cărora nu le
este supus.
Studiul sistematic al conflictelor de legi începe odată cu postglosatorii. În
conformitate cu natura bunurilor, postglosatorii analizează fiecare caz în parte,
stabilind soluŃia cea mai indicată. Sistemul de soluŃii conflictuale propus de
14
postglosatori formează şcoala italiană a statutelor. Cei mai importanŃi postglosatori
sunt Bartolus de Saxoferrato, Baldus de Ubaldo, Salicitus, Rochus Curtius.
Statutarii italieni au împărŃit conflictele de legi într-un număr de categorii de
drept internaŃional privat. La rândul ei, fiecare categorie este reglementată de una sau
mai multe norme conflictuale. Tot statutarii au formulat următoarele reguli: distincŃia
între normele de procedură şi normele de fond (rationes ad litem ordinandum –
rationes ad litem decidendam); regula locus regit actum în ce priveşte forma
exterioară a actelor juridice; regula lex rei sitae referitor la bunurile imobile;
diferenŃierea între delicte şi contracte; aplicarea unei legi unice în materia succesiunii.

5. Şcoala franceză a statutelor


În secolul al XVI-lea, FranŃa este unificată politic, dar nu şi legislativ.
Unificarea dreptului nu s-a putut realiza deoarece provinciile franceze şi-au păstrat în
continuare cutumele din perioada fărămiŃării feudale. PrezenŃa unor sisteme cutumiare
distincte a determinat frecvente conflicte interprovinciale.
Opiniile exprimate de juriştii francezi au urmărit să atenueze exclusivismul
teritorialităŃii cutumelor. Dar poziŃiile lor au fost diferite servind intereselor apărării
privilegiilor feudale sau dezvoltării relaŃiilor de schimb. În mod corespunzător, ei au
preconizat menŃinerea particularismului juridic al provinciilor ori unificarea dreptului
civil şi soluŃionarea conflictelor între cutume. Aceste două orientări au fost strălucit
reprezentate de către Dumoulin şi D’Argentré.
În domeniul conflictelor de legi, Dumoulin are meritul de a fi elaborat teoria
autonomiei de voinŃă. Într-o consultaŃie referitoare la regimul matrimonial, Dumoulin
a arătat că părŃile au dreptul să indice legea aplicabilă contractului lor. Dacă părŃile nu
şi-au manifestat, în mod expres voinŃa, legea competentă va fi dedusă din
circumstanŃele în care s-a încheiat contractul. În acest fel, legea aplicabilă condiŃiilor
de fond şi efectelor contractului depinde numai de voinŃa părŃilor.
Tot Dumoulin s-a pronunŃat pentru cantonarea statutelor reale la regimul
transmisiunii bunurilor. În situaŃia în care o cutumă prezenta lacune sau neclarităŃi, el
propunea aplicarea cutumei Parisului, considerată regina consuetudium.
Teoria lui D’Argentré împarte statutele sau cutumele în reale şi
personale.Această diviziune a statutelor este configurată de obiectul lor. Statutele
reale se referă la bunuri, iar statutele personale la persoane. De exemplu, statutele
privind modul de dobândire a proprietăŃii sunt reale, pe când statutele privind
capacitatea generală sunt personale. În cadrul acestei clasificări, statutele reale
reprezintă regula, iar statutele personale, excepŃia.
Tot D’Argentré distinge încă o categorie de statute. DispoziŃiile referitoare
atât la bunuri, cât şi la persoane sunt incluse în categoria statutelor mixte, dar ele au
acelaşi regim ca statutele reale.
În funcŃie de sfera lor de aplicare, statutele sunt teritoriale. Ele se aplică
numai pe teritoriul provinciei unde se găsesc în vigoare. Cu caracter excepŃional,
unele statute sunt extrateritoriale şi urmează persoana oriunde s-ar găsi.
Statutele personale se aplică pe un teritoriu străin în baza unei idei de
drept.Aşadar, aplicarea statutelor personale într-o altă provincie este obligatorie.
15
În sistemul lui D’Argentré, diviziunea statutelor în două categorii reprezintă
o regulă fundamentală a soluŃionării conflictelor de legi. Dar majoritatea statutelor
erau reale şi teritoriale. În acest fel, teoria lui D’Argentré limitează sfera de aplicare a
legii străine într-o anumită provincie şi recunoaşte efectele internaŃionale ale
drepturilor numai în materia statutelor personale.
Sistemul lui D Argentre a fost admis de juriştii francezi în secolul al XVIII-
lea. Cei mai de seamă jurişti din această perioadă sunt Louis Boullenois, Jean
Bouhier, Louis Froland.
În conformitate cu cerinŃele impuse de realităŃile economice, diviziunea
statutelor în reale şi personale a fost acceptată într-o concepŃie diferită. Statutele
personale erau considerate mai importante decât cele reale. Ca atare, statutarii
francezi au trecut un număr considerabil de norme cutumiare în categoria statutelor
personale. Mai mult, în caz de îndoială asupra caracterului unui statut, se admitea că
este personal. Prin adaptarea sistemului lui D’Argentré, majoritatea statutelor au
dobândit un efect extrateritorial.

6. Şcoala olandeză
Începând cu secolul al XVII-lea, dominaŃia feudală spaniolă asupra łărilor de
Jos este înlăturată. Înfăptuirea revoluŃiei burgheze a asigurat realizarea rapidă a
progresului în domeniile vieŃii sociale. Olanda are o economie în plină dezvoltare,
devenind o mare putere comercială şi colonială.
Datorită condiŃiilor existente, burghezia olandeză s-a aliat cu feudalii, pentru
apărarea intereselor sale. În mod inevitabil, acest compromis s-a respectat şi pe plan
juridic.
Oraşele olandeze aveau statute proprii, între care se produceau conflicte. Spre
deosebire de perioadele anterioare, o importanŃă distinctă prezintă conflictele între
legile locale şi legile din Ńările feudale vecine. Pe lângă conflictele interprovinciale, în
practică se pune şi problema conflictelor între legile naŃionale.
Pentru soluŃionarea conflictelor, juriştii olandezi au preluat teoria lui
D’Argentré, insistând asupra aplicării strict teritoriale a legilor. Cei mai importanŃi
statutari olandezi sunt Paul Voët, Jean Voët, Ulrich Huber.
Potrivit doctrinei olandeze, legile unui stat au putere numai în limitele
teritoriului în care sunt în vigoare. Ele se aplică tuturor persoanelor, localnici sau
străini, care se găsesc pe teritoriul statului. Se admite totuşi că statutele personale au
un caracter extrateritorial.
De la principiul teritorialităŃii legilor sunt acceptate şi unele concesii. Astfel,
aplicarea legii străine prezintă o importanŃă deosebită pentru dezvoltarea relaŃiilor
comerciale cu celelalte Ńări. Legea străină se poate aplica, în baza unei formule de
politeŃe internaŃionale, denumită comitas gentium. Formula comitas gentium permite
judecătorului să aplice, în fapt, legea străină atunci când este necesar. Aplicarea legii
străine depinde de aprecierea judecătorului, care se conduce după consideraŃii de
utilitate şi convenienŃă reciprocă. Legea străină este aplicată numai sub forma
recunoaşterii drepturilor câştigate. În măsura în care contravine ordinii juridice locale,
aplicarea legii străine este înlăturată.
16
7. Şcoala germană
Din secolul al XIX-lea, juriştii germani renunŃă la metoda postglosatorilor de
soluŃionare a conflictelor de legi. ÎmpărŃirea statutelor în reale şi personale nu mai
este acceptată ca o regulă esenŃială.
În cadrul şcolii germane, cei mai importanŃi jurişti sunt Wilhelm Schäffner,
Karl Georg von Wächter şi Frederic Karl von Savigny. Teoria lui Savigny a
corespuns intereselor urmărite de burghezia germană de a se impune pe plan
internaŃional. ConcepŃia sa despre conflictele de legi este expusă în lucrarea Sistemul
dreptului roman actual, publicată în anul 1849.
În opinia lui Savigny, conflictele de legi se soluŃionează prin considerarea
intereselor în prezenŃă şi nu după principii apriorice. Legea locală sau străină se aplică
datorită naturii lucrurilor sau naturii raportului juridic.
Fiecare raport juridic este supus unei anumite legi. Determinarea legii
aplicabile presupune găsirea sediului raportului juridic, adică a legăturii acestuia cu
un sistem de drept. Pentru stabilirea sediului se folosesc două prezumŃii, şi anume:
prezumŃia de localizare a raportului juridic, în sensul că punctul de unde pleacă
legătura lui materială în spaŃiu va arăta legea competentă; prezumŃia de supunere
voluntară a părŃilor faŃă de legea locului unde raportul îşi are sediul.
Dar stabilirea sediului unui raport juridic poate fi uneori dificilă. În aceste
cazuri, localizarea va fi înlocuită cu un alt criteriu. Pentru determinarea legii
aplicabile, instanŃa va recurge la analiza naturii lucrurilor sau a naturii raporturilor
juridice considerate.
În domeniul contractelor, părŃile au libertatea să supună raporturile lor legii
desemnate în mod expres sau tacit. În absenŃa unei alegeri, voinŃa părŃilor se va
desprinde prin intermediul prezumŃiilor de localizare.

8. Şcoala italiană a personalităŃii legilor


Teoria personalităŃii legilor a fost formulată de către Pascal Stanislas
Mancini. Teoria lui Mancini este construită pe ideea de lege naŃională. Dreptul fiind
făcut pentru oameni, legile sunt personale şi nu teritoriale. Oriunde s-ar găsi,
cetăŃeanul italian este supus numai legii naŃionale, care trebuie să reglementeze toate
problemele conflictuale.
De la principiul personalităŃii legilor sunt admise şi unele excepŃii. Ele sunt
configurate de ordinea publică, regula locus regit actum şi autonomia de voinŃă.
Legea străină nu este aplicată dacă dispoziŃiile ei contravin ordinii publice.
În materia formei exterioare a actelor se aplică regula locus regit actum. În
mod tradiŃional, pentru aceste probleme se admite competenŃa legii locului de
încheiere a actului şi nu a legii personale.
Principiul autonomiei de voinŃă permite părŃilor să stabilească legea
aplicabilă contractului lor. Derogarea părŃilor de la sistemul personalităŃii legilor
poate fi expresă sau tacită.
Prin interesul acestor importante excepŃii, regula generală a personalităŃii
legilor rămâne aproape fără conŃinut. Eficacitatea principiului este limitată la materia
17
persoanelor şi succesiunilor mobiliare, fără a fi exclusă posibilitatea intervenŃiei
ordinii publice.

9. Şcoala anglo-americană
Sistemul englez de drept internaŃional privat se formează târziu, în prima
jumătate a secolului al XIX-lea, prin preluarea doctrinei americane.
În Statele Unite ale Americii, condiŃiile proprii conflictelor de legi au
influenŃat decisiv configurarea actuală a dreptului internaŃional privat. În scopul
apărării intereselor locale s-a produs o delimitare a dreptului statelor americane.
Fiecare stat membru având o legislaŃie proprie, conflictele de legi între statele
federale prezintă o frecvenŃă sporită faŃă de conflictele între legile naŃionale.
Doctrina americană de drept internaŃional privat a fost fondată de Joseph
Story prin publicarea, în 1834, a lucrării Comentariile conflictelor de legi. ConcepŃia
lui Story se întemeiază pe ideile statutarilor olandezi şi, în principal, pe formula
curtoaziei internaŃionale. În mod treptat, formula comitas devine doctrina comity.
În dreptul conflictual anglo-american, teritorialitatea legilor reprezintă un
principiu fundamental. Dreptul local se aplică tuturor raporturilor juridice, adică
persoanelor şi bunurilor care se află pe teritoriul statului. Conflictele de legi se
soluŃionează prin aplicarea legii instanŃei sau a legii teritoriului.
Drepturile câştigate într-o Ńară străină – vested right – vor fi recunoscute dacă
sunt valabile conform legii competente. Prin aplicarea formulei comity, legile străine
nu au efect extrateritorial, ci numai drepturile dobândite sub imperiul lor. Pentru
judecător legea străină este un simplu element de fapt. Dar pronunŃându-se asupra
drepturilor născute în străinătate, judecătorul ia în considerare legea străină.
În materia contractelor se recunoaşte principiul autonomiei de voinŃă.
Determinarea legii aplicabile condiŃiilor de fond şi efectelor contractului este lăsată la
aprecierea părŃilor.
Prin aplicarea propriei calificări, un număr important de instituŃii sunt
considerate că aparŃin dreptului procesual civil şi nu dreptului material. De exemplu,
prescripŃia acŃiunii, compensaŃia judiciară sau probele sunt socotite probleme de
procedură şi instanŃa aplică legea forului.

18
CAPITOLUL III

CONłINUTUL DREPTULUI INTERNAłIONAL PRIVAT

1. Normele conflictuale
1.1.NoŃiune, caractere, izvoare
Norma conflictuală determină legea aplicabilă unui raport cu element de
extraneitate. Dintre legile aflate în prezenŃă, norma conflictuală indică legea care este
competentă, Ńinând seama de anumite criterii. Întrucât soluŃionează un conflict de legi,
norma se numeşte conflictuală.
Spre deosebire de normele de drept material, norma conflictuală nu se aplică
nemijlocit relaŃiei cu element de extraneitate. Prin intermediul normei conflictuale se
stabileşte domeniul de aplicare în spaŃiu a legii proprii, precum şi a legii străine.
AcŃiunea normei conflictuale încetează în momentul în care s-a desemnat legea de
drept material aplicabilă în cauză. Norma conflictuală este o normă de trimitere sau
de fixare.
Normele conflictuale pot fi incluse în dreptul intern sau în convenŃiile
internaŃionale. În dreptul intern, normele conflictuale sunt proprii fiecărei Ńări.
Principalele norme conflictuale interne sunt prevăzute, în dreptul nostru, de Legea nr.
105 din 1992. În convenŃiile internaŃionale, normele conflictuale sunt comune pentru
statele contractante.

1.2. Structura normei conflictuale


Norma conflictuală este alcătuită din două elemente esenŃiale: conŃinutul şi
legătura.
În literatura juridică s-a arătat că din structura normei conflictuale face parte
şi legea aplicabilă. Acest element prezintă importanŃă când legea aplicabilă este
străină. Întrucât legea străină constituie unul din elementele normei conflictuale, ea
trebuie considerată ca atare, adică element de drept, cu toate consecinŃele
corespunzătoare.
ConŃinutul normei conflictuale reprezintă domeniul la care se referă materia
ce va fi reglementată de un anumit sistem de drept. Prin conŃinutul său, norma
conflictuală determină sfera de aplicare în spaŃiu a unei legi. Potrivit unei norme
conflictuale, condiŃiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea care îi
cârmuieşte fondul (art. 71, alin. 1 al Legii nr. 105 din 1992). ConŃinutul acestei norme
conflictuale îl formează raporturile privind forma actelor.
Legătura normei conflictuale determină legea aplicabilă raportului cu
element de extraneitate. Stabilirea sistemului de drept, care va reglementa situaŃia,
constituie scopul normei conflictuale. Indicarea legii competente poate fi directă sau
generală. În primul caz, norma conflictuală prevede direct legea a cărui stat este
competentă. În al doilea caz, norma conflictuală arată legea competentă prin
intermediul unei formule generale sau abstracte. Întrucât localizează raportul juridic
19
în cadrul sistemului de drept, legătura normei conflictuale este denumită şi formulă de
fixare.
Norma conflictuală indică legea competentă prin utilizarea unor criterii sau
puncte de legătură. Ele stabilesc legătura raportului juridic cu un anumit sistem de
drept. Principalele circumstanŃe care constituie puncte de legătură prevăzute de Legea
nr. 105 din 1992 sunt cetăŃenia, teritoriul şi pavilionul unei nave sau aeronave.
CetăŃenia este punct de legătură pentru starea civilă, capacitatea şi relaŃiile de
familie ale persoanei fizice (art.11.39); moştenirea mobiliară, în cazul universalităŃilor
de bunuri mobiliare (art. 66, lit. a); jurisdicŃia competentă, în unele situaŃii (art. 150,
pct.1 şi 2).
Teritoriul sau locul unde se înfăptuieşte un act sau fapt juridic implică
următoarele elemente:
- domiciliul sau reşedinŃa este punct de legătură pentru starea civilă, capacitate
şi relaŃiile de familie ale persoanei fizice(art.12, alin.4, art.17,alin.1, art. 20);
condiŃiile de fond ale actelor juridice; condiŃiile de fond ale contractului de
vânzare mobiliară, în lipsa unei legi convenite de părŃi; jurisdicŃia competentă,
în unele situaŃii (art. 149, pct.1 şi 3, art. 151, pct. 1-6);
- sediul social este punct de legătură pentru statutul organic al persoanei
juridice (art. 40 şi art. 41); condiŃiile de fond ale actelor juridice (art. 69, alin.2
coroborat cu art. 77, alin.2); contractul de intermediere (art.93,alin.2);
contractul de muncă (art.102); alte contracte speciale (art.103);
- fondul de comerŃ este punct de legătură pentru condiŃiile de fond ale actelor
juridice (art.69, alin.2 coroborat cu art. 77, alin.2); jurisdicŃia competentă, în
unele situaŃii (art.149, lit.a);
- locul situării bunului este punct de legătură pentru regimul juridic al bunurilor
imobile şi mobile considerate ut singuli (art.49); moştenirile imobiliare (art.66,
lit.b);
- locul întocmirii actului este punct de legătură pentru condiŃiile de formă ale
actului juridic (art.71, lit.a);
- voinŃa părŃilor este punct de legătură pentru condiŃiile de fond ale actelor
juridice (art.69, alin.1 şi art. 73) şi în mod deosebit ale unor contracte speciale
(art. 88, art. 93, art. 101, art.103, art.120, art.121);
- locul încheierii contractului este punct de legătură pentru condiŃiile de fond
ale contractelor (art.79).
- locul executării contractului este punct de legătură pentru modul de executare
a contractului (art.80, alin.2);
- autoritatea care examinează validitatea actului juridic este punct de legătură
pentru condiŃiile de formă ale actului juridic (art.71, lit.a);
- locul unde s-a produs faptul juridic este punct de legătură pentru regimul
juridic al delictului (art.107);
- locul producerii prejudiciului este punct de legătură pentru situaŃia în care
consecinŃele păgubitoare ale actului ilicit se produc în alt stat decât cel unde a
avut loc (art.108);

20
- locul unde se judecă litigiul este punct de legătură pentru stabilirea legii
procesuale (art. 159 şi art. 161, alin. 5).
Pavilionul pe care îl arborează nava sau aeronava este punct de legătură pentru
mijloacele de transport în unele situaŃii (art. 55, lit.a).
Punctele de legătură sunt constante şi variabile. Elementele de legătură
constante sau fixe nu pot fi deplasate dintr-un sistem de drept în altul. Elementele de
legătură variabile sau mobile pot fi schimbate dintr-un sistem de drept în altul. În
funcŃie de natura lor, punctele de legătură pot sau nu să fie modificate. łinând seama
de schimbările care pot interveni, determinarea legii competente presupune situarea
punctului de legătură şi în timp.

1.3. Clasificarea normelor conflictuale


Normele conflictuale se pot clasifica în funcŃie de criteriul felului legăturii şi
criteriul conŃinutului normei conflictuale.
După felul legăturii, normele conflictuale pot fi unilaterale şi bilaterale.
Normele conflictuale unilaterale precizează domeniul de aplicare a legii proprii, fără a
se referi şi la legea străină. Ele sunt denumite şi norme conflictuale incomplete. În
conformitate cu art. 14, alin. 2 al Legii nr. 105 din 1992, ocrotirea împotriva actelor
de încălcare a dreptului la nume, săvârşite în România, este asigurată de legea
română.
Normele conflictuale bilaterale precizează atât domeniul de aplicare a legii
proprii, cât şi legii străine. Ele se mai numesc norme conflictuale cu acŃiune dublă
sau norme conflictuale complete. Potrivit art. 71, pct. a al Legii nr. 105 din 1992,
condiŃiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea locului unde a fost
întocmit. După cum actul juridic se încheie în Ńara noastră sau în altă Ńară, competentă
va fi legea română sau legea străină.
După conŃinutul lor, normele conflictuale privesc persoanele, proprietatea,
contractele, raporturile de familie, succesiunea. Normele conflictuale sunt
corespunzătoare raporturilor care formează obiectul reglementării dreptului
internaŃional privat. Ele se referă la domeniile în care pot exista conflicte de legi,
admiŃându-se aplicarea legii străine.

1.4. Aplicarea normei conflictuale


În cadrul soluŃionării conflictelor de legi, autoritatea competentă aplică
propriile sale norme conflictuale. În determinarea legii aplicabile raportului cu
element de extraneitate, se admite regula că normele conflictuale sunt întotdeauna ale
forului. Dacă litigiul se judecă într-o altă Ńară, instanŃa va aplica, pentru stabilirea legii
competente, norma conflictuală proprie.
SoluŃia aplicării normelor conflictuale ale forului, se întemeiază pe
următoarele argumente:
- normele conflictuale având, în principiu, un caracter imperativ, forŃa lor juridică
se impune autorităŃii care trebuie să le aplice;

21
- în cadrul arbitrajului instituŃionalizat, organele de jurisdicŃie având un caracter
naŃional, au obligaŃia să asigure aplicarea propriului sistem de norme
conflictuale;
- voinŃa implicită a părŃilor, care adresându-se instanŃelor române, fără să fi
precizat lex causæ se poate admite că au acceptat aplicarea dreptului conflictual
al forului.
De la această regulă există şi unele excepŃii. În arbitrajul ad-hoc, elementele
de structură şi procedură se stabilesc prin voinŃa părŃilor. În retrimiterea simplă, când
retrimiterea făcută de legea străină la dreptul forului este acceptată, instanŃa sesizată
va aplica norma conflictuală străină în virtutea dispoziŃiilor din propriul sistem de
drept (art. 4, alin. 1 al Legii nr. 105 din 1992).

2. Normele materiale
Normele materiale se aplică direct raporturilor cu element de extraneitate.
Aplicarea normei materiale este influenŃată de norma conflictuală, care trimite la un
anumit sistem de drept. Norma materială aplicabilă soluŃionează problema de fond a
cauzei în mod nemijlocit. Normele materiale se împart în norme de drept substanŃial
şi norme de drept procesual. În sistemul legii române, normele materiale
reglementează, în principal, condiŃia juridică a străinului şi efectele hotărârilor
judecătoreşti şi arbitrale străine în Ńara noastră.

3. Normele de aplicare imediată


Normele de aplicare imediată sau de aplicaŃie necesară reprezintă o formă
particulară a metodei conflictuale. Întrucât nu există o concepŃie unitară, pentru
calificarea normelor de aplicare imediată, se folosesc diferite criterii, cum ar fi:
criteriile formaliste, tehnice şi finaliste.
Prin admiterea criteriilor formaliste, normele de aplicare imediată cu caracter
imperativ îşi stabilesc unilateral domeniul de aplicare în spaŃiu. Ele exclud acŃiunea
normelor conflictuale, înlăturând, în toate situaŃiile, aplicarea legii străine.
Prin considerarea criteriilor tehnice, normele de aplicare imediată sunt norme
teritoriale. NoŃiunile de norme de aplicare imediată şi de norme teritoriale au acelaşi
înŃeles. Cu toate acestea, normele de aplicare imediată nu sunt întotdeauna teritoriale,
iar normele teritoriale pot să nu fie uneori de aplicare imediată. După o părere diferită,
normele de aplicare imediată sunt norme de ordine publică. NoŃiunea de norme de
aplicare imediată este echivalentă cu noŃiunea de norme de ordine publică. Invocarea
ordinii publice implică desemnarea legii străine, pe când normele de aplicare imediată
nu pun o asemenea problemă.
Prin acceptarea criteriilor finaliste, normele de aplicare imediată exprimă un
interes social important, aplicându-se, în principiu, pe teritoriul unui stat anumitor
raporturi juridice. Ele exclud conflictele de legi, deoarece legea fondului se aplică
numai în conformitate cu propriile sale dispoziŃii.
În cazul în care normele de aplicare imediată nu sunt competente, instanŃa va
recurge la normele conflictuale. Normele de aplicare imediată constituie astfel o
metodă prealabilă conflictului de legi.
22
CAPITOLUL IV

CONFLICTELE DE LEGI

1. NoŃiune, denumire
Conflictul de legi reprezintă situaŃia în care un raport cu element de
extraneitate se află în legătură cu mai multe sisteme de drept. Deşi aparŃin unor state
diferite, aceste legi sunt susceptibile de a fi aplicate raportului cu element de
extraneitate. Legile în cauză se găsesc în conflict sau în concurs.
După elementele de extraneitate pe care le cuprinde raportul juridic,
conflictul poate interveni între două sau mai multe legi. În primul rând, conflictul se
produce între două legi. De obicei, legile concurente sunt legea autorităŃii sesizate şi
legea străină arătată de elementul de extraneitate. Astfel, un contract de vânzare-
cumpărare încheiat în Ńara noastră de doi cetăŃeni români referitor la un bun situat în
străinătate pune în prezenŃă legea română şi legea Ńării unde se află bunul.
În al doilea rând, conflictul se iveşte între mai multe legi. Ele se aplică
diferitelor aspecte ale raportului juridic. De exemplu, în cazul unui contract încheiat
în străinătate de un cetăŃean român cu un cetăŃean străin, pot fi în conflict mai multe
legi şi anume: legea personală cu privire la capacitatea de a contracta a părŃilor; legea
locului de încheiere pentru forma contractului; legea locului unde se află bunul
referitor la efectele reale ale contractului; legea contractului pentru drepturile şi
obligaŃiile părŃilor.
În cadrul dreptului internaŃional privat, conflictele de legi constituie o
problemă specifică. Conflictele de legi apar în domeniile în care se admite aplicarea
legii străine. Ele sunt generate de diferenŃele existente între sistemele de drept ale
statelor, precum şi de circulaŃia dintr-o Ńară în alta a persoanelor şi bunurilor.
În activitatea pe care o desfăşoară, instanŃa sau autoritate este supusă numai
legilor Ńării sale. În cazul unui raport cu element de extraneitate, instanŃa va Ńine
seama de regulile proprii de drept internaŃional privat, care indică legea competentă.
InstanŃa nu soluŃionează un conflict de legi, ci doar aplică legea proprie. Este adevărat
că pe teritoriul unui stat se poate aplica şi o lege străină, dar situaŃiile şi limitele
aplicării legii străine sunt prevăzute tot de legea forului.
În literatura de specialitate s-a arătat că expresia conflict de legi este o
metaforă. Ea exprimă îndoiala, ce poate exista în cugetul interpretului sau lupta pur
psihologică între raŃiunile care militează în favoarea aplicării uneia din legi.
Conflictul de legi poate fi admis numai prin prisma unei instanŃe
internaŃionale sau de pe poziŃia omului de ştiinŃă. În funcŃie de situaŃia concretă,
judecătorul sau cercetătorul îşi va pune problema legii celei mai indicate de a fi
aplicată raportului cu element de extraneitate.

