Emilia MIHAI

Ioan SABĂU-POP Ozana VODĂ

PRELEGERI
DE
DREPTUL CONCURENŢEI

- 2010-
 PRELEGERI
DE
DREPTUL CONCURENŢEI

1
 TABLA DE MATERII
PARTEA I
INTRODUCERE ÎN DREPTUL CONCURENŢEI.......................6
CAPITOLUL I
NOŢIUNI FUNDAMENTALE..........................................................................12
Secţiunea I: Noţiunea de concurenţă.................................................................12
Secţiunea II: Noţiunea de piaţă relevantă.........................................................19
Secţiunea III: Noţiunea de întreprindere în dreptul comunitar.....................22
Secţiunea IV: Noţiunea de întreprindere în dreptul românesc al
concurenţei...........................................................................................................28

CAPITOLUL II
AUTORITATEA NAŢIONALĂ DE CONCURENŢĂ....................................36

PARTEA A II-A
PROTECŢIA PIEŢEI......................................................................40
CAPITOLUL I
ANTANTELE ÎN DREPTUL COMUNITAR..................................................40
Secţiunea I: Condiţiile de aplicabilitate a art. 81 par. 1 Tratat CE................40
Secţiunea II: Nulitatea antantelor restrictive...................................................52
Secţiunea III: Validarea antantelor restrictive.................................................53

CAPITOLUL II
ANTANTELE ÎN DREPTUL ROMÂNESC....................................................64
Secţiunea I: Reglementarea legală.....................................................................64
Secţiunea II: Aspecte practice............................................................................67

CAPITOLUL III
SISTEMUL EUROPEAN DE CLEMENŢĂ ÎN DREPTUL COMUNITAR
ŞI ÎN DREPTUL STATELOR MEMBRE.......................................................68
Secţiunea I: Eficienţa programelor de clemenţă..............................................68
Secţiunea II: Sistemul comunitar de clemenţă.................................................72
Secţiunea III: Sistemul românesc de clemenţă.................................................78

2
CAPITOLUL IV
EXPLOATAREA ABUZIVĂ A POZIŢIEI DOMINANTE ÎN DREPTUL
COMUNITAR.....................................................................................................79
Secţiunea I: Situaţia de dominaţie.....................................................................79
Secţiunea II: Exploatarea abuzivă a dominaţiei...............................................83

CAPITOLUL V
EXPLOATAREA ABUZIVĂ A POZIŢIEI DOMINANTE ÎN DREPTUL
ROMÂN................................................................................................................86

CAPITOLUL VI
CONTROLUL CONCENTRĂRILOR ÎN DREPTUL COMUNITAR.........93
Secţiunea I: Originile şi evoluţia controlului comunitar al concentrărilor
economice.............................................................................................................93
Secţiunea II: Domeniul de aplicare a controlului concentrărilor...................96
Secţiunea III: Aprecierea operaţiunilor de concentrare................................101
Secţiunea IV: Competenţele de evaluare a operaţiunilor de concentrare
economică...........................................................................................................105
Secţiunea V: Deciziile Comisiei........................................................................107

CAPITOLUL VII
CONTROLUL CONCENTRĂRILOR ECONOMICE ÎN DREPTUL
ROMÂN..............................................................................................................112
Secţiunea I: Noţiunea de concentrare economică...........................................112
Secţiunea II: Fuziunea.......................................................................................113
Secţiunea III: Dobândirea controlului.............................................................114
Subsecţiunea 1: Noţiunea de dobândire a controlului.........................................114
Subsecţiunea a 2-a: Întreprinderea comună concentrativă..................................117
Subsecţiunea a 3-a: Restricţionările auxiliare.....................................................118
Subsecţiunea a 4-a: Operaţiuni excluse de la control..........................................119
Secţiunea IV: Evaluarea operaţiunilor de concentrare.................................122
Subsecţiunea 1: Operaţiunile de concentrare prohibite.......................................122
Subsecţiunea a 2-a: Principiul de autorizare a concentrărilor economice...........125

3
Secţiunea V: Procedura autorizării operaţiunilor de concentrare...............127
Subsecţiunea 1: Notificarea concentrărilor economice.......................................127
Subsecţiunea a 2-a: Deciziile Consiliului Concurenţei.......................................128
Subsecţiunea a 3-a: Investigarea operaţiunilor de concentrare...........................134

CAPITOLUL VIII
CONTROLUL AJUTOARELOR DE STAT..................................................137
Secţiunea I: Principiul interdicţiei ajutoarelor de stat...................................138
Secţiunea II: Excepţiile de la principiul interdicţiei.......................................142
Secţiunea III: Procedura controlului ajutoarelor de stat..............................149
Secţiunea IV: Competenţele Consiliului Concurenţei....................................160

PARTEA A III-A
PROTECŢIA CONCURENŢILOR..............................................161
CAPITOLUL I
NOŢIUNEA DE CONCURENŢĂ NELOIALĂ.............................................161

CAPITOLUL II
RĂSPUNDEREA PENTRU CONCURENŢĂ NELOIALĂ..........................169
Secţiunea I: Răspunderea civilă.......................................................................169
Subsecţiunea 1: Temeiurile acţiunii în concurenţă neloială................................169
Subsecţiunea a 2-a: Condiţiile generale ale răspunderii pentru concurenţă
neloială.................................................................................................................171
Subsecţiunea a 3-a: Aspecte procesuale privind acţiunea în concurenţă
neloială.................................................................................................................180
Secţiunea II: Răspunderea penală...................................................................190
Secţiunea III: Răspunderea administrativă....................................................192

CAPITOLUL III
ACTELE DE CONCURENŢĂ NELOIALĂ..................................................193
Secţiunea I: Imitaţia..........................................................................................194
Subsecţiunea 1: Imitarea produsului....................................................................194
Subsecţiunea a 2-a: Identificarea cu întreprinderea.............................................196
Subsecţiunea a 3-a: Uzurparea prestigiului altei întreprinderi............................198

4
Secţiunea II: Dezorganizarea...........................................................................200
Secţiunea III: Denigrarea.................................................................................207

RECOMANDĂRI BIBLIOGRAFICE............................................................212

5
 PARTEA I
INTRODUCERE ÎN DREPTUL CONCURENŢEI

CAPITOLUL I
NOŢIUNEA DE DREPT AL CONCURENŢEI

1. Definiţia dreptului concurenţei. Doctrina majoritară priveşte dreptul pozitiv al

concurenţei ca fiind alcătuit din două laturi distincte, cărora le este comun acelaşi obiectiv
general. Una dintre ele cuprinde reglementările care asigură funcţionarea unei economii de piaţă
şi, implicit, libertatea de acţiune a operatorilor: libertatea accesului pe piaţă, libertatea în
configurarea ofertei şi în alegerea cererii. Cealaltă cuprinde reglementările care promovează şi
apără anumite calităţi ale jocului concurenţei, reunite sub bine-cunoscuta formulă a loialităţii
concurenţei. Ambele sunt guvernate de acelaşi principiu, cel al liberei concurenţe, pe care îl
ocrotesc cu mijloace specifice împotriva unor pericole distincte: pe de o parte, actele, practicile
şi operaţiunile care aduc atingere mecanismelor de reglare a concurenţei, pe de altă parte,
practicile care aduc atingere moralităţii concurenţei.
În raport de precizările de mai sus, vom defini dreptul concurenţei ca fiind acea ramură
compozită de drept1 formată din reglementările care asigură existenţa competiţiei
economice şi exercitarea loială a acesteia.
2. Trăsăturile dreptului concurenţei. Dreptul concurenţei îşi configurează distinctivitatea
pe baza următoarelor caracteristici:
a) Un drept economic. Cum am precizat deja, dreptul concurenţei are o finalitate
economică, întrucât constituie un instrument esenţial al politicii economice pentru crearea şi
funcţionarea economiei de piaţă. Aşadar, dreptul concurenţei este un factor de dinamism
economic.
Dreptul concurenţei utilizează numeroase concepte economice precum: noţiunile de
concurenţă şi de piaţă relevantă sau noţiunea de bilanţ economic, folosită în evaluarea antantelor
şi a concentrărilor economice.

1
O ramură de drept „compozită” este aceea ale cărei condiţionări se află în alte ramuri, autonome, de
drept (cf. Gh. Mihai, Fundamentele dreptului, vol. III, Edit. All Beck, Bucureşti, 2004). Dreptul
concurenţei, cum vom vedea, îşi extrage multe din elementele sale structurale din dreptul administrativ,
dreptul civil, dreptul procesual civil, dreptul comercial.
6
 În acelaşi timp, dreptul concurenţei reinterpretează în cheie economică instituţiile şi
categoriile juridice pe care le preia din alte ramuri de drept (noţiunea de subiect de drept, de
consimţământ, de fuziune etc.).
În plus, fie că acţionează pe tărâmul actelor restrictive de concurenţă, fie pe cel al
concurenţei neloiale, dreptul concurenţei are ca instrument predilect de cercetare analiza de piaţă.
b) Un drept evolutiv. Evoluând, fireşte, ca şi celelalte ramuri de drept, odată cu evoluţia
relaţiilor sociale pe care le reglementează, specifică dreptului concurenţei este însă şi o altă
mişcare în timp, generată de succesiunea teoriilor economice şi, legată de aceasta, de evoluţia
politicii economice.
c) Un drept compozit. Aşa cum am anticipat deja, dreptul concurenţei îşi recunoaşte
multiple determinări în alte ramuri de drept. Sub un prim aspect, trebuie precizat că el conţine un
corp de norme materiale şi un altul de norme procedurale, extrem de bine articulat în latura sa
care vizează protecţia pieţei. Sub un al doilea aspect, cât priveşte normele de drept substanţial, el
preia instituţii importante din dreptul public – din dreptul administrativ şi chiar din dreptul penal
-, precum şi din dreptul privat – din dreptul civil, din dreptul comercial, din dreptul societar.
Dreptul concurenţei face parte din „noua generaţie” de ramuri de drept, fiind un drept
„perpendicular”2, care traversează o sumă de alte domenii de reglementare juridică. Coerenţa sa
este dată de funcţia normelor care îl alcătuiesc: asigurarea unei optime concurenţe practicabile pe
piaţă.
d) Un drept intervenţionist. Dreptul concurenţei, prin segmentul care sancţionează
practicile şi operaţiunile restrictive de concurenţă, are un marcat caracter intervenţionist şi dirijist
de natură administrativă. Astfel, Consiliul Concurenţei are misiunea esenţială de a supraveghea
permanent starea de concurenţă. Ca şi autorităţile de concurenţă similare din dreptul comunitar
sau din sistemele de drept etatic, el îndeplineşte funcţia de „poliţie a pieţei”. În exercitarea
acesteia, are, de pildă, atribuţii de blocare a unor acorduri între întreprinderi sau operaţiuni de
concentrare economică, în funcţie de efectul sensibil pe care acestea îl au asupra intensităţii
concurenţei.
O expresie a aceluiaşi caracter intervenţionist o constituie reglementările abundente şi
minuţioase realizate de autorităţile de concurenţă, prin care este dirijată conduita pe piaţă a
agenţilor economici ori sunt stabilite criterii precise de evaluare a acestei conduite.
Prin unele din ultimele sale evoluţii, dreptul concurenţei a depăşit rolul de „reglementator”
al concurenţei, asumându-şi-l pe cel „creator” de concurenţă. El construieşte concurenţa prin:
privatizarea întreprinderilor tradiţional publice (d.e.: telecomurile), direcţionarea concentrărilor
economice, canalizarea comportamentului contractual al operatorilor economici.

2
J. Calais-Auloy, F. Steinmetz, Droit de la consommation, 6 –ème éd., Dalloz, p. 16.
7
 e) Un drept fragmentat. Fragmentarea sa este dată mai ales de multiplicitatea pieţelor,
specificul fiecărei pieţe reclamând o politică de concurenţă particulară şi norme adecvate. În
consecinţă, reglementările destinate pieţei energiei vor fi diferite de cele aplicabile pe piaţa
financiară sau pe piaţa transporturilor ori pe cea a culturii etc.
f) Un drept cu vocaţie universală. Dreptul concurenţei are aptitudinea de a-şi apropria toate
domeniile activităţii sociale, până la educaţie, cultură şi sănătate, prin intermediul unui „agent”
care este principalul său subiect de drept, anume întreprinderea.
g) Un drept anaţional. Datorită naturii sale economice, dreptul concurenţei se supune unei
logici extrajuridice. În consecinţă, normele şi principiile dreptului concurenţei sunt similare în
toate sistemele de drept etatice şi supraetatice în vigoare, chiar dacă, deocamdată, nu se poate
vorbi de un drept al concurenţei transnaţional.
3. Finalităţile regulii de concurenţă. Caracterul economic nu defineşte în mod exclusiv
regula de dreptul concurenţei. Definitorii pentru regula de dreptul concurenţei sunt finalităţile
politice ce-i sunt încredinţate încă din momentul creării sale. Este adevărat că dreptul, în
ansamblul său, este expresie a puterii politice, dar această legătură cu politicul este în mod
deosebit vădită în dreptul concurenţei. Valorile pe care le apără dreptul concurenţei sunt
esenţialmente politice. Astfel, principiile libertăţii comerţului nu sunt altceva decât un cod politic.
Opţiunea pentru economia de piaţă este pur politică. Apoi, obiectivele dreptului comunitar al
concurenţei, pentru atingerea cărora concurenţa nu este decât o pârghie, sunt politice: realizarea
entităţii supraetatice a Europei Unite. De aceea modelul european promovează concurenţa-
mijloc, spre deosebire de cel nord-american, care promovează concurenţa-condiţie3. În
consecinţă, dreptul comunitar al concurenţei (ca şi cel intern, de altfel) constituie un instrument
specializat de politică economică, pentru atingerea unor obiective care depăşesc simpla
eficacitate concurenţială.
4. Raporturile dreptului concurenţei cu alte ramuri de drept. Fiind un drept compozit
şi transversal, este firesc ca dreptul concurenţei să aibă în comun cu alte ramuri de drept principii,
instituţii, metode.
a) Relaţiile cu dreptul administrativ sunt evidente sub următoarele aspecte:
- Răspunderea pentru faptele ilicite de dreptul concurenţei este preponderent de natură
contravenţională în materie de practici şi operaţiuni restrictive de concurenţă şi ocupă un loc
important în materie de concurenţă neloială;
- Aplicarea regulilor care asigură caracterul concurenţial al pieţei revine unor autorităţi
administrative;

3
Concurenţa este privită ca fiind condiţia indispensabilă a oricărei economii echilibrate.
8
 - Metoda specifică de reglementare a aceluiaşi segment al dreptului concurenţei este a
subordonării, similar dreptului administrativ.
b) Relaţiile cu dreptul civil sunt pregnante mai cu seamă în normele care protejează
onestitatea concurenţei:
- Principiile răspunderii sunt, cu unele particularităţi, principiile răspunderii civile delictuale;
- Metoda specifică de reglementare este aceeaşi ca în dreptul civil, a egalităţii părţilor.
Amintim şi două importante instituţii de drept civil preluate de dreptul concurenţei: nulitatea
acordurilor şi prescripţia extinctivă, cu o reglementare specifică a termenelor şi a cauzelor de
întrerupere a cursului său.
c) Relaţiile cu dreptul consumului au o semnificaţie aparte. Cele două domenii de reglementare
au subiecte de drept diferite, obiecte şi finalităţi deosebite. Şi totuşi, între ele există o convergenţă
afirmată explicit în actele normative care reglementează existenţa şi moralitatea concurenţei.
Astfel, potrivit art. 1 din Legea concurenţei nr. 21/19964, scopul acesteia este „protecţia,
menţinerea şi stimularea concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal, în vederea promovării
intereselor consumatorilor (s.n.)”. La rândul său, Legea 11/1991 privind combaterea concurenţei
neloiale5 prevede, prin art. 1, obligaţia comercianţilor de a-şi exercita activitatea „cu bună-
credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor (s.n.) şi a
cerinţelor concurenţei loiale”. Într-adevăr, fiecare dintre cele două segmente ale dreptului
concurenţei urmăreşte, cu mijloacele proprii, satisfacerea intereselor consumatorilor: transferul
către consumatori, într-o proporţie rezonabilă, a beneficiilor obţinute de întreprinderi prin
relizarea strategiilor lor concurenţiale ori protecţia intereselor consumatorilor împotriva unor
delicte de concurenţă neonestă precum imitaţia, parazitismul, denigrarea6.
d) Relaţiile cu dreptul comercial se vădesc mai ales în materie de concurenţă neloială, întrucât
principalele subiecte de drept ale acestei componente a dreptului concurenţei sunt comercianţii,
aceleaşi deci ca şi ale dreptului comercial. De altfel, pe scurt, s-ar putea spune că dreptul
concurenţei neloiale constituie o aplicaţie a răspunderii civile delictuale raporturilor profesionale
dintre comercianţi.
e) Raporturile cu dreptul proprietăţii intelectuale marchează ambele componente ale dreptului
concurenţei, deoarece şi una şi alta conţin reglementări de protecţie a monopolului conferit prin

4
M. O. nr. 88 din 30 aprilie 1996, modificată prin Ordonanţa de Urgenţă nr. 121 din 4 decembrie 2003
(M.O. nr. 875 din 10 decembrie 2003), aprobată cu modificări prin Legea nr. 184 din 17 mai 2004 (M.O.
nr. 461 din 24 mai 2004).
5
M. O. nr. 24 din 30 ianuarie 1991, modificată ulterior prin Legea concurenţei nr. 21/1996 şi prin
Legea nr. 298/2001 (M.O. nr. 313 din 12 iunie 2001).
6
Convergenţa finalităţilor celor două domenii de reglementare este subliniată şi prin Legea nr.
148/2000 privind publicitatea care, în art. 1, precizează că scopul ei constă în protecţia interesului colectiv
al consumatorilor, dar şi al concurenţilor, împotriva actelor de concurenţă neloială săvârşite prin mijloace
publicitare.

9
aceste drepturi (mai ales prin mărci, indicaţii geografice, brevete de invenţie, nume comercial şi
emblemă, savoir-faire), complementare celor instituite prin legile speciale. De asemenea,
adeseori jurisprudenţa a consacrat posibilitatea introducerii acţiunii în concurenţă neloială ca
accesoriu al acţiunii în contrafacere şi, în anumite condiţii, ca substitut al acesteia.
f) Raporturile cu dreptul penal se vădesc în principal prin consacrarea unor infracţiuni speciale
atât prin Legea concurenţei nr. 21/1996, cât şi prin Legea nr. 11/1991 privind concurenţa
neloială. Amintim şi măsura confiscării profiturilor sau veniturilor realizate de întreprinderile
implicate într-o practică ilicită, cu un conţinut similar celui al măsurii de siguranţă a confiscării
speciale, prevăzute de art. 118 C. pen.
g) Raporturile cu dreptul procesual civil sunt evidenţiate prin preluarea, cu anumite
particularităţi, a unor importante instituţii ale acestuia în cadrul componentei procedurale a
dreptului concurenţei, cum sunt: plângerea, ca modalitate de sesizare a Consiliului Concurenţă;
audierea părţilor şi a terţilor interesaţi; înscrisurile şi expertiza ca mijloace de probă.
h) Raporturile cu dreptul procesual penal sunt sesizabile în unele din reglementările procedurii
de investigaţie în materie de antante şi de concentrări economice, cum sunt cele referitoare la
percheziţionarea sediile profesionale ale întreprinderilor, la ridicarea de documente, la aplicarea
de sigilii. În aceeaşi ordine de idei, se poate face o paralelă între rechizitoriul întocmit de
procuror, ca act de sesizare a instanţei, şi raportul de investigaţie întocmit de raportorul desemnat
de autoritatea de concurenţă, prin care aceasta este învestită cu judecarea cazului.
5. Principiile dreptului concurenţei. Dreptul concurenţei este structurat pe temeiul a
patru principii proprii: principiul liberei concurenţe, principiul eticii concurenţiale, principiul
eficacităţii şi principiul proporţionalităţii.
a) Principiul liberei concurenţe, cu consacrare constituţională, constă în libertatea fiecărei
întreprinderi de a-şi concepe strategia competiţională, totodată, de a-şi alege mijloacele pe care le
consideră potrivite pentru câştigarea, menţinerea şi sporirea clientelei şi, astfel, de a produce
prejudicii concurenţiale altor întreprinderi. Constatăm aşadar că acest principiu comportă două
componente, complementare între ele. Potrivit primei componente, întreprinderea este liberă să-şi
determine conduita pe piaţă, prin: campanii publicitare, diversificarea produselor, scăderea
preţurilor, organizarea de reţele de distribuţie, investiţii în cercetare, depozit de marcă etc.
A doua componentă a aceluiaşi principiu se referă la libertatea fiecărei întreprinderi ca, prin
aplicarea strategiei şi a metodelor competiţionale adoptate, să producă prejudicii altor
întreprinderi. Cu alte cuvinte, prejudiciul concurenţial este licit, evident, cu excepţia domeniilor
în care există monopoluri de exploatare sau de utilizare, conferite prin drepturile de proprietate
intelectuală.

10
 b) Principiul eticii concurenţiale, în antagonism aparent cu cel al libertăţii concurenţei,
înseamnă că orice act de concurenţă trebuie să se supună, în ultimă instanţă, unor repere etice, că
operatorii economici sunt responsabili din punct de vedere moral, pentru modul cum îşi conduc
afacerile, faţă de ceilalţi concurenţi, faţă de consumatori şi faţă de interesul public în general.
Clientela nu este un bun susceptibil de a deveni proprietatea cuiva. Ea este volatilă.
Clientela, cum am precizat, poate fi cucerită şi fidelizată de competitorii care ştiu să aleagă
mijloacele optime să o seducă, răspunzând cel mai bine aşteptărilor ei. Deşi „furtul” de clientelă
nu este în sine un delict şi nu dă naştere unui prejudiciu supus reparaţiunii, totuşi lupta
concurenţială nu se desfăşoară după „legile junglei”, ci potrivit unor reguli sociale, scrise şi, de
multe ori, nescrise: dreptul concurenţei veghează ca jocul concurenţei să nu fie împiedicat,
stânjenit ori restrâns prin acte şi operaţiuni anticoncurenţiale şi nici denaturat prin conduite
neoneste. Orice comportament competiţional trebuie să respecte o minimă dimensiune morală.
c) Principiul eficacităţii poate fi enunţat astfel: interpretarea şi aplicarea normelor de
dreptul concurenţei sunt subordonate obiectivelor economice şi politice ale acestuia. Principiul
eficacităţii îşi găseşte reflectarea în unele aspecte, precum:
- interpretarea din perspectivă „teleologică” a actelor, practicilor şi operaţiunilor supuse
prohibiţiei (acordul anticoncurenţial, abuzul de poziţie dominantă, concentrarea economică,
ajutorul de stat). Toate acestea sunt interzise doar în măsura în care au sau sunt susceptibile să
aibă consecinţe inhibitorii asupra concurenţei, ori efecte negative asupra dezvoltării pieţei
interioare (pentru dreptul comunitar);
- reinterpretarea în sens economic a categoriilor juridice preluate şi asimilate din alte ramuri de
drept, astfel încât să servească scopurilor de eficienţă concurenţială urmărite;
- imunitatea de care beneficiază acordurile şi concentrările de importanţă minoră;
- acordarea imunităţii la amendă sau reducerii cuantumului amenzii, în cadrul politicilor de
clemenţă.
d) Principiul proporţionalităţii, expres precizat în art. 2 alin. (2) din Legea concurenţei nr.
21/1996, ar putea fi enunţat în felul următor: aplicarea dispoziţiilor legale privind concurenţa
tuturor subiectelor de dreptul concurenţei, în raporturile juridice de dreptul concurenţei pe care
acestea le leagă, se realizează cu măsură, în dublu sens, atât material, cât şi procedural:
- în sens material, dreptul concurenţei nu intervine decât atât cât este necesar pentru a regla
mecanismele de piaţă şi a asigura eficienţa concurenţei, astfel încât să nu stânjenească evoluţia
firească a structurilor pieţei libere7.
- sensul procedural al principiului, înseamnă că acţiunea dreptului concurenţei se concretizează
în sancţiuni diferenţiate – civile, contravenţionale sau penale – funcţie de finalitatea urmărită, iar

7
V. art. 52 din Legea nr. 21/1996.
11
severitatea şi durata acestora sunt strict adaptate gradului de participare a subiectelor de dreptul
concurenţei la faptul ilicit, puterii economice a întreprinderilor în cauză şi necesităţii reinstaurării
unui nivel eficient de concurenţă.

12
 CAPITOLUL I
NOŢIUNI FUNDAMENTALE

Trei noţiuni joacă un rol determinant în dreptul concurenţei, aceea de concurenţă şi de

piaţă relevantă, noţiuni economice, necunoscute altor ramuri de drept, şi noţiunea de
întreprindere, utilizată şi de alte discipline juridice, dar definită de dreptul concurenţei într-o
manieră autonomă.

SECŢIUNEA I
NOŢIUNEA DE CONCURENŢĂ
Subsecţiunea I: Noţiune
6. Definiţie. O investigaţie a reglementărilor de dreptul concurenţei, începând cu
„certificatul de naştere” al acestuia - corpul american de legi antitrust8-, continuând cu
legislaţiile statelor europene şi până la normele de aplicaţie supraetatică din Tratatul de la
Paris9 dar, mai ales, din Tratatul de la Roma10, urmat de recentul Tratat de la Lisabona, prin
care politicile comune s-au proiectat în jurul problematicii concurenţei, ne rezervă surpriza să
constatăm că nicăieri nu găsim o definiţie legală a termenului concurenţă.
Suntem aşadar nevoiţi să ne aplecăm asupra definiţiilor doctrinare, dintre care o alegem
pe cea propusă de prof. O. Căpăţînă. Înţelegem deci prin concurenţă „confruntarea dintre
agenţii economici cu activităţi identice sau similare, exercitată în domeniile deschise pieţei,
pentru câştigarea şi conservarea clientelei, în scopul rentabilizării propriei întreprinderi.”11

8
Constituit din: Sherman Act, adoptat la 2 iulie 1890, Clayton Act, adoptat la 15 oct. 1914, şi Federal
Trade Comission Act, adoptat în 1914.
9
Semnat la 18 aprilie 1951. Prin acest tratat s-a constitit Comunitatea Europeană a Oţelului şi
Cărbunelui.
10
Semnat la 25 martie 1957 de Franţa, Germania, Italia, Belgia, Olanda şi Luxemburg. Prin el s-a
fondat Comunitatea Economică Europeană. Un al treilea document care a stat la baza organizării CEE a
fost Tratatul separat de la Roma, semnat tot la 25 martie 1957, prin care a luat naştere Comunitatea
Europeană a Energiei Atomice (EURATOM), care nu cuprinde reglementării proprii în materie de
concurenţă, ci face trimitere la prevederile Tratatului CEE. Prin Tratatul de la Maastricht, semnat la 2
februarie 1992, CEE a devenit Uniunea Europeană.
11
O. Căpăţînă, op. cit., p. 273. Această definiţie se raportează la conceptul economic de concurenţă
imperfectă.
13
 Subsecţiunea a II-a: Perspectiva clasică şi neoclasică asupra concurenţei

7. Perspectiva clasică. Perspectiva dinamică asupra concurenţei, în varianta sa clasică12,

aparţine liberalismului economic, întemeiat de „părintele” economiei politice moderne, Adam
Smith. Acesta a teoretizat concurenţa ca raport viu între cele două laturi ale sale, acţiunea şi
reacţiunea13. În condiţiile în care este asigurată libertatea de acţiune a agenţilor economici iar
guvernanţii elaborează reguli de joc adecvate, acest mecanism al pieţei funcţionează ca o mână
invizibilă (invisible hand) care reglează în mod optim şi echitabil, în funcţie de performanţe,
alocarea resurselor.
8. Concurenţa pură şi perfectă. Aceasta constituie modelul neoclasic, fiind concepută pe
baza existenţei concomitente a cinci ipoteze, dintre care primele trei exprimă puritatea
concurenţei, iar ultimele două perfecţiunea acesteia:
a) Atomicitatea cererii şi ofertei, care este dată de două condiţii cumulative: - existenţa
unui foarte mare număr de cumpărători şi vânzători ai unui bun; - nici unul dintre participanţi nu
trebuie să ofere sau să ceară din bunul respectiv o cantitate care să poată determina o variaţie
semnificativă a ofertei sau cererii globale.
b) Omogenitatea produsului, ceea ce înseamnă identitatea perfectă a unui produs realizat
de o întreprindere cu produsul de acelaşi tip realizat de oricare altă întreprindere. Inexistenţa
diferenţierii între produse conduce la completa lor substituibilitate.
c) Intrarea/ieşirea liberă într-un/dintr-un domeniu de activitate sau pe/de pe o piaţă, adică
absenţa totală a oricăror bariere (legale, tehnice, financiare sau naturale) care să blocheze accesul
într-o activitate comercială sau abandonarea acesteia.
d) Transparenţa perfectă a pieţei, care presupune că toţi participanţii pe piaţă posedă
informaţii complete privind natura, calitatea şi preţul produsului.
e) Mobilitatea perfectă a factorilor de producţie, ceea ce înseamnă că orice întreprindere
găseşte întotdeauna şi în orice cantitate factorii de producţie necesari pentru activitatea sa, iar
aceştia, în plan general, vor fi orientaţi fără greş spre activităţile în care li se asigură cea mai
eficientă utilizare.
Toate aceste trăsături nu pot fi întrunite însă decât la modul ideal, într-o perspectivă
atemporală şi aspaţială şi înlăturând complet orice mişcare internă a parametrilor consideraţi.
Suntem aşadar în prezenţa unui model static, imposibil de realizat în concretul realităţilor
economice.

12
Şcoala economică clasică este denumirea dată unei diversităţi de gânditori şi operelor lor, care au
dominat epoca dintre 1750 şi 1848.
13
„An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations” („O cercetare asupra naturii şi
cauzelor avuţiei naţiunilor”), apărută în 1776.
14
 Subsecţiunea a III-a: Concurenţa imperfectă

9. Varianta americană. Adoptarea Sherman Act, Clayton Act şi Federal Trade Comission
Act în Statele Unite, la cumpăna dintre secolele al XIX-lea şi al XX-lea, a produs un impact uriaş
asupra gândirii economice şi a generat ceea ce numim astăzi studiile de economie industrială14,
având ca reper central concurenţa imperfectă15.
9.1. Şcoala managerială sau structuralistă de la Harvard a considerat în faza sa iniţială
că puterea de piaţă este, mai ales în pieţele cu structuri concentrate, generatoare de instabilitate şi
nocivă prin natura sa pentru eficacitatea economică, astfel încât trebuie proscrisă per se. Tot
atunci a fost lansată paradigma „structură-comportament-performanţă”, potrivit căreia structura
pieţei determină strategiilor comerciale ale întreprinderilor şi, prin aceasta, nivelul de
performanţă economică.
Lucrările târzii ale curentului au marcat un transfer de analiză de la structuri spre practicile
de excluziune – publicitate, variaţii în calitatea produselor, preţurile-limită -, utilizate de firmele
prezente pe piaţă şi care realizează profituri excesive, în scopul împiedicării intrării unor noi
competitori în sectorul respectiv. Calificate ca fiind, cel mai adesea, inhibitorii pentru economie,
unele restricţii sunt puse de structuralişti pe lista neagră a interdicţiilor per se (preţurile impuse,
protecţiile teritoriale absolute, refuzul de a vinde, reţele selective prea rigide).
Prin ponderea valorii ştiinţifice a reprezentanţilor săi şi prin argumentaţia oferită, Şcoala de
la Harvard a exercitat o netăgăduită influenţă asupra politicii industriale a SUA până spre
sfârşitul anilor 70 ai secolului trecut.
9.2. Şcoala ofertei sau Şcoala de la Chicago s-a născut ca reacţie faţă de „ortodoxia”
tezelor de la Harvard, considerate a fi simple generalizări naive ale unor observaţii cazuale.
Reprezentanţii şcolii au clamat că paradigma structuralistă potrivit căreia concentrarea pieţei
înseamnă risc pentru concurenţă trebuie citită „invers”: dacă eficienţa economică reprezintă cu

14
Economia industrială reprezintă analiza economică aplicată la politica antitrust.
15
Pe scurt, concurenţa imperfectă cuprinde următoarele tipuri de concurenţă: - concurenţa
monopolistică, cu următoarele caracteristici: existenţa unui mare număr de firme, posibilitate limitată de
stabilire a preţului, inexistenţa barierelor la intrarea pe piaţă; - oligopolul, caracterizat prin: număr mic de
firme, posibilitate redusă de stabilire a preţului, existenţa unor bariere la intrarea pe piaţă; monopolul,
caracterizat prin: existenţa unei singure firme, posibilitate considerabilă de stabilire a preţului, sisteme
complete de bariere la intrarea pe piaţă. Dintre acestea, concurenţa de tip monopolistic, are un profil
specific, întrucât îmbină elemente ale concurenţei perfecte (multitudinea vânzătorilor şi a cumpărătorilor,
care au însă puteri economice inegale) cu elemente de monopol (produsele sunt de acelaşi fel, dar
diferenţiate calitativ: ele sunt substituibile, fără să fie identice; aceasta face ca, într-un anume sens, fiecare
producător să fie „unic”). Concurenţa monopolistică este o concurenţă prin produse, o componentă
esenţială a ei constituind-o mărcile.
15
adevărat obiectivul politicii de concurenţă, atunci trebuie schimbată perspectiva, paradigma
corectă trebuind să lege de concentrarea pieţei eficienţa, şi anume eficienţa alocativă16.
Potrivit adepţilor acestei teorii, modelul concurenţei pure şi perfecte este fals, după cum
sunt false şi celelalte modele economice, întemeiate mai mult sau mai puţin pe considerarea unor
parametri din concurenţa pură şi perfectă, cum a fost cel al Şcolii de la Harvard. Singurul model
care merită să fie luat în considerare este cel al pieţei reale, existente, caracterizate de cele mai
multe ori printr-un mic număr de vânzători, aflaţi într-un viu proces de mobilizare a informaţiilor
şi cunoştinţelor. Iar acestei pieţe care are tendinţa naturală de a se concentra trebuie să i se
recunoască virtuţile, tot naturale, de a se autoregla, în ambianţa unei politici de concurenţă
concepută a minima. Din această perspectivă, în majoritatea cazurilor, concentrările, practicile de
exclusivitate sau de selectivitate trebuie să fie considerate licite per se.
Alături de relevarea efectelor pozitive în principiu ale restricţiilor verticale, o altă
importantă contribuţie a acestor teoreticieni a constituit-o conceptul contestabilităţii pieţei. O
piaţă contestabilă poate număra un număr oricât de mic de întreprinderi, la limită chiar una
singură. Problema barierelor la intrare este eronată, astfel încât şi o astfel de piaţă este
concurenţială. Ideea care fundamentează această concluzie este că întreprinderile care sunt deja
implantate pe piaţă îşi vor menţine preţurile în limite apropiate de nivelul concurenţial datorită
ameninţării pe care o reprezintă întotdeauna noile intrări, deci concurenţii potenţiali. Dacă
întreprinderile implantate stabilesc preţuri care, deşi le asigură profituri, nu sunt de natură să
atragă noi intrări, preţurile sunt considerate sustenabile.
10. Varianta europeană. Două mari şcoli ţin echilibrul, în secolul al XX-lea şi în
următorul, gândirii economice europene aplicate la concurenţă, faţă de curentele economice nord-
americane. Este vorba despre Şcoala germană de analiză economică şi despre construcţiile
politice, teoretice şi jurisprudenţiale elaborate sub umbrela Tratatului de la Roma şi structurate în
ceea ce am putea numi Şcoala de la Bruxelles.
10.1. Liberalismul ordonat sau economia socială de piaţă, edificiu conceptual care a
recreat Germania după cel de-al Doilea Război Mondial, îşi trage rădăcinile din tradiţia gândirii
economice germane din prima jumătate a secolului al XX-lea, reprezentată prin străluciţi
economişti precum Robert Liefmann, Walter Eucken, Wilhelm Röpke, Ludwig Ehrard şi Franz
Böhm.
Ultimii patru, în perioada ce a urmat Războiului II Mondial, au fondat doctrina
liberalismului ordonat, numită uneori, sintetic, ordoliberalism17. Punctul de plecare al studiilor lor
îl constituie constatarea caracterului imperfect prin natură al concurenţei, precum şi a prezenţei

16
Adică eficienţa considerată din punctul de vedere al producătorilor sau, mai riguros ştiinţific, din
punctul de vedere al ofertei.
17
F. Souty, op. cit., p. 113.
16
active pe piaţă a grupurilor de interese. De aceea, o concurenţă pur liberală, centrată pe ofertă,
este insuficientă. Modelul propus este cel al unui liberalism temperat, în care să funcţioneze o
intervenţie etatică de intensitate minimală pentru controlul monopolurilor, realizarea politicii
sociale etc. „Codul” economiei neoliberale germane conceput de cei patru vizează găsirea şi
instaurarea unei organizări care să facă posibile în acelaşi timp eficacitatea economică şi un just
compromis social, în condiţiile rivalităţii de piaţă şi într-un mediu monetar stabil asigurat de stat.
Inima acestui dispozitiv o constituie politica de concurenţă18. În consecinţă, corolarul economic
al unui regim constituţional democratic este realizarea unei ordini concurenţiale, prin care să se
atingă eficienţa optimă a concurenţei.
Gândirea ordoliberală a exercitat o deosebită influenţă asupra teoriilor şi politicii antitrust
adoptate de Comunitatea Europeană.
10.2. Şcoala de la Bruxelles este sintagma pe care o utilizăm19, pentru a desemna teoria
economică şi politica de concurenţă a căror expresie esenţială o constituie Tratatul de la Roma.
Într-adevăr, edificarea unei Comunităţi europene plurinaţionale a impus conceperea unei strategii
politice şi economice, în centrul căreia s-au aflat preocupările pentru concurenţă. Acestea au
beneficiat, este adevărat, de experienţa americană, dar au integrat şi tradiţiile europene, în special
elemente ale riguroasei şcoli economice germane, realizând un edificiu juridic original şi adecvat.
Analiştii au descifrat trei obiective majore, aflate în raporturi de interconectare, care au
întemeiat abordarea concurenţei la nivel comunitar. Primul dintre ele este de natură exclusiv
politică. În acest sens, reglementarea concurenţei în ansamblul ei constituie corolarul unui
transfer parţial de suveranitate, a cărui finalitate a fost realizarea unei pieţe unice între statele
membre ale Comunităţii, o piaţă care să reproducă, în măsura posibilului, caracteristicile unei
pieţe naţionale.
Cel de-al doilea obiectiv este de natură economică, depăşindu-se astfel sfera de interes
legată de eficienţa pur concurenţială. De aceea, politica europeană de concurenţă îşi asumă
funcţii multiple: alături de cele care vizează productivitatea, şi funcţii în materie distributivă, cât
priveşte transferul reciproc de venituri între producători şi consumatori, precum şi funcţii de
asigurare a utilizării echilibrate a forţei de muncă.
În fine, cel de-al treilea obiectiv este de natură morală şi socială, pe deplin justificat cu titlu
de compensaţie faţă de renunţările parţiale la suveranitate, consimţite de statele membre, în
profitul unui executiv supranaţional. Este vorba de principiul loialităţii pieţei, căruia trebuie să-i

18
Prin aceasta modelul german se deosebeşte atât de concepţia americană (prezentă în toate modelele
economice elaborate de diferitele curente), care consideră concurenţa ca fiind scopul absolut al oricărei
politici de concurenţă, cât şi de unele modele europene, cel francez de pildă, potrivit cărora concurenţa nu
este decât „un vulgar instrument de politică economică supus capriciilor circumstanţelor şi „arbitrajelor”
politice” (cf. F. Souty, op. cit., p. 116).
19
F. Souty, Le droit de la concurrence de l’Union Européenne, Ed. Montchrestien, Paris, 1997.
17
fie supuse relaţiile de concurenţă şi care se manifestă sub trei modalităţi complementare. Prima
constă în egalitatea şanselor pentru toţi operatorii economici care activează pe piaţa
intracomunitară, ceea ce implică excluderea ajutoarelor de stat, tratament egal pentru
întreprinderile publice şi cele private, tratament egal pentru întreprinderile din interiorul şi cele
din exteriorul Comumităţii. A doua formă de exprimare a principiului loialităţii priveşte sprijinul
acordat, printr-o serie de prevederi regulamentare, dar şi printr-o jurisprudenţă constantă,
întreprinderilor mici şi mijlocii, lipsite de posibilitatea de a lupta cu arme egale cu marile
companii. În al treilea rând, principiul impune şi respectarea intereselor legitime ale lucrătorilor,
utilizatorilor şi consumatorilor, cărora trebuie să li se rezerve o parte rezonabilă din profiturile
generate de strategiile concurenţiale ale întreprinderilor.

18
 SECŢIUNEA a II-a
NOŢIUNEA DE PIAŢĂ RELEVANTĂ

11. Definiţie. Noţiune împrumutată din teoria economică, piaţa relevantă este definită ca
locul teoretic unde se confruntă oferta şi cererea de produse sau de servicii considerate de
cumpărători sau de utilizatori ca fiind substituibile între ele, dar nesubstituibile cu alte bunuri
sau servicii oferite20.
12. Importanţa identificării pieţei relevante. Delimitarea pieţei relevante este un
instrument esenţial de analiză în dreptul concurenţei. Această delimitare a) serveşte la aprecierea
puterii de dominaţie a unui agent economic sau a efectului probabil al unei operaţiuni de
concentrare asupra concurenţei şi b) constituie premisa necesară studierii anumitor acorduri al
căror rezultat restrictiv nu poate fi decelat cu uşurinţă, mai ales în cazul contractelor de distribuţie
selectivă.
Piaţa relevantă se defineşte pe un plan dublu: sectorial şi geografic.
13. Planul sectorial (sau piaţa produsului). Identificarea pieţei produsului se referă la
verificarea existenţei de oferte substituibile celor ale operatorilor economici sau operatorului
economic în cauză, adică a disponibilităţii de produse sau servicii alternative în măsură să
satisfacă aceeaşi cerere. Dificultatea ţine de faptul că rar există substitute perfecte. De regulă,
două produse sau două servicii sunt mai mult sau mai puţin substituibile. În unele cazuri, două
produse, a priori diferite, vor fi considerate ca aparţinând aceleiaşi pieţe deoarece sunt
considerate de către consumatori sau utilizatori ca fiind suficient de interschimbabile21. Invers,
împrejurarea că două produse, chiar de aceeaşi natură, nu sunt apte să satisfacă aceeaşi nevoie, va
conduce la izolarea a două pieţe distincte22.
Pentru a se înlătura riscul arbitrariului, organele însărcinate cu poliţia pieţei (Comisia
europeană în dreptul comunitar, organele instituite în acest scop în diverse sisteme de drept
naţional) au conturat treptat criteriile de substituibilitate.
Potrivit Comisiei Europene, două sunt tipurile de substituibilitate, pe baza cărora se poate
delimita piaţa relevantă: substituibilitatea din punctul de vedere al cererii (în consum) şi
substituibilitatea din punctul de vedere al ofertei (în ofertă).

20
A se vedea Prof. Dr. O. Căpăţînă, Dreptul concurenţei comerciale. Partea generală, ed. A II-a, Edit.
Lumina Lex, 1998, p. 371-395.
21
De exemplu, vânzarea şi închirierea de televizoare: Avizul Consiliului Concurenţei, Locatel, Rapport,
anexa G., p. 219.
22
De exemplu, esenţa de geranium Bourbon nu este substituibilă altor esenţe din industria parfumeriei,
datorită calităţilor sale olfactive particulare, Dec. 90-D-10 Raport 1990, p. 35.
19
 Spunem că două produse sunt substituibile, din perspectiva cererii, şi aparţin deci aceleiaşi
pieţe, când cererea se îndreaptă indistinct fie spre unul, fie spre celălalt produs. Când, dimpotrivă,
produsele sunt diferenţiate pentru clientelă, ele aparţin unor pieţe diferite.
Substituibilitatea exprimă subiectivitatea consumatorilor. Adeseori caracteristicile
obiective ale produsului se întâlnesc cu preferinţele subiective ale consumatorilor. Dar
coincidenţa nu este necesară.
Substituibilitatea în consum presupune determinarea probabilităţii de înlocuire a cererii
pentru un produs cu cererea pentru un alt produs, în funcţie de utilitatea finală a acestuia, de
natura, de caracteristicile sale fizice şi materiale (formă, compoziţie, confort în utilizare,
durabilitate), de gradul de satisfacţie pe care o asigură în raport de nevoile şi preferinţele
consumatorilor, de preţ, de structura cererii, de specificul tehnologiei de fabricaţie, de modul de
distribuţie chiar etc.
Criteriul cel mai important pe baza căruia se determină dacă produsul de referinţă are sau
nu înlocuitori în consum este cel al elasticităţii încrucişate a cererii. Acesta reprezintă variaţia în
procente a creşterii cantităţii de înlocuitor vândut în urma creşterii preţului produsului de
referinţă (în procentaj de 5-10%, pe o durată de referinţă). Dacă răspunsul la o astfel de
modificare a preţului este pozitiv şi semnificativ, se poate considera că cele două bunuri sunt
substituibile şi piaţa relevantă trebuie să includă şi înlocuitorul respectiv. Produsele nu trebuie să
fie identice din punctul de vedere al caracteristicilor fizice şi funcţionale, al calităţii sau al
preţului, întrucât substituibilitatea nu se confundă cu fungibilitatea. Este suficient ca ele să fie
considerate ca interschimbabile, ca alternative economice reale în adoptarea deciziilor de
cumpărare de către consumatori.
Cea de-a doua metodă, a substituibilităţii în producţie sau a elasticităţii ofertei, constă în
determinarea contestabilităţii pieţei, adică în verificarea posibilităţii altor întreprinderi de a
pătrunde pe piaţa produsului. În ipoteza în care există agenţi economici care pot să realizeze, într-
un timp relativ scurt, bunul de referinţă sau altul de înlocuire cu cheltuieli rezonabile, prin
mărirea sau prin reconvertirea capacităţilor lor de producţie, piaţa relevantă trebuie să includă şi
producţia lor potenţială. Vorbim în acest caz despre inexistenţa unor bariere tehnologice la
intrarea pe piaţă.
14. Planul geografic. Determinarea geografică a pieţei relevante ia în considerare teritoriul
pe care agenţii economici acţionează şi unde condiţiile de concurenţă sunt omogene. Obiceiurile,
posibilităţile materiale ale cumpărătorilor şi natura produsului pot determina variaţia întinderii
geografice a pieţei. Astfel, aceasta poate fi mondială - ca, de pildă, piaţa ţigaretelor, analizată de
Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene în afacerea British American şi Reynolds Tobacco c.
Philip Morris, sau o piaţă de tehnologie informatică, ca cea definită în afacerea Olivetti-Digital-,

20
europeană ( de ex. cea a somonului de crescătorie, din afacerea Scottish Salmon Board) ,
comunitară, naţională sau regională.
Autorităţile comunitare au adoptat şi în aceast caz testul elasticităţii încrucişate: dacă
clienţii întreprinderilor se vor îndrepta spre alte produse de substituţie uşor accesibile sau spre
furnizori implantaţi în alte spaţii geografice, în caz de creştere uşoară (5-10%), dar permanentă, a
preţurilor produselor analizate, noile teritorii vor trebui să fie luate în consideraţie.
15. Noţiunea de piaţă relevantă în dreptul românesc al concurenţei. În dreptul
românesc, piaţa relevantă a fost definită prin preluarea integrală a terminologiei şi a noţiunilor
din dreptul comunitar. Instrucţiunile din 2004 ale Consiliului concurenţei cu privire la definirea
pieţei relevante, în scopul stabilirii părţii substanţiale de piaţă23 precizează astfel că piaţa
relevantă este aceea “pe care se desfăşoară concurenţa” şi că ea cuprinde un produs sau un grup
de produse (sau servicii) şi aria geografică pe care acestea se produc şi/sau se comercializează.

23
M.Of. nr. 288 din 1 aprilie 2004.
21
 SECŢIUNEA a III-a
NOŢIUNEA DE ÎNTREPRINDERE ÎN DREPTUL COMUNITAR

Subsecţiunea 1: Definiţia noţiunii de întreprindere

16. Întreprinderea – noţiune prezentă în tratatele comunitare. Noţiunea de

întreprindere a fost, încă din anii 60 ai secolului XX, „vedeta” autorităţilor comunitare.
Redactorii Tratatelor CECO şi CEE, referindu-se la „întreprindere”, îi atribuiseră rostul de
liant în raporturile dintre statele membre. Ceea ce nu lămurea însă dacă acest termen nu era
decât o etichetă comună pentru subiectele de drept similare din diferitele ordini juridice
naţionale, sau dacă, mai mult decât atât, desemna o noţiune originală, cu consistenţă proprie.
17. Definiţia comunitară jurisprudenţială. După mulţi ani de ezitări cât priveşte
includerea sau nu în definiţie a criteriului personalităţii juridice, răspunsul a venit în 1991,
când Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a afirmat: „în contextul dreptului
concurenţei, prin noţiunea de întreprindere înţelegem orice entitate care exercită o
activitate economică, independent de statutul juridic al acestei entităţi şi de modul său de
finanţare (s.n.)24”. S-a optat deci pentru o interpretare substanţială a noţiunii, adecvată
dreptului economic, întrucât este susceptibilă să releve „fondul”25, adică, în cazul nostru,
activitatea cu caracter economic. În consecinţă, dacă activitatea economică este elementul
definitoriu pentru orice operator pe piaţă, înseamnă că că întreprinderea, ca suport al acestei
activităţi, poate îmbrăca o multitudine de forme, fiind indiferent dacă este sau nu dotată cu
personalitate juridică. În doctrină s-a scris, poate prea radical: „întreprinderea nu este un
concept juridic, ci un instrument de referinţă care se pretează la toate conjugările. Este…o
paradigmă juridică”26.
18. Insuficienţa practică a definiţiei comunitare. Definiţia comunitară, potrivit căreia
întreprinderea este o entitate care desfăşoară activitate economică este totuşi insuficientă
pentru a asigura eficacitatea dreptului concurenţei. Pe de o parte, ea nu ar fi aptă să asigure
tragerea la răspundere a întreprinderilor culpabile de practici anticoncurenţiale, în unele
cazuri când acestea s-au transformat ori s-au restructurat pe parcursul desfăşurării
investigaţiilor. Pe de altă parte, ea se vădeşte a fi incompletă, întrucât îi lipseşte criteriul

24
CJCE, 23 aprilie 1991, Klaus. Höfner şi Fritz. Elser c. Macrotron GmbH, af. C-41/90, Rec. 1991, I,
p. 1979.
25
G. Farjat, L’importance d’une analyse substantielle en droit économique, RIDE, 1986, p. 9 şi urm.,
cf. L. Arcelin, op. cit., p. 68.
26
A. Supiot, Groupes de sociétés et paradigme de l’entreprise, Rev. Comm., 1985, p. 621, cf. L.
Arcelin, op. cit., p. 81.
22
 distinctiv care să servească la diferenţierea acordurilor anticoncurenţiale de cele neutre din
punct de vedere concurenţial. De aceea, chiar în practica decizională a Comisiei Europene şi a
jurisdicţiilor comunitare, i s-au adăugat alte două criterii:
- unul organic, care urmăreşte supravieţuirea întreprinderii iniţiale, autoare a actului
ilicit, în întregul itinerar de modificări juridice care s-au succedat: întreprinderea este, în
consecinţă, acel ansamblu de elemente materiale şi umane care a concurat la realizarea
practicii ilicite şi care are continuitate economică şi funcţională până în momentul când
intervine sancţiunea, indiferent de persoana care răspunde de acel ansamblu în momentul
respectiv;
- un altul care subordonează calificarea ca întreprindere şi, pe cale de consecinţă, şi
responsabilitatea, de mărimea puterii de decizie a entităţii analizate: întreprinderea este, din
această perspectivă, numai acea entitate economică dispunând de o autonomie de decizie
suficientă pentru a-şi determina comportamentul pe piaţă.
19. Definiţia doctrinară a noţiunii de întreprindere. Putem conchide deci că
întreprinderea este o entitate care exercită o activitate economică, dotată cu o autonomie de
decizie suficientă pentru a-şi determina comportamentul pe piaţă, fie că această entitate este
o persoană fizică sau o persoană juridică, de drept privat sau public, fie un ansamblu de
mijloace materiale şi umane, fără personalitate juridică27.
Definiţia propusă aduce astfel în sfera reglementării juridice o noţiune distinctă nu
numai de persoana fizică şi persoana juridică, instituţii cu care operează dreptul civil, dar şi
de noţiunea de comerciant, specifică dreptului comercial, deşi se intersectează cu toate
acestea. Conferind calitatea de subiect de dreptul concurenţei nu persoanelor fizice sau
juridice ori comercianţilor, ci entităţilor, chiar în absenţa personalităţii juridice28, cu singura
condiţie a exercitării unei activităţi economice29 şi a autonomiei decizionale, ea permite: a)

27
M.-Ch. Boutard Labarde, G. Canivet, op. cit, p. 13. Cu privire la noţiunea şi autonomia întreprinderii,
a se vedea şi J. Schapira, G. Le Tallec, J.-B. Blaise, Droit européen des affaires, Thémis, Paris, 1994, 3 –e
ed., p.230 şi urm.
28
Pe aceleaşi coordonate se înscrie şi dreptul german în ceea ce priveşte definirea întreprinderii:
„…este suficient să se constate o activitate economică în domeniul producţiei sau al afacerilor, chiar fără
să existe intenţia realizării de beneficii. Forma juridică importă mai puţin decât activitatea exercitată. În
practică, deci, toţi operatorii angajaţi într-o activitate profesională de vânzări de bunuri sau servicii
constituie întreprinderi” (F. Souty, La politique de la concurrence en Allemagne Fédérale, PUF, 1996,
Paris, p. 37). Astfel, art. 23 (1) al Legii din 1957 contra restricţiilor concurenţei (Gesetzt Gegen
Wettbewrbsbeschrankungen – GWB) prevede: „Orice persoană sau asociaţie de persoane neconstituind o
întreprindere, căreia îi revine o participare majoritară într-o întreprindere, este reputată ca fiind o
întreprindere în sensul prezentei legi.”
29
De pildă, Comisia Europeană şi instanţele comunitare au considerat că orice practică în domeniul
sportului şi orice reglementare referitoare la cluburile sportive trebuie analizate in concreto pentru a se
determina dacă este vorba sau nu de o activitate economică. Astfel, UEFA este o asociaţie de asociaţii de
întreprinderi şi ea însăşi constituie o întreprindere în măsura în care exercită activităţi economice cum ar fi
vânzarea drepturilor comerciale privind competiţiile pe care le organizează, chiar dacă unele entităţi
23
 determinarea cu cea mai mare acurateţe a unor acorduri – formale sau informale –
anticoncurenţiale; b) determinarea responsabilităţilor în ipoteza reorganizării, transformării şi,
eventual, a dispariţiei întreprinderii autoare a actului restrictiv de concurenţă.

a) Determinarea acordurilor anticoncurenţiale

Domeniile predilecte în care s-au exersat, din această perspectivă, analizele factuale ale
dreptului comunitar au fost următoarele: domeniul profesiilor liberale şi domeniul filialelor.
20. Profesiile liberale. Urmărind instaurarea principiilor concurenţiale în „închisele”
profesii liberale, Comisia Europeană a considerat că membrii profesiilor liberale sunt
întreprinderi şi, pe cale de consecinţă, că asociaţiile lor profesionale sunt asociaţii de
întreprinderi. Aceasta a permis calificarea ca antante a înţelegerilor ori a deciziilor având ca
obiect coordonarea comportamentului concurenţial în interiorul acestor grupări cu organizare
cvasicorporatistă, guvernate de statute şi regulamente interne30. Semnalul a fost dat în 199331,
când Comisia Europeană a aplicat dispoziţiile art. 85 din Tratatul de la Roma practicilor unei
asociaţii profesionale – Consiliul Naţional al Comisionarilor Vamali din Italia, obligând-o să
înceteze stabilirea unui tarif minimal/maximal pentru fiecare operaţiune efectuată de către
membrii săi, chiar dacă acest tarif era aprobat ulterior de autoritatea publică32. La puţin timp,
Comisia a interzis asociaţiei profesionale a agenţilor de proprietate industrială din Spania
(COAPI) să mai stabilească tarife minime pentru serviciile transfrontaliere prestate clienţilor
străini precum şi clienţilor rezidenţi în Spania, chiar dacă legislaţia naţională le recunoştea
acest drept33. Ulterior raţionamentul a fost extins asupra unei profesiuni liberale organizate la

componente nu ar avea scop lucrativ şi indiferent de activitatea culturală sau socială pe care ea ar putea-o
desfăşura (CJCE, 19 apr. 2001, Règles de radiodiffusion de l’UEFA, JOCE L. 171, 26 iunie 2001).
30
Curtea Supremă din Statele Unite a decis încă din 1975, cu referire la avocaţi, că nu există „profesii
erudite”, care să nu fie supuse regulilor concurenţei. Aşa fiind, listele cuprinzând onorariile minime şi
mecanismele lor de aplicare constituie o fixare de preţ, interzisă de legile antitrust (cazul Goldfarb c.
Statul Virginia, apud N. Crişan şi M. Moraru, Fixarea tarifelor de către organizaţiile profesionale în
cazul profesiilor liberale, P. C., nr. 1-2/2002, p. 35-37). Precedentul fiind creat, jurisprudenţa ulterioară a
sancţionat în mod similar şi pe membrii celorlalte profesii liberale. Exemplificăm dec. Curţii Supreme din
1978 (435, US 679), pentru inginerii-experţi şi controlorii tehnici grupaţi în National Society of
Professional Engineers (apud D. Fasquelle, Droit américain et droit communautaire des ententes, ed.
G.L.N. – Joly, 1993, Paris, p.39-40).
31
Cu mult înainte însă, Comisia se pronunţase deja în sensul că o simplă persoană privată poate fi
„întreprindere” din punctul de vedere al dreptului concurenţei, calificând astfel un inventator care
concesionase o licenţă de exploatare a brevetului său: Com., 2 dec. 1975, AOIP/Beyrard, JOCE L. 13 ian.
1976.
32
Soluţia a fost confirmată de TPI şi apoi de CJCE: 18 iunie 1998, af. C-35/96, Com. c/Italia, Rec.I,
p.3851.
33
Com., 30 ian. 1995, Collège officiel des agents en propriété industrielle (COAPI), JOCE, L. 122, 2
iunie 1995. Organele comunitare au reţinut aceeaşi calificare: „Activitatea comisionarilor în vamă prezintă
un caracter economic. Într-adevăr, aceştia oferă, contra unei remuneraţii, servicii constând în efectuarea
formalităţilor vamale, referitoare mai ales la importul, exportul şi tranzitul mărfurilor, ca şi alte servicii
complementare…” (CJCE, 18 iunie 1998, af. C. 35/96, Rec. I, p. 3851). În consecinţă, asociaţia
24
 scară europeană – Institutul mandatarilor agreaţi pe lângă Oficiul European al Brevetelor
(IMA), organism fără scop lucrativ -, cu privire şi la alte componente ale comportamentului
concurenţial. Astfel, mandatarii autorizaţi fiind, fiecare în parte, o întreprindere distinctă, iar
organismul lor profesional constituind o asociaţie de întreprinderi, codul deontologic elaborat
de acesta a putut fi caracterizat ca reprezentând o decizie a unei asociaţii de întreprinderi34,
deci o antantă. Comisia a apreciat ca restrictive de concurenţă nu numai dispoziţiile acestui
cod referitoare la practicarea unor onorarii „rezonabile”, ci şi pe acelea care opreau pe
membrii asociaţiei de la utilizarea publicităţii comparative şi limitau posibilitatea acestora de
a comenta modul cum un coleg conduce o afacere. Comisia i-a transformat aşadar pe
mandatari din „confraţi” în combatanţi35.
În mod similar, Consiliul Concurenţei francez şi instanţele franceze au considerat că
sunt întreprinderi membrii corpului medical, în măsura în care ofertele lor medicale se
confruntă cu cererile pacienţilor, dând astfel naştere unei pieţe specifice, farmaciştii şi
ordinele sau sindicatele lor profesionale, arhitecţii şi membrii barourilor de avocaţi. Referitor
la această din urmă categorie profesională, s-a apreciat că operează calificarea de antantă
ilicită a baremurilor tarifare stabilite şi difuzate de barouri, chiar dacă onorariile menţionate
au caracter indicativ şi chiar dacă nu s-a constatat nici un demers de natură a le face
obligatorii. Argumentul l-a constituit faptul că documentele respective emană de la organele
investite cu autoritatea reglementară şi disciplinară asupra membrilor profesiei, organe care
dispun, în plus, de puterea de a se pronunţa asupra reclamaţiilor formulate cu privire la
onorarii.
Aceeaşi este viziunea şi în alte state ale Uniunii Europene. De pildă, în Italia,
Autoritatea Antitrust a investigat conduita a două asociaţii profesionale din domeniul
contabilităţii, pe care, în final, le-a sancţionat pentru distorsionarea jocului normal al
concurenţei prin încheierea unor acorduri privind structura şi nivelul tarifelor.

profesională a acestora este o asociaţie de întreprinderi, căreia nu-i este permis să stabilească tarifele
prestaţiilor specifice, chiar dacă legislaţia naţională ar îndritui-o. Comisia şi organele jurisdicţionale
europene s-au pronunţat inechivoc şi cu privire la culpa statului care, prin măsurile reglementare sau
legislative pe care le ia (în speţă, Republica Italiană), impune sau favorizează încheierea de antante
contrare art. 85 din Tratatul de la Roma.
34
Com., Codul de conduită al IMA, 7 apr. 1999, JOCE L. 106 din 23 apr. 1999.
35
În acelaşi sens s-au pronunţat Comisia şi organele de jurisdicţie comunitară cu privire la ordinele
avocaţilor. Întrucât avocaţii desfăşoară activităţi economice autonome, organizaţiile lor profesionale sunt
asociaţii de întreprinderi, lipsite de prerogative de putere publică. Pe cale de consecinţă, reglementările
unui atare ordin, prin care sunt interzise colaborările în manieră integrată cu experţii contabili, constituie
decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi intră sub incidenţa art. 81 din tratat (CJCE, 19 febr. 2002, J.C.J.
Wouters, af. C-309/99, RTD com. nr. 2/2002, p. 389).
25
 21. Filialele. În ceea ce priveşte domeniul filialelor, principiul urmat este acelaşi:
întrucât întreprinderea, ca subiect de dreptul concurenţei, presupune un minimum de
autonomie, nu poate exista practică anticoncurenţială săvârşită de o entitate lipsită de
independenţă. În consecinţă, va trebui să se determine dacă filiala este autonomă din punct de
vedere economic faţă de întreprinderea fondatoare, împrejurarea că cele două au personalităţi
juridice distincte nefiind suficientă. Jurisprudenţa comunitară, nu identifică, aşadar, o
întreprindere deosebită, ori de câte ori filiala: a. este într-o relaţie de dependenţă economică
absolută faţă de întreprinderea mamă; b. existenţa ei în cadrul grupului reprezintă o simplă
organizare internă a sarcinilor. Prin urmare, în funcţie de gradul de autonomie a filialelor, un
grup de societăţi poate fi considerat că reprezintă o pluralitate de întreprinderi ori, dimpotrivă,
o unică întreprindere.
Problematica acordurilor anticoncurenţiale s-a confruntat cu trei serii de ipoteze legate
de existenţa filialelor:
a) Raporturile dintre fondatoare şi filiale. Sub două aspecte interesează aceste
raporturi:
- Există antantă în interiorul grupului, între fondatoare şi filiale, doar în cazul în care filialelor li
se poate conferi statutul de întreprinderi, nu şi atunci când sunt complet subordonate economic
şi financiar întreprinderilor-mame. În această din urmă situaţie se vor putea aplica însă,
eventual, dispoziţiile legale referitoare la abuzul de poziţie dominantă, dacă grupul deţine forţa
economică pe piaţa relevantă, potrivit legii.
- Jurisprudenţa a admis imputabilitatea răspunderii în sarcina fondatoarelor în cazul
subordonării economice şi decizionale a filialelor faţă de întreprinderile-mame36.
b) Raporturile dintre filialele aceluiaşi grup. Acordurile dintre filialele aceluiaşi grup
de societăţi reprezintă, de cele mai multe ori, materializarea politicii unice economice şi
concurenţiale a grupului, filialele constituind, în această situaţie, doar modalitatