Nº

321
Martes 21 de setiembre de 2010 • Año 7

$.:,
$.:,
Origen del
empirismo
3, 4, 5 Y 6 FRANCISCO JOSÉ DEL SOLAR

2 / La carga procesal ALFONSO HERNÁNDEZ PÉREZ 7 / Medidas de protección de retiro del hogar CARLOS A. JUÁREZ MUÑOZ

8 / Biblioiuris: La irrenunciabilidad de los derechos laborales de Edwin Figueroa Gutarra

 2 Suplemento de
análisis legal MARTES 21 DE SETIEMBRE DE 2010
OPINIÓN

La carga procesal
MÁS SENTENCIAS
Alfonso
HERNÁNDEZ PÉREZ El Consejo Ejecutivo (CE) del Poder Judicial
(PJ) y la propia Oficina de Control de la
Juez superior de Junín Magistratura (Ocma), tienen por objetivo
Ex presidente de la Corte revertir este serio problema a través del
Superior de Junín.
compromiso de cada magistrado de aumen-
tar su producción de sentencias. Refuerza
lo dicho, el compromiso por escrito de cada
magistrado en los formularios que anual-
tiendo copias a la Odecma o a la Ocma,
según sea el caso, cada vez que anulan una
sentencia. Esto, además de fijarse cuotas
aleatorias de expedientes, por cada órgano
jurisdiccional, a fin de revisar la calidad de
las sentencias por magistrados contralores,
capacitados por la Amag.
En suma, se obtendría un
ranking de producción y de
escala nacional y por instancias, de cuyo
promedio se obtendrían los méritos a des-
tacarse ante el Consejo Nacional de la Ma-
gistratura, siempre que se establezcan
mínimos humanamente razonables de car-
ga procesal, esta vez en ambos aspectos:
cuantitativo y cualitativo. Todo
esto, en aras de una pron-
ta tutela jurisdiccional

L
a denominada carga procesal ad-
quirió connotación subliminal en el
periodo de la reforma judicial del
llamado “fujimorismo”, pero quedó como
herencia para ser abordado en lo sucesivo.
$.:,
mente se nos envía, de cuántos procesos productividad de los jueces a efectiva. ◆
más debemos resolver con respecto al año
anterior.
Sin mbargo, pregunto: ¿hasta cuándo
y hasta qué límite deberá comprometerse

Esto, por cuanto, en dicha etapa se confun-
dió provisionalidad con suplencia, en razón
a que, los abogados proclives a dicho régi-
men, coparon los puestos de magistrados
en todos los niveles, al ser abolidos los
concursos.
DE ABOGADO A JUEZ
Al asumir el abogado el cargo de juez era
obvio su vulnerabilidad, ya que corría el
riesgo de ser sustituido, tanto es así, que
en no pocos casos, ni bien terminaba de
acomodarse en el cargo, ya era cambiado;
entonces, no era de esperarse que, en tal
situación, dicho magistrado se identifique
con las metas de producción de senten-
$.:,
el juez en resolver los procesos? ¿Qué tan-
to es más importante, el aspecto cuantita-
tivo o cualitativo de las sentencias? La
primera cuestión tiene como respuesta, la
reformulación de tales compromisos de
metas, en función al ingreso de los expe-
dientes y su proyección de resolución en un
plazo razonable. La segunda, implica re-
plantear el Plan Nacional de Descarga Pro-
cesal del CE del PJ, y expandir la labor
preventiva de la Ocma porque, de no ser
así, los jueces se verían tentados a sacrificar
calidad por cumplir metas cuantitativas.
PLAN NACIONAL
DE DESCARGA PROCESAL

cias. Entonces, la solución pasa por articular un

El tema lo vivió el suscrito, al asumir la
presidencia de la Corte de Junín (2003/2004),
pues, no habían anaqueles para los expe-
dientes, ni jueces para resolver la tremenda
carga acumulada. Por ello, tracé el objetivo
“carga 0”, logrando revertir la situación con
la medida transitoria siguiente: solicité la
colaboración de jueces con menor carga,
que prestaron su valioso apoyo los fines de
semana, proyectando sentencias, quedan-
do para su estudio y revisión por los jueces
que padecían de excesiva carga procesal.
Tal política de “carga 0” tuvo gran impacto
en el Distrito Judicial de Junín, al punto que
hasta ahora la mayoría de los jueces siguen
comprometidos en conservar esta situación
pese a todo inconveniente.
plan de esta naturaleza con los planes dis-
tritales, que no sólo establez-
can metas de producción de
sentencias, sino que tam-
bién velen por la calidad de
las mismas. Para ello, tanto el
CE del PJ, la Academia de la Ma-
gistratura (Amag) y la Ocma, los
Consejos Distritales y las Oficinas Des-
concentradas de Control de la Magis-
tratura (Odecma) deben unir esfuer-
zos en la supervisión de la calidad
de las sentencias de los jueces,
estableciendo la obligación
de los órganos jurisdiccio-
nales de segunda instan-
cia y de casación, remi-