23
2. Forme ale conflictelor de legi
2.1. Conflictele de legi în spaŃiu şi conflictele de legi în timp şi spaŃiu
Conflictele de legi în spaŃiu apar între două legi în momentul naşterii,
modificării, transmiterii sau stingerii unui drept. ExistenŃa unui conflict de legi în
spaŃiu ridică problema stabilirii legii aplicabile. De exemplu, doi cetăŃeni străini se
căsătoresc în Ńara noastră. Căsătoria va fi încheiată după legea română sau după legea
străină? ExistenŃa unui conflict de legi în spaŃiu ridică problema stabilirii legii
aplicabile.
Conflictele de legi în timp şi spaŃiu apar între legea sub imperiul căreia s-a
născut un drept şi legea unde se solicită recunoaşterea lui. Astfel, în Ńara noastră, se
cere recunoaşterea unei hotărâri judecătoreşti pronunŃate de o instanŃă străină.
Conflictul de legi în timp şi spaŃiu se produce posterior naşterii, modificării,
transmiterii sau stingerii unui drept. În legătură cu invocarea dreptului interesează
problema determinării efectelor care se vor produce într-o altă Ńară.

2.2. Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile naŃionale


În conflictele între legile provinciale, elementul de extraneitate are un
caracter aparent. Legile în prezenŃă deşi diferite, aparŃin unei singure suveranităŃi.
Legea străină este numai o altă lege din acelaşi stat. SoluŃiile privind conflictele între
legile provinciale pot fi unificate. Unificarea se realizează prin existenŃa unei instanŃe
supreme, care asigură uniformitatea soluŃiilor sau prin elaborarea unei legi uniforme
de soluŃionare a conflictelor de legi. Întrucât toate elementele sunt interne, legea
străină se aplică şi în cazurile în care contravine principiilor fundamentale ale
instanŃei. Ca atare, în conflictele între legile provinciale nu prezintă importanŃă
mijloacele de înlăturare a legii străine competente, cum ar fi ordinea publică sau
retrimiterea.
În conflictele între legile naŃionale elementul de extraneitate aparŃine unui alt
stat. Legile în conflict fac parte din state diferite. FaŃă de legea locală, legea unui alt
stat este într-adevăr străină. În cazul conflictelor între legile naŃionale nu există o
instanŃă superioară comună sau o lege de soluŃionare uniformă. Unificarea soluŃionării
conflictelor între legile naŃionale nu este deocamdată posibilă.
Aplicarea legii străine se face cu multă prudenŃă. Datorită diferenŃelor dintre
legile în conflict, instanŃa poate decide îndepărtarea legii străine competente de a fi
aplicată raportului cu element de extraneitate.
IniŃial, dreptul internaŃional privat s-a ocupat de conflictele existente în
cadrul aceluiaşi stat. În secolele XII-XIV, problema legii aplicabile s-a pus în relaŃiile
dintre locuitorii oraşelor din nordul Italiei. Cu toate că făceau parte din Imperiul
roman de naŃiune germană, oraşele republicii italiene aveau o întinsă autonomie.
SoluŃiile preconizate de juriştii italieni au fost preluate în secolul al XVI- lea de către
statutarii francezi şi folosite pentru soluŃionarea conflictelor dintre cutumele
diferitelor provincii franceze. De altfel, dreptul internaŃional privat a apărut ca un
drept al conflictelor între legile provinciale.
După formarea statelor unitare şi unificarea sistemelor juridice, studierea
conflictelor de legi interprovinciale prezintă un interes redus. Asemenea conflicte
24
există numai în cadrul statelor federale ori între provinciile sau regiunile unui stat.
Începând cu secolul al XIX-lea, conflictele între legile naŃionale devin frecvente şi,
implicit, caracteristice pentru dreptul internaŃional privat.

2.3. Conflictele de legi interpersonale


În sistemele tradiŃionale, de inspiraŃie religioasă, relaŃiile din unele domenii
sunt reglementate prin norme personale. Legea aplicabilă se determină după
apartenenŃa persoanelor la o anumită religie, fără a Ńine seama de cetăŃenia sau
domiciliul lor. Conflictele de legi interpersonale intervin în probleme de familie,
succesiuni sau proprietate. Aceste conflicte suscită interes în următoarele împrejurări:
- norma conflictuală a forului trimite la legea unui stat, care se stabileşte în
funcŃie de criteriul confesional;
- determinarea competenŃei interne a tribunalului confesional, în cadrul
procedurii pentru obŃinerea exequatur-ului, în conformitate cu legea statului
unde s-a pronunŃat hotărârea străină.

3. SoluŃionarea conflictelor de legi


În soluŃionarea conflictelor de legi se cunosc două mari sisteme. Criteriile de
soluŃionare au fost influenŃate de concepŃia teritorialităŃii cutumelor sau de concepŃia
posibilităŃii aplicării legii străine.
În sistemul tradiŃional al teritorialismului cutumelor, legea unui stat se aplică
tuturor elementelor care se găsesc pe teritoriul său. În cazul unui conflict de legi,
interesează situarea elementului într-o anumită provincie sau regiune cutumiară şi nu
ce lege se aplică raportului juridic. Astfel, persoana este supusă legii locului unde
domiciliază, bunul este cârmuit de legea locului unde se află, iar actul juridic este
reglementat de legea locului unde se încheie. Dacă elementul respectiv se găseşte pe
teritoriul altei cutume, se aplică legea străină. Pentru a determina legea competentă,
teritorialismul cutumelor foloseşte criteriul legăturii existente între un element şi
teritoriul unei provincii.
Pentru a determina legea competentă, teritorialismul cutumelor foloseşte
criteriul legăturii existente între un element şi teritoriul unei provincii. În acest fel,
legea locală în vigoare se aplică elementului în cauză. Prin localizarea persoanei,
bunului sau actului juridic, aplicarea legii teritoriului nu este însă exclusivă. În funcŃie
de situarea elementului în spaŃiu, se poate aplica şi o altă lege.
În sistemul modern al posibilităŃii aplicării legii străine, conflictele de legi se
soluŃionează după alte considerente. Dintre legile în prezenŃă, regula de drept
internaŃional privat indică legea cea mai potrivită de a fi aplicată raportului juridic.
Legea competentă se stabileşte Ńinându-se seama de un număr de argumente, dintre
care mai importante sunt protejarea intereselor statului suveran şi reglementarea
corespunzătoare a relaŃiilor cu element de extraneitate. În literatura de specialitate se
foloseşte noŃiunea de localizare. În condiŃiile actuale, localizarea nu mai corespunde
sarcinilor dreptului internaŃional privat. Legea aplicabilă raporturilor cu element de
extraneitate se determină după o altă concepŃie, care nu are legătură cu localizarea.
Astfel, începând, cu secolul al XIX-lea, capacitatea persoanei este reglementată, în
25
unele state, de legea naŃională. Criteriul naŃionalităŃii nu implică localizarea reală a
persoanei, ci legătura juridică cu o anumită lege.
ConcepŃia modernă a dreptului internaŃional privat se aplică şi în domeniul
bunurilor, care este specific localizării. Potrivit unei localizări efective, bunurile sunt
supuse legii locului unde se găsesc. În unele situaŃii, prin prisma anumitor interese, nu
se mai utilizează localizarea, ci o altă soluŃie. De exemplu, navele şi aeronavele,
mărfurile în tranzit şi bunurile aparŃinând statului străin au un regim special, care
exclude aplicarea legii situaŃiei. În materia contractelor, termenul de localizare are un
alt înŃeles. Principalele criterii pentru localizarea contractului sunt locul încheierii sau
locul executării. Dar contractul fiind un acord de voinŃă, înŃelegerea părŃilor nu se
poate localiza în spaŃiu. Localizarea reprezintă numai o indicaŃie a Ńării cu care
contractul are cea mai mare legătură.

26
CAPITOLUL V

IZVOARELE DREPTULUI INTERNAłIONAL PRIVAT

În concordanŃă cu specificul reglementării, izvoarele dreptului internaŃional


privat sunt interne şi internaŃionale. Ele conŃin norme conflictuale, precum şi norme
materiale sau substanŃiale. Raporturile cu element de extraneitate sunt supuse
reglementărilor de drept intern. Regulile de soluŃionare a conflictelor de legi sunt
proprii fiecărui stat.

1. Izvoarele interne
Principalele izvoare interne ale dreptului internaŃional privat sunt ConstituŃia,
Legea cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaŃional privat, unele
dispoziŃii din Codul civil, Codul de procedură civilă, Codul de procedură penală şi
Codul aerian, precum şi alte texte din acte normative aplicabile în diverse domenii.
Principiile fundamentale ale ConstituŃiei sunt aplicabile şi în dreptul
internaŃional privat. Legiferarea de ansamblu a normelorcare soluŃionează conflictele
de legi şi conflictele de jurisdicŃie este dată de Legea nr. 105 din 22 septembrie 1992
cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaŃional privat. În lege nu există
prevederi referitoare la cetăŃenia română, condiŃia juridică a străinilor, cooperarea
judiciară internaŃională, imunitatea de jurisdicŃie şi de executare. Sfera de
reglementare este configurată numai de materiile care Ńin de natura dreptului
internaŃional privat.
Textele din Codul civil care cuprind reguli de drept internaŃional privat sunt
art. 885, art. 1773 şi art. 1789. Normele conflictuale din aceste articole concretizează
aplicarea unor principii generale în anumite domenii speciale. Ele privesc condiŃiile
de formă ale testamentului unui român aflat în străinătate şi efectele ipotecilor
convenŃionale, constituite sau radiate în străinătate, asupra unor imobile din Ńara
noastră.
OrdonanŃa nr. 29 din 22 august 1997 privind Codul aerian dispune în art. 16
că raporturile juridice petrecute la bordul aeronavelor civile înmatriculate în România,
precum şi statutul juridic al încărcăturii aflate la bordul lor, în timpul unui zbor
internaŃional, sunt supuse legislaŃiei române.
DispoziŃii de drept internaŃional privat cuprind şi unele acte normative care se
aplică în diverse domenii. Dintre ele pot fi menŃionate cu titlu de exemplu,
următoarele:
Legea nr. 21 din 1 martie 1991 privind cetăŃenia română;
Legea nr. 119 din 16 octombrie 1996 cu privire la actele de stare civilă;
OrdonanŃa de urgenŃă nr. 194 din 12 decembrie 2002 privind regimul străinilor în
România modificată prin Legea nr. 357 din 11 iulie 2003 pentru aprobarea
OrdonanŃei de urgenŃă nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România;
OrdonanŃa Guvernului nr. 102 din 31 august 200 privind statutul şi regimul
refugiaŃilor în România modificată prin OrdonanŃa nr. 13 din 24 ianuarie
27
2002 pentru modificarea şi completarea OrdonanŃei Guvernului nr. 102/2000
privind statutul şi regimul refugiaŃilor în România.

2. Izvoarele internaŃionale
Izvoarele internaŃionale ale dreptului internaŃional privat sunt formate din
tratatele, convenŃiile şi acordurile internaŃionale, precum şi cutuma internaŃională.
Tratatele, convenŃiile şi acordurile internaŃionale care conŃin norme de drept
internaŃional privat pot fi bilaterale sau multilaterale. ConvenŃiile consulare asigură
cadrul juridic necesar pentru ocrotirea intereselor statelor contractante şi ale propriilor
cetăŃeni. În convenŃiile consulare se găsesc dispoziŃii privind asistenŃa acordată
conaŃionalilor domiciliaŃi sau aflaŃi în străinătate, exercitarea atribuŃiilor în materie de
stare civilă, notarială, succesorală, navigaŃie maritimă şi aeriană, jurisdicŃională şi de
transmitere a actelor.
Tratatele de asistenŃă juridică reprezintă un ansamblu sistematic de norme
privind relaŃiile dintre persoanele sau autorităŃile statelor contractante. Ele conŃin
reguli ale colaborării internaŃionale în materie juridică. DispoziŃiile tratatelor se referă
la asistenŃă juridică propriu-zisă, conflictele de legi şi condiŃia juridică a străinilor.
Obiectul asistenŃei juridice cuprinde serviciile care se acordă reciproc de părŃile
contractante pentru îndeplinirea unor activităŃi procesuale. În materia conflictelor de
legi, tratatele reglementează numai anumite domenii, cum sunt capacitatea de
exerciŃiu, familia, succesiunea, forma actelor juridice, competenŃa instanŃelor şi
autorităŃilor, procedura civilă.
Referitor la condiŃia juridică a străinilor, dispoziŃiile tratatelor prevăd că, pe
teritoriul celeilalte părŃi contractante, cetăŃenii unei părŃi contractante beneficiază, în
ce priveşte drepturile lor personale şi patrimoniale, de aceeaşi ocrotire juridică ca şi
cetăŃenii proprii. Acelaşi regim juridic se aplică şi în privinŃa persoanelor juridice
înfiinŃate, în baza prevederilor legale ale părŃii contractante, pe teritoriul căreia îşi au
sediul.
Reglementarea prevăzută de tratatele de asistenŃă juridică înlocuieşte normele
conflictuale interne. În domeniile reglementate, tratatele concretizează legăturile
dintre state, pe bază de reciprocitate.
ConvenŃiile multilaterale au un rol important în unificarea normelor de drept
conflictual şi material aplicabile în relaŃiile internaŃionale. Dintre convenŃiile prin care
s-a realizat o uniformizare a normelor de drept internaŃional privat, menŃionăm, de
exemplu, ConvenŃia de uniune de la Havana din 1928 care a adoptat Codul de drept
internaŃional privat sau Codul Bustamente, ConvenŃia europeană în domeniul
informării asupra dreptului străin, semnată la Londra, la 7 iunie 1968, ConvenŃia
NaŃiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaŃională de mărfuri de la Viena
din 1980, s.a.m.d.
Cutuma internaŃională reprezintă un alt izvor al dreptului internaŃional privat.
Prin cutumă se înŃelege o practică generală, relativ îndelungată şi repetată, acceptată
de către state ca o normă obligatorie. Prin acordul tacit al statelor, regula de conduită
are valoare juridică, implicând conştiinŃa unei obligaŃii.

28
În etapa actuală, izvoarele internaŃionale ale dreptului internaŃional privat nu
sunt comune tuturor statelor. În situaŃia unui concurs între izvoarele interne şi sursele
internaŃionale, prioritate vor avea reglementările convenŃionale. Astfel, art.10 al Legii
nr. 105 din 1992 prevede că dispoziŃiile acestei legi sunt aplicabile în măsura în care
convenŃiile internaŃionale la care România este parte nu stabilesc o altă reglementare.

29
CAPITOLUL VI

CALIFICAREA

1. NoŃiunea de calificare
Normele juridice ale unui sistem de drept fac parte din anumite categorii. La
rândul lor, normele conflictuale sunt corespunzătoare unor categorii de raporturi.
Normele conflictuale se pot referi la capacitate, forma actelor juridice, condiŃiile de
fond şi efectele contractului, bunuri, succesiune, procedură. Pentru fiecare categorie
de raporturi, normele conflictuale determină legea aplicabilă.
Calificarea este o problemă de interpretare şi de aplicare a normelor
conflictuale. Prin calificare se stabileşte sensul noŃiunilor unei norme juridice
referitoare la obiectul reglementării şi legea aplicabilă raportului juridic. Într-o
operaŃiune inversă, prin calificare se determină categoria juridică în care se încadrează
o situaŃie de fapt şi se indică legea competentă.
În situaŃia în care legile concurente iau în considerare elemente deosebite,
apare un conflict de calificări. ExistenŃa conflictului este generată de diferenŃele dintre
normele conflictuale ale sistemelor de drept în prezenŃă. Dar normele conflictuale
pot fi şi identice. Conflictul de calificări este provocat de diferenŃa dintre regulile de
drept material ale legislaŃiilor naŃionale.
OperaŃiunea calificării a fost utilizată pentru prima dată de către Charles
Dumoulin. În consultaŃia dată soŃilor Ganey, Dumoulin a considerat că regimul
matrimonial se include în categoria contractelor. Fiind apreciat ca un contract, părŃile
pot supune regimul matrimonial legii desemnate prin voinŃa lor.
În cadrul conflictelor între legile naŃionale, problema calificării a fost pusă în
evidenŃă de către Franz Kahn în 1891 şi, mai ales, de Etienne Bartin în 1894.
Examinând practica, Bartin a observat că în speŃe asemănătoare, în care se aplică
aceleaşi reguli conflictuale, instanŃele din diverse Ńări pronunŃă soluŃii deosebite.
PoziŃiile diferite ale instanŃelor se explică prin interpretările date noŃiunilor utilizate
de normele de drept internaŃional privat.
Dintre speŃele care au suscitat un interes deosebit, semnificativă este
testamentul olandez, care a permis fundamentarea calificării ca o instituŃie specifică
dreptului conflictual. Astfel, un cetăŃean olandez întocmeşte în FranŃa un testament
olograf. Valabilitatea acestui testament este contestată printr-o acŃiune introdusă în
faŃa instanŃei franceze. În conformitate cu legislaŃia franceză, precum şi cea olandeză,
capacitatea persoanei este supusă legii sale naŃionale, iar forma actelor juridice legii
locului încheierii lor. Dar dispoziŃiile Codului civil olandez nu permit ca olandezul
domiciliat în străinătate să facă un testament în formă olografă. Caracterul olograf al
testamentului poate fi socotit deci ca o problemă de capacitate sau ca o problemă de
formă a actelor juridice. În consecinŃă, testamentul olograf este valabil pentru instanŃa
franceză, dar va fi declarat nul de instanŃa olandeză.
Pentru dreptul internaŃional privat calificarea prezintă interes în situaŃia în
care legile aflate în concurs au sensuri diferite. În situaŃia în care se califică noŃiunile
30
din conŃinutul normei conflictuale, rezolvarea conflictului schimbă norma
conflictuală. În mod corespunzător, se determină sistemul de drept aplicabil. Dacă se
califică noŃiunile din legătura normei conflictuale, soluŃionarea conflictului nu se
răsfrânge asupra normei conflictuale. Dar legătura normei fiind dependentă de
conŃinutul ei, indicarea legii competente va fi determinată de calificarea elementelor
în cauză.
De multe ori, legile în conflict au calificări similare. Pentru soluŃionarea
conflictului de legi, ponderea calificării nu mai este decisivă. Calificarea se poate face
după oricare din legile în conflict, fără să influenŃeze rezultatul litigiului.

2. Felurile calificării
După momentul când intervine, se distinge calificare primară şi calificare
secundară. Prin calificarea primară se stabileşte legea aplicabilă raportului cu element
de extraneitate. Rezolvând un conflict de legi, calificarea primară constituie o
problemă de drept internaŃional privat. Calificarea primară se face după legea forului.
Prin calificarea secundară nu se influenŃează asupra desemnării legii
competente. Calificarea secundară urmează celei primare, fiind o problemă a legii
interne. Neexistând o situaŃie conflictuală, calificarea secundară este dată de legea
cauzei. De exemplu, caracterul licit sau ilicit al unui fapt juridic se stabileşte după
legea statului unde are loc acest fapt (art. 107 al Legii nr. 105 din 1992)

3. Legea după care se face calificarea


Conflictul de calificări se poate soluŃiona prin mai multe procedee.
Principalele criterii utilizate sunt lex fori şi lex causæ.
Calificarea după legea forului a fost preconizată de către Bartin şi acceptată
de numeroşi autori. Legea forului nu înlătură rolul legii străine în calificare şi permite
adoptarea categoriilor dreptului intern. Această metodă a fost admisă şi de Legea
română de drept internaŃional privat. SoluŃia calificării după legea instanŃei sau
autorităŃii sesizate este susŃinută prin două argumente. Un prim argument are în
vedere legătura dintre calificare şi normele de drept internaŃional privat. Întrucât
normele conflictuale aparŃin unui anumit sistem de drept, legiuitorul va lua în
considerare calificările din legea proprie. Un al doilea argument este configurat de
succesiunea operaŃiunilor în soluŃionarea unui conflict de legi. În mod logic,
calificarea este o problemă prealabilă soluŃionării conflictului, iar operaŃiunea se
poate efectua numai după legea forului. A califica după o altă lege, fără a cunoaşte
dacă este competentă, înseamnă a intra într-un cerc vicios.
Calificarea după lex causæ a fost propusă de unii autori cu scopul de a limita
aplicarea exclusivă a legii forului. Lex causæ reprezintă legea străină competentă cu
privire la un raport juridic sau unul din elementele sale. În mod necesar, normele
juridice se vor califica după sistemul de drept din care fac parte. În favoarea calificării
după lex causæ se invocă mai multe motive. În primul rând, legea străină normal
competentă nu se poate aplica fără a Ńine seama de propria calificare. În al doilea
rând, protecŃia drepturilor născute sub imperiul legii străine se asigură prin corecta ei

31
aplicare. CerinŃa apărării acestor drepturi exclude posibilitatea efectuării calificării
numai după lex fori. Calificarea după lex causæ este dificil de a fi susŃinută.
În unele împrejurări, calificarea nu se face totuşi după legea forului.
ExcepŃiile care sunt admise se referă la următoarele:
autonomia de voinŃă – în domeniile în care este permisă autonomia de voinŃă,
părŃile pot să dispună şi asupra calificării. De exemplu, părŃile pot preciza ce
se înŃelege prin domiciliu, locul încheierii contractului sau locul executării
obligaŃiei. Prin acordul lor, părŃile au posibilitatea să aleagă legea aplicabilă
contractului precum şi calificările indicate în cauză.
calificarea secundară – este o problemă de drept intern. Fiind ulterioară celei
primare, calificarea secundară se face după legea desemnată a se aplica
raportului juridic.
bunurile imobile – acestea sunt reglementate de lex rei sitæ şi calificarea va fi
dată de aceeaşi lege. Dintre toate Ńările care au legătură cu un bun imobil,
legea locului unde se găseşte este singur îndrituită să-i determine regimul
juridic.
retrimiterea – admiterea de către lex fori a retrimiterii implică luarea în
considerare şi a calificării date de legea străină. Astfel, când norma
conflictuală străină retrimite la lex domicilii, ce se găseşte într-un stat terŃ,
noŃiunea de domiciliu se va califica după legea Ńării care a dispus
retrimiterea.
instituŃiile juridice necunoscute – unele instituŃii juridice pot fi necunoscute de
către legea forului. De exemplu, instituŃia de agency sau trust din dreptul
englez nu se întâlneşte în sistemele juridice ale Ńărilor de pe continent.
OperaŃiunea calificării comportă mai multe faze. Într-o primă etapă
preparatorie, sensul şi semnificaŃia unei instituŃii juridice din altă Ńară se
stabilesc după scopul şi efectele sale, conform legii străine. În a doua etapă,
instituŃia juridică străină se încadrează în conceptele şi categoriile legii
forului.
cetăŃenia – art. 12, alin. 1 al Legii nr. 105 din 1992 prevede că determinarea şi
proba cetăŃeniei se fac în confomitate cu legea statului a cărui cetăŃenie se
invocă. În situaŃia în care persoana are cetăŃenia altui stat, calificarea se va
face după prevederile legii străine. Această regulă poate fi luată în
considerare numai atunci când persoana are o singură cetăŃenie. Dacă
persoana cumulează mai multe cetăŃenii şi una din ele este a Ńării
judecătorului, cetăŃenia se va decide după lex fori. În acest sens, art.12, alin.
2 al Legii nr. 105 din 1992 dispune că legea naŃională a cetăŃeanului care,
potrivit legii străine este considerat că are o altă cetăŃenie, este legea română.
În eventualitatea în care nici una din cetăŃenii nu este a Ńării forului, soluŃiile
concrete pot acorda preferinŃă cetăŃeniei vechi, cetăŃeniei noi, cetăŃeniei
efective ori prin neutralizarea lor, se va aplica legea domiciliului sau legea
locală. Art. 12, alin. 3 al Legii nr. 105 din 1992 stabileşte că legea naŃională a
străinului, care are mai multe cetăŃenii, este legea statului unde îşi are
domiciliul sau, în lipsă, reşedinŃa.
32
calificarea autonomă – cerinŃele specifice ale raporturilor cu element de
extraneitate, şi, în special, promovarea relaŃiilor economice internaŃionale,
pot impune anumite calificări distincte de legile care se află în conflict. În
cazuri similare, autorităŃile din mai multe state pot folosi calificări identice,
dar diferite de cele date în dreptul intern. Fiind independente sau libere de
sistemele de drept în prezenŃă, aceste calificări sunt autonome.
convenŃiile internaŃionale – pentru evitarea dificultăŃilor şi armonizarea soluŃiilor,
uneori noŃiunile incluse într-o convenŃie internaŃională sunt calificate chiar în
textul înŃelegerii.

