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Friedmann señala que hay dos opiniones contradictorias respecto de la habilidad del
derecho para servir como instrumento de cambios sociales, que pueden ilustrarse
con las posturas de dos grandes juristas: Savigny y Bentham.
La concepción de Savigny tuvo una marcada influencia entre los juristas y filósofos
del derecho, promoviendo la idea —que tiene sus raíces en el pensamiento de
filósofos griegos y
juristas romanos—, de que el derecho está más allá de toda manipulac ión racional
dirigida hacia objetivos sociales, pero el punto de vista de Bentham terminó por
imponerse. Ello se debió a las intensas transformaciones sociales, por ejemplo las
originadas en la revolución industrial, la organización sindical de los trabajadores y
el proceso de urbanización, que obligaron a adoptar medidas legislativas más o
menos rápidas, eso puso en evidencia la función instrumental del derecho respecto
de la obtención de objetivos sociales.
Los sociólogos jurídicos suelen formular algunas condiciones necesarias para que
una norma jurídica pueda tener éxito en su empeño por alterar los hábitos
arraigados en una sociedad.
Por ejemplo W. M. Evan señala las siguientes condiciones:
1) que la norma jurídica emane de una autoridad prestigiosa (indica el autor que en
USA se advierte
menor resistencia potencial a las nuevas normas legislativas que a las
jurisprudenciales)
2) que la nueva norma pueda fundamentarse como compatible con ideas jurídicas,
culturales, etc., ya aceptadas;
3) que se permita a la gente visualizar modelos prácticos de cumplimiento de la
norma;
4) que se haga uso consciente del factor temporal para permitir que vaya cediendo
paulatinamente la resistencia a la norma;
5) que los agentes encargados de aplicar la norma se comprometan a su
cumplimiento, sin dar muestras de hipocresía, corrupción o privilegio;
6) que se empleen premios y castigos adecuados para motivar el cumplimiento de la
norma, y
7) que se provea protección efectiva a aquellos que se vieran afectados por el
incumplimiento de la norma.
Y Dror, dice que los cambios que el derecho introduce en la sociedad pueden
clasificars en directos e indirectos:
a) Directos: Se producen cuando las conductas que regula alteran, por si mismas,
las condiciones sociales preexistentes (por ejemplo, si se prohíbe la poligamia en un
país donde antes regía).
La necesidad de resolver casos particulares hace que los jueces adviertan efectos
sociales inconvenientes de una disposición legal, razón por la cual procede a
realizar una interpretación correctiva de aquélla para impedir tales consecuencias.
Los jueces tienen influencia sobre los cambios sociales no sólo a través de la
reformulación de las normas jurídicas generales, sino también mediante el control de
los procedimientos judiciales.
En los países latinos (sobre todo en los de origen hispano) el procedimiento judicial
suele ser engorroso, lleno de formalidades y en general elusivo al control por parte
de la opinión pública.
Esto reduce la capacidad del derecho de influir en la realidad social. Un
procedimiento judicial exageradamente formalista (principalmente cuando exige la
escritura) impide el adecuado control por parte de la opinión pública de los procesos
y las decisiones judiciales. Principalmente porque se ocultan los intereses en juego
y el significado social de la decisión adoptada. Todos estos factores inciden en que
los cambios sociales propugnados por los órganos legislativ os no puedan
concretarse a través del aparato judicial.
No es excepcional que los jueces propendan a reajustar las normas generales a las
circunstancias sociales anticipándose a los legis ladores y eludiendo con más
facilidad las presiones que se ejercerían contra una reforma legislativ a. Por ejemplo,
nuestros jueces advirtieron que las normas que reprimen el aborto se aplicaban casi
exclusivamente a las mujeres pobres que, habiendo sufrido lesiones a raíz de las
maniobras abortivas, debían internarse en un hospital público, cuyos médicos se
consideraban obligados (como funcionarios estatales) a denunciar el delito. La
Cámara Criminal de la Capital, en un plenario de 1966, decidió que los procesos
penales así iniciados son nulos, porque la mujer procesada está en una condición
análoga a quien se obliga a declarar contra sí mismo. De este modo y se condicionó
la punición del aborto, antes de que ningún legislador se hubiera manifestado
sensible ante las circunstancias sociales que obligaban a las mujeres sin recursos a
decidirse a abortar en condiciones peligrosas y a recurrir a un hospital público,
donde iban a ser probablemente denunciadas.
Hay ciertos obstáculos objetivos para que el cuerpo judicial sea adecuadamente
permeable a las transformaciones sociales propugnadas por los órganos políticos.
De las distintas dificultades que hemos señalado, la más interesante es la que se
refiere a la elección de una alternativa interpretativa de las normas legisladas,
APUNTES VANESSA VARELA SALFATE. PROFESOR: RODRIGO COLOMA.
Derecho 1° año sección 2.
UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO 1 ª U N I D A D . ”L A S FUNCIONES DEL DERECHO”
I nt ro du cció n al e stu d io d e l d e re ch o. Cla se N° 3
justificándola en razones distintas de las consideraciones valorativas en favor y en
contra de las diferentes opciones y encubriendo el hecho de que tales opciones se
presenten.