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FILOSOFÍA DE DERECHO
Origen del empirismo
Francisco José
DEL SOLAR ROJAS
Abogado por la PUCP y la U.
Central de Venezuela (UCV).
Posgrados en Derecho, Historia
y Ciencias de la Comunicación.
Profesor de Historia del Derecho en la UIGV.
A
requerimiento de muchos lectores,
desarrollamos el presente artículo
sobre el “origen del empirismo”,
habida cuenta de que en Jurídica N° 310, de
6-07-2010, tratamos el “Empirismo jurídico”,
tema que dedicamos a nuestro querido maes-
tro, destacado jurista y dilecto amigo José
Félix Palomino Manchego, por lo que ahora
reiteramos esa dedicatoria.
Ahora bien, debe quedar claro que la
solicitud se sustenta en que el primer artículo
aborda la rama o especialización del que hoy
presentamos, y, asimismo, sólo debemos re-
cordar que el “empirismo jurídico” como tal
–su origen y desarrollo (historia)– no ha sido
trabajado con la amplitud que merece y que, sin
duda , es más para un ensayo que para un corto
artículo. Quizá lo mismo suceda con el que tiene
en sus manos. Empero, seguimos afrontando el
reto de hacerlo lo mejor posible con el enfoque
jurídico que caracteriza a Jurídica.
HISTORIA DEL EMPIRISMO
Es muy antigua y, sin duda alguna, puede
remontarse hasta la antigüedad clásica, princi-
palmente, a partir de Grecia y Roma. Aspecto
que –repetimos– es harto tratado en los libros
de Filosofía e Historia de la Filosofía. De ahí
que sólo apostillaremos algunos aspectos
para complementar el tema del “Empirismo
jurídico.”
En particular, a nosotros nos interesa el
empirismo inglés, que es producto de la Edad
Moderna, que va de 1453 a 1789. Época de los
grandes viajes y descubrimientos geográficos y
científicos, aplicación de los mayores inventos
(brújula, perfeccionamiento de la pólvora,
del papel y de la imprenta –estos últimos
inventados por los chinos–), del vertiginoso
desarrollo de las ciencias naturales de fines del
siglo XVI e inicios del XVII, con los aportes de
astrónomos, matemáticos y físicos, tal como
lo apunta el historiador de la ciencia, de na-
cionalidad rusa, Alexandre Koyré (Tangarog,
Rusia 1892-París 1964).
En efecto, Galileo Galilei (1564-1642)
y Johannes Kepler (1571-1630) se propusie-
ron probar, por separado, empíricamente,
la realidad física del sistema heliocéntrico
planteado por Nicolás Copérnico (1473-1543).
Éste tiró al traste la vieja teoría geocéntrica
de la antigüedad, que fue sostenida por el
griego Hiparco (130 a.C.) y el egipcio Claudio
Tolomeo (100-170 d.C.), y aceptada por los
filósofos antiguos y teólogos cristianos hasta
el siglo XVII. Aquí vemos un clarísimo ejemplo
de la relatividad del conocimiento científico, el
paso del paradigma geocéntrico al paradigma
heliocéntrico, en palabras del filósofo estado-
unidense e historiador de la ciencia Thomas
Khun (Cincinatti 1922-Cambridge 1997).
No obstante estos asertos, para tratar
de manera integral el origen del empirismo,
hay que trazar algunas líneas a partir de su
nacimiento o creación. Este hecho va de la
mano con la aplicación del método inductivo,
el cual, sea dicho de una vez, fue el que se
aplicó en la Edad Antigua con Aristóteles
(384-322 a.C.) y se privilegió en la Edad Media
con su ciego dogmatismo, empero, afortu-
nadamente reestructurado en la
Edad Moderna, específicamente,
en el período del Renacimiento por
el filósofo y jurista inglés Francis
Bacon (1561-1626), que, en verdad,
fue una ruptura con Aristóteles y
un retorno a Platón (428-347 a.C.),
según apunta el filósofo inglés
Bertrand Arthur William Russell
(1872-1970).
ARISTÓTELES Y EL MÉTODO
INDUCTIVO
El método inductivo (de lo particu-
lar a lo general) se concreta con la
observación y la experimentación.
Fue aplicado originariamente por
Aristóteles (384-322 a.C., llamado
el Estagirita, por su lugar de su
nacimiento en Macedonia), en sus
estudios de biología y también en
la comparación de las 150 Cons-
tituciones de las naciones griegas
que llegó a reunir. Entre ellas, la
de Atenas, dictada por Solón (640-
559 a.C.). José Félix Palomino Manchego.
MARTES 21 DE SETIEMBRE DE 2010 Suplemento de
análisis legal
En la aplicación de la inducción, Aristóteles
evita –en lo posible, desecha– las hipótesis, y
solo se apoya en hechos. De ahí que, escribe,
tajantemente: “Fácil es tejer las hipótesis” (...)
“La ciencia debe basarse en la realidad”, que es
lo más cercano a la verdad, ya que “una cosa
puede ser verdad en un sentido y falso en otro”;
por eso la necesidad de: “probarla y probarla
bien.” Algo más, “observar y experimentar”
para “probar”.
El proceso de probar una “proposición”
implica la elaboración de argumentos. Ahora
bien, señaló tres tipos de “proposiciones”: 1.
Universal (“Todos...”; ejemplo: “Todos los hom-
bres son mortales”); 2. Particular (“Algunos...”;
ejemplo: “Algunos hombres son sabios”); 3.
Individual (“Sócrates es...”; ejemplo: ”Pedro es
sabio”. Cuando combinamos proposiciones en
un argumento, lo individual debe tratarse como
una proposición universal. Las proposiciones
son afirmativas o negativas, según afirmen o
nieguen algo de un sujeto.
Ahora bien, partimos de una o más
proposiciones y las llamamos “premisas”,
deducimos otras proposiciones que se siguen
o son consecuencia de estas premisas. El tipo
fundamental de todo argumento, según Aris-
3
tóteles, es lo que él denominó “silogismo”. Un
silogismo es un argumento con dos premisas
de sujeto-predicado que tienen un término en
común. Este término intermedio desaparece
en la conclusión. Así, todos los seres humanos
son racionales, los niños son seres humanos,
por consiguiente, los niños son seres racio-
nales. En este caso, la conclusión se deriva
de las premisas, de modo que el argumento
es válido. En cuanto a la verdad o no de las
premisas, esa es otra cuestión. Lo que importa
es descubrir qué argumentos silogísticos son
válidos y cuáles no.(1)
En concreto, el inductismo aristotélico se
$.:,
basó en un silogismo, que llevaba al razona-
miento de lo particular a lo general. Ejemplo:
A “Juan le gusta la filosofía; a Walter le gusta
la filosofía; a Pedro le gusta la filosofía. Juan,
Walter y Pedro son docentes. Ergo, a todos los
docentes les gusta la filosofía”. En suma, el gran
aporte del Estagirita fue en la lógica formal. De
lo que se trataba era de dar una explicación
de la forma general de los argumentos. En
otras palabras, para él fue “un instrumento del
conocer y probar, una herramienta que sirve
como método para llegar al conocimiento de
cualquier género de realidad, pero que no es
en sí misma una sustancia.” De ahí
que Aristóteles utilizó el nombre
de “órganon” y no de “lógica”,
$.:,
que “fue inventado más tarde
por los estoicos.”(2)
LA LÓGICA ARISTOTÉLICA
Pues bien, todo ello estaba plas-
mado en un conjunto de tratados
escritos por Aristóteles que fueron
recopilados por Andrónico de Ro-
das, 200 años más tarde, vale
decir, en el siglo I a.C. Recién, en
la Edad Media –en el siglo V– este
conjunto de obras fue intitulado de
Órganon (nombre tomado del an-
tiguo griego que significaba “ins-
trumento”, “método”, y que utilizó
frecuentemente el Estagirita). En
verdad, era lo más significativo
de la obra aristotélica que pasó
a ser una “disciplina académica
capaz de analizar argumentos y
determinar su validez mediante las
reglas formales del silogismo”.
La lógica fue fundamental
 4-5
en el Trivium, esto es, el conjunto de las tres
disciplinas: Gramática, Lógica y Retórica. En
otras palabras, los tres caminos básicos de la
enseñanza antigua y medieval para asegurar
el éxito en el Quadrivium, donde se impar-
tían conocimientos de las cuatro esencias o
ciencias: Aritmética, Astronomía, Geometría
y Música.
LÓGICA JURÍDICA
Sea oportuno señalarlo de una vez. La lógica
fue instaurada –y aún sigue siendo vigen-
te– como técnica de argumentación en la ac-
tividad judicial. Toda argumentación demanda
una interpretación, empero, en el campo de
la aplicación del derecho esta interpretación
tiene que plasmarse en una decisión que debe
ser autónoma e independiente de presiones
$.:,
políticas, económicas y sociales. Esta acerta-
da posición fue objeto de grandes críticas y
ataques por quienes consideraban que el juez
solo debe limitarse a interpretar literalmente la
ley, esto es, decirla, sin mayores argumentos
ni juicios adicionales que pudieran generar un
nuevo derecho. Es más, hubo quienes pensaron
que la interpretación tenía que ser estricta-
mente (matemáticamente) literal y siempre
sustentando y defendiendo la soberanía del
reino, vale decir, apoyando al rey.
En la primera posición estuvo, por ejem-
plo, el ilustre y gran juez inglés Edwar Coke
(1552-1634), quien, inclusive, se enfrentó al rey
Jacobo I de Inglaterra (Jacobo Carlos Estuardo
$.:,
o James Charles Stuart, 1566-1625) para hacer
prevalecer el derecho sobre la voluntad del
monarca. Su tenaz opositor fue Francis Bacon
(1561-1626), al sostener la tesis de que la
“función de los jueces es jus decire y no jus
dare, interpretar el derecho, no hacer derecho
o dar derecho.” (3)
Desgraciadamente, la última tesis fue la
que prevaleció y fue respaldada por los juristas
empiristas, como el teólogo irlandés George
Berkeley (1685-1753) y el filósofo David Hume
(1711-1776). En efecto, el jurista irlandés afirmó
que: “El Derecho mismo es un antiguo y fiel
sirviente del rey; es el instrumento o medio
que usa para gobernar a su pueblo. Nunca he
leído ni oído que la lex sea rex, sino que es más
común y más verdad que el rex sea lex.”
Siguiendo este orden de ideas, esta par-
cializada teoría también fue asumida por el
iusfilósofo y político francés barón de Monstes-
quieu y de la Brade, Charles-Luis de Secondat
(1689-1755), quien señaló que: “El juez no es
sino la boca que pronuncia la palabra de la
ley”. Posterior y gradualmente, se adherirán
a ella y la perfeccionarán los juristas alemanes
Julius Hermann von Kirchmann (1802-1884),
Ernst Zitelman (1852-1923) y Hans Kelsen
Suplemento de
análisis legal MARTES 21 DE SETIEMBRE DE 2010
(1881-1973), y también el italiano Francesco
Carnelutti (1879-1965). Sin duda, este es el
más rancio iuspositivismo(4).
Empero, afortunadamente, también sur-
gieron otros no menos ilustres iusfilósofos
que sustentaron y defendieron –y aún hay
quienes lo hacemos– la teoría de que el juez
debe interpretar el texto de la ley, argumentar
y hasta llenar los vacíos o deficiencias de la ley,
legislando mediante la jurisprudencia.
En este lado de la orilla de la juridicidad
se encuentran los juristas alemanes Friedrich
Karl von Savigny (1779-1861), quien a pesar de
ser el padre del positivismo jurídico consideró
que el Derecho (la ley) es producto del espíritu
popular (volksgeist), es decir, del pueblo, el
cual es –según él– el verdadero y auténtico
legislador. Por esta misma razón –digámoslo
sin eufemismos–, la “Escuela Histórica del De-
recho”, fundada por éste, se opuso tenazmente
a la función legislativa del Parlamento sin antes
conocer y valorar las costumbres y normas
elaborados por el pueblo. Tema que ya hemos
desarrollado en el artículo sobre el “empirismo
jurídico.” Con esta misma orientación, Von
Savigny rechazó la codificación normativa de
los Estados (códigos civiles de Prusia de 1794;
de Francia, 1804, y de Austria, 1811), con lo
cual, consciente o inconscientemente, ayudó
a promover el Derecho comparado, habida
cuenta de que puso en relieve cualquier y todo
ordenamiento jurídico, aunque señaló como
modelo histórico, a tener presente, el Derecho
romano, tal como lo señaló el jurista italiano
Francesco Messineo (Calabria 1886- ¿?).
Pues bien, si el planteo de Von Savigny
fue atacado por Von Kirschmann, correspon-
dió a otro célebre jurista alemán oponerse
radicalmente a ambos. Este fue Rudolf von
Ihering (1818-1892), quien defendió la teoría
de la función social del derecho al margen del
formalismo lógico sustentado “ciegamente”
por los positivistas y conceptualistas. Es más, su
discípulo y compatriota Hermann Kantorowicz
(1877-1940), quien, a prima facie, aprendió
Derecho en los libros de los dos primeros, luego
los rechazó y adhirió a su maestro Von Ihering,
subrayando que el juez sí podía interpretar y
debía argumentar, llenar vacíos o lagunas
(metábasis) de la ley, y, más aún, llegar al
extremo de decidir contra el absolutismo de
ella (contrarius legem). Igual posición tuvo el
jurista alemán Gustav Radbruch (1878-1949),
etcétera. Entre los juristas peruanos contempo-
ráneos que seguimos esta tendencia podemos
mencionar al reconocido procesalista Juan
Federico Monroy Gálvez (Pisco, Ica, n. 1950),
quien demanda una norma constitucional que
faculte al juez interpretar para que deje de ser
un mero aplicador literal de la ley, esto es, para
nosotros, un mero y simple operador del dere-
cho. (Vid. Jurídica N° 308, de 22-06-2010).(5)
Así también, por otro lado, Kantorowicz precisó
el carácter científico del Derecho como una
“ciencia cultural-egológica” con su método
propio: “el empirismo-dialéctico.”
Finalmente, algo que nos debe llenar de
orgullo. El iusfilósofo peruano Francisco Miró
Quesada Cantuarias (Lima, n. 1918) ha creado
una teoría sistemática de la interpretación
jurídica, que la denomina “Ratio interpretan-
di”, y sobre el particular ha escrito un ensayo
de hermenéutica jurídica, siendo el “método
deductivo o lógico” uno de los fundamentales
de ella. Éste es utilizado para resolver los pro-
blemas derivados de la antífasis (contradicción
normativa), y para determinar el significado de
una o más normas, de manera deductiva (de lo
general a lo particular). Esto es, evidentemente,
contrario a la inducción.(6)
Empero, regresemos a la inducción aris-
totélica. A prima facie, ella fue adoptada por
el desarrollo científico de finales del siglo
XVI, empujado, en principio por el empirismo,
empero, con las reformas que impulsó su
promotor primigenio al comenzar el siglo XVII.
Hablamos del filósofo y jurista inglés Francis
Bacon. Sin duda, esto fue el nacimiento del
“positivismo físico”, que más tarde se tornó en
el positivismo científico. En otras palabras, fue
la revisión y reformulación del silogismo aristo-
télico planteado por Bacon, quien demandó y
propuso crear un nuevo método o instrumento
de descubrimiento que lo reemplazase, pero
basado siempre en la inducción o, mejor dicho,
“una nueva versión de la inducción.”
En este orden de ideas, Francis Bacon
estuvo convencido de que la inducción aris-
totélica había sido un lastre para el desarrollo
científico. De ahí que se propuso demostrar
su planteo. Sobre el particular, Russell apuntó:
“Históricamente, la influencia de Aristóteles
ha sido más bien obstructiva, principalmente
debido al pródigo y ciego dogmatismo de Aristóteles.
muchos de sus seguidores.”(7)
XVI e inicios del siglo XVII, y políticamente fue
FRANCIS BACON (1561-1626) un abierto enemigo del autoritarismo; por lo
En efecto, el antecedente del empirismo lo tanto, simpatizante del naciente liberalismo
encontramos en Bacon, a quien nosotros lla- británico, que propugnó el cambio del orden
mamos el “abogado científico”, no porque se político de la constitución estamental reinante
dedicara a estudiar y sustentar la cientificidad en la Edad Media por el de la nueva consti-
del Derecho, sino, por el contrario, volcó toda tución representativa, que surgía junto con
su inquietud científica a la experimentación de la Edad Moderna. Era, pues, el triunfo de la
los fenómenos físicos. Para él, el ejercicio de la “monarquía constitucional”, al decir del ilustre
abogacía solo fue un medio de vida. Sus mo- jurista y politólogo español Manuel García
mentos más felices los pasó experimentando Pelayo (Zamora 1909-Venezuela 1991).
fenómenos físicos, de ahí que sea el precursor En este orden de ideas, Bacon no se con-
del empirismo. tentaba sólo con observar, experimentar y
Es conveniente precisar que Bacon perte- probar, sino, además, siempre comparaba
neció a la generación de los finales del siglo sus experimentos, los hechos y la realidad.
 FILOSOFÍA DEL DERECHO
Por eso, sin temor a equívoco alguno puede
ser considerado como uno de los primeros
comparatistas en Inglaterra. En efecto, compa-
rando los sistemas jurídicos de administración
de justicia propugnó la creación de un sistema
universal, igual para todos los hombres, sin
distinción de clases y naciones. De ahí que fue
un asiduo concurrente a las tabernas donde se
reunía la masonería operativa, siendo quizá
uno de los primeros miembros no canteros que
contribuyó a sembrar el germen de la nueva
masonería especulativa, la cual irrumpió en
1717, bajo los pendones de la libertad, de
la igualdad y de la fraternidad universal de
los hombres.
Es más, Bacon fue uno de los entusias-
tas promotores de adoptar en Inglaterra el
pensamiento “esotérico”, que, por lo demás,
los que llegaron a practicarlo se agruparon
en “sociedades secretas” y se reunieron en
“la intimidad”, según apunta la reconocida
Francis Bacon. historiadora inglesa Frances Amelia Yates
(1899-1981), quien ha estudiado profunda-
mente los aspectos esotéricos y ocultos de
la época renacentista en Inglaterra. De igual
manera, Francis también fue un connotado
exponente del pensamiento “rosacruz”, y sus
ideas de construir una sociedad idealizada
se encentran en los párrafos de su obra La
nueva Atlántida,(8) publicada en 1626, utopía
basada en la fraternidad humana e inspirada
en la historia que contó el filósofo ateniense
Platón (Aristocles Arístides, 428-347 a.C.), en
sus diálogos Timeo y el Critias. Qué duda cabe,
que ésta es una prueba más de su admiración
por este filósofo y su rechazo al racionalismo
aristotélico.
Francis Bacon fue primer barón de Verula-
md y vizconde de St. Albans. Estudió leyes en
el Colegio de Abogados de Gray, en Londres.
Fue procurador general en 1607, fiscal del reino
en 1613, consejero privado en 1616 y canciller
del reino en 1618. En un momento de su vida
política y de jurista (1621) fue denunciado de
cohecho y prevaricato, por lo que estuvo preso
en la Torre de Londres.
Bacon se retiró de la vida pública y se
dedicó a la filosofía, a experimentar y a escribir
sus ensayos. Realizó cuanto experimento se
le ocurrió hasta el úl timo día de su vida. En
verdad, era un científico innato que propugnó
la libertad frente a la teología y a la lógica
aristotélica, habida cuenta que ambas llevaban
a la confusión. Por eso, las rechazó. De ahí
su expresión que se convirtió en un aforismo
metodológico: “La verdad surge más fácilmente
del error que de la confusión.” (9)
Finalmente, Francis Bacon creía que sólo
se llegaba a la verdad mediante el experimento
John Locke. y el razonamiento inductivo (De lo particular
a lo general). Pretendía crear una “filosofía
experimental”, esto es, un “Nuevo Órganon”,
y que plasmó en sus dos libros intitulados
Novum Organum scientiarum (1620), que
son parte fundamental de su obra principal
Instauratio Magna. La obra de Bacon rechazó
el aristotelismo e influyó grandemente en
John Locke.
JOHN LOCKE (1632-1704)
Fue el fundador y promotor del empirismo.
Al igual que Bacon, nació en Inglaterra, seis
años después de la muerte de éste. Perteneció
a una familia puritana, defensora del parla-
mentarismo. Su progenitor se desempeñó
como abogado rural y se alistó en el ejército
del Parlamento para luchar contra el tiránico
rey Carlos I (1600-1649), vencido y decapitado
$.:,
en 1649.
Locke se educó en Westminster School y
en la Universidad de Oxford. Al concluir sus
estudios escolásticos pasó a ser profesor de
griego, ética y filosofía en el Christ Church
de Oxford. Luego se interesó por las ciencias
experimentales abrazando la medicina. Des-
tacó en ella rápidamente, al igual que en el
conocimiento de filósofos y médicos, tanto
griegos como romanos. En efecto, tenía pleno
dominio de los conocimientos y teorías de
Aristóteles, Cicerón, Hipócrates y Esculapio, etc.
Además, de la inmensa simpatía y adhesión
que sentía por Francis Bacon. En los salones
de Londres, se hablaba sin cesar de este nuevo
$.:,
y joven humanista.
De joven experimentó el fragor de la Gue-
rra civil inglesa, la misma que explotó en 1647,
contra el rey Carlos I Estuardo (1600-1649), ca-
pitaneada por Oliverio Cromwell (1599-1658),
quien asumió el poder con el cargo de Lord
Protector y creó la república. Este monarca,
hijo del rey Jacobo I Estuardo , fue ajusticiado
por el pueblo y el Parlamento, dos años más
tarde, en 1649. Poco después de la muerte
de Cromwell, en 1660, fue restablecida la
monarquía y asumió el trono Carlos II Estuardo
(1630-1685), hijo del asesinado rey.
Fue en esta nueva época en la que Locke,
con 28 años de edad, fue llamado por el Lord
Hashley, primer conde de Shafterbury, quien
le nombró como su secretario. Es más, debutó
en las lides políticas cuando fue nombrado
por su protector en el cargo de secretario del
Consejo de Comercio y Agricultura. Carlos II,
había establecido una excelente política de
convivencia con el parlamento, dejando que
éste gobernara y él reinara. Comprendió que la
soberbia y tozudez del padre no eran los mejo-
res caminos para mantenerse en la monarquía.
Por lo demás, la monarquía absoluta no había
cuajado realmente en Inglaterra.
 6 Suplemento de
análisis legal MARTES 21 DE SETIEMBRE DE 2010
FILOSOFÍA DEL DERECHO

John Locke, tanto por su familia como
por la influencia de Bacon, fue un ardiente
parlamentarista, inclinado a la tolerancia reli-
giosa. Al igual que su empleador Lord Hashley,
se adhirió a la corriente de los aristócratas
moderados. Empero, lamentablemente, los
intolerantes ganaron posiciones, y el Lord
Canciller Hashley fue acusado de traición por
el rey Carlos II Estuardo, por lo que tuvo que
refugiarse en Holanda. Igual suerte corrió el
joven debutante en política, pero con diferente
destino. Veamos.
Al no sentirse seguro en Londres, Locke
buscó refugio en París, en 1675. Trabó amistad
con el científico y químico inglés Robert Boyle
(Irlanda 1627-Londres 1691). Aprovechó del
auto exilio para escribir y acabar algunas obras.
Luego regresó a Inglaterra, y de nuevo se vio
obligado a huir. Esta vez lo hizo con destino a
Holanda. En Ámsterdam, John Locke conoció
$.:,
honrosas excepciones, como la historiadora
británica Yates.
Locke se retiró de la vida pública en 1691,
a Oates, en Essex. Siguió experimentando,
formulando nuevas teorías y escribiendo.
Falleció en 1704, feliz de haber eliminado el
autoritarismo político, religioso y civil, y de
haber instaurado el primer modelo de Estado
liberal moderno, consistente en el equilibrado
freno del Parlamento sobre el rey. Qué duda
cabe, que el padre del empirismo ganó una
gran influencia en el razonar y accionar del
mundo anglosajón, dando lugar, posterior-
mente, al empirismo jurídico. Su obra principal
tuvo por título Ensayo sobre el entendimiento
humano que se publicó en 1690. Un año antes
David Hume. publicó Dos tratados sobre el gobierno civil
(1689). Sin duda hay muchas obras más que
han quedado dispersas.
se desarrolló con el nombre de “empirismo
inglés”, teniendo gran aceptación en la co-
munidad científica de entonces, obviamente
con críticos y detractores.
BASES DEL EMPIRISMO JURÍDICO
Sin duda, el antecedente del empirismo jurídico
está en la propia filosofía de Locke, quien en
el campo de la juridicidad sostuvo y defendió
su posición del “estado natural de libertad e
igualdad de los hombres”.
En efecto, John, postuló: “el hombre,
según hemos demostrado ya, nace con un título
a la perfecta libertad y al disfrute ilimitado
de todos los derechos y privilegios de la ley
natural. Tiene, pues, por naturaleza, al igual
que cualquier otro hombre o de cualquier
número de hombres que haya en el mundo,
no sólo el poder de defender su propiedad, es
decir, su vida, su libertad y sus bienes contra

y se relacionó con Guillermo III de Orange (La
Haya 1650-Londres 1702), más tarde rey de
Inglaterra y gran triunfador de la Gloriosa
Revolución Inglesa de 1688.
Carlos II Estuardo había muerto en 1685
y le había sucedido su hermano Jacobo II
Estuardo (1633-1701), quien fue depuesto,
justamente, en 1688 y con sus vencidas tropas
–llamadas jacobitas– pasó a Francia, llevando
consigo los principios, ideales y experiencias
masónicas operativas, dando lugar a la creación
del rito Escocés (rojo) para diferenciarlo del
York (azul) que había quedado consolidado
en la isla. De ahí que, la primera logia creada
en Francia data del 25-03-1689, teniendo en
cuenta que Jacobo II Estuardo fue destituido
$.:,
BACON Y LOCKE
El interés por la investigación científica unió
a estos dos grandes espíritus ingleses. Tanto
es así que John se centró en las ideas y expe-
riencias que había realizado Francis, en este
campo, medio siglo antes.
Algo más, también es digno de resaltar
que el concepto de experiencia es complejo,
empero, para hacerlo más concreto, consi-
deramos que Locke partió de la idea de que
el sistema del empirismo tenía que rechazar
todo conocimiento racional y, asimismo, ideas
o conocimiento innato en el ser humano, quien
sólo puede aprender de manera exclusiva por
Thomas Hobbes. la experiencia.
En este orden de ideas, afirmó, contun-
los atropellos y acometidas de los demás;
tiene, también, el poder de castigar y juzgar
los quebrantamientos de esa ley cometidos por
otros, en el grado que en su convencimiento
merece la culpa cometida, pudiendo, incluso
castigarla con la muerte, cuando lo odioso de
los crímenes cometidos lo exija, en opinión
suya.” De ahí su crítica y rechazo a los plan-
teos de su precedente connacional y filósofo
Thomas Hobbes (1588-1679), partidario de la
monarquía autoritaria.
El Locke empirista concibe a la libertad
como un valor práctico y material, de dis-
frute y experiencia, por lo tanto, de ninguna
manera como un valor abstracto. En este
mismo contexto, considera que la libertad

el 11-12-1688.
Sin embargo, en honor a la verdad histó-
rica tenemos que ser honestos en reconocer
que “muchas pruebas relacionadas con la
masonería entre 1689 y 1745 se perdieron,
de forma deliberada o por otros medios, en el
fragor de los acontecimientos.” Esto sucedió,
principalmente, con la masonería escocesa,
por la razón antes expuesta.(10)
Pues bien, John fue el gran filósofo de este
movimiento parlamentarista y popular, que
creó, sin ninguna duda, una nueva sociedad
civil en Inglaterra, que llevaría los ideales
liberales y de revolución intelectual junto con
la nueva masonería simbólica (1717), tanto al
continente europeo como al americano. Para
entonces, los grandes logros del “Colegio
Invisible”, con sus luminarias, Locke, Boyle,
etc., ya habían sido asumidos por la Sociedad
Real de Londres (The Royal Society of London),
creada en 1660, con el apoyo del rey Carlos
II Estuardo. Es importante recordar, que este
colegio, en verdad, permaneció “invisible”
por muchos años, y fue el seno y crisol de
hermanos rosacruces y masones “operativos”
que buscaban el estudio, la meditación y el
perfeccionamiento del ser humano. Sin duda
alguna, uno de los grandes pilares primigenios
de la masonería especulativa o simbólica que
fue formalmente constituida el 24-06-1717.
Tema histórico de singular valor que los historia-
dores formales evitan investigar y tratar, salvo
dentemente, que el ser humano nace con la
mente en estado puro, como si fuera una
“hoja en blanco”, y que él en su desarrollo
con su experiencia dentro de la sociedad va
adquiriendo conocimientos que, poco a poco,
los madura. Palabras más palabras menos,
planteo de que el hombre nace bueno y la
sociedad lo malogra o pervierte, por lo que es
un defensor del estado de naturaleza. En este
sentido fue más radical que Bacon.
Sin duda, consideramos que las ideas
primigenias del empirismo las obtuvo Locke
de la obra Novum Organum scientiarum (1620)
de Bacon, las cuales sistematizó en su propio
ensayo intitulado An Enssay on Human Un-
derstanding. Bajo este contexto, esta doctrina
se complementa con la igualdad y viceversa
también. Algo más, de un lado, libertad e
igualdad son tenidos como propiedades del
hombre, al igual que los bienes materiales.
Y, de otro lado, el liberalismo es una res-
puesta experimentada frente al absolutismo
monárquico vivido, sentido y rechazado por
la sociedad, que se gesta en la familia, que
es el primer contrato social que nace con el
matrimonio entre hombre y mujer y se ex-
tiende luego a los hijos, tal como lo planteó
el filósofo macedónico Aristóteles (384-322
a.C.) y lo ratificó el iusfilósofo y jurista alemán
Heinrich Ahrens (1808-1874), al sostener que
el primer orden jurídico creado por el hombre
fue el Derecho de familia. ◆

[1] RUSSELL, Bertrand. La sabiduría de Occidente. Traducción de Juan García-Puente. Aguilar. Segunda edición. Madrid. 1975. p. 81 y ss. [2] Ibid. p. 85. [3] GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho constitucional
comparado. Manuales de la Revista de Occidente. Séptima edición. Madrid. 1964. p. 263 (García-Pelayo cita al propio BACON: Essays Civil and Moral (1597-1625). Londres. 1914. LVI. P. 85). [4] DEL SOLAR
ROJAS, Francisco José. La ciencia del Derecho: Del iusnaturalismo al positivismo jurídico. Cuadernos del Rectorado N° 17, UIGV. Lima. 2009. pp. 40-76. [5] MONROY GÁLVEZ, Juan F. Para “mi otro corazón”,
sobre Derecho, Proceso y otras angustias. 2 tomos. Edit. Comunitas. Lima. 2010. p. 63. [6] MIRÓ QUESADA CANTUARIAS, Francisco. Ratio interpretandi, ensayo de hermenéutica jurídica. UIGV. Fondo
Editorial. Lima. 2000. p. 164. [7] RUSSELL, Bertrand. Op. cit. p. 81 [8] BAIGENT, Michael y LEIGH, Richard. Masones y templarios. mr-ediciones. Ediciones Planeta Madrid S.A. 2009. p. 159, 162 y
219. [9] BACON, Francis. Novum Organum. Ed. J. Spedding. R. L. Ellis y D.D. Heath. Nueva York. 1869. Reedición 1969. p. 210. [10] BAIGENT, Michael y LEIGH, Richard. Op. Cit. p. 200.
ENFOQUE
Medidas de protección
de retiro del hogar
Carlos Alberto
JUÁREZ MUÑOZ
Fiscal penal provincial de Lima
(38 FPPL).
L
a Ley de violencia familiar –a dife-
rencia de la ley española– ha dado
al fiscal de familia una posición muy
importante en la tratativa y erradicación de
este inmenso problema sociojurídicocultural.
Le corresponde paralizar o detener el acto
dañoso en el momento o acto mismo con
el objeto de evitar que éste continúe produ-
ciéndose y genere más perjuicio a la víctima,
del que ya ha ocasionado. Para ello, dicta
medidas de protección, las que por la natu-
raleza del derecho y al ser “inaudita partem”
se asume que se deben ejecutar sin tardanza
alguna. (1) Esto es virtud “a que la primera
demanda de la víctima es la protección, lo
que requiere una respuesta inmediata frente
al riesgo de nuevas agresiones», tal como
afirmó María Durán Febrer. (2)
RESPOSIBILIDAD FISCAL
El fiscal luego tendrá la gran responsabilidad
de dirigir diligentemente la investigación
preliminar, impulsándola de oficio, ajustando
su actuación sin contratiempos al plazo pe-
rentorio de cinco días previsto en la norma,
con la única finalidad de buscar la prueba
que le sirva al ejercicio de la acción civil en la
demanda que promueva en sede judicial.
Después, encaminada la demanda tute-
lar, en defensa del interés público, participará
como parte en el proceso estando obligado
a controvertir con la parte contraria –como
un buen litigante– en defensa del interés de
la víctima al cual representa.
PROBLEMÁTICA
Todo lo referido anteriormente es, en verdad,
sumamente complejo, por cuanto la violencia
[1] «En todos los casos, la medida debe ser tomada con la mayor premura para cumplir con el objetivo protector de la ley. Una decisión a destiempo puede acarrear serios perjuicios a la persona que ha
acudido al tribunal para pedir amparo». (GROSMAN y MESTERMAN. Violencia en la familia. La relación de pareja. Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Protección contra la Violencia Familiar: ley
24.417. 1° edición. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2007, pág. 123.
[2] Autora citada en Cuadernos de Derecho Judicial. Ley Integral de Medidas de Protección contra la Violencia de Género. Madrid: Consejo General del Poder Judicial. 2006, pág. 281.
no se presenta con la misma naturaleza e
intensidad. No son pocos los casos y es
lo que más abunda, en esos parámetros
cualquier esfuerzo podría resultar inoficioso
si no se enfatiza trabajar en el ángulo de
todo el problema: la correcta formulación
de medidas de protección inmediatas y el
establecimiento de un procedimiento extra-
judicial a nivel fiscal.
El Estado le ha confiado al fiscal de Fami-
lia la seguridad de sus ciudadanos víctimas de
violencia en el seno familiar. Es, por ello, que
desde la adopción, siguiendo con la ejecución
y el seguimiento de estas medidas, el fiscal
debe definir el procedimiento a seguir, pues
la ley no lo señala.
FASES DE LA EJECUCIÓN
El retiro del agresor del domicilio requiere, a
nuestro juicio, de un mandato claro y expreso
del fiscal que ordene la salida inmediata
–sin plazo– del agresor de la vivienda (lu-
gar donde ha ocurrido el hecho) y, en caso
contrario, se procederá a su lanzamiento
con auxilio de la PNP. Sin embargo, deberá
concedérsele la oportunidad de llevar consigo
sus efectos personales. Para materializar
la salida del hogar, el fiscal deberá pre-
sentarse a la vivienda del agresor con el
personal policial suficiente que garantice su
seguridad personal y asegure la efectividad
de la medida; levantando el acta de retiro
correspondiente.
En dicho momento el fiscal notificará
el mandato de retiro al agresor, quien
podrá impugnar, sin que ello suspenda la
ejecución de la medida. De no encontrarse
en casa el autor, sea por ser no habido
o por cualquier otra razón, el fiscal, a
nuestro parecer, deberá levantar dando
por ejecutada la medida, consignando el
nombre de la persona con la que se entendió
la diligencia.
Ello significa que el expulsado no podrá
MARTES 21 DE SETIEMBRE DE 2010 Suplemento de
análisis legal
retornar –mucho menos reingresar– a la casa
conyugal por ningún motivo, aun cuando
ésta sea de su exclusiva propiedad o de la
sociedad conyugal o no se haya suspendido
el deber de cohabitación, pues estos hechos
no tienen relevancia en este caso y no pueden
oponerse a la ejecución de la medida.
Por último, la medida no puede ser in-
definida, por lo que el fiscal puede someter
su vigencia al cumplimiento de plazos, con-
diciones o encargos; empero, siempre estará
sujeta al cumplimiento del objeto que le dio
origen: salvaguardar a la víctima y garantizar
su integridad física, psicológica y moral. So-
mete la medida “a plazo” cuando precisa el
día que vencerá; “a condición”, cuando indica
que reserva su vigencia si se presentan
circunstancias que le obliguen
a variarla y “a encargo” en
el caso que dispone el
sometimiento del agre-
sor a la observación de
un especialista y éste,
luego del tratamiento,
informa sobre la factibi-
lidad de variar la medida,
por haber evolucionado
favorablemente.
El fiscal debe hacer
seguimiento de la
medida eje-
cuta-
7
da mediante visitas inopinadas al domicilio,
sea personalmente o mediante su adjunto
o por un asistente autorizado; pudiendo
recurrir al auxilio de la policía.
ALTERNATIVAS PARA SU EJECUCIÓN
Creación de un equipo de seguimiento. Crea-
ción de un registro de medida de protección.
Convenios con organismos de tratamiento de
personas violentas. Sometimiento del agresor
a la evaluación y tratamiento en dichos Orga-
$.:,
nismos. Vigencia de la medida previo traslado
a la víctima en audiencia pública.
SUGERENCIAS
Creación de la figura del agresor habitual,
previo informe del presidente de Corte y
de la junta de Superiores sobre la
existencia de denuncias, pro-
cesos en trámite y sentencias
contra el agresor. ◆
$.:,
 8 Suplemento de
análisis legal MARTES 21 DE SETIEMBRE DE 2010
BIBLIOIURIS

La irrenunciabilidad
de los derechos laborales
Enfoque constitucional, doctrinario y comparado

E
l juez titular superior especializado
en Derecho Constitucional, Edwin
Figueroa Gutarra, acaba publicar
este sugestivo e importante libro que es
sumamente práctico y útil para que el traba-
jador común y corriente conozca y defienda
sus derechos, que, por circunscribirse en el
$.:,

campo del Derecho público, obligatorio para

las partes, son irrenunciables. De tal manera
que, los empleadores no pueden ni deben
negociar a su favor, presionar, chantajear
a los trabajadores, habida cuenta que la
Constitución respalda amplia y totalmente
los derechos del trabajador.

EL AUTOR
EDWIN-FIGUEROA GUTARRA
Figueroa Gutarra es doctor en derecho
Editorial San Marcos. Lima. 2010. 212 pp.
y actualmente se desempeña como juez
superior del distrito judicial de Lambayeque.
Es, además, profesor de la Universidad San emane de norma legal imperativa. En otro
Martín de Porres, en la Filial de Chiclayo y de ámbito, al disponer de un derecho ¿a qué
la Academia de la Magistratura (Amag). puede estar renunciando el trabajador? ¿A
un derecho reconocido por la Constitución,
$.:,

LA OBRA la ley, el convenio colectivo, el contrato de

La irrenunciabilidad de los derechos labo-
rales. Enfoque constitucional, doctrinario
y comparado, aborda un estudio analítico
del artículo 26 inciso 2 de nuestra vigente
Constitución (1993) y pretende, a partir
de un examen de la jurisprudencia cons-
titucional, un reexamen para determinar
en qué medida se ha desarrollado esta
institución laboral. Abona al propósito
de estudio del tema que la norma cons-
titucional carezca de precisión, y que, en
tal sentido, nos conduzca a problemas de
interpretación jurídica.
En ese contexto constituye preocu-
pación del libro cómo se mantienen los
derechos laborales de los trabajadores
bajo las siguientes interrogantes: ¿cuá-
les derechos son irrenunciables y cuántos
son dispositivos?, ¿cómo ha contribuido la
jurisprudencia constitucional a ello?, ¿en
qué medida se ha efectuado el aporte del
Tribunal Constitucional (TC) y de las Salas
de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema a esclarecer el tema?
Resulta evidente que la valoración de
este tema en el ámbito constitucional y
laboral va a diferir del esquema de la renun-
ciabilidad en el Derecho Civil. En esta última
disciplina, prima el principio de autonomía
de la voluntad. La premisa de estudio, en
esta disciplina, va a ser que entre las partes
se tiende a proyectar un equilibrio entre
las mismas. Pauta distinta ocurre en sede
laboral en la medida que asumimos que el
carácter de la desigualdad, que caracteriza
a las partes en la relación laboral, determina
la imposibilidad de lograr el equilibrio en la
negociación empleador-trabajador.
Es así que resulta trascendental en este
objeto de estudio la validez de los actos de
disposición del trabajador en sus distintas
modalidades y el nivel de taxatividad que
trabajo o la costumbre? El nivel del dere-
cho al cual se renuncia será igualmente
relevante para la determinar la eficacia de
la validez del acto destinatario.
La obra analiza, de igual forma, la
influencia de otros principios en relación con
el principio de irrenunciabilidad y cuál es la
determinación sustantiva de los mismos en
la no configuración de actos dispositivos,
reservando por oposición el principio de
autonomía de la voluntad que pretende,
desde el Derecho Civil, conferir validez
a los actos dispositivos en la relación de
igualdad que tienda a caracterizar a las
partes en tal área.
Finalmente, el libro analiza los enfo-
ques de las Constituciones de 1979 y 1993,
para luego estudiar las remuneraciones
irrenunciables y disponibles, dado que
es en este rubro donde mayor relevancia
cobra el aspecto de extensión de la irre-
nunciabilidad. ◆