4. Calificarea şi conflictele între legile naŃionale


Teoria calificării a fost remarcată spre sfârşitul secolului XIX. Cu toate că
reprezintă o problemă de interpretare a normelor de drept conflictual, calificarea este
proprie conflictelor între legile naŃionale.
În momentul apariŃiei sale, dreptul internaŃional privat s-a identificat cu
studierea conflictelor dintre legile provinciale. După formarea statelor naŃionale,
conflictele de legi devin frecvente. Principala preocupare a dreptului internaŃional
privat o formează rezolvarea conflictelor între legile naŃionale.
În concepŃia literaturii juridice din secolul al XIX-lea, unificarea dreptului
conflictual era realizabilă prin acŃiunea practicii şi a convenŃiilor internaŃionale.
Dezvăluirea calificării a înlăturat o asemenea idee. DiferenŃele de calificare, existente
chiar şi în condiŃiile unor norme conflictuale identice, influenŃează nemijlocit soluŃiile
date de instanŃele judecătoreşti şi arbitrale. Ele nu pot fi unificate, întrucât majoritatea
normelor conflictuale aparŃin legislaŃiilor naŃionale.
În contextul acestei situaŃii, literatura juridică a preconizat ca acŃiunea de
uniformizare a dreptului internaŃional privat să fie însoŃită şi de unificarea
calificărilor. În practica convenŃională, instrumentele juridice încheiate de state
cuprind un număr sporit de calificări comune, specificând sensul anumitor termeni
sau noŃiuni. De exemplu, art. I, pct.2 din ConvenŃia europeană de arbitraj comercial
internaŃional, încheiată la Geneva la 21 aprilie 1961, arată ce se înŃelege prin
convenŃia de arbitraj (lit. a), arbitraj (lit. b) şi sediu (lit. c).
OperaŃiunea de calificare se foloseşte pentru a înlătura aplicarea legii străine
normal competente în cauză. De exemplu, prescripŃia sau probele, instituŃii care pe
continent aparŃin dreptului material, în sistemul de common-law sunt socotite ca fiind
de drept procedural. Orice problemă de procedură fiind supusă legii forului, instanŃele
engleze aplică legea proprie. Principalele domenii în care calificarea a suscitat un
interes deosebit se referă la căsătorie, calitatea de subiect de drept distinct a
întreprinderilor de stat şi naŃionalizări.

33
CAPITOLUL VII

RETRIMITEREA

1. NoŃiunea de retrimitere
Legea aplicabilă unui raport cu element de extraneitate se stabileşte de către
normele conflictuale ale forului. În măsura în care se indică aplicarea legii străine,
norma conflictuală trimite la dreptul străin. Referirea la dreptul străin prezintă mai
multe accepŃiuni. În mod concret, trimiterea se poate face la dreptul material străin
sau la ansamblul dreptului străin. Trimiterea la dreptul material străin are în vedere
numai normele substanŃiale. Trimiterea la ansamblul dreptului străin presupune
aprecierea sistemului de drept în totalitatea sa, inclusiv a normelor de drept
internaŃional privat. Prin raportarea la întregul sistem de drept străin poate să apară
problema retrimiterii.
Norma conflictuală străină la care se face trimiterea poate fi identică sau
diferită de regula forului. În primul caz, normele de drept internaŃional privat fiind
identice, trimiterea la dreptul străin este acceptată. De exemplu, norma conflictuală a
forului prevede că susccesiunea mobiliară a cetăŃeanului străin este reglementată de
legea sa naŃională. Dacă norma conflictuală străină consacră o soluŃie asemănătoare,
susccesiunea mobiliară a străinului va fi supusă legii sale naŃionale, adică legii
materiale străine.
În al doilea caz, normele de drept internaŃional privat fiind diferite, dreptul
străin la care se trimite va retrimite la sistemul de drept al forului sau al altui stat.
Astfel, norma conflictuală străină poate dispune că succesiunea mobiliară este
reglementată de legea domiciliului. Dacă cetăŃeanul străin avea domiciliul în Ńara
noastră, succesiunea mobiliară va fi supusă legii domiciliului, adică legii române.
Retrimiterea este o problemă de interpretare a normelor de drept internaŃional
privat. DiferenŃele existente între normele de drept internaŃional privat pot provoca un
conflict pozitiv sau negativ.
Conflictul este pozitiv când normele conflictuale în prezenŃă se declară
competente să reglementeze raportul cu element de extraneitate. Conflictul pozitiv de
legi se soluŃionează prin aplicarea normelor de drept internaŃional privat a forului.
Conflictul este negativ dacă normele conflictuale în cauză se pronunŃă necompetente
de a soluŃiona raportul cu element de extraneitate. În acest caz, fiecare normă
conflictuală atribuind competenŃa celeilalte norme conflictuale, declinarea face
posibilă retrimiterea. Legea forului trimite la legea străină, care retrimite la o altă
lege.
Prin retrimitere se înŃelege că normele forului trimit la dreptul străin, ale
cărui reguli conflictuale trimit înapoi la legea instanŃei sau mai departe la legea unui
alt stat.

34
2. ApariŃia retrimiterii
Retrimiterea a apărut în practica instanŃelor franceze din secolul al XVIII-lea.
Problema retrimiterii s-a pus în unele speŃe în care legile din Normandia erau în
conflict cu legile din Paris. Tot astfel, retrimiterea a fost aplicată, începând cu secolul
al XIX-lea, şi în practica engleză.
InstituŃia retrimiterii a fost consacrată de Curtea de casaŃie franceză în speŃa
Forgo. Forgo, un copil bavarez, din afara căsătoriei, a fost adus în FranŃa la vârsta de
5 ani. Deşi rămâne la Pau până la sfârşitul vieŃii, el nu îndeplineşte formalităŃile
necesare pentru dobândirea domiciliului legal. Moare la vârsta de 68 de ani, lăsând o
importantă avere mobiliară. În absenŃa unui testament, la succesiunea lui Forgo au
ridicat pretenŃii rudele colaterale după mamă, precum şi statul francez.
Potrivit normelor conflictuale franceze, succesiunea mobiliară era
reglementată de legea ultimului domiciliu al defunctului. Cum Forgo îşi păstrase
domiciliul legal în Bavaria, Codul civil bavarez admitea dreptul la moştenire al
rudelor din afara căsătoriei. Dar normele conflictuale bavareze prevedeau că
succesiunea mobiliară este supusă legii domiciliului de fapt al defunctului. Întrucât
Forgo avusese domiciliul de fapt în FranŃa, Codul civil nu recunoaşte rudelor naturale
nici un drept de succesiune. Moştenirea, fiind vacantă, a revenit statului francez.
Argumentul invocat în proces de administraŃia franceză a domeniilor că legea
bavareză, care cuprindea şi norme conflictuale, trebuie aplicată Ńinând seama de toate
dispoziŃiile ei, a fost însuşit de Curtea de CasaŃie.

3. Formele retrimiterii
Retrimiterea poate fi simplă sau de gradul întâi şi complexă sau de gradul al
doilea. Retrimiterea simplă se face de dreptul străin la legea forului. InstanŃa sesizată
aplică propria sa lege materială. Prin retrimiterea de gradul întâi, aplicarea legii
străine este înlăturată în favoarea legii instanŃei.
Retrimiterea complexă se face de dreptul străin la legea unui stat terŃ. Dacă se
ivesc unele dificultăŃi în determinarea legii competente, se va aplica legea materială
indicată de normele forului. Prin retrimiterea de gradul al doilea, instanŃa sesizată
beneficiază de o întinsă libertate de apreciere în soluŃionarea cauzei.
Din punct de vedere teoretic, retrimiterile pot continua şi mai departe de
gradul al doilea, formând un şir neîntrerupt. Dar importanŃă practică, în cadrul
conflictelor de legi, prezintă numai retrimiterea efectuată la legea forului.

4. Limitele aplicării retrimiterii


Admisă iniŃial în materia succesiunii mobiliare, retrimiterea a fost extinsă şi
în alte domenii, cum ar fi statutul personal, succesiunea imobiliară, competenŃa
instanŃelor.
În unele situaŃii, retrimiterea nu poate fi totuşi aplicată. În măsura în care
trimiterea nu se face la întregul sistem de drept, retrimiterea este exclusă. Limitarea
retrimiterii intervine în următoarele cazuri:

35
alegerea de către părŃi a legii aplicabile contractului în virtutea autonomiei de
voinŃă, presupune că ele s-au referit la un anumit sistem de drept, cu
înlăturarea normelor conflictuale;
folosirea regulii locus regit actum cu privire la condiŃiile de formă ale unui act
juridic, înseamnă că trimiterea se face la dispoziŃiile materiale ale legii locului
de încheiere şi nu la sistemul de drept străin în ansamblul său;
retrimiterea complexă nu permite stabilirea legii aplicabile;
determinarea cetăŃeniei unei persoane, implică luarea în considerare numai a legii
materiale străine, nefiind posibilă retrimiterea.

5. Retrimiterea în legislaŃiile naŃionale


Datorită generalizării sale, retrimiterea a fost consacrată şi în unele legislaŃii
naŃionale. De exemplu, Codul civil german din 1900, Legea suedeză din 1904 privind
reglementarea unor probleme de drept internaŃional privat al căsătoriei, tutelei şi
adopŃiei; Legea poloneză de drept internaŃional privat din 1965; Legea ungară de
drept internaŃional privat din 1979; Legea federală austriacă asupra dreptului
internaŃionl privat din 1978.
Alte sisteme de drept nu recunosc însă retrimiterea. În acest sens, art. 20 al
Codului civil italian din 1942; art. 32 al Codului civil grec din 1946; art. 22 al
Codului civil egiptean din 1948; art. 29 al Codului civil sirian din 1949; art. 27 al
Codului civil somalez din 1973.
În dreptul român, retrimiterea este admisă de Legea de drept internaŃional
privat din 1992. Conform alin. 1 al art. 4, dacă legea străină determinată potrivit
normelor conflictuale române, retrimite la dreptul român, se aplică legea română,
afară de cazul în care se prevede în mod expres altfel. Formularea textului consacră
regula prin care se acceptă retrimiterea de gradul întâi.
Pentru a evita eventualele dificultăŃi şi incertitudini, alin. 2 al art. 4 dispune
că retrimiterea făcută de legea străină la dreptul altui stat este fără efect. Dreptul
internaŃional privat român nu admite retrimiterea de gradul al doilea. În aceste cazuri,
se vor aplica dispoziŃiile de drept material ale Ńării la care s-a făcut trimiterea de către
norma noastră conflictuală.
Atunci când legea străină, la care trimite norma conflictuală română aparŃine
unui stat în care coexistă mai multe sisteme legislative, dreptul acelui stat determină
dispoziŃiile aplicabile (art. 5 al Legii nr. 105 din 1992). Trimiterea la legea unui stat
federal generează un conflict de legi interprovinciale.

6. Retrimiterea şi conflictele între legile naŃionale


Pentru soluŃionarea conflictelor între legile naŃionale, dreptul internaŃional
privat a recurs la teoria statutelor. Spre sfârşitul secolului al XIX-lea, ca urmare a
intensificării relaŃiilor economice internaŃionale, are loc o sporire a raporturilor cu
element de extraneitate. Fiecare Ńară având un sistem propriu de drept internaŃional
privat, aplicarea prea largă a legii străine contravine intereselor forului. ImportanŃa
retrimiterii a fost configurată de existenŃa conflictelor între legile naŃionale. Prin

36
admiterea retrimiterii, rolul dreptului internaŃional privat în soluŃionarea conflictelor
de legi este mult redus.
Din momentul apariŃiei sale, retrimiterea a declanşat numeroase controverse.
Adversarii retrimiterii şi-au formulat criticile prin prisma sarcinilor de drept
internaŃional privat. În combaterea retrimiterii, ei au invocat următoarele obiecŃii:
retrimiterea depreciază ideea că instanŃa sesizată stabileşte legea aplicabilă în
temeiul normelor sale conflictuale şi nu după normele conflictuale străine;
retrimiterea implică un cerc vicios, deoarece trimiterea se face la ansamblul
dreptului străin, ce trimite tot la întregul sistem de drept al forului, care dispune
iar o retrimitere şi aşa mai departe, fără ca acest circuit să poată fi oprit decât în
mod arbitrar;
retrimiterea determină o nesiguranŃă, în relaŃiile cu element de extraneitate, întrucât
soluŃiile concrete depind de poziŃia dreptului străin.
În pofida unei accentuate opoziŃii, retrimitere a fost susŃinută de unii autori.
Principalele argumente invocate în favoarea retrimiterii constau în următoarele:
- trimiterea la legea străină trebuie înŃeleasă la ansamblul dreptului străin,
inclusiv la normele de drept internaŃional privat, datorită legăturii indivizibile
care există între normele materiale şi cele conflictuale;
- legea la care se face trimiterea, nu poate fi aplicată în situaŃia în care se declară
necompetentă, întrucât s-ar aduce atingere suveranităŃii statului străin;
- eficienŃa unei hotărâri juecătoreşti se asigură prin neaplicarea legii materiale
străine, care a refuzat competenŃa oferită, adică instanŃa trebuie să judece ca în
Ńara în care se va cere exequatur-ul;
- norma conflictuală a forului are o competenŃă subsidiară în cazul în care lege
străină se declară necompetentă, configurând existenŃa unei comunităŃi de
vederi cu norma conflictuală străină;
- între sistemele de drept în prezenŃă se realizează o coordonare, care permite
evitarea situaŃiilor conflictuale.
În dreptul englez, retrimitere este justificată prin teoria tribunalului străin –
foreign court theory. InstanŃa sesizată trebuie să procedeze la fel ca instanŃa din Ńara
străină, la legea căreia face trimitere norma conflictuală a forului. Aplicarea de către
instanŃa forului a propriei legi materiale este determinată de trimiterea normei
conflictuale străine şi nu de acceptarea retrimiterii. Cu toate că elementele circuitului
sunt inversate, plecându-se de la legea străină şi nu de la legea forului, se ajunge la
aceeaşi soluŃie. Teoria tribunalului străin se aplică în domeniile statutului personal şi
actelor din cauză de moarte privind dreptul de proprietate.

37
CAPITOLUL VIII

ORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL INTERNAłIONAL PRIVAT

1. NoŃiune, condiŃii
Ordinea publică în dreptul internaŃional privat reprezintă un mijloc
excepŃional prin care se înlătură aplicarea legii străine când este contrară principiilor
fundamentale ale legislaŃiei forului.
Ordinea publică reprezintă ansamblul normelor juridice şi al principiilor
generale ale dreptului care consacră o anumită orânduire. DispoziŃiile referitoare la
ordinea politică, economică şi socială au un caracter imperativ.
Ordinea publică poate fi invocată dacă sunt îndeplinite cumulativ două
condiŃii. Potrivit primei condiŃii, legea străină trebuie să fie competentă a reglementa
raportul cu element de extraneitate. CompetenŃa legii străine este atribuită de normele
conflictuale ale forului. Conform celei de a doua condiŃii, legea străină aplicabilă
trebuie să fie contrară principiilor fundamentale ale dreptului instanŃei. Înlăturarea
legii străine se produce numai atunci când deosebirile dintre reglementările în
prezenŃă sunt esenŃiale.
NoŃiunile de ordine publică în dreptul intern şi în dreptul internaŃional privat
urmăresc acelaşi scop, protejarea intereselor fundamentale ale statului.
În primul rând, cele două noŃiuni au funcŃii deosebite. Ordinea publică din
dreptul intern prevede limitele libertăŃii de voinŃă a părŃilor. În dreptul internaŃional
privat, conceptul de ordine publică determină limitele aplicării legii străine.
În al doilea rând fiecare naŃiune are o sferă de aplicare proprie. Normele de
ordine publică din dreptul intern nu au, în totalitatea lor, acelaşi caracter în dreptul
internaŃional privat. De exemplu, în dreptul intern, dispoziŃiile care prevăd că actul
juridic al căsătoriei are un caracter civil sunt de ordine publică. Dreptul internaŃional
privat admite însă aplicarea unei legi străine competente, care ar conŃine alte
prevederi în materia încheierii căsătoriei, fără a se opune ordinea publică. Pe de altă
parte, normele de ordine publică în dreptul internaŃional privat îşi păstrează caracterul
imperativ şi în dreptul intern.
Unii autori susŃin că ordinea publică este o categorie de legi care nu admite
aplicarea legilor străine corespunzătoare. Într-o încercare de enumerare, legile în
domeniul constituŃional, administrativ, penal, fiscal, financiar, precum şi cele conexe
cu ele, ar fi de ordine publică.
Majoritatea autorilor consideră că ordinea publică este un mijloc specific şi
necesar în soluŃionarea conflictelor de legi. Ordinea publică intervine când legea străină
este aplicabilă unui raport cu element de extraneitate. Legea străină competentă poate fi
contrară ori în concordanŃă cu principiile fundamentale ale sistemului de drept al
instanŃei. Invocarea ordinii publice depinde de legea locală, precum şi de conŃinutul
legii străine desemnată competentă. Normele conflictuale nu pot indica împrejurările în
care legea străină va fi contrară legii forului. Ordinea publică în dreptul internaŃional
privat constituie o excepŃie de la aplicarea legii străine.
38
2. Caracterele ordinii publice
Caracterele esenŃiale ale ordinii publice sunt configurate de modul în care
acŃionează în dreptul internaŃional privat.
Ordinea publică este un corectiv, un mijloc prin care se limitează aplicarea
legii străine în raporturile cu element de extraneitate. În fiecare împrejurare concretă,
autoritatea locală va aprecia măsura în care legea străină contravine principiilor
fundamentale ale propriului sistem de drept.
Ordinea publică este variabilă în spaŃiu, deoarece conŃinutul ei diferă de la un
sistem de drept la altul. În unele state, o instituŃie juridică poate să nu fie admisă ori să
fie permisă în condiŃii restrictive, determinând un anumit conŃinut al ordinii publice.
Ordinea publică este variabilă în timp, întrucât conŃinutul ei se poate
modifica în cadrul aceluiaşi sistem de drept. Modificarea se produce prin schimbarea
concepŃiei legislative într-un anumit domeniu.
Ordinea publică este actuală, pentru că se Ńine seama de modificările care pot
surveni în conŃinutul ei concret. Astfel, modificarea uneia din legile în prezenŃă se
poate produce în intervalul cuprins între crearea raportului juridic şi un eventual
litigiu. ConŃinutul concret al ordinii publice va fi determinat în funcŃie de momentul
soluŃionării şi nu al naşterii raportului juridic.

3. Efectele ordinii publice


Efectele ordinii publice pot fi apreciate prin prisma formelor concrete ale
conflictelor de legi. Ele sunt corespunzătoare conflictelor de legi în spaŃiu şi
conflictelor de legi în timp şi spaŃiu.
În conflictele de legi în spaŃiu ordinea publică intervine în materia constituirii
drepturilor. În momentul naşterii, modificării, transmiterii sau stingerii raportului
juridic pe teritoriul Ńării forului, autoritatea competentă în cauză va trebui să decidă
dacă legea străină normal aplicabilă nu contravine unui principiu fundamental al
dreptului local. AcŃionând cu întreaga intensitate, efectele ordinii publice sunt
depline. În situaŃia în care ordinea publică înlătură legea străină competentă, crearea
dreptului este împiedicată şi efectul va fi negativ. Dar intervenŃia ordinii publice poate
avea şi un efect pozitiv. În locul legii străine care este înlăturată, autoritatea locală va
aplica legea proprie.
Prin invocarea ordinii publice, legea forului se substituie întotdeauna legii
străine normal competente. Aplicarea legii forului poate fi implicită sau explicită. De
exemplu, legea străină permite divorŃul, pe când legea forului nu admite desfacerea
căsătoriei prin divorŃ sau legea străină nu cunoaşte obligaŃia de întreŃinere între bunici
şi nepoŃi, iar legea forului nu o reglementează.
Tot referitor la efectele ordinii publice, se pune problema limitelor în care
legea forului se substituie legii străine. Aplicarea legii forului poate duce la
înlăturarea unor prevederi ale legii străine care sunt contrare ordinii publice ori
ansamblului dispoziŃiilor legale străine ce nu contravin nemijlocit ordinii publice. De
exemplu, unele din condiŃiile stabilite de legea străină pentru încheierea adopŃiei
contravin ordinii publice, dar efectele adopŃiei prevăzute tot de legea străină nu sunt
contrare ordinii publice.
39
În conflictele de legi în timp şi spaŃiu ordinea publică se invocă în materia
drepturilor câştigate. Raportul juridic a luat naştere într-o altă Ńară, iar un eventual
conflict de legi s-a soluŃionat în conformitate cu normele conflictuale ale autorităŃii
străine. În Ńara forului se cere numai recunoaşterea existenŃei raportului juridic format în
străinătate. Intervenind cu o intensitate redusă, efectele ordinii publice sunt atenuate.
Un anumit drept care contravine principiilor fundamentale ale dreptului local
va fi totuşi recunoscut dacă a fost dobândit într-o altă Ńară. Astfel, doi soŃi divorŃează
în Ńara lor, conform reglementării în vigoare, prin consimŃământ mutual, care se
constată pe cale administrativă. Cu toate că legislaŃia forului nu admite o asemenea
soluŃie, desfacerea căsătoriei va fi luată în considerare de către autorităŃile locale, fără
să aducă atingere ordinii publice.
În conflictele de legi în timp şi spaŃiu efectele invocate în Ńara forului trebuie
să nu fie contrare principiilor fundamentale ale dreptului local. Având o intensitate
redusă, ordinea publică nu se opune recunoaşterii unui drept, care nu poate lua naştere
în Ńara forului, dar a fost creat în străinătate, sub imperiul unei alte legi. Efectul
atenuant al ordinii publice nu operează independent de orice verificare. În fiecare
caz, instanŃa forului va aprecia dacă dreptul constituit în altă Ńară va produce efecte,
care anume dintre ele şi în ce limite.

4. Ordinea publică şi conflictele între legile naŃionale


În conflictele între legile provinciale, aplicarea dreptului străin nu implică
intervenŃia ordinii publice. Elementul de extraneitate fiind numai aparent, legile
străine fac parte din acelaşi stat. Aplicarea legii străine întâmpină însă reale dificultăŃi
atunci când aparŃinea unui alt stat.
În şcoala italiană a statutelor, postglosatorii au recurs pentru limitarea
efectelor străine la distincŃia dintre statute favorabile şi statute odioase. După
Bartolus, statutele favorabile urmăreau protejarea personelor în viaŃa juridică. Ele
prevăd măsuri de protecŃia a minorilor, femeilor şi incapabililor, având un efect
extrateritorial. Spre deosebire de ele, statutele odioase erau edictate în vederea unui
interes local, cum ar fi cele referitoare la bunuri. Cuprinzând dispoziŃii defavorabile,
statutele odioase erau de aplicare teritorială.
Această distincŃie dintre statute era exemplificată de postglosatori prin speŃa
engleză, în care se punea problema succesiunii unui englez în Italia. DispoziŃiile legii
engleze, care acordau succesiunea numai primului născut, au fost considerate de
juriştii italieni ca un statut odios.
În şcoala franceză a statutelor, majoritatea conflictelor de legi fiind
interprovinciale, ideea de statut favorabil şi odios a prezentat o importanŃă redusă. În
şcoala olandeză, legea străină se aplica în baza curtoaziei internaŃionale. Legea străină
fiind aplicată doar în fapt, noŃiunea de ordine publică nu era necesară.
Începând cu secolul al XIX-lea conflictele între legile naŃionale s-au soluŃionat
după normele elaborate pentru conflictele interprovinciale. Teoria statutelor permitea o
prea largă aplicare a legii străine. DiferenŃele existente între formele conflictelor de legi
au impus un mijloc specific de înlăturare a legii străine normal competente. Ordinea
publică a devenit o teorie generală a conflictelor între legile naŃionale.
40
CAPITOLUL IX

FRAUDA LA LEGE

1. NoŃiunea de fraudă la lege


DispoziŃiile legale aplicabile unui raport cu element de extraneitate pot fi
uneori defavorabile intereselor urmărite de către părŃi. Pentru a evita aplicarea legii
normal competente, părŃile au posibilitatea de a recurge la numite mijloace licite.
Frauda la lege reprezintă operaŃiunea prin intermediul căreia părŃile supun
raportul juridic unei legi, care nu este normal aplicabilă, dar cuprinde dispoziŃii mai
favorabile.
Efectele juridice dorite de către părŃi se realizează cu respectarea cerinŃelor
prevăzute de normele conflictuale. Eludarea legii poate surveni cu privire la statutul
personal, bunurile mobile, forma exterioară a actelor, contracte, succesiuni, persoane
juridice sau societăŃi comerciale, nave şi aeronave civile. În mod corespunzător,
părŃile pot proceda la schimbarea cetăŃeniei sau domiciliului, la schimbarea locului de
încheiere a actului juridic, la înregistrarea unei persoane juridice într-o anumită Ńară,
la înmatricularea unei nave şi aeronave în alt stat.
NoŃiunea de fraudă la lege a fost elaborată în secolul al XIX-lea. Începând cu
speŃa Beauffremont, soluŃionată de Curtea de casaŃie franceză, frauda la lege devine o
instituŃie a dreptului internaŃional privat.
În anul 1875, prinŃesa de Beauffremont doreşte să divorŃeze. Întrucât legea
franceză nu permitea, în acea perioadă, desfacerea căsătoriei prin divorŃ, prinŃesa
obŃine numai o separaŃie de corp. Ea pleacă în Germania, îndeplineşte formalităŃile
necesare şi dobândeşte cetăŃenia ducatului de Saxa, a cărui lege admitea divorŃul.
După pronunŃarea divorŃului, prinŃesa revine în FranŃa şi se recăsătoreşte cu prinŃul
Bibescu. Dar primul soŃ al prinŃesei nu acceptă divorŃul şi se adresează instanŃelor
judecătoreşti. În consecinŃă, Curtea de casaŃie franceză a decis că schimbarea
cetăŃeniei s-a făcut în vederea obŃinerii divorŃului. Legea franceză fiind fraudată, s-a
considerat că divorŃul nu era opozabil.
În dreptul român, frauda la lege este prevăzută de Legea de drept
internaŃional privat. Potrivit dispoziŃiilor art. 8, alin. 1, pct.b şi alin. 2, aplicarea legii
străine se înlătură dacă a devenit competentă prin fraudă. În cazul înlocuirii legii
străine, se aplică legea română.
În dreptul intern, frauda la lege operează în cadrul aceleiaşi legislaŃii. PărŃile
urmăresc eludarea unei legi materiale, ce conŃine dispoziŃii imperative, cu o altă lege
internă, favorabilă lor, şi care, în mod normal, nu era aplicabilă raportului juridic.
Frauda la lege se realizează direct, prin modificarea conŃinutului faptic al raportului
juridic.
În dreptul internaŃional privat, frauda la lege constă în schimbarea unui
sistem de drept aplicabil raportului juridic cu element de extraneitate cu un alt sistem
favorabil părŃilor. Frauda la lege se produce prin schimbarea conŃinutului faptic al
elementelor conflictuale care vor determina competenŃa unui alt sistem de drept.
41
Fraudarea normei conflictuale are ca scop eludarea legii materiale normal
competente.
Frauda la lege în dreptul internaŃional privat împiedică aplicarea legii proprii
sau a legii străine. Astfel, părŃile introduc în raportul juridic un element de
extraneitate sau procedează la schimbarea punctului de legătură existent cu altul.

2. CondiŃiile fraudei la lege


ExistenŃa fraudei la lege în dreptul internaŃional privat necesită întrunirea
următoarelor condiŃii: un act de voinŃă al părŃilor; folosirea unui mijloc licit;
intervenŃia frauduloasă a părŃilor; un rezultat ilicit. Aceste condiŃii trebuie îndeplinite
în mod cumulativ.
Prin voinŃa lor, părŃile pot modifica punctul de legătură a unei norme
conflictuale. Fraudarea legii se produce în acele domenii în care schimbarea punctului
de legătură este posibilă prin intervenŃia părŃilor.
PărŃile trebuie să utilizeze un mijloc licit, care să atragă competenŃa unui alt
sistem de drept. Astfel, societatea comercială îşi mută sediul într-un alt stat.
Mijloacele folosite fiind permise, eludarea legii este indirectă.
În materializarea condiŃiilor necesare, se impune ca intenŃia părŃilor să fie
frauduloasă. Ele urmăresc să evite legea normal competentă în cauză, recurgând la o
altă lege.
Rezultatul obŃinut de către părŃi trebuie să fie ilicit. Prin nesocotirea normei
materiale a forului, cu caracter imperativ sau prohibitiv, operaŃiunea juridică are un
scop ilicit. Aplicarea unei alte legi raportului juridic permite obŃinerea unui rezultat
mai favorabil, care în condiŃii normale nu era posibil.

3. SancŃionarea fraudei la lege


Frauda la lege se invocă numai în cazul în care nu se poate utiliza un alt
mijloc pentru a înlătura actul încheiat prin eludarea dispoziŃiilor legale.
În contextul acestei situaŃii, se consideră că frauda la lege nu trebuie
sancŃionată ori sancŃionarea se impune numai în anumite domenii. În primul rând,
sancŃionarea fraudei la lege ar determina o incertitudine a raporturilor juridice. În
fiecare caz ar prima poziŃia subiectivă a părŃilor, fiind extrem de dificil de a proba
mobilul încheierii actului juridic. În al doilea rând, sancŃionarea fraudei la lege ar
trebui permisă doar în materia formei actelor şi a contractelor. În celelalte domenii,
rezultatul fraudulos fiind o urmare a schimbării punctului de legătură nu se justifică
frauda la lege.
Frauda la lege în dreptul internaŃional privat se sancŃionează cu nulitatea sau
inopozabilitatea actului juridic. După unii autori, frauda la lege trebuie sancŃionată ca
orice încălcare a unei norme imperative. Întrucât normele conflictuale au un caracter
imperativ, ele nu pot fi lăsate la discreŃia părŃilor. Încălcarea normelor de drept
internaŃional privat se impune a fi sancŃiontă cu nulitatea actului încheiat fraudulos.
După alŃi autori, adagiul fraus omnia corrumpit nu se aplică în dreptul
internaŃional privat. Un act încheiat într-un anumit stat, nu poate fi declarat nul în alt
stat, ci numai să nu fie recunoscut în măsura în care a fost încheiat cu nesocotirea
42
legii. Actul fraudulos nu va produce nici un efect juridic. Întinderea inopozabilităŃii
efectelor juridice poate fi apreciată diferit. Inopozabilitatea se poate referi la întregul
act juridic sau doar la consecinŃele urmărite prin încheierea actului. În mod obişnuit,
se consideră că actul juridic în ansamblul lui este inopozabil.
În dreptul internaŃional privat român, frauda la lege prezintă o importanŃă
redusă. Problema fraudei la lege este circumstanŃiată de reglementările existente în
domeniile în care părŃile pot interveni spre a supune raportul lor juridic dispoziŃiilor
unei alte legi.
Spre exemplu, starea, capacitatea şi raporturile de familie ale cetăŃenilor
români sunt supuse legii române, chiar dacă ei se găsesc în străinătate. Desigur, că
prin schimbarea cetăŃeniei, un român poate beneficia de dispoziŃiile unei alte legi. Dar
schimbarea cetăŃeniei nu facilitează eludarea legii române în materia stării civile,
capacităŃii şi a raporturilor de familie.
Tot astfel, actele de stare civilă ale cetăŃenilor români întocmite în străinătate
se transcriu, după întoarcerea lor în Ńară, în registrele noastre de stare civilă. Această
măsură permite autorităŃilor române să verifice respectarea cerinŃelor legale,
înlăturându-se posibilitatea fraudei la lege.
În cadrul Legii române de drept internaŃional privat, sancŃiunea fraudei la
lege are un caracter subsidiar. Aplicarea legii se înlătură dacă a devenit competentă
prin fraudă conform art. 8, alin. 1, lit. b. În funcŃie de circumstanŃele concrete,
sancŃiunea va consta în inopozabilitatea actului în faŃa autorităŃilor noastre sau în
nulitatea actului constatată de instanŃele judecătoreşti române. În cazul înlăturării legii
străine, se aplică legea română (art. 8, alin. 2).

43
CAPITOLUL X

CONFLICTELE DE LEGI ÎN TIMP ŞI SPAłIU

1. NoŃiune, evoluŃie
Conflictele de legi în timp şi spaŃiu se produc între legea după care dreptul s-
a constituit şi legea unde urmează a fi invocat. Conflictul de legi în timp şi spaŃiu mai
poartă denumirea de teoria recunoaşterii drepturilor dobândite sau teoria efectelor
extrateritoriale ale drepturilor câştigate. Legea română consacră în art. 9, formularea
de respectare a drepturilor câştigate în Ńară străină.
Formularea generală a teoriei recunoaşterii drepturilor câştigate a fost
preconizată de Antoine Pillet. Potrivit concepŃiei sale, ştiinŃa dreptului internaŃional
privat studiază condiŃia juridică a străinilor, conflictele de legi şi drepturile câştigate.
Teoria lui Pillet a fost criticată de Pierre Arminjon, care a demonstrat că drepturile
câştigate reprezintă doar o formă a conflictelor de legi.
Cu excepŃiile de rigoare, conflictele de legi în timp şi spaŃiu se soluŃionează
după regulile stabilite pentru conflictele de legi în spaŃiu. Recunoaşterea unui raport
format în străinătate se explică prin faptul că după dreptul conflictual al Ńării forului,
legea străină este singura competentă în cauză.
Problemele conflictuale pot interveni în momentul constituirii sau existenŃei
unei situaŃii juridice. DiferenŃa dintre cele două forme ale conflictelor de legi se
concretizează sub mai multe aspecte. În primul rând, noŃiunea de lege teritorială în
conflictele de legi în spaŃiu nu prezintă aceeaşi semnificaŃie în conflictele de legi în
timp şi spaŃiu. Legile care sunt teritoriale în conflictele de legi în spaŃiu devin
extrateritoriale în conflictele de legi în timp şi spaŃiu. În al doilea rând, ordinea
publică în conflictele de legi în spaŃiu intervine diferit faŃă de conflictele de legi în
timp şi spaŃiu. Invocarea ordinii publice este frecventă în conflictele de legi în spaŃiu,
deoarece dreptul se constituie în Ńara forului şi competentă este legea străină. În al
treilea rând, soluŃiile date în conflictele de legi în spaŃiu sunt deosebite de cele din
conflictele de legi în timp şi spaŃiu. Legea străină se aplică destul de rar în conflictele
de legi în spaŃiu.
La rândul lor, conflictele de legi în timp şi spaŃiu prezintă mai multe forme.
Ele privesc drepturile câştigate, conflictele mobile şi conflictele decurgând din
succesiunea statelor.

2. Recunoaşterea drepturilor câştigate


Prin eficacitatea internaŃională a drepturilor se înŃelege că o situaŃie juridică
dobândită sub imperiul legii unei Ńări poate fi recunoscută într-o altă Ńară. În legătură
cu recunoaşterea internaŃională a drepturilor dobândite se pot desprinde mai multe
situaŃii. Într-o primă situaŃie, raportul juridic se constituie în sistemul de drept intern
al unei Ńări. În momentul formării dreptului, nu există nici un conflict de legi. Ulterior,
dreptul dobândit se invocă în altă Ńară, intervenind un conflict de legi în timp şi spaŃiu.
Într-o altă situaŃie, raportul juridic se constituie în sistemul de drept internaŃional
44
privat. Formarea dreptului implică un conflict de legi care se soluŃionează după
normele conflictuale ale Ńării forului. După acest moment, dreptul se invocă într-o altă
Ńară. În mod succesiv, există un conflict de legi în timp şi un conflict de legi în timp şi
spaŃiu.
Pentru recunoaşterea unei situaŃii dobândite în străinătate se cer întrunite trei
condiŃii: dreptul să fie constituit conform legii competente; dreptul să fie valabil
dobândit potrivit legii străine competente; dreptul dobândit să nu fie contrar ordinii
publice în dreptul internaŃional privat al Ńării solicitate.

2.1. Dreptul să fie constituit conform legii competente


ExistenŃa dreptului constituit în străinătate se apreciază în temeiul
dispoziŃiilor legii competente. În funcŃie de poziŃia admisă, legea competentă poate fi
indicată de normele conflictuale ale statului unde se invocă dreptul sau ale statului în
care s-a creat dreptul. Potrivit primei concepŃii, dreptul câştigat într-o altă Ńară va fi
valabil, dacă s-a aplicat legea materială competentă arătată de normele conflictuale
ale Ńării unde se invocă raportul juridic.
Potrivit celei de-a doua concepŃii, dreptul dobândit în altă Ńară va fi recunoscut, dacă
s-a aplicat legea de fond competentă desemnată de normele conflictuale ale Ńării unde
s-a constituit raportul juridic. Receptată de la şcoala olandeză, această teorie este
admisă în dreptul englez şi american.
În asemenea situaŃii se consideră că dreptul dobânit în străinătate trebuie să
fie constituit potrivit legii competente indicate de normele conflictuale ale forului. În
măsura în care situaŃia juridică nu are nici o legătură cu sistemul conflictual al forului,
dreptul invocat va fi recunoscut dacă legea aplicabilă are o incidenŃă în cauză. De
altfel, art. 168, alin 2 din Lega nr. 105 din 1992 prevede că recunoaşterea unei
hotărâri străine nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanŃa care a pronunŃat-
o a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul internaŃional privat.

2.2. Dreptul să fie valabil dobândit potrivit legii străine competente


Dreptul invocat într-o altă Ńară trebuie să fie valabil dobândit conform legii
competente. Atunci când legea străină este competentă, condiŃiile de existenŃă a
dreptului se vor aprecia după legea acelui stat.
Efectele dreptului valabil dobândit în străinătate sunt configurate de două
reguli:
- dreptul dobândit va produce în Ńara în care se invocă toate efectele prevăzute de
legea străină competentă;
- dreptul dobândit nu poate produce mai multe efecte în altă Ńară decât cele
admise de legea străină sub incidenŃa căreia s-a constituit.

2.3. Dreptul dobândit să nu fie contrar ordinii publice în dreptul


internaŃional privat al Ńării solicitate
Dreptul dobândit, conform legii străine competente, nu poate produce efecte
în altă Ńară în măsura în care contravin normelor fundamentale ale Ńării forului. Art. 9
al Legii nr. 105 din 1992 prevede, în mod expres, că drepturile câştigate în străinătate
45
sunt respectate în Ńara noastră, afară numai dacă sunt contrare ordinii publice de drept
internaŃional privat.
Dreptul câştigat în străinătate nu va fi recunoscut în Ńara noastră dacă priveşte
starea civilă şi capacitatea unui cetăŃean român, iar soluŃia adoptată diferă de cea la
care s-ar fi ajuns potrivit legii române (art. 168, alin.2). Tot astfel, o hotărâre străină
nu poate fi recunoscută în Ńara noastră, dacă instanŃa care a pronunŃat-o nesocoteşte
dispoziŃiile referitoare la competenŃa exclusivă a jurisdicŃiei române, încălcând
ordinea publică de drept internaŃional privat (art. 168, alin.1, pct. 2 şi art. 151).

3. Conflictele mobile
Prin conflict mobil se înŃelege că o soluŃie juridică este supusă în mod
succesiv, prin schimbarea punctelor de legătură, incidenŃei unor sisteme de drept
diferite. În primul rând, cele două legi în concurs sunt în vigoare, dar se aplică
succesiv. În al doilea rând, situaŃia juridică, în urma deplasării elementului de
legătură, trece sub imperiul unei legi din alt stat.
În conflictele mobile se produce, prin acordul părŃilor, o schimbare a
punctului de legătură. Modificarea intervenită se răsfrânge asupra legii aplicabile şi
nu a normei conflictuale. Conflictele mobile privesc următoarele domenii: statutul
personal, statutul real, repturile creditorului prin schimbarea domiciliului debitorului
în străinătate, forma testamentului, apartenenŃa persoanei juridice prin schimbarea
sediului social. În mod obişnuit, conflictele mobile intervin în problemele raporturilor
de familie, bunurilor mobile şi societăŃilor comerciale.

3.1. SoluŃiile aplicabile conflictelor mobile


Pentru soluŃionarea conflictelor mobile s-au propus mai multe criterii. Ele pot
fi grupate în trei sisteme distincte.
Unii autori susŃin aplicarea regulilor dreptului tranzitoriu sau intertemporal.
Potrivit dreptului tranzitoriu, delimitarea dintre legea abrogată şi legea în vigoare este
configurată de efectul imediat al legii noi. În acest fel, condiŃiile de valabilitate ale
situaŃiei juridice şi efectele produse până în momentul schimbării punctului de
legătură sunt supuse legii anterioare, iar efectele viitoare vor fi supuse legii noi.
AlŃi autori propun rezolvarea problemei pe planul dreptului internaŃional
privat. DistincŃia dintre legea anterioară şi legea ulterioară se poate stabili prin
intermediul normelor conflictuale ale Ńării forului. În fiecare caz, va trebui să se
aprecieze momentul în care punctul de legătură al normei conflictuale intră în acŃiune,
marcând trecerea situaŃiei juridice de sub imperiul legii străine sub cel al legii forului.
Un număr de autori apreciază ca necesară utilizarea unor criterii fixe, care să
fie aplicate situaŃiilor juridice.
În privinŃa formării situaŃiei juridice, punctul de legătură al normei
conflictule se va localiza în momentul constituirii dreptului. Astfel, dobândirea unui
bun mobil este supusă legii situaŃiei sale de la acea dată.
În legătură cu efectele situaŃiei juridice se are în vedere modul lor de
executare, care poate fi instantaneu sau succesiv. De exemplu, plata preŃului unei
vânzări sau raporturile ddintre părinŃi şi copii.
46
Pe planul reglementărilor internaŃionale, soluŃiile consacrate de ConvenŃia de
la Haga privind legea aplicabilă transferului internaŃional de obiecte mobile corporale
din 1958 prevede, în art. 3 următoarele distincŃii: în raporturile dintre părŃi,
cumpărătorul dobândeşte proprietatea lucrului conform cu dreptul Ńării în care se
găseşte la momentul vânzării; în raporturile faŃă de terŃi, transferul proprietăŃii asupra
obiectelor mobiliare corporale este reglementat de dreptul Ńării unde sunt situate
lucrurile în momentul în care se face reclamaŃia. Vânzătorul neplătit poate opune
terŃilor, creditorii cumpărătorului, numai drepturile ce rezultă din dreptul Ńării în care
este situat lucrul în momentul în care se produce prima reclamaŃie.

3.2. SoluŃionarea conflictelor mobile în dreptul român


Conflictele mobile de legi se rezolvă în conformitate cu prevederile normelor
române de drept internaŃional privat. Domeniul de aplicare a legilor care se află în
prezenŃă se determină de norma conflictuală a forului.
În aplicarea acestui principiu, dispoziŃiile Legii nr. 105 din 1992 stabilesc, în
fiecare situaŃie concretă, soluŃii diferite.
Norma conflictuală română prevede, în unele cazuri, ca situaŃia juridică să fie
reglementată de legea nouă:
- condiŃiile, efectele şi anularea unei hotărâri prin care se constată moartea
prezumată, absenŃa sau dispariŃia, precum şi prezumŃiile de supravieŃuire sau de
moarte sunt cârmuite de ultima lege naŃională a personei dispărute ( art. 16 );
- moştenirea este supusă, în ce priveşte bunurile mobile, oriunde s-ar afla, legii
naŃionale pe care persoana decedată o avea la data morŃii ( art. 66, lit. a ).
Norma conflictuală română prevede, în alte cazuri, în scopul evitării fraudei
la lege, ca situaŃia juridică să fie reglementată, în continuare , de legea anterioară: în
materia relaŃiilor personale şi patrimoniale dintre soŃi, legea naŃională comună sau
legea domiciliului comun al soŃilor continuă să reglementeze efectele căsătoriei în
care unul dintre ei îşi schimbă, după caz, cetăŃenia sau domiciliul (art. 20, alin.2);
contractul prezintă legăturile cele mai strânse cu legea statului în care debitorul
prestaŃiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în
lipsă, reşedinŃa, ori fondul de comerŃ sau sediul statutar (art.77, lin.2).
Norma conflictuală română prevede, într-un număr de cazuri, acŃiunea în timp a
legii anterioare şi a legii noi asupra situaŃiei juridice:
legea aplicabilă obligaŃiei de întreŃinere este în raporturile dintre alte
persoane decât părinŃi şi copii ori soŃi legea naŃională a creditorului, iar
în caz de schimbare a cetăŃeniei, noua lege naŃională se aplică numai
prestaŃiilor ulterioare schimbării;
constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui bun care
şi-a schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului unde acestea se
află în momentul când s-a produs faptul juridic care a generat, modificat
sau stins dreptul respectiv (art. 52);
uzucapiunea este cârmuită de legea statului unde bunul se află la începerea
termenului de posesie, prevăzut în acest scop, dar în cazul în care bunul
47
a fost adus într-un alt stat, unde se împlineşte durata termenului de
uzucapiune posesorul poate cere să se aplice legea acestui din urmă stat,
dacă sunt reunite, cu începere de la data deplasării bunului, toate
condiŃiile cerute de menŃionata lege (art. 145 şi art . 146).
Norma conflictuală română prevede, în anumite cazuri, ca situaŃia juridică să fie
reglementată de legea cea mai favorabilă: filiaŃia copilului din afara căsătoriei se
stabileşte potrivit legii naŃionale a copilului de la data naşterii, dar în cazul în care
copilul, cetăŃean străin, are şi o altă cetăŃenie, se aplică legea care îi este favorabilă
(art.28); apartenenŃa unei persoane la o nouă lege naŃională nu aduce atingere
majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă (art.15).

4. Conflictele decurgând din succesiunea statelor


Conflictele care decurg din succesiunea statelor sunt generate de o înlocuire
de suveranităŃi. Un anumit teritoriu trece de sub suveranitatea unui stat la un alt stat.
Schimbarea de suvernitate se poate înfăptui prin constrângere sau prin voinŃa reală a
celor în cauză.
În urma mutaŃiei teritoriale intervenite, statul succesor îşi extinde ordinea
juridică şi asupra teritoriului încorporat. Pentru raporturile litigioase cu element de
extraneitate, se pune problema dacă se va aplica legea statului de origine sau legea
statului succesor.
În literatura de specialitate se admite că, atunci când succesiunea este impusă
prin forŃă, situaŃia litigioasă se va soluŃiona după regulile conflictului de legi în timp.
Pentru fiecare caz în parte, se vor aplica soluŃiile intertemporale din dreptul străin, la
care trimite norma conflictuală a forului, în funcŃie de finalitatea legilor în conflict

48
CAPITOLUL XI

APLICAREA LEGII STRĂINE

1. NoŃiune, temeiul aplicării


În dreptul conflictual, noŃiunea de lege străină este admisă într-o accepŃiune
largă. Legea străină reprezintă dreptul străin, oricare ar fi izvorul său concret. În mod
corespunzător, aplicarea legii străine înseamnă activitatea practică prin care din
normele dreptului străin se desprind consecinŃele juridice referitoare la un raport cu
element de extraneitate.
Legea străină se aplică în temeiul normei conflictuale a Ńării forului. Norma
forului prevede limitele şi condiŃiile în care se impune aplicarea legii străine. Potrivit
principiilor dreptului internaŃional, autoritatea legii străine este derivată şi nu proprie
sau originară. În toate cazurile, prestigiul legii străine este atribuit de suveranitatea
forului. În mod obişnuit, aplicarea legii străine nu este condiŃionată de principiul
reciprocităŃii.
Aplicarea legii străine reprezintă o obligaŃie juridică, identificându-se cu
finalitatea dreptului internaŃional privat de a găsi cele mai bune soluŃii pentru relaŃiile
cu element de extraneitate. Corecta aplicare a legii străine contribuie la desfăşurarea
normală şi eficientă a relaŃiilor internaŃionale.

2. Titlul cu care se aplică legea străină


2.1. Legea străină este element de fapt
În acestă opinie, legea străină este considerată un simplu element de fapt. În
absenŃa unei înŃelegeri internaŃionale, legea unui anumit stat nu se impune
autorităŃilor dintr-un alt stat. Aplicarea legii străine are în vedere distincŃia existentă
în dreptul procesual civil între elementele de fapt şi elementele de drept.
În statul de origine, legea străină este întotdeauna un element de drept. Dar
legea străină nu beneficiază de regimul recunoscut legii locale. Nefiind inclusă în
ordinea juridică locală, legea străină constituie un fapt material.
În dreptul englez, legea străină este socotită ca un simplu fapt. Dacă se
invocă un drept dobândit în străinătate, judecătorul trebuie să aprecieze valabilitatea
operaŃiunii, conform propriului sistem juridic. În acest scop, el va lua în considerare
legea sub imperiul căreia dreptul a fost dobândit.

2.2. Legea străină este element de drept


Potrivit acestei concepŃii, legea străină reprezintă un element de drept. În
orice situaŃie, legea străină îşi păstrează natura şi caracterele sale proprii.
În măsura în care se aplică pe teritoriul Ńării forului, legea străină rămâne tot
un drept străin. CompetenŃa legii străine este dată de prevederile conflictuale ale
forului. Fără ca legea străină să devină o parte componentă a dreptului local,
admiterea competenŃei sale este pe deplin justificată. Dar poziŃia legii străine nu este
49
egală cu a legii locale. Cu toată extinderea şi intensificarea relaŃiilor economice
internaŃionale, aplicarea dreptului străin poate fi înlăturată prin intervenŃia ordinii
publice, calificării, retrimiterii sau fraudei la lege. În cazurile în care legea străină nu
se aplică, dreptul local are o competenŃă subsidiară generală.

2.3. Legea străină este receptată de sistemul juridic al forului


Conform acestei teorii, legea străină se încorporează în sistemul de drept al
Ńării forului. Ordinea juridică a unui stat excluzând ceea ce nu face parte din sistemul
de drept intern, legea străină se poate aplica numai ca lege proprie. Prin desemnarea
de către norma conflictuală a forului, legea străină se nostrifică, fiind considerată ca o
lege internă.
Fondată de doctrina italiană, teoria receptării legii străine se aplică în două
variante. Receptarea legii străine poate fi materială şi formală.
În varianta receptării materiale, legea străină îşi pierde caracterul iniŃial,
trnsformându-se într-o lege locală. Se presupune că sistemul de drept al forului
elaborează o lege nouă ce are acelaşi conŃinut ca legea străină.
În varianta receptării formale, legea străină se integrează în sistemul de drept
al forului. Legea este receptată fără a-şi schimba sensul şi valoarea sa juridică.

2.4. Titlul cu care se aplică legea străină în Ńara noastră


În sistemul nostru de drept, legea străină este considerată ca fiind un element
de drept. În baza normei conflictuale române, legea străină se aplică cu acelaşi titlu ca
şi legea forului. În acest sens, Legea nr. 105 din 1992 conŃine norme pentru
determinarea legii aplicabile unui raport de drept internaŃional privat şi norme de
procedură în litigii privind raporturi de drept internŃional privat (art. 1, alin.1).
Aplicarea legii străine este independentă de condiŃia reciprocităŃii, afară
numai dacă, prin această lege sau prin legi speciale, se prevede altfel (art.6, alin.1 al
Legii nr. 105 din 1992). În acest context, reciprocitatea implică identitatea de
reglementare între dreptul român şi dreptul străin.
În primul rând, legea română nu impune condiŃia reciprocităŃii în privinŃa
normelor conflictuale. Legea străină se va aplica chiar dacă în sistemul de drept din care
face parte nu există o normă conflictuală identică cu regula din dreptul forului.În
concretizarea acestei reguli, se prevede că recunoaşterea unei hotărâri străine nu poate fi
refuzată pentru singurul motiv că instanŃa care a pronunŃat hotărârea străină a aplicat o
altă lege decât cea determinată de dreptul internaŃional privat român (art.168, alin.2).
În al doilea rând, legea română nu impune condiŃia reciprocităŃii în privinŃa
normelor materiale. Legea străină aplicabilă într-o situaŃie determinată nu trebuie să
aibă aceleaşi prevederi ca legea forului.
Prin excepŃie de la regulă, legea străină este luată în considerare sub condiŃia
aplicării concordante a legii române. Un anumit drept al unei persoane străine va fi
recunoscut în Ńara noastră dacă statul străin admite acelaşi tratament.
În conformitate cu dispoziŃiile Legii nr.105 in 1992, condiŃia reciprocităŃii
este prevăzută în următoarele situaŃii:

50
- -cetăŃenii străini beneficiază în faŃa instanŃelor române, în procesele privind
raporturile de drept internaŃional privat, de scutiri sau reduceri de taxe şi alte
cheltuieli de procedură, precum şi de asistenŃă juridică gratuită, în aceeaşi
măsură şi în aceleaşi condiŃii ca şi cetăŃenii români, sub condiŃia reciprocităŃii
cu statul de cetăŃenie sau de domiciliu al solicitanŃilor (art. 163, alin. 2);
- sub aceeaşi condiŃie a reciprocităŃii, reclamantul de cetăŃenie străină nu poate
fi obligat să depună cauŃiune ori vreo altă garanŃie, pentru motivul că este
străin sau că are domiciliul ori sediul în România (art. 163, alin. 3);
- persoanele juridice străine fără scop patrimonial pot fi recunoscute în
România, pe baza aprobării prealabile a guvernului, prin hotărâre
judecătorească, sub condiŃia reciprocităŃii, dacă sunt valabil constituite în
statul a cărei naŃionalitate o au, iar scopurile statutare pe care le urmăresc nu
contravin ordinii sociale şi economice din România (art. 43, alin. 2);
- scutirea de supralegalizare a actelor oficiale întocmite sau legalizate de către o
autoritate străină este permisă în temeiul legii, al unei înŃelegeri internaŃionale
la care este parte România sau pe bază de reciprocitate (art. 162, alin. 3);
- hotărârile judecătoreşti străine pot fi recunoscute în România, spre a beneficia
de puterea lucrului judecat, dacă, alături de alte condiŃii, îndeplinite cumulativ,
există reciprocitate în ce priveşte efectele hotărârilor străine între România şi
statul instanŃei care a pronunŃat hotărârea (art. 167, alin. 1, lit. c).
Reciprocitatea poate fi legislativă, diplomatică şi de fapt. În cazul în care
pentru aplicarea legii străine se cere condiŃia reciprocităŃii de fapt, îndeplinirea ei este
prezumată până la dovada contrară.

3. Aplicarea din oficiu a legii străine


Legea străină aplicabilă într-un raport cu element de extraneitate poate să
cuprindă uneori dispoziŃii neconvenabile părŃilor. Pentru a evita aplicarea lor, părŃile
au interesul să nu invoce competenŃa legii străine.
În dreptul englez, instanŃa nu poate aplica legea străină din oficiu. Legea
străină constituind un simplu element de fapt, trebuie invocată şi dovedită de părŃi în
faŃa instanŃei.
În legislaŃia franceză, norma conflictuală nu prezintă un caracter de ordine
publică, în înŃelesul dat de dreptul intern. Pentru a fi aplicată, legea străină trebuie
invocată de partea interesată. Dar judecătorul are posibilitatea să aplice şi din oficiu
legea străină.
În dreptul german, instanŃa are obligaŃia să aplice din oficiu legea străină,
independent de manifestarea de voinŃă a părŃilor. Cu toate acestea, părŃile au
posibilitatea, în domeniul contractelor, să dispună asupra legii aplicbile. Prin acordul
lor, părŃile contractante pot să aleagă ori să înlăture legea străină aplicabilă.
În sistemul nostru de drept, legea străină se aplică în baza normelor
conflictuale, fără a depinde de aprecierea instanŃei sau de voinŃa părŃilor. Dar nu toate
normele conflictuale au caracter imperativ. În unele materii, cum sunt obligaŃiile
contractuale, forma actelor juridice şi prorogarea de competenŃă, părŃile pot să
desemneze legea aplicabilă.
51
InstanŃele române au obligaŃia ca din oficiu să determine şi să aplice legea
străină (art. 129 şi art. 130 din Codul de procedură civilă).PărŃile au însă posibilitatea
să ceară aplicarea legii competente raporturilor cu element de extraneitate.
Aplicarea legii străine din oficiu este impusă de necesitatea stabilirii
adevărului obiectiv. Pentru a descoperi realitatea obiectivă, judecătorul trebuie să
intervină în desfăşurarea procesului având un rol activ.

4. Proba legii străine


Normele juridice sunt prezumate ca fiind cunoscute de orice persoană de la
data publicării lor – nemo censetur ignorare legem. Cu atât mai mult, aplicând legea
şi celelalte acte normative, judecătorul trebuie să cunoască dreptul – iura novit curia.
Prin derogare de la acest principiu, judecătorul nu este obligat să cunoască legea
străină. În măsura în care este aplicabilă, existenŃa şi conŃinutul legii străine vor putea
fi dovedite, în condiŃiile stabilite de normele conflictuale ale forului.
După un sistem, legea străină fiind un element de fapt, se probează de către
părŃi. InstanŃa are numai rolul de a aprecia probele administrate în cauză. Judecătorul
fiind obligat să aplice legea străină aşa cum a fost probată, părŃile au posibilitatea să
denatureze conŃinutul real al normei juridice.
În dreptul englez, proba legii străine se face prin experŃi sau martori. ExperŃii
trebuie să aibă cunoştinŃe despre dreptul străin şi o anumită experienŃă practică. De
fiecare dată când este invocată, legea străină trebuie dovedită.
În dreptul francez, legea străină se probează prin certificate de cutumă,
întocmite de un jurist competent la cererea părŃii interesate. Dacă probele prezentate
de părŃi sunt contradictorii, se recurge la expertiză. DispoziŃiile legii străine pot fi
verificate de instanŃă în privinŃa constituŃionalităŃii şi aplicării lor în timp.
După sistemul admis în dreptul german, legea străină se dovedeşte de părŃi
numai în măsura în care nu este cunoscută de instanŃă. Pentru a stabili conŃinutul
dreptului străin, judecătorul poate dispune orice măsură pe care o consideră necesară.
Mijloacele de probă utilizate pentru cunoaşterea legii străine sunt certificatele
de cutumă şi expertizele. În vederea soluŃionării cauzei, instanŃa poate solicita şi
consultaŃii unor instituŃii ştiinŃifice, care se vor referi numai la soluŃia concretă.
După sistemul de drept italian, legea străină se transformă în lege proprie.
Datorită integrării sale, conŃinutul legii străine se stabileşte din iniŃiativa instanŃei.
După un alt sistem, legea străină, constituind un element de drept, beneficiază
de regimul recunoscut legii naŃionale. În funcŃie de interesele lor, părŃile doar invocă
legea străină fără a fi necesar să o dovedească. Sarcina probei revine instanŃei, care va
lua toate măsurile necesare pentru a cunoaşte legea străină aplicabilă.
În dreptul român, stabilirea adevărului obiectiv se asigură prin rolul activ al
instanŃei în desfăşurarea procesului civil. Legea străină se poate dovedi prin orice
mijloace de probă. Legea română de drept internaŃional privat prevede această regulă
fundamentală în alin. 1 al art. 7, după care conŃinutul legii străine se stabileşte de
instanŃa judecătorească prin atestări obŃinute de la organele statului care au edictat-o,
prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat.

52
În funcŃie de natura sursei de informare, mijloacele de probă ale legii străine
sunt directe şi indirecte. Pentru cunoaşterea legii străine, instanŃa judecătorească se va
informa prin mijloace directe, recurgând la culegeri şi jurisprudenŃă. Tot instanŃa
poate utiliza şi surse indirecte, apelând la atestări date de organele competente ale
statului a cărui lege se aplică, misiunea diplomatică a statului străin ori notarii publici
din statul respectiv, certificate de cutumă elaborate de specialişti în materie sau
expertize. Sarcina probei este împărŃită între judecător şi părŃi.
În situaŃia în care intervin unele dificultăŃi, instanŃa judecătorească poate cere
informaŃii asupra legii străine. În acest scop, instanŃa judecătorească trebuie să solicite
sprijinul Ministerului JustiŃiei care, prin intermediul Ministerului Afacerilor Externe, va lua
legătura cu autorităŃile statului străin sau reprezentanŃa diplomatică a acelui stat în România.
ObŃinerea informaŃiilor este facilitată şi de prevederile unor convenŃii
internaŃionale, la care este parte şi Ńara noastră. Astfel, statele membre ale Consiliului
Europei au ratificat ConvenŃia europeană în domeniul informaŃiei asupra dreptului
străin, semnată la Londra la 7 iunie 1968 şi Protocolul adiŃional la convenŃie, semnat
la Strasbourg la 15 martie 1978. Prin Hotărârea Guvernului nr. 153 din 7 martie 1991,
România a aderat la ConvenŃia europeană şi Protocolul adiŃional.
Cererea de informaŃii trebuie să emane, întotdeauna, de la o autoritate
judiciară şi poate fi făcută numai atunci când un proces a fost deja pornit. Statul
solicitat poate refuza să dea curs cererii de informaŃii, atunci când interesele sale sunt
afectate de litigiul care a ocazionat formularea cererii sau atunci când consideră că
răspunsul ar fi de natură să aducă atingere suveranităŃii sau securităŃii sale.

5. Imposibilitatea de a stabili conŃinutul legii străine


În unele cazuri, conŃinutul legii străine nu se poate stabili. Motivele care
determină imposibilitatea de a proba legea străină sunt de natură diferită, cum ar fi
dificultăŃile de informare sau interesul părŃilor.
Dacă legea străină aplicabilă unui raport cu element de extraneitate nu poate
fi cunoscută, se admit mai multe soluŃii. Ele prevăd respingerea acŃiunii, aplicarea
dreptului unui alt stat, aplicarea principiilor generale comune tuturor statelor sau
aplicarea legii forului.
Respingerea acŃiunii se produce când inexistenŃa informaŃiilor despre legea
străină este asimilată cu o lipsă a probei. Cele două noŃiuni, de lege necunoscută şi de
lege inexistentă, devin echivalente. Dar necunoaşterea de către instanŃă a legii străine
invocate poate atrage pentru părŃi o ştirbire a propriilor interese.
Aplicarea dreptului unui alt stat are în vedere apropierea sau asemănarea cu
legea străină competentă, dar necunoscută. Alegerea prin comparaŃie a unei legi
străine, presupune cercetarea şi cunoaşterea de către instanŃă a dreptului comparat.
Aplicarea principiilor generale comune tuturor statelor ia în considerare
analogia cu legea străină necunoscută. Considerarea principiilor generale ale dreptului
permite instanŃei să aplice întotdeauna legea proprie.
Aplicarea legii forului în locul legii străine normal competente prezintă mai
multe motivaŃii. ExplicaŃiile date sunt specifice concepŃiilor existente în sistemele de
drept naŃionale.
53
În dreptul englez se recurge la prezumŃia de identitate (presumption of
similarity). Dacă proba legii străine nu este posibilă, se apreciază că dreptul englez
este similar cu dreptul străin. PrezumŃia de similitudine a fost preluată şi în dreptul
american, dar majoritatea instanŃelor americane limitează aplicarea prezumŃiei doar
pentru cutuma statelor a căror sistem juridic se întemeiză pe common law.
În dreptul francez se acceptă plenitudinea competenŃei legii forului. Dreptul
francez poate fi aplicat şi raporturilor care intră în sfera legii străine, având o
competenŃă generală. Atunci când legea străină nu se poate dovedi, se va aplica legea
forului, adică legea franceză.
În sistemul nostru de drept, în situaŃia imposibilităŃii de a stabili conŃinutul legii
străine se aplică legea română. Această soluŃie, prevăzută de art. 7, alin. 3 al Legii nr. 105
din 1992, se regăseşte şi în unele cazuri concrete. În împrejurarea în care imposibilitatea
de dovadă a legii străine este evidentă, legea română are o competenŃă generală subsidiară.
În susŃinerea acestei idei se consideră că litigiul nu poate rămâne nesoluŃionat, sub motivul
dificultăŃilor de cunoaştere a legii străine, deoarece ar fi o denegare de dreptate (art. 3 din
Codul civil). Pe de altă parte competenŃa instanŃei române fiind acceptată de părŃi, se
prezumă că ele au admis, în subsidiar, şi aplicarea legii române.

6. Interpretarea legii străine


Legea străină trebuie aplicată cu interpretarea dată în Ńara de origine. De
modul în care se interpretează legea străină depinde corecta ei aplicare. Legea străină
poate fi considerată un element de fapt sau de drept.
Tot interpretarea legii străine este determinată şi de organizarea instanŃelor
judecătoreşti şi a căilor de atac în Ńara forului. Dacă instanŃa supremă exercită
controlul doar în privinŃa problemelor de drept, greşita interpretare a legii străine,
considerată element de fapt, nu dă dreptul la recurs.
În dreptul francez, de exemplu, recursul nu se poate introduce pentru greşita
interpretare a legii străine ori a normei conflictuale străine, indiferent de legea la care se
face retrimiterea. În schimb, recursul se poate exercita pentru denaturarea legii străine,
precum şi interpretarea greşită a normei conflictuale franceze, întrucât face parte din
legea forului. Neadmiterea recursului la instanŃa supremă pentru greşita interpretare a
legii străine este susŃinută prin mai multe argumente. Ele constau în următoarele:
- judecătorul nu este obligat, datorită dificultăŃilor obiective pe care le
întâmpină, să cunoască legea străină;
- legea străină nefiind publicată în Ńara forului, ca orice altă lege locală,
constituie un element de fapt şi nu de drept;
- instanŃa supremă are rolul să asigure unitatea în aplicarea legilor locale, nu şi a
legilor străine;
- în sistemul casării pure, recursul se introduce numai pentru motive de drept.
În unele sisteme de drept, sancŃionarea greşitei interpretări a legii străine prezintă
anumite particularităŃi. În dreptul german, se face distincŃie între norma conflictuală
străină şi legea mterială străină. Recursul la instanŃa supremă se acceptă când norma
conflictuală străină retrimite la legea forului. În contrast, recursul nu este admis pentru
greşita interpretare a legii materiale străine, care se aplică în calitate de element de drept.
54
În dreptul italian, legea străină aplicabilă se nostrifică, devenind o lege
naŃională. Modalitatea de receptare a legii străine poate fi materială sau formală. În
ambele variante, controlul se exercită de instanŃa supremă pe calea recursului.
În dreptul român, legea străină se interpretează ca în Ńara în care a fost
edictată. Cu toate acestea, interpretarea străină dată textelor unei convenŃii
internaŃionale nu se impune instanŃelor noastre. Această soluŃie este admisă şi în
practica CurŃii de Arbitraj Comercial InternaŃionl de la Bucureşti.
Legea străină la care trimite norma conflictuală română fiind considerată
element de drept, greşita ei interpretare dă dreptul la exercitarea căilor ordinare şi
extraordinare de atac, admise în sistemul nostru de drept. Astfel, potrivit art. 304, pct.
9 din Codul de procedură civilă, partea interesată poate să declare recurs când
hotărârea pronunŃată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau
aplicarea greşită a legii. În temeiul acestor dispoziŃii, interpretarea eronată a legii
străine se sancŃionează cu recurs pentru nelegalitate.
NoŃiunea de lege este folosită într-o accepŃiune largă, care include şi normele
conflictuale, nu numai dispoziŃiile dreptului material intern. ConŃinutul normei conflictuale îl
formează trimiterea la legea străină, dar şi corecta ei aplicare. Orice altă soluŃie ar însemna
recunoaşterea unei competenŃe teoretice a legii străine, fără valoare practică.

7. Controlul aplicării legii străine


Norma conflictuală a forului poate să desemneze ca fiind aplicabilă în cauză
legea proprie sau legea străină. Neaplicarea legii competente se produce astfel în două
situaŃii distincte.
În măsura în care se admite competenŃa legii străine, corecta ei aplicare
implică anumite garanŃii. AbsenŃa unor măsuri care să permită aplicarea efectivă a
legii străine ar pune în discuŃie însăşi existenŃa dreptului internaŃional privat.
Controlul exercitat de către instanŃele superioare asupra hotărârilor date de
instanŃele de fond se explică prin următoarele considerente:
neaplicarea legii străine înseamnă nerespectarea normei conflictuale a forului, a
cărei dispoziŃii sunt înlăturate indirect de către judecătorul de fond;
aplicarea legii locale în locul legii străine reprezintă o deformare a autorităŃii
propriei legi prin extinderea domeniului său de aplicare într-o materie în care
nu este competentă;
aplicarea legii străine nu poate depinde numai de judecătorul de fond, deoarece ar
lipsi normele conflictuale de eficienŃa necesară în asigurarea stabilităŃii
juridice a relaŃiilor internaŃionale.
În dreptul român neaplicarea legii străine reprezintă o încălcare a legalităŃii.
Dar hotărârea instanŃei judecătoreşti poate fi casată şi pentru netemeinice. Conform
art. 304, pct. 11 din Codul de procedură civilă, recursul se introduce când hotărârea se
întemeiază pe o greşeală gravă de fapt, decurgând dintr-o apreciere eronată a probelor
administrate.Prin urmare, hotărârea este netemeinică dacă nu s-a aplicat legea străină
normal competentă.

55
PARTEA SPECIALĂ

CAPITOLUL I

CONDIłIA JURIDICĂ A STRĂINILOR

1. NoŃiune, izvoare
Prin străin se înŃelege orice persoană ce nu are cetăŃenia statului pe teritoriul
căruia se găseşte. NoŃiunea de străin se raportează întotdeauna la un stat faŃă de care
un neresortisant solicită folosinŃa unui drept.
În concepŃia legislaŃiei noastre, străinul este persoana care nu are cetăŃenia
română, fie că are o cetăŃenie străină, fie că nu are nici o cetăŃenie.
Prin condiŃia juridică a străinului se înŃelege totalitatea drepturilor şi
obligaŃiilor pe care acesta le are într-un anumit stat.
Regimul străinilor în România este reglementat de OrdonanŃa de urgenŃă nr.
194 din 12 decembrie 2002 privind regimul străinilor în România modificată prin
Legea nr. 357 din 11 iulie 2003 pentru aprobarea OrdonanŃei de urgenŃă nr. 194 din
2002 privind regimul străinilor în România. Fără a constitui propriu-zis un cod,
Legea formează un cadru juridic util, care instituie o concepŃie unitară, precizând
drepturile şi obligaŃiile ce revin străinilor. Prevederile textelor legale se referă la
regimul administrativ al străinilor, posibilitatea angajării în muncă şi răspunderea lor
disciplinară, materială, civilă, contravenŃională sau penală.
În materia regimului străinilor, actele normative interne se întregesc cu
reglementările internaŃionale. Prin corelarea lor, se asigură respectarea angaja-
mentelor internaŃionale asumate de Ńara noastră.

2. Regimul juridic al străinilor


2.1. CondiŃia juridică a străinilor şi conflictele de legi
CondiŃia juridică a străinilor este distinctă de conflictele de legi în domeniul
stării şi capacităŃii persoanelor. Delimitarea acestor noŃiuni se concretizează sub două
aspecte diferite.
Normele care interesează condiŃia juridică a străinului sunt materiale, pe când
un conflict de legi se soluŃionează prin norme conflictuale. Pe de altă parte, drepturile
şi obligaŃiile străinului sunt stabilite de legea statului unde se află şi nu de legea lui
personală. În acest fel, condiŃia juridică a străinului se referă la capacitatea de
folosinŃă, iar conflictul de legi la capacitatea de exerciŃiu.
În acelaşi timp, condiŃia juridică a străinilor şi conflictele de legi prezintă o
anumită legătură. Conflictul de legi intervine numai după ce se recunoaşte străinului
un anumit drept. Problema condiŃiei juridice a străinului se pune în toate cazurile
înaintea conflictului de legi.
Problema legii aplicabile implică dreptul suveran al fiecărui stat de a
reglementa condiŃia juridică a străinilor de pe teritoriul său. Legea statului pe teritoriul

56
căruia se găseşte străinul va determina regimul său juridic. ConŃinutul capacităŃii de
folosinŃă a străinului se stabileşte de statul unde se află şi nu de statul de care aparŃine.

2.2.Forme ale condiŃiei juridice a străinilor


CondiŃia juridică a străinului poate prezenta mai multe forme. Principalele
forme utilizate în practică sunt următoarele: regimul naŃional; regimul reciprocităŃii;
regimul clauzei naŃiunii celei mai favorizate; regimul special.

2.2.1. Regimul naŃional


Prin regim naŃional se înŃelege că străinii beneficiază, în principiu, de
drepturile pe care le au cetăŃenii. Egalitatea de tratament între cetăŃenii proprii şi
străini priveşte drepturile civile şi garanŃiile individuale. Aplicarea regimului naŃional
nu se referă şi la drepturile politice, acestea fiind rezervate numai cetăŃenilor proprii.
Regimul naŃional este apropiat dar nu identic cu cel al cetăŃenilor. De
exemplu, regimul intrării, şederii şi ieşirii străinului. Legea locală poate să impună şi
unele condiŃii pentru exercitarea unor drepturi de către străini. În acest sens, angajarea
în muncă a străinilor.Tot potrivit legii locale, străinul poate să aibă mai multe drepturi
decât în propria Ńară.

2.2.2. Regimul reciprocităŃii


Prin regimul reciprocităŃii se înŃelege că anumite drepturi sunt conferite
străinilor sub condiŃia ca statul străin să asigure, la rândul său, un tratament identic.
Regimul reciprocităŃii se poate aplica împreună cu regimul naŃional,
acordându-se străinilor unele drepturi rezervate naŃionalilor. Reciprocitatea poate fi
legislativă, diplomatică şi de fapt.
Reciprocitatea legislativă presupune o identitate între dispoziŃiile normative,
care reglementează condiŃia străinului, în cele două state. În Ńara străinului, legislaŃia
trebuie să acorde aceleaşi drepturi şi celor care nu sunt cetăŃeni.
Sistemul reciprocităŃii diplomatice rezultă din prevederile incluse într-o
convenŃie internaŃională. Reciprocitatea diplomatică înlătură aplicarea regimului naŃional.
Reciprocitatea de fapt constă în practica din statele în cauză. Potrivit practicii
existente, hotărârile pronunŃate de autorităŃile dintr-o Ńară sunt susceptibile de efecte
în statul de origine.
În dreptul nostru, unele drepturi sunt recunoscute străinilor sub condiŃia
reciprocităŃii. De exemplu, art. 163, alin. 2 al Legii nr. 105 din 1992 dispune că
cetăŃenii străini beneficiază în faŃa instanŃelor române, în procesele privind raporturile
de drept internaŃional privat, de scutiri sau reduceri de taxe şi alte cheltuieli de
procedură, precum şi de asistenŃă juridică gratuită, în aceeaşi măsură şi în aceleaşi
condiŃii ca şi cetăŃenii români, sub condiŃia reciprocităŃii cu statul de cetăŃenie sau de
domiciliu al solicitanŃilor.

2.2.3. Regimul clauzei naŃiunii celei mai favorizate


Prin regimul clauzei naŃiunii celei mai favorizate se înŃelege că străinii,
cetăŃeni ai unui anumit stat, beneficiază de drepturi la fel de favorabile cu acelea
57
acordate cetăŃenilor oricărui alt stat terŃ. Clauza naŃiunii celei mai favorizate asigură o
egalitate abstractă, fără a indica cuprinsul real al drepturilor. Spre deosebire de
regimul naŃional, drepturile conferite se referă la străinul dintr-o Ńară terŃă şi nu la
cetăŃeanul statului concedent.
Tratamentul naŃiunii celei mai favorizate se acordă printr-o convenŃie
internaŃională. ÎnŃelegerea părŃilor poate fi bilaterală sau multilaterală.
Clauza naŃiunii celei mai favorizate poate avea o sferă largă de aplicare,
referindu-se la ansamblul relaŃiilor dintre statele părŃi. În practică însă clauza
precizează domeniile în care se acordă drepturile, circumstanŃiind aplicarea
tratamentului favorizant.
Clauza naŃiunii celei mai favorizate poate prezenta şi unele limitări sau
restricŃii. Complexitatea unor situaŃii juridice ori interesul de a le proteja determină
unele rezerve în extinderea anumitor avantaje. Derogările de la aplicarea
tratamentului naŃiunii celei mai favorizate se referă la uniunile vamale, zonele
liberului schimb, traficul de frontieră, regimurile preferenŃiale.

2.2.4. Regimul special


Prin regim special se înŃelege că drepturile acordate străinilor sunt precizate
prin legi sau convenŃii internaŃionale. Drepturile recunoscute străinilor de către legi
ori convenŃii internaŃionale sunt individualizate prin enumerarea lor.
Regimul special se întregeşte cu tratamentul naŃional şi clauza naŃiunii celei
mai favorizate. Tot regimul special se poate folosi împreună cu reciprocitatea.

3. Drepturile şi obligaŃiile străinilor în România


În conformitate cu dispoziŃiile art. 3 din OrdonanŃa de UrgenŃă nr. 194/2002,
drepturile conferite străinilor sunt următoarele:
- străinii care locuiesc legal în România se bucură de protecŃia generală a
persoanelor şi a averilor, garantată de ConstituŃie şi de alte legi, precum şi
de drepturile prevăzute în tratatele internaŃionale la care România este
parte;
- străinii aflaŃi legal în România se pot deplasa liber şi îşi pot stabili reşedinŃa
sau, după caz, domiciliul oriunde pe teritoriul României;
- străinii care locuiesc legal în România şi părăsesc temporar teritoriul
statului român au dreptul de a reintra pe toata durata valabilităŃii permisului
de şedere;
- pot beneficia de măsuri de protecŃie socială din partea statului, în aceleaşi
condiŃii ca şi cetăŃenii români, numai străinii cu reşedinŃa sau domiciliul în
România,
- străinii cărora li s-a eliberat un document de către Autoritatea pentru străini
au dreptul de a verifica datele personale înscrise în acesta şi, când este
cazul, să solicite corectarea sau eliminarea unor date care nu corespund
realităŃii;
- străinii cuprinşi în învăŃământul de toate gradele au acces, fără restricŃii, la
activităŃile şcolare şi de instruire în societate.
58
De asemenea, în art. 4 al OrdonanŃei sunt prevăzute pe timpul şederii în
România următoarele obligaŃii ale străinilor:
pe timpul şederii în România străinii sunt obligaŃi să respecte legislaŃia română;
străinii nu pot organiza pe teritoriul României partide politice ori alte
organizaŃii sau grupări similare acestora şi nici nu pot face parte din
acestea, nu pot ocupa funcŃii şi demnităŃi publice si nu pot iniŃia, organiza
sau participa la manifestaŃii ori întruniri care aduc atingere ordinii publice
sau siguranŃei naŃionale;
străinii nu pot finanŃa partide, organizaŃii, grupări sau manifestaŃii ori întruniri
dintre cele prevăzute la alin. (2);
străinii aflaŃi pe teritoriul României sunt obligaŃi să respecte scopul pentru care
li s-a acordat dreptul de a intra şi, după caz, de a ramâne pe teritoriul
României, să nu rămână pe teritoriul Romaniei peste perioada pentru care li
s-a aprobat şederea, precum şi să depună toate diligenŃele necesare pentru a
ieşi din România până la expirarea acestei perioade;
străinii care intra pe teritoriul statului român sau care ies de pe acesta au
obligaŃia de a se supune controlului pentru trecerea frontierei de stat,
potrivit legii;
străinii aflaŃi pe teritoriul României au obligaŃia de a se supune, în condiŃiile
legii, controlului organelor de poliŃie şi al celorlalte autorităŃi publice
competente în acest sens.

59
CAPITOLUL II

REGIMUL PERSOANELOR JURIDICE STRĂINE

Persoanele juridice de drept intern pot fi de drept public şi de drept privat. În


categoria persoanelor juridice de drept public se includ, alături de stat şi unele unităŃi
administrative, stabilimente publice şi colegiile profesionale. Din categoria persoa-
nelor juridice de drept privat fac parte societăŃile, asociaŃiile şi fundaŃiile.

1. Recunoaşterea persoanei juridice străine


Pentru defăşurarea unei activităŃi eficiente, persoanele juridice străine trebuie
să fie recunoscute. Recunoaşterea poate fi acordată de plin drept sau în mod
individual. Ambele modalităŃi sunt acceptate şi în sistemul dreptului român.
Recunoaşterea de plin drept se produce în temeiul legii nefiind necesară o
verificare prealabilă. De recunoaşterea ipso iure beneficiază persoanele juridice cu
scop lucrativ. Recunoaşterea se acordă de legislaŃia statului solicitat sau prin tratate
internaŃionale. Recunoaşterea de plin drept a calităŃii de persoană juridică nu este
supusă nici unei formalităŃi.
Recunoaşterea individuală se acordă printr-un act de autoritate. Fiecare
persoană juridică trebuie să obŃină o autorizaŃie sau concesiune, de la organele
competente ale statului unde îşi va exercita activitatea. Sunt supuse recunoaşterii
inividuale persoanele juridice fără scop lucrativ. Legea română de drept internaŃional
privat precizează, în art. 43, alin. 2, că persoanele juridice străine fără scop
patrimonial pot fi recunoscute în România, pe baza aprobării prealabile a guvernului,
prin hotărâre judecătorească, sub condiŃia reciprocităŃii, dacă sunt valabil constituite
în statul naŃionalităŃii, iar scopurile statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii
sociale şi economice din Ńara noastră. Din această formulare rezultă că recunoşterea
individuală prezintă un caracter expres şi condiŃionat.
Hotărârea de recunoştere a persoanei juridice se publică în „Monitorul
Oficial” şi într-un ziar central, fiind supusă recursului în termen de 60 de zile de la
data ultimei publicări. Recursul poate fi exercitat de orice persoană interesată pentru
neîndeplinirea oricăreia dintre condiŃiile stabilite de lege. (art. 43, alin. 3 şi 4 ale Legii
nr. 105 din 1992.).

2. ApartenenŃa persoanelor juridice


Prin naŃionalitate se înŃelege apartenenŃa persoanei juridice la un anumit stat şi
sistem de drept. Utilizarea conceptului de naŃionalitate reprezintă o modalitate prin care
se exprimă legătura dintre o persoană juridică şi un anumit stat. Legea acestui stat va
reglementa înfiinŃarea, organizarea, funcŃionarea şi încetarea persoanei juridice.
NaŃionalitatea persoanei juridice se poate stabili prin mai multe criterii.
Principalele criterii folosite sunt următoarele: voinŃa fondatorilor, sediul social,
înregistrarea, principala exploatare şi controlul.
Criteriul voinŃei fondatorilor persoanei juridice se întemeiază pe principiul
autonomiei. Membrii fondatori au libertatea să determine prin actul constitutiv şi
60
statut naŃionalitatea persoanei juridice. În lipsa unei asemenea precizări se poate
considera că părŃile au ales legea locului de constituire, cu titlul de lex loci actus.
Criteriul sediului social ia în considerare locul unde se găsesc organele de
conducere ale persoanei juridice. Sediul social se caracterizează prin stabilitate şi
independenŃă. Sediul statutar trebuie să fie real şi serios. În caz contrar, sediul este
fictiv, negăsindu-se pe teritoriul acelui stat, ori fraudulos, persoana juridică neavând
nici o legătură semnificativă cu statul în care a fost stabilită. Criteriul sediului social
este admis, cu excepŃia statelor de common law, în cele mai multe legislaŃii.
Criteriul înregistrării reŃine locul unde au fost îndeplinite formalităŃile pentru
constituirea persoanei juridice. Statutul formaŃiunii colective este guvernat de legea Ńării
potrivit căreia beneficiază de personalitate juridică, indiferent de locul unde se află
sediul social. Criteriul înregistrării este practicat îndeosebi în dreptul englez şi american.
Criteriul principalei exploatări reŃine locul unde se găseşte centrul activităŃii
economice a persoanei juridice. Potrivit acestui criteriu, statutul persoanei juridice este
reglementat de legea Ńării în care se află centrul exploatării sau principala exploatare.
Criteriul controlului recurge la cetăŃenia persoanelor care conduc efectiv
activitatea persoanei juridice. În determinarea apartenenŃei reale a persoanei juridice,
criteriul controlului indică persoanele care controlează în realitate societatea, cui
aparŃine capitalul social, în interesul căror participanŃi se desfăşoară activitatea
socială. Criteriul controlului s-a folosit în perioada celor două conflagraŃii mondiale.
În prezent, criteriul controlului este utilizat pentru a se face distincŃia între persoanele
juridice naŃionale şi persoanele juridice străine.
În toate situaŃiile, naŃionalitatea persoanei juridice se determină după legea
forului. În dreptul român, Legea nr. 105 din 1992 consacră criteriul sediului social.
Textul art. 40 prevede că persoana juridică are naŃionalitatea statului pe al cărui teritoriu
şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social. Dacă există sedii în mai multe
state, determinant pentru a identifica naŃionalitatea persoanei juridice este sediul real.
Prin sediul real se înŃelege locul unde se află centrul principal de conducere şi de
gestiune a activităŃii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate
potrivit directivelor transmise de acŃionari sau asociaŃi din alte state.
Schimbarea criteriilor după care se determină legea persoanei juridice poate
atrage şi modificarea naŃionalităŃii originare.
Schimbarea suveranităŃii reprezintă o problemă de succesiune a statelor. În
acest context, naŃionalitatea persoanei juridice va fi determinată de prevederile
tratatului internaŃional care reglementează noua situaŃie creată. În absenŃa unor
dispoziŃii speciale, se admite că prin substituirea suveranităŃilor, persoana juridică îşi
păstrează calitatea de subiect de drepturi, dar îşi schimbă naŃionalitatea.
Schimbarea sediului social de pe teritoriul unui stat pe al altuia se hotărăşte de
organele de conducere a persoanei juridice. În literatura de specialitate, problema
admisibilităŃii transferului sediului în străinătate este controversată. Părerile exprimate
au fost influenŃate de teoria ficŃiunii şi de teoria realităŃii privind personalitatea juridică.
Într-o opinie se susŃine că transferul sediului scoial în altă Ńară nu este
valabilă. Această schimbare se poate realiza numai prin dizolvarea persoanei juridice
şi constituirea unei alte formaŃiuni. Noua persoană juridică este distinctă de cea veche.
61
Într-o altă opinie se consideră că transferarea sediului social în alt stat nu
afectează calitatea de subiect de drepturi a persoanei juridice. Sediul social se
transferă în străinătate cu îndeplinirea cerinŃelor prevăzute atât de legea vechiului
sediu, cât şi de legea noului sediu. Continuitatea personalităŃii juridice trebuie să fie
prevăzută de ambele legi. Transferul sediului social determină un conflict mobil de
legi şi o schimbare a competenŃei legislative.

3. Statutul persoanelor juridice străine


Prin efectul recunoaşterii persoanele juridice străine pot acŃiona în calitate de
subiect de drepturi. Statutul persoanei juridice cuprinde ansamblul normelor referitoare
la constituirea, organizarea şi funcŃionarea acestuia. Statutul persoanei juridice este
supus legii Ńării de care aparŃine. În acest sens, art. 41 al Legii nr. 105 din 1992 dispune
că statutul organic al persoanei juridice este guvernat de legea sa naŃională.
Legea aplicabilă statutului personal va fi determinată de sediul social al persoanei
juridice. Această lege va guverna următoarele: modul de dobândire şi de pierdere a
calităŃii de asociat; drepturile şi obligaŃiile ce decurg din calitatea de asociat; modul de
alegere, competenŃele şi funcŃionarea organelor de conducere a persoanei juridice;
reprezentarea persoanei juridice prin intermediul organelor proprii; răspunderea persoanei
juridice şi a organelor ei faŃă de terŃi; modificarea actelor constitutive; dizolvarea şi
lichidarea persoanei juridice (art. 42 al Legii nr. 105 din 1992).
Drepturile şi obligaŃiile persoanei juridice sunt prevăzute de legea Ńării de
origine. Întinderea capacităŃii de folosinŃă a persoanei juridice poate fi determinată de
specialitatea scopului activităŃii sale.
În Ńara noastră, capacitatea de folosinŃă a persoanelor juridice străine este stabilită
de legea română. Astfel, art. 44 al Legii nr. 105 din 1992 dispune că o persoană juridică
străină care este recunoscută beneficiază de toate drepturile care decurg din legea
statutului ei organic, în afară de cele pe care statul care face recunoaşterea le refuză prin
dispoziŃiile sale legale. În principiu, persoanele juridice străine recunoscute beneficiază de
regimul naŃional. Acordarea regimului naŃional nu poate să confere persoanei juridice
străine mai multe drepturi decât cele determinte de legea statutului personal.
Recunoaşterea calităŃii de subiect de drept nu implică şi posibilitatea persoanei
juridice străine de a exercita o activitate pe teritoriul acelei Ńări. Cele două noŃiuni sunt
distincte. Legea nr. 105 din 1992 în art. 45 precizează că persoana juridică străină îşi
desfăşoară activitatea pe teritoriul Ńării în condiŃiile stabilite de legea română referitoare
la exercitarea activităŃilor economice, sociale, culturale sau de altă natură.
Persoanele juridice străine nu pot să exercite pe teritoriul Ńării noastre o activitate
cu caracter permanent decât pe bază de autorizaŃie eliberată de organele competente.
Persoanele juridice străine poate să încheie în Ńara noastră acte juridice cu
caracter întâmplător fără îndeplinirea unor anumite formalităŃi. Perfectarea actelor
izolate nu necesită obŃinerea de către persoanele juridice străine a unei autorizaŃii sau
încuviinŃări prealabile din partea organelor locale.

CAPITOLUL III

62
STAREA ŞI CAPACITATEA PERSOANELOR ÎN
DREPTUL INTERNAłIONAL PRIVAT

1. Starea persoanelor
În confomitate cu dispoziŃiile art. 11 al Legii nr. 105 din 1992 starea,
capacitatea şi relaŃiile de familie ale persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa
naŃionala, afară numai dacă, prin dispoziŃii speciale, nu se prevede altfel. Prin lege
naŃională, Legea română de drept internaŃional privat înŃelege legea statului a cărui
cetăŃenie o are persoana în cauză.
În cuprinsul acestei secŃiuni se va face referire la înregistrare actelor de stare
civilă. În conformitate cu art. 13 din Legea nr. 119 din 1996 cu privire la actele de
stare civilă, dovada se realizează cu actele întocmite în registrele de stare civilă,
precum şi cu certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestora.
În temeiul dispoziŃiilor art. 4 al Legii nr. 119 din 1996 cetăŃenii străini care
au domiciliul sau se află temporar în România pot cere înregistrarea actelor şi faptelor
de stare civilă în aceleaşi condiŃii ca şi cetăŃenii români. Persoanele fără cetăŃenie,
adică apatrizii, sunt obligate să solicite înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă
la serviciile publice comunitare locale de evidenŃă a persoanelor competente. De
asemenea, cetăŃenii străini pot cere, iar persoanele fără cetăŃenie sunt obligate să
solicite înscrierea de menŃiuni pe actele de stare civilă întocmite în registrele de stare
civilă române. Dacă un cetatean străin s-a căsătorit sau a decedat pe teritoriul
României, ofiŃerul de stare civila care a întocmit actul va trimite, în termen de 5 zile
de la înregistrare, un extras de pe actul respectiv organului competent al Ministerului
AdministraŃiei şi Internelor, care îl va transmite misiunii diplomatice sau oficiului
consular al Ńării respective acreditate în România, potrivit obligaŃiilor izvorâte din
tratate, acorduri sau convenŃii la care România este parte sau pe baza de reciprocitate.
Legea reglementează şi situaŃiile speciale referitoare la naşterea sau
încheierea unei căsătorii pe o navă sau aeronavă. Astfel, art. 8 prevede că dacă
naşterea sau decesul are loc în tren, pe o navă sau aeronavă, ori într-un alt mijloc de
transport în timpul călătoriei pe teritoriul României, întocmirea actului de stare civilă
se face la serviciul public comunitar local de evidenŃa persoanelor al locului de
coborâre sau de debarcare. În cazul în care naşterea, căsătoria sau decesul are loc pe o
navă, în timpul unei călătorii în afara apelor teritoriale române, evenimentul se
înregistrează în jurnalul de bord de către comandantul navei.
Un regim deosebit îl prezintă căsătoriile încheiate pe o navă, deoarece
comandantul navei poate încheia căsătorii numai între persoane de cetăŃenie română.
Dacă naşterea sau decesul are loc pe o aeronavă, în timpul unei călătorii în
afara teritoriului României, evenimentul se înregistrează de comandantul aeronavei în
carnetul de drum (art. 8, al. 4 din Legea nr. 119 din 1996 ).
Comandantul navei sau al aeronavei eliberează persoanelor îndreptăŃite o
dovadă cu privire la înregistrarea făcută, iar la sosirea în Ńară înaintează prin căpitănia
portului, respectiv prin comandantul aeroportului, un extras de pe jurnalul de bord sau
de pe carnetul de drum, la serviciul public comunitar local de evidenŃa persoanelor al

63
sectorului 1 al municipiului Bucureşti, care va întocmi actul de stare civilă. (art. 8, al.
6 din Legea nr. 119 din 1996).
În conformitate cu dispoziŃiile art. 42 din Legea nr. 119 din 1996 întocmirea
actelor de stare civilă privind pe cetăŃenii români aflaŃi în străinătate se face la
misiunile diplomatice, la oficiile consulare de cariera ale României sau la autorităŃile
locale competente. CetăŃenii români aflaŃi în străinatate pot solicita înscrierea în
registrele de stare civilă române, de la misiunile diplomatice sau oficiile consulare de
carieră ale României, a certificatelor de stare civilă eliberate de autorităŃile străine,
care îi priveşte, în cazul în care înregistrarea actului sau faptului de stare civilă a fost
făcută în prealabil la autoritatea din statul în care aceştia se află; înscrierea se face cu
aprobarea şefilor misiunilor diplomatice sau ai oficiilor consulare, iar refuzul acestora
se motivează.
Şefii misiunilor diplomatice şi ai oficiilor consulare de carieră ale României
încheie căsătorii între cetăŃeni români sau dacă unul dintre viitorii soŃi este cetăŃean
român, dacă aceasta este în concordanŃă cu legislaŃia Ńării în care sunt acreditaŃi (art.
43, al. 1 din Legea nr. 119 din 1996). Misiunile diplomatice şi oficiile consulare de
carieră ale României trimit, prin Ministerul Afacerilor Externe, actele din primul
exemplar al registrelor de stare civilă, pe măsura completării lor, la serviciul public
comunitar local de evidenŃa persoanelor al sectorului 1 al municipiului Bucureşti,
împreună cu documentele primare pe baza cărora s-a întocmit actul. Al doilea
exemplar al actelor din registrele de stare civilă va fi trimis, în termen de 30 de zile de
la data când toate actele au fost completate, la serviciul public comunitar local de
evidenŃa persoanelor al municipiului Bucureşti (art. 43, al. 2).
De asemenea, actele de stare civilă ale cetăŃenilor români, întocmite la
autorităŃile străine, au putere doveditoare în Ńăra numai dacă sunt înscrise sau
transcrise în registrele de stare civilă române. Transcrierea actelor de stare civilă şi
înscrierea menŃiunilor primite din străinătate se efectuează cu aprobarea Ministerului
AdministraŃiei si Internelor. CetăŃeanul român este obligat ca, în termen de 6 luni de
la întoarcerea în Ńară sau de la primirea din străinătate a certificatului sau a extrasului
de stare civilă, să ceara transcrierea acestor acte la serviciul public comunitar local de
evidenŃa persoanelor în a cărui raza administrativ-teritoriala are domiciliul.

2. Capacitatea persoanelor fizice


În temeiul dispoziŃiilor art. 11 al Legii nr. 105 din 1992, capacitatea
persoanei fizice este cârmuită de legea sa naŃională. Prin lege naŃională, Legea
română de drept internaŃional privat înŃelege legea statului a cărui cetăŃenie o are
persoana în cauză.
În prezent, sunt cunoscute două sisteme de reglementare a capacităŃii
persoanelor fizice:
sistemul legii personale;
sistemul mixt.
În sistemul legii personale, capacitatea persoanelor fizice poate fi cârmuită de
legea naŃională, adică de legea Ńării de cetăŃenie a persoanei respective, sau de legea
domiciliului. Sistemul legii naŃionale se aplică în România, FranŃa, Italia, Grecia,
64
Japonia, s.a.m.d. Cel de al doilea sistem se bucură de aplicabilitate, în special, în
dreptul englez, dreptul statelor nordice, s.a.m.d.
În ceea ce priveşte sistemul mixt, legea statului se aplică atât pentru cetăŃenii
proprii aflaŃi în străinătate, cât şi pentru cetăŃenii străini, atunci când se află pe
teritoriul statului respectiv. Sistemul mixt se aplică în ElveŃia, Mexic, Venezuela,
Uruguai, s.a.m.d.
Determinarea şi proba cetăŃeniei se fac în conformitate cu legea statului a
cărui cetăŃenie se invocă. În practică sunt întâlnite situaŃii când persoana fizică are
mai multe cetăŃenii sau este apatrid. Aceste cazuri au fost reglementate de lege astfel:
a. legea naŃională a cetăŃeanului român care, potrivit legii străine, este
considerat că are o altă cetăŃenie, este legea română;
b. legea naŃională a străinului care are mai multe cetăŃenii este legea statului
unde îşi are domiciliul sau, în lipsă, reşedinŃa;
c. dacă o persoană nu are nici o cetăŃenie, se aplică legea domiciliului sau, în
lipsă, legea reşedinŃei.
De asemenea, începutul şi încetarea personalităŃii sunt determinate de legea
naŃională a fiecărei persoane. În cazul modificării legii naŃionale, prin schimbarea
cetăŃeniei, domiciliului sau reşedinŃei poate să intervină un conflict mobil de legi. În
acest sens, apartenenŃa unei persoane la o nouă lege naŃională nu aduce atingere
majoratului dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă (art. 15 al Legii nr.
105 din 1992).
În ceea ce priveşte numele persoanei, acesta este cârmuit de legea sa
naŃională. Ocrotirea împotriva actelor de încălcare a dreptului la nume, săvârşite în
România, este asigurată potrivit legii române (art. 14 al Legii nr. 105 din 1992).
Teoria interesului naŃional a fost instituită în temeiul speŃei Lizardi. Un
mexican, Lizardi, în vârstă de 22 de ani, minor după legea sa naŃională care fixa
majoratul la 25 de ani, a cumpărat pe credit lucruri de mare valoare şi a împrumutat
pe poliŃe o mare sumă de bani la Paris. Ulterior, tutorele minorului a cerut anularea
actelor juridice pe motivul că, potrivit normei conflictuale franceze, capacitatea
persoanei este cârmuită de legea naŃională, iar după această lege, Lizardi era minor.
InstanŃa franceză a anulat poliŃele, dar a validat cumpărarea-vânzarea (bijuteriilor) pe
motivul că bancherul avea posibilitatea să se intereseze de capacitatea contractantului
său, în timp ce comerciantul n-ar fi avut această posibilitate, Ńinând seama de
specificul operaŃiunilor pe care le săvârşeşte, căci ar însemna să cunoască legile
tuturor statelor.
Această teorie a fost reglementată de Legea de drept internaŃional privat prin
art. 17 care dispune că persoana care, potrivit legii naŃionale sau legii domiciliului său,
este lipsită de capacitate sau are capacitate de exerciŃiu restrânsă, nu poate să opună
această cauză de nevaliditate celui care l-a socotit, cu bună-credinŃă, ca fiind deplin
capabil în conformitate cu legea locului unde actul a fost întocmit. Această regulă nu se
aplică actelor juridice referitoare la familie, moştenire si transmiterea imobilelor.

CAPITOLUL IV

65
BUNURILE ÎN DREPTUL INTERNłIONAL PRIVAT

1. Regula lex rei sitae


Posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor,
inclusiv cele de garanŃii reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea se află sau
sunt situate, afară numai dacă prin dispoziŃii speciale se prevede altfel (art. 49 din
Legea nr.105 din 1992). Legea unde sunt situate bunurile mai poartă denumirea de lex
rei sitae. Legea nu face nici o distincŃie între bunuri mobile şi bunuri imobile.
De asemenea, în conformitate cu art. 50 din Legea nr.105 din 1992 natura
mobiliară sau imobiliară, cât şi conŃinutul drepturilor reale asupra bunurilor se
determină în conformitate cu legea locului unde se află sau sunt situate, prin derogare
de la art. 3.
În cazul bunurilor mobile corporale poate să intervină un conflict mobil de
legi, astfel încât constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui
bun care şi-a schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului unde acesta se află în
momentul când s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul
respectiv (art. 52 din Legea nr.105 din 1992).

2. Bunurile sustrase regulii lex rei sitae


În cadrul bunurilor, care reprezintă o excepŃie de la regula lex rei sitae, sunt
incluse trei categorii de bunuri: bunurile aflate în transport, navele şi aeronavele şi
bunurile care aparŃin unui stat străin.
Astfel, în temeiul art. 53 bunul aflat în curs de transport este supus legii
statului de unde a fost expediat, afară numai dacă:
a. părŃile interesate au ales prin acordul lor, în condiŃiile art. 73 şi art. 74, o
altă lege, care devine astfel aplicabilă;
b. bunul este depozitat într-un antrepozit sau pus sub sechestru în temeiul
unor măsuri asiguratorii sau ca urmare a unei vânzări silite, în aceste
cazuri fiind aplicabilă, pe perioada depozitului sau sechestrului, legea
locului unde a fost reaşezat temporar.
c. bunul face parte dintre cele personale ale unui pasager, fiind în acest caz
supus legii sale naŃionale.
De asemenea, condiŃiile si efectele care decurg din rezerva dreptului de
proprietate referitor la un bun destinat exportului sunt cârmuite, dacă părŃile nu au
convenit altfel, de legea statului exportator.
O altă categorie de bunuri exceptate de la regula lex rei sitae sunt navele şi
aeronavele. Legea română de drept internaŃional privat se referă, în primul rând, la
mijloace de transport reglementând constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor
reale asupra unui mijloc de transport sunt supuse:
a. legii pavilionului pe care îl arboreaza nava sau aeronava;
b. legii aplicabile statutului organic al întreprinderii de transport pentru
vehiculele feroviare şi rutiere din patrimoniul ei.

66
Legea care reglementează regimul juridic al mijlocului de transport se aplică
în temeiul art. 56 din Legea nr.105 din 1992 asupra:
a. bunurilor aflate în mod durabil la bord, formându-i dotarea tehnică;
b. creanŃelor care au ca obiect cheltuielile efectuate pentru asistenŃa tehnică,
întreŃinerea, repararea sau renovarea mijlocului de transport.
Navele şi aeronavele sunt guvernate de legea pavilionului, care reprezintă
legea statului în care este înmatriculată nava sau aeronava respectivă. De asemenea,
această lege se aplică faptelor şi actelor juridice intervenite la bord, dacă, în
conformitate cu natura lor, acestea sunt supuse legii locului unde au survenit (art. 139
din Legea nr.105 din 1992). În porturi şi aeroporturi se aplică legea locală.
În conformitate cu art. 140 aria de reglementare a legii pavilionului este
extinsă în ceea ce priveşte:
puterile, competenŃele şi obligaŃiile comandantului navei sau aeronavei;
contractul de angajare a personalului navigant, dacă părŃile nu au ales o altă
lege;
răspunderea armatorului navei sau întreprinderii de transport aerian pentru
faptele şi actele comandantului şi echipajului;
drepturile reale şi de garanŃie asupra navei sau aeronavei, precum şi formele
de publicitate privitoare la actele prin care se constituie, se transmit şi se
sting asemenea drepturi.
A treia categorie de bunuri exceptate de la regula lex rei sitae sunt bunurile
aparŃinând unui stat străin. În temeiul imunităŃii statului şi a bunurilor acestuia se
consideră că bunurile statului străin nu vor putea fi guvernate de legislaŃia unui alt
stat.

3. Bunuri incorporale
3.1. Titlurile de valoare
SocietăŃile de capitaluri emit titluri de valoare sau valori mobiliare sub forma
acŃiunilor şi obligaŃiunilor.
AcŃiunile şi obligaŃiunile emise de societăŃile pe acŃiuni şi societăŃile în
comandită pe acŃiuni sunt supuse legii aplicabile statutului organic al persoanei
juridice emitente (art. 57). Această lege reglementează acŃiunile şi obligaŃiunile unei
societăŃi de capitaluri, indiferent categoria în care sunt încadrate.
În conformitate cu dispoziŃiile art. 58, condiŃiile şi efectele transmiterii unui
titlu de valoare sunt supuse:
a. legii aplicabile statului organic al persoanei juridice emitente, cât priveşte
titlul nominativ;
b. legii locului de plată a titlului la ordin;
c. legii locului unde se află titlul la purtător în momentul transmiterii, în
raporturile dintre posesorii succesivi, precum şi dintre aceştia şi terŃele
persoane.
Legea arătată expres în cuprinsul titlului de valoare stabileşte dacă acesta
întruneşte condiŃiile spre a fi un titlu reprezentativ al mărfii pe care o specifică. În
lipsa unei asemenea precizări, natura titlului se determină potrivit legii statului în care
67
îşi are sediul întreprinderea emitentă. Dacă titlul reprezintă marfa, legea care i se
aplică, în calitatea sa de bun mobil, cârmuieşte drepturile reale referitoare la marfa pe
care o specifică (art. 59).

3.2. Legea aplicabilă drepturilor de proprietate intelectuală


Naşterea, conŃinutul şi stingerea drepturilor de autor asupra unei opere de
creaŃie intelectuală sunt supuse legii statului unde acesta a fost pentru întâia oară adus
la cunoştinŃa publicului prin publicare, reprezentare, expunere, difuzare sau în alt mod
adecvat (art. 60). De asemenea, operele de creaŃie intelectuală nedivulgate sunt supuse
legii naŃionale a autorului.
Naşterea, conŃinutul şi stingerea drepturilor de proprietate industrială sunt
supuse legii statului unde s-a efectuat depozitul ori înregistrarea sau unde s-a depus
cererea de depozit sau de înregistrare (art. 62).
În temeiul dispoziŃiilor art. 63, drepturile de autor şi de proprietate industrială
ale persoanelor fizice şi persoanelor juridice străine sunt ocrotite pe teritoriul
României, conform legii române şi convenŃiilor internaŃionale la care România este
parte.

CAPITOLUL V

68
FORMA ACTELOR JURIDICE

În general, forma actelor juridice este reglementată de regula locus regit


actum. Legea română de drept internaŃional privat prevede în art. 71 excepŃii de la
această regulă. Astfel, condiŃiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea
care îi cârmuieşte fondul. Actul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al
formei, dacă îndeplineşte condiŃiile prevăzute de una dintre legile următoare:
a. legea locului unde a fost întocmit;
b. legea naŃională sau legea domiciliului persoanei care l-a
consimŃit;
c. legea aplicabilă potrivit dreptului internaŃional privat al autorităŃii
care examinează validitatea actului juridic.
Actul juridic poate să fie încheiat sub forma unui înscris sub semnătură
privată sau a unui act solem. În acest sens, art. 72 dispune că în cazul în care legea
aplicabilă condiŃiilor de fond ale actului juridic impune, sub sancŃiunea nulităŃii, o
anumită formă solemnă, nici o altă lege dintre cele menŃionate în art. 71 nu poate sa
înlăture această cerinŃă, chiar dacă actul a fost întocmit în străinătate.
Literatura juridică distinge două situaŃii privind încheierea în România de
către un cetăŃean străin a unui act sub semnătură privată sau a unui act solemn. În
ceea ce ce priveşte încheierea actelor sub semnătură privată, regula locus regit actum
are caracter facultativ. Astfel, cetăŃenii străini la noi în Ńară vor putea să încheie acte
sub semnătură privată în condiŃiile prevăzute de legea lor naŃională. Acelaşi principiu
se aplică şi pentru cetăŃenii români aflaŃi în străinătate.
Actele autentice vor putea fi încheiate de către un cetăŃen străin în România
ori de un cetăŃean român în străinătate numai cu respectarea condiŃiilor prevăzute de
regula locus regit actum. În literatura juridică, se apreciază că în cazul actelor
autentice regula locus regit actum are caracter facultativ, dacă părŃile vor încheia actul
respectiv la oficiile reprezentanŃilor lor diplomatici sau consulari.
Legea română de drept internaŃional privat român realizează unele distincŃii
privind diferite categorii de acte juridice. Astfel, se precizează în mod expres ce lege
va guverna anumite acte juridice.
În cuprinsul art. 68 din Legea nr. 105 din 1992 se prevede că testatorul poate
supune transmiterea prin moştenire a bunurilor sale altei legi decât cea arătată în art.
66, fără a avea dreptul să înlăture dispoziŃiile ei imperative. De asemenea, întocmirea,
modificarea sau revocarea testamentului sunt socotite valabile dacă actul respectă
condiŃiile de formă aplicabile, fie la data când a fost întocmit, modificat sau revocat,
fie la data decesului testatorului, conform oricăreia dintre legile următoare:
a. legea naŃională a testatorului;
b. legea domiciliului acestuia;
c. legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat;
d. legea situaŃiei imobilului ce formează obiectul testamentului;
e. legea instanŃei sau a organului care îndeplineşte procedura de transmitere
a bunurilor moştenite.

69
În conformitate cu art. 71 al Legii nr. 105 din 1992 dispune posibilitatea de
alegre a părŃilor referitoare la una din următoarele legi:
a. legea locului unde a fost întocmit;
b. legea naŃională sau legea domiciliului persoanei care l-a consimŃit;
c. legea aplicabilă potrivit dreptului internaŃional privat al autorităŃii care
examinează validitatea actului juridic.
Angajamentul asumat în materie de cambie, bilet de ordine sau cec este supus
condiŃiilor de formă ale legii statului unde angajamentul a fost subscris. În materie de
cec, îndeplinirea condiŃiilor de formă prevăzute de legea locului plăŃii este suficientă
(art. 128).
Mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic şi puterea doveditoare a
înscrisului care îl constată sunt cele prevăzute de legea locului încheierii actului
juridic sau de legea aleasă de părŃi, dacă ele aveau dreptul să o aleagă. Proba faptelor
se face potrivit legii locului unde ele s-au produs. Cu toate acestea, va fi aplicabilă
legea română, dacă aceasta admite şi alte mijloace de probă decât cele prevăzute de
legile arătate anterior. Legea română este aplicabilă şi în cazul în care ea îngăduie
proba cu martori şi cu prezumŃii ale instanŃei, chiar dacă aceste mijloace de probă nu
sunt admisibile potrivit legii străine (art. 161 al Legii nr. 105 din 1992).

CAPITOLUL VI

70
CONTRACTELE

1. Rolul voinŃei părŃilor în determinarea legii aplicabile contractului


În temeiul dispoziŃiilor art. 73 şi 74 al Legii nr. 105 din 1992 contractul este
supus legii alese prin consens de părŃi. Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să
fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanŃe.
Lex contractus guvernează condiŃiile de fond şi efectele contractului. PărŃile
pot alege legea aplicabilă totalităŃii sau numai unei anumite părŃi a contractului. Dacă
părŃile contractante doresc pot să modifice legea contractului. În conformitate cu
prevederile art. 76 modificarea acordului asupra legii aplicabile, convenită ulterior
datei încheierii contractului, are efect retroactiv, fără să poată:
a. să infirme validitatea formei acestuia; sau
b. să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terŃi.
În general, părŃile aleg legea aplicabilă contractului în temeiul principiului
autonomiei de voinŃă. În situaŃia în care părŃilor nu determină legea aplicabilă
contractului prin lex voluntatis, Legea română de drept internaŃional privat a legiferat
prin art. 77 că în lipsa unei legi alese conform art. 73, contractul este supus legii
statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse. Se consideră că există atare
legături cu legea statului în care debitorul prestaŃiei caracteristice are, la data
încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă, reşedinŃa, ori fondul de
comerŃ sau sediul statutar. Contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de
folosinŃă temporară asupra unui imobil are legăturile cele mai strânse cu legea statului
unde acesta se află situat.
Legea nr. 105 din 1992 defineşte termenul de prestaŃie caracteristică. Astfel,
prin prestaŃie caracteristică se înŃelege:
a. prestaŃia părŃii care, în temeiul unui contract translativ, precum vânzarea sau
altele similare, înstrăinează un bun mobil;
b. prestaŃia părŃii care, în temeiul unui contract de închiriere sau altele similare,
pune la dispoziŃia unei persoane, pe o durată de timp determinată, folosinŃa
unui bun;
c. prestaŃia îndeplinită de mandatar, depozitar, antreprenor şi, în general, de
partea care, în contractele de servicii, o aduce la îndeplinire;
d. prestaŃia garantului în contractele de garanŃie, de cauŃiune sau altele similare.
PrezumŃiile stabilite pot fi înlăturate dacă partea interesată face dovada că din
circumstanŃe rezultă că există legături mai strânse ale contractului cu legea unui stat.
În situaŃia în care nu poate fi identificată legea statului cu care prezintă
legăturile cele mai strânse se va aplica lex loci contractus (lege locului încheierii).
Dacă locul încheierii contractului nu poate fi localizat se va aplica lex loci
executionis (legea locului executării).
Lex contractus guvernează următoarele aspecte referitoare la contractul
încheiat între părŃi (art. 80):
interpretarea naturii sale juridice şi a clauzelor pe care le cuprinde;
executarea obligaŃiilor izvorâte din contract;

71
consecinŃele neexecutării totale sau parŃiale a acestor obligaŃii, precum
şi evaluarea prejudiciului pe care l-a cauzat;
modului de stingere a obligaŃiilor izvorâte din contract;
cauzelor de nulitate a contractului şi consecinŃelor acesteia.
De asemenea, modul de executare a obligaŃiilor izvorâte din contract trebuie
să se conformeze legii locului de executare. Creditorul este obligat să respecte această
lege în luarea măsurilor destinate, potrivit contractului, să preîntâmpine sau să
remedieze neexecutarea ori să-i restrângă efectele prejudiciabile (art. 80).

2. Autonomia de voinŃă în practica CurŃii de Arbitraj de la Bucureşti


Regula lex voluntatis reprezintă un principiu aplicat şi în practica CurŃii de
Arbitraj Comercial InternaŃional de la Bucureşti. Astfel, în conformitate cu art. 57, al.
1 al Regulilor de procedură arbitrală ale CurŃii de Arbitraj Comercial InternaŃional de
la Bucureşti, tribunalul arbitral soluŃionează litigiul în temeiul contractului principal şi
al normelor de drept aplicabile, Ńinând seama când este cazul şi de uzanŃele
comerciale.
În acest sens, Româna a ratificat două convenŃii internaŃionale: ConvenŃia de
la New York din 1958 şi ConvenŃia de la Geneva din 1961.
În cazul în care părŃile nu au menŃionat legea aplicabilă contractului, practica
CurŃii de Arbitraj Comercial InternaŃional de la Bucureşti prevede că, în primul rând,
se va aplica legea locului încheierii contractului şi, în subsidiar, legea locului
executării contractului.

3. Contractul de vânzare – cumpărare


În situaŃia în care părŃile nu stabilesc legea aplicabilă contractului vânzărea
mobiliară va fi supusă legii statului în care vânzătorul are, la data încheierii
contractului, după caz, domiciliul, sau, în lipsă, reşedinŃa ori fondul de comerŃ sau
sediul social (art. 88).
În conformitate cu dispoziŃiile art. 89 contractul de vânzare-cumpărare
comercială este supus legii statului în care cumpărătorul are fondul de comerŃ sau
sediul social, dacă:
a. negocierile au fost purtate şi contractul a fost încheiat de către părŃi prezente
în acel stat; sau
b. contractul prevede în mod expres că vânzătorul trebuie să execute obligaŃia
de livrare a mărfii în acel stat.
Legea aplicabilă contractului de vânzare-cumpărare reglementează, în special,
în temeiul art. 91 următoarele aspecte referitoare la :
a. interpretarea contractului;
b. drepturile şi obligaŃiile părŃilor;
c. executarea obligaŃiilor ce izvorăsc din contact;
d. momentul de când cumpărătorul are dreptul la produsele şi fructele bunului
sau mărfii transmise;
e. momentul de când cumpărărtorul suportă riscurile referitoare la bunul sau
marfa transmisă;
72
f. validitatea şi efectele între părŃi ale clauzelor de rezervă a proprietăŃii;
g. consecinŃele neexecutării contractului, inclusiv obŃinerea reparaŃiei pentru
prejudicii, cu execepŃia chestiunilor care sunt supuse legii procedurale a
forului;
h. modul de stingere a obligaŃiilor izvorâte din contract, precum şi decăderea
întemeiată pe expirarea unui termen;
i. consecinŃele nulităŃii contractului.
Vânzarea prin licitaŃie, prin burse sau târguri este supusă legii unde are loc
încheierea pe această cale a contractului, afară numai dacă legea statului respectiv
admite ca părŃile să aleagă prin acord legea aplicabilă şi ele au procedat explicit la o
asemenea alegere (art. 90).

4. Contractul de intermediere
Contractul de intermediere este guvernat de legea stabilită de părŃi în temeiul
autonomiei de voinŃă, dar în cazul în care părŃile nu au convenit legea aplicabilă, se
vor lua în considerare prevederile legii statului în care intermediarul exercită
împuternicirea. În cazul în care acesta exercită, cu titlu profesional, funcŃia de
intermediar sau agent, se aplică legea sediului său profesional.
În temeiul dispoziŃiilor art. 94, legea aplicabilă contractului de intermediere
guvernează următoarele aspecte:
existenŃa, întinderea, modificarea şi încetarea puterilor intermediarului;
consecinŃele depăşirii acestor puteri sau folosirii lor abuzive;
facultatea intermediarului de a delega, în totul sau în parte, puterile şi de a
desemna un intermediar adiŃional sau substituit;
posibilitatea ca intermediarul să încheie un contract pentru reprezentat, când
există riscul unui conflict de interese între el şi reprezentat;
clauza de neconcurenŃă;
cazurile de prejudicii care urmează să fie reparate.
În ceea ce priveşte raporturile dintre persoana reprezentată şi terŃ, acestea vor
fi supuse, dacă părŃile nu au convenit explicit altfel, legii unde se află sediul
profesional al intermediarului (art. 95, alin. 1). În lipsa unui asemenea sediu, în
temeiul art. 95, alin. 2, se va aplica legea statului unde a acŃionat intermediarul, dacă
pe teritoriul respectiv se află:
a. sediul, domiciliul sau reşedinŃa persoanei reprezentate; sau
b. sediul, domiciliul sau reşedinŃa terŃului; sau
c. sediul bursei, târgului sau locului unde s-a organizat o licitaŃie la care a
participat intermediarul spre a îndeplini împuternicirea.
Legea arătată de art.95 stabileşte îndeosebi efectele actelor pe care
intermediarul le-a încheiat în exerciŃiul real sau pretins al împuternicirii.
Intermediarul care a comunicat cu terŃul dintr-un stat în altul, prin scrisori,
telegrame, telex sau prin alte mijloace de telecomunicaŃie, este socotit că a acŃionat de
la sediul său profesional ori, în lipsă de la domiciliul sau reşedinŃa sa (art. 98). De
asemenea, în situaŃia în care reprezentantul, intermediarul sau terŃul are mai multe

73
sedii profesionale în state diferite, se Ńine seama de cel care reprezintă legătura cea
mai strânsă cu actul îndeplinit de intermediar (art. 99).
Reprezentarea ce are ca obiect acte de administrare sau de dispoziŃie
referitoare la un imobil este supusă legii situaŃiei bunului.

5. Contractul de muncă
La contractul de muncă, părŃile contractante au posibilitatea de a stabili legea
aplicabilă numai dacă aceasta nu aduce restrângeri ocrotirii pe care o asigură
salariatului dispoziŃiile imperative ale legii aplicabile în lipsa unei atare alegeri (art.
101).
Contractul de muncă este supus, dacă părŃile nu au convenit altfel, în temeiul
dispoziŃiilor art. 102, legii statului pe al cărui teritoriu:
a. salariatul îşi îndeplineşte în mod obişnuit munca, în temeiul contractului,
chiar dacă este temporar detaşat într-un alt stat;
b. se află sediul întreprinderii care a angajat salariatul dacă acesta îşi
îndeplineşte munca, prin natura funcŃiei sale, în mai multe state; în cazul în
care totuşi există legături mai puternice ale contractului de muncă cu un alt
stat, devine aplicabilă legea acestuia.

6. Legea aplicabilă altor contracte


În temeiul autonomiei de voinŃă, părŃile contractante pot să determine legea
aplicabilă clauzelor contactuale, indiferent de natura contractului perfectat. În cazul în
care părŃile nu stabilesc legea aplicabilă, se pune problema ce lege va reglementa
condiŃiile de fond şi efectele contractului.
În aceste sens, prevederile art. 103 reglementează legea care se va aplica
anumitor contracte în cazul în care părŃile nu şi-au manifestat acordul de voinŃă, după
cum urmează:
a. în contractele de executare de lucrări, legea sediului antreprenorului;
b. în contractele de transport, de expediŃii şi altele similare, legea sediului
transportatorului sau expeditorului;
c. în contractele bancare, inclusiv cele de garanŃie bancară autonomă, legea
sediului întreprinderii de credit; în raporturile dintre cele două bănci se aplică
legea celei care prestează serviciul în favoarea celeilalte;
d. în contractele de asigurare împotriva riscurilor, legea sediului asiguratorului;
această lege se aplică, de asemenea, cesiunii sau gajării poliŃei de asigurare;
e. în contractele de depozit, legea sediului depozitarului;
f. în cazul donaŃiei, legea naŃională a donatorului.

74
CAPITOLUL VII

FAMILIA

1. Regimul juridic al căsătoriei şi divorŃului în dreptul internaŃional


privat român
CondiŃiile de fond cerute pentru încheierea căsătoriei sunt determinate de
legea naŃională a fiecăruia dintre viitorii soŃi. Dacă una dintre legile străine astfel
determinată prevede un impediment la căsătorie care, potrivit dreptului român, este
incompatibil cu libertatea de a încheia o căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca
inaplicabil în cazul în care unul dintre viitorii soŃi este cetăŃean român şi căsătoria se
încheie pe teritoriul României (art. 18 al Legii nr. 105 din 1992).
Legea română de drept internaŃional reglementează în art. 19 ce lege
guvernează condiŃiile de formă la încheierea căsătoriei. Astfel, forma încheierii
căsătoriei este supusă legii statului pe teritoriul căruia se celebrează. Căsătoria unui
cetăŃean român aflat în străinătate poate fi încheiată în faŃa autorităŃii locale de stat
competente ori în faŃa agentului diplomatic sau funcŃionarului consular fie al
României, fie al statului celuilalt viitor soŃ. Căsătoria care se încheie în faŃa agentului
diplomatic sau funcŃionarului consular al României este supusă condiŃiilor de formă a
legii române.
RelaŃiile personale şi patrimoniale dintre soŃi sunt supuse legii naŃionale
comune, iar în cazul în care au cetăŃenii deosebite, sunt supuse legii domiciliului lor
comun. Legea naŃională comună sau legea domiciliului comun al soŃilor continuă să
reglementeze efectele căsătoriei în cazul în care unul dintre ei îşi schimbă, după caz,
cetăŃenia sau domiciliul. De asemenea, în lipsă de cetăŃenie comună sau de domiciliu
comun, relaŃiile personale sau patrimoniale dintre soŃi sunt supuse legii statului pe
teritoriul căruia au ori au avut reşedinŃa comună sau cu care întreŃin în comun cele
mai strânse legături (art. 20 al Legii nr. 105 din 1992).
Un aspect important la încheierea căsătoriei este reprezentat de către
convenŃia matrimonială. Legea aplicabilă convenŃiei matrimoniale este stabilită în
temeiul Legii române de drept internaŃional privat. CondiŃiile de fond cerute la
încheierea convenŃiei matrimoniale sunt cele stabilite de legea naŃională a fiecăruia
dintre viitorii soŃi. Regimul şi efectele convenŃiei matrimoniale sunt cârmuite de legea
aleasă prin acord de către viitorii soŃi, iar în lipsă, de legea prevăzută de art. 20.
Aceeaşi lege stabileşte dacă este posibilă modificarea sau înlocuirea convenŃiei
matrimoniale în timpul căsătoriei. Modificarea sau noua convenŃie matrimonială nu
poate aduce prejudicii terŃilor.
În temeiul dispoziŃiilor art. 22 din Legea nr. 105 din 1992 divorŃul este
cârmuit de legea aplicabilă potrivit art. 20. Dacă legea străină, astfel determinată, nu
permite divorŃul ori îl admite în condiŃii deosebit de restrictive, se aplică legea
română, în cazul în care unul dintre soŃi este, la data cererii de divorŃ, cetăŃean român.
Legea care reglementează cerinŃele legale pentru încheierea căsătoriei se
aplică nulităŃii căsătoriei şi efectelor acestei nulităŃi. Nulitatea unei căsătorii încheiată

75
în străinătate cu încălcarea condiŃiilor de formă poate fi admisă în România numai
dacă sancŃiunea nulităŃii este prevăzută şi în legea română (art. 24).
Deşi legea română nu reglementează instituŃia separaŃiei de corp, Legea
română de drept internaŃional privat prevede, în art. 23, că în cazul în care soŃii sunt în
drept să ceară separaŃia de corp, condiŃiile acesteia sunt supuse legii prevăzute de art.
20, care se aplică în mod corespunzător.

2. Raporturile dintre părinŃi şi copii


FiliaŃia copilului din căsătorie se stabileşte potrivit legii care, la data când s-a
născut, cârmuieşte, potrivit art. 20, efectele căsătoriei părinŃilor săi. Dacă, înainte de
naşterea copilului, căsătoria părinŃilor a încetat sau a fost desfăcută, se aplică legea
care, la data încetarii sau desfacerii, îi cârmuia efectele.
În conformitate cu art. 26 legea aplicabilă filiaŃiei copilului guverneză
următoarele aspecte:
tăgăduirea paternităŃii copilului născut din căsătorie;
dobândirea numelui de către copil;
raporturile dintre părinŃi şi copil, inclusiv obligaŃia părinŃilor de a întreŃine
copilul, de a-l educa şi de a-i administra bunurile.
În cazul în care părinŃii sunt în drept să procedeze la legitimarea prin
căsătorie subsecventă a copilului născut anterior, condiŃiile cerute în acest scop sunt
cele prevăzute de legea care, potrivit art. 20, se aplică efectelor căsătoriei (art. 27).
FiliaŃia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naŃionale a
copilului de la data naşterii. În cazul în care copilul, cetăŃean străin, are şi o altă
cetăŃenie străină, se aplică legea care îi este mai favorabilă (art. 28).
Legea aplicabilă filiaŃiei din afara căsătoriei cârmuieşte, în special,
următoarele aspecte:
a. recunoaşterea filiaŃiei şi efectele ei;
b. contestarea recunoaşterii filiaŃiei;
c. raporturile dintre părinŃi şi copil, inclusiv obligaŃiei părinŃilor de a
întreŃine copilul, de a-l educa şi de a-i administra bunurile.
DispoziŃiile art. 29 legiferează că dreptul mamei, de a cere tatălui copilului din
afara căsătoriei să răspundă pentru cheltuielile din timpul sarcinii şi pentru cele
prilejuite de naşterea copilului, este supus legii naŃionale a mamei.
ObligaŃia de întreŃinere este guvernată de legea determinată în temeiul art. 34
al Legii nr. 105 din 1992, după cum urmează:
a. în raporturile dintre părinŃi şi copii, legea care cârmuieşte, potrivit art. 25,
28 si 31, efectele filiaŃiei;
b. în raporturile dintre soŃi, legea care cârmuieşte, potrivit art. 20, efectele
căsătoriei;
c. în raporturile dintre foştii soŃi, legea care cârmuieşte, potrivit art. 22,
divorŃul;
d. în raporturile dintre persoane, legea naŃională a creditorului. În caz de
schimbare a cetăŃeniei, noua lege naŃională se aplică numai prestaŃiilor
ulterioare schimbării.
76
De asemenea, domeniul de aplicare al legii obligaŃiei de întreŃinere cârmuieşte
următoarele aspecte:
a. persoana creditorului şi debitorului, precum şi ordinea de prioritate între mai
mulŃi debitori;
b. întinderea obligaŃiei de întreŃinere;
c. modul de executare a obligaŃiei şi termenele pentru satisfacerea acesteia.
Pentru a se determina întinderea obligaŃiei de întreŃinere trebuie să se Ńină
seama, chiar dacă legea străină aplicabilă dispune altfel, de posibilităŃile
materiale ale debitorului şi de nevoile efective ale creditorului.
Ocrotirea minorului născut din căsătorie sau adoptat, exercitată de părinŃi ori,
după caz, de tată sau de mamă, este cârmuită de legea prevăzută de art. 20. Instruirea,
modificarea, efectele şi încetarea tutelei, precum şi raporturile dintre tutore şi
persoana lipsită de capacitate sau cu capacitate restrânsă sunt supuse legii naŃionale a
persoanei ocrotite. ObligaŃia de a accepta şi de a exercita tutela este supusă legii
naŃionale a tutorelui (art. 37).
În conformitate cu dispoziŃiile art. 38 al Legii 105 din 1992 măsurile ce se iau
de către părinŃi sau tutore cu privire la minor sau la o altă persoană lipsită de
capacitate sau cu capacitate restrânsă, ori cu privire la bunurile ce le aparŃin, sunt
supuse legii statului ale cărui autorităŃi îndrumă şi supraveghează exercitarea ocrotirii
de către cei în drept.
DispoziŃiile art. 37 şi 38 se aplică în mod corespunzător curatelei şi oricăror
instituŃii de ocrotire a persoanelor lipsite de capacitate sau cu capacitate restrânsă.

3. AdopŃia
CondiŃiile de fond cerute pentru încheierea adopŃiei sunt stabilite de legea
naŃională a adoptatorului şi a celui ce urmează să fie adoptat. Aceştia trebuie să
îndeplinească şi condiŃiile care sunt obligatorii pentru ambii, stabilite de fiecare dintre
cele doua legi naŃionale arătate. CondiŃiile de fond cerute soŃilor care adoptă
împreună sunt cele stabilite de legea care cârmuieşte, potrivit art. 20, efectele
căsătoriei lor. Aceeaşi lege se aplică şi dacă unul dintre soŃi adoptă copilul celuilalt
(art. 30).
În ceea ce priveşte condiŃiile de formă ale adopŃiei, acestea trebuie să fie
îndeplinite în conformitate cu legea statului în care se încheie adopŃia.
Legea română de drept internaŃional privat prevede că efectele adopŃiei,
precum şi relaŃiile dintre adoptator şi adoptat sunt cârmuite de legea naŃională a
adoptatorului, iar în cazul adopŃiei consimŃite de soŃi este aplicabilă legea prevăzută
de art. 20. Aceeaşi lege cârmuieşte şi desfacerea adopŃiei.
Nulitatea adopŃiei este supusă, pentru condiŃiile de fond, legilor prevăzute la
art. 30, iar pentru nerespectarea condiŃiilor de formă, legii prevăzute la art. 32.

77
CAPITOLUL VIII

MOŞTENIREA ÎN DREPTUL INTERNAłIONAL PRIVAT

Legea 105 din 1992 prin dispoziŃiile art. 66 face o distincŃie în funcŃie de
obiectul moştenirii.
Dacă moştenirea are ca obiect bunuri mobile, va fi supusă legii naŃionale pe
care persoana decedată o avea la data morŃii, indiferent de locul în care sunt situate
respectivele bunuri mobile.
În cazul în care moştenirea are ca obiect bunuri imobile şi fondul de comerŃ,
legea aplicabilă va fi legii locului unde fiecare din aceste bunuri este situat.
În temeiul prevederilor art. 67, legea aplicabilă în domeniul succesiunii
reglementează în special următoarele aspecte:
a. momentul deschiderii moştenirii;
b. persoanele cu vocaŃie de a moşteni;
c. calităŃile cerute pentru a moşteni;
d. exercitarea posesiei asupra bunurilor rămase de la defunct;
e. condiŃiile şi efectele opŃiunii succesorale;
f. întinderea obligaŃiei moştenitorilor de a suporta pasivul;
g. drepturile statului asupra succesiunii vacante.
Testatorul poate supune transmiterea prin moştenire a bunurilor sale altei legi
decât cea arătată în art.66, fără a avea dreptul să înlăture dispoziŃiile ei imperative.
Astfel, dispoziŃiile art. 68 prevăd că întocmirea, modificarea sau revocarea
testamentului sunt socotite valabile dacă actul respectă condiŃiile de formă aplicabile,
fie la data când a fost întocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului
testatorului, conform oricăreia dintre legile următoare:
a. legea naŃională a testatorului;
b. legea domiciliului acestuia;
c. legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat;
d. legea situaŃiei imobilului ce formează obiectul testamentului;
e. legea instanŃei sau a organului care îndeplineşte procedura de transmitere a
bunurilor moştenite.

78
CAPITOLUL IX

COMPETENłA ŞI PROCEDURA CIVILĂ ÎN


DREPTUL INTERNAłIONAL PRIVAT

1. Probleme de competenŃă în dreptul internaŃional privat


InstanŃele judecătoreşti române sunt competente, în condiŃiile prevăzute de
dispoziŃiile ce urmează, să soluŃioneze procesele dintre o parte română şi o parte
străină sau numai dintre străini, persoane fizice sau persoane juridice.
În temeiul dispoziŃiilor art. 149 al Legii nr. 105 din 1992 instanŃele
judecătoreşti române sunt competente dacă:
a. pârâtul sau unul dintre pârâŃi are domiciliul, reşedinŃa sau fondul de comerŃ
în România; dacă pârâtul din străinătate nu are domiciliul cunoscut, cererea
se introduce la instanŃa domiciliului sau reşedintei reclamantului din Ńară;
b. sediul pârâtului, persoană juridică, se află în România; în sensul prezentului
articol, persoana juridică străină este socotită cu sediul în România şi în
cazul când are pe teritoriul Ńării o filială, o sucursală, o agenŃie sau o
reprezentanŃă;
c. reclamantul din cererea de pensie de întreŃinere are domiciliul în România;
d. locul unde a luat naştere sau trebuia executată, fie chiar în parte, o obligaŃie
izvorâtă dintr-un contract, se află în România;
e. locul unde a intervenit un fapt juridic din care decurg obligaŃii extra-
contractuale cu efectele sale se afla în România;
f. staŃia feroviară sau rutieră, precum şi portul sau aeroportul de încărcare sau
descărcare a pasagerilor sau mărfii transportate se află în România;
g. bunul asigurat sau locul unde s-a produs riscul se află în România;
h. ultimul domiciliu al defunctului sau bunuri rămase de la acesta se află în
România;
i. imobilul la care se referă cererea se află în România.
De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 150 instanŃele române sunt
competente să judece:
procese dintre persoane cu domiciliul în străinătate, referitoare la acte sau fapte
de stare civilă înregistrate în România, dacă cel puŃin una dintre părŃi este
cetăŃean român;
procese referitoare la ocrotirea minorului sau interzisului, cetăŃean român cu
domiciliul în străinătate;
declararea morŃii prezumate a unui cetăŃean român, chiar dacă el se află în
străinătate la data când a intervenit dispariŃia. Până la luarea unor măsuri
provizorii de către instanŃa română, rămân valabile măsurile provizorii luate
de instanŃa străină;
procese privitoare la ocrotirea în străinătate a proprietăŃii intelectuale a unei
persoane domiciliate în România, cetăŃean român sau străin fără cetăŃenie,
dacă prin convenŃia părŃilor nu s-a stabilit o alta competenŃă;
79
procese dintre străini, dacă aceştia au convenit expres astfel, iar raporturile
juridice privesc drepturi de care ei pot dispune, în legatură cu bunuri sau
interese ale persoanelor din România;
procese referitoare la abordajul unor nave sau aeronave, precum şi cele
referitoare la asistenŃa sau la salvarea unor persoane sau unor bunuri în
marea liberă ori într-un loc sau spaŃiu nesupus suveranităŃii vreunui stat,
dacă: nava sau aeronava are naŃionalitatea română; locul de destinaŃie sau
primul port sau aeroport, unde nava sau aeronava a ajuns, se găseşte pe
teritoriul României; nava sau aeronava a fost sechestrată în România; pârâtul
are domiciliul sau reşedinŃa în România;
falimentul sau orice altă procedură judiciară privind încetarea plăŃilor în cazul
unei societăŃi comerciale străine cu sediul în România;
orice alte procese prevăzute de lege.
InstanŃele din România pot să dispună, la cerere, măsuri asiguratorii în cazuri
urgente, spre a ocroti drepturi, interese sau bunuri ce au legătură cu jurisdicŃia lor,
chiar dacă nu sunt competente, potrivit dispoziŃiilor prezentului capitol, să soluŃioneze
în fond procesul în vederea căruia sau în cursul căruia măsurile sunt necesare.
De asemenea, Legea română de drept internaŃional privat conferă o
competenŃă exclusivă în temeiul art. 151. Textul acestui articol dispune că instanŃele
române sunt exclusiv competente să judece procesele privind raporturi de drept
internaŃional privat referitoare la:
acte de stare civilă întocmite în România şi care se referă la persoane domiciliate
în România, cetăŃeni români sau străini fără cetăŃenie;
încuviinŃarea adopŃiei, dacă cel ce urmează a fi adoptat are domiciliul în România
şi este cetăŃean român sau străin fără cetăŃenie;
tutela şi curatela privind ocrotirea unei persoane domiciliate în România, cetăŃean
român sau străin fără cetăŃenie;
punerea sub interdicŃie a unei persoane care are domiciliul în România;
desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei, precum şi alte litigii dintre soŃi, cu
excepŃia celor privind imobile situate în străinătate, dacă, la data cererii,
ambii soŃi domiciliază în România, iar unul dintre ei este cetăŃean român sau
străin fără cetăŃenie;
moştenirea lăsată de o persoană care a avut ultimul domiciliu în România;
imobile situate pe teritoriul României;
executarea silită a unui titlu executoriu pe teritoriul României.
CetăŃenii români pot să introducă o acŃiune în vederea soluŃionării procesului
izvorât în temeiul unui raport juridic cu element de extraneitate şi la o instanŃă străină.
Totuşi, în situaŃia în care o jurisdicŃie străină se declară necompetentă să soluŃioneze o
acŃiune formulată de către un cetăŃean român, aceasta poate fi introdusă la instanŃa din
România cu care procesul prezintă cele mai strânse legături.
În situaŃia în care nu se poate stabili ce instanŃă română este competentă să
soluŃioneze procesul, cererea va fi îndreptată, potrivit regulilor de competenŃă
materiala, la Judecătoria sectorului 1 al municipiului Bucureşti sau la Tribunalul
municipiului Bucureşti.
80
Un caz aparte este reprezentat de situaŃia în care părŃile desemnează instanŃa
competentă. Legea română de drept internaŃional privat, prin art. 154 prevede că
instanŃa aleasă de părŃi, prin convenŃie, va fi investită cu competenŃă jurisdicŃională,
afară numai dacă:
instanŃa este străină, iar litigiul intră în competenŃa exclusivă a unei instanŃe
române;
instanŃa este româna, iar una dintre părŃi învederează ca o instanŃă străină este
exclusiv competentă.
InstanŃa sesizată îşi verifică, din oficiu, competenŃa sa de a soluŃiona procesul
privind raporturile de drept internaŃional privat şi, în cazul în care nu este competentă
nici ea şi nici o altă instanŃă româna, respinge cererea ca nefiind de competenŃa
instanŃelor române (art 157).

2. Probleme de procedură civilă internaŃională


La fel ca şi capacitatea de exerciŃiu, capacitatea procesuală a fiecăreia dintre
părŃile în proces este cârmuită de legea sa naŃională (art. 158).
Din punct de vedere procedural, legea aplicabilă va fi legea forului. Astfel,
instanŃele române vor aplica Codul român de procedură civilă, dacă nu s-a dispus
altfel în mod expres. De asemenea, legea română stabileşte şi dacă o anumită
problemă este de drept procedural sau de drept material (art. 159, al. 2).
În ceea ce priveşte administrarea mijloacelor de probă, art. 161 al Legii nr.
105 din 1992 prevede regimul juridic al acestora. Mijloacele de probă pentru
dovedirea unui act juridic şi puterea doveditoare a înscrisului, care îl constată, sunt
cele prevăzute de legea locului încheierii actului juridic sau de legea aleasă de părŃi,
dacă ele aveau dreptul să o aleagă. Proba faptelor se face potrivit legii locului unde
ele s-au produs. Cu toate acestea, va fi aplicabilă legea română, dacă aceasta admite şi
alte mijloace de probă decât cele prevăzute de legile arătate la alin. 1 si 2.
Legea româna este aplicabilă şi în cazul în care ea îngăduie proba cu martori
şi cu prezumŃii ale instantei, chiar dacă aceste mijloace de proba nu sunt admisibile
potrivit legii străine. Dovada stării civile şi puterea doveditoare a actelor de stare
civilă sunt reglementate de legea locului unde s-a întocmit înscrisul invocat.
Administrarea probelor se face potrivit legii române.
Un aspect deosebit îl reprezintă supralegalizarea. Actele oficiale întocmite
sau legalizate de către o autoritate străină pot fi folosite în faŃa instanŃelor române
numai dacă sunt supralegalizate, pe cale administrativă ierarhică şi în continuare de
misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale României, spre a li se garanta astfel
autenticitatea semnăturilor şi sigiliului. Supralegalizarea pe cale administrativă este
supusă procedurii stabilite de statul de origine a actului, urmată de supralegalizarea
efectuată fie de către misiunea diplomatică sau oficiul consular român din statul de
origine, fie de către misiunea diplomatica sau oficiul consular al statului de origine în
România şi, în continuare, în ambele situaŃii, de către Ministerul Afacerilor Externe.
Scutirea de supralegalizare este permisă în temeiul legii, al unei înŃelegeri
internaŃionale la care este parte România sau pe bază de reciprocitate.
Supralegalizarea actelor întocmite sau legalizate de instanŃele române se face, din
81
partea autorităŃilor române, de către Ministerul JustiŃiei şi Ministerul Afacerilor
Externe, în această ordine (art. 162).

Efectele hotărârilor străine


Hotărârile străine sunt recunoscute de plin drept în România, dacă se referă la
statutul civil al cetăŃenilor statului unde au fost pronunŃate sau dacă, fiind pronunŃate
într-un stat terŃ, au fost recunoscute mai întâi în statul de cetăŃenie al fiecărei părŃi
(art. 166).
Hotărârile referitoare la alte procese, decât cele arătate în art. 166, pot fi
recunoscute în România, spre a beneficia de puterea lucrului judecat, dacă sunt
îndeplinite cumulativ următoarele condiŃii:
a. hotărârea este definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunŃată;
b. instanŃa care a pronunŃat-o a avut, potrivit legii menŃionate, competenŃa să
judece procesul;
c. există reciprocitate în ce priveşte efectele hotărârilor străine între România şi
în statul instanŃei care a pronunŃat hotărârea.
De asemenea, textul art. 167 prevede că dacă hotărârea a fost pronunŃată în
lipsa părŃii care a pierdut procesul, trebuie să se constate, de asemenea, că i-a fost
înmânată în timp util citaŃia pentru termenul de dezbateri în fond, cât şi actul de
sesizare a instanŃei şi ca i s-a dat posibilitatea de a se apăra şi de a exercita calea de
atac împotriva hotărârii. Caracterul nedefinitiv al hotărârii străine, decurgând din
omisiunea citării persoanei care nu a participat la proces în faŃa instanŃei străine, poate
fi invocat numai de către acea persoană.
Legea română de drept internaŃional privat prevede cazurile când poate fi
refuzată recunoaşterea unei hotărâri străine:
a. hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată în
străinătate;
b. hotărârea încalcă ordinea publică de drept internaŃional privat român;
constituie un asemenea temei de refuz al recunoaşterii încălcarea
dispoziŃiilor art. 151 privitoare la competenŃa exclusivă a jurisdicŃiei române;
c. procesul a fost soluŃionat între aceleaşi părŃi printr-o hotărâre, chiar
nedefinitivă, a instanŃelor române sau se află în curs de judecare în faŃa
acestora la data sesizării instanŃei străine.
Recunoaşterea nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că instanŃa care a
pronunŃat hotărârea străină a aplicat o altă lege decât cea determinată de dreptul
internaŃional privat român, afară numai dacă procesul priveşte starea civilă şi
capacitatea unui cetăŃean român, iar soluŃia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns
potrivit legii române (art. 168).
Regimul cererii de recunoaştere este reglementat de prevederile art. 170 –172
al Legii nr. 105 din 1992. În acest sens, cererea de recunoaştere se rezolvă pe cale
principală de tribunalul judeŃean în circumscripŃia căruia îşi are domiciliul sau sediul
cel care a refuzat recunoaşterea hotărârii străine. Cererea de recunoaştere poate fi, de
asemenea, rezolvată pe cale incidentă, de către instanŃa sesizată cu un proces având

82
un alt obiect, în cadrul căruia se ridică excepŃia puterii lucrului judecat, întemeiata pe
hotărârea străină.
Cererea de recunoaştere a hotărârii străine se întocmeşte potrivit cerinŃelor
prevăzute de legea procedurală română şi va fi însoŃită de următoarele acte:
copia hotărârii străine;
dovada caracterului definitiv al acesteia;
copia dovezii de înmânare a citaŃiei şi actului de sesizare, comunicate părŃii care
a fost lipsă în instanŃa străină sau orice alt act oficial care să ateste că citaŃia
şi actul de sesizare au fost cunoscute, în timp util, de către partea împotriva
căreia s-a luat hotărârea;
orice alt act, de natură să probeze, în completare, că hotărârea străină îndeplineşte
celelalte condiŃii prevăzute de art. 167.
Actele prevăzute în alin. 1 vor fi însoŃite de traduceri autorizate şi vor fi
supralegalizate, cu respectarea dispoziŃiilor art. 162. Supralegalizarea nu se cere în
cazul în care părŃile sunt de acord cu depunerea de copii certificate pentru
conformitate.
De asemenea, cererea de recunoaştere a hotărârii străine se soluŃionează pe
cale principală prin hotărâre, iar pe cale incidentă prin încheiere interlocutorie.
Cererea poate fi soluŃionată fără citarea părŃilor dacă, din hotărârea străină, rezultă că
pârâtul a fost de acord cu admiterea acŃiunii.
Hotărârile străine, care nu sunt aduse la îndeplinire, de bunăvoie de către cei
obligaŃi a le executa, pot fi puse în executare pe teritoriul României, pe baza
încuviinŃării date, la cererea persoanei interesate, de către tribunalul judeŃean în
circumscripŃia căruia urmeaza să se efectueze executarea. Hotărârile străine prin care
s-au luat măsuri asiguratorii şi cele date cu executarea provizorie nu pot fi puse în
executare pe teritoriul României.
În conformitate cu dispoziŃiile art. 174 executarea hotărârii străine se
încuviinŃează cu respectarea condiŃiilor prevăzute de art. 167, cât şi a celor ce urmează:
hotărârea este executorie potrivit legii instanŃei care a pronunŃat-o;
dreptul de a cere executarea silită nu este prescris potrivit legii române.
DispoziŃiile art. 168 si 169 sunt aplicabile în mod corespunzător şi cererii de
încuviinŃare a executării.
Cererea de încuviinŃare a executării, întocmită în condiŃiile prevăzute de art.
171, va fi însoŃită şi de dovada caracterului executor al hotărârii străine, eliberată de
instanŃa care a pronunŃat-o.
Cerearea de încuviinŃare a executării este guvernată de prevederile art. 176 şi
177 ale Legii nr. 105 din 1992. Cererea de încuviinŃare a executării se soluŃionează
prin hotărâre, după citarea părŃilor. În cazul în care hotărârea străină conŃine soluŃii
asupra mai multor capete de cerere, care sunt disociabile, încuviinŃarea poate fi
acordată separat. Pe baza hotărârii definitive de încuviinŃare a executării se emite
titlul executoriu, în condiŃiile legii române, menŃionându-se în titlu şi hotărârea de
încuviinŃare.
Hotărârea străină, dată de către o instanŃă competentă, are forŃă probantă în
faŃa instanŃelor române cu privire la situaŃiile de fapt pe care le constată (art. 178).
83
BIBLIOGRAFIE

Ion P. Filipescu, Drept internaŃional privat, Editura Actami, Bucureşti, 1999;


Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Drept internaŃional privat, Editura
Actami, Bucureşti, 2002;
Mihail Vasile Jakotă, Drept internaŃional privat, 2 volume, Editura FundaŃiei
„Chemarea”, Iaşi, 1997;
Ioan Macovei, Drept internaŃional privat, Ed. Ars Longa, Iaşi, 2001;
Tudor R. Popescu, Drept internaŃional privat, Editura Romfel, Bucureşti,
1994;
Dragoş Alexandru Sitaru, Drept internaŃional privat, Editura Actami,
Bucureşti, 1997;
Legea nr. 105 din 22 septembrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor
de drept internaŃional privat;
Legea nr. 119 din 16 octombrie 1996 cu privire la actele de stare civilă;
OrdonanŃa de urgenŃă nr. 194 din 12 decembrie 2002 privind regimul străinilor
în România modificată prin Legea nr. 357 din 11 iulie 2003 pentru
aprobarea OrdonanŃei de urgenŃă nr. 194/2002 privind regimul străinilor în
România.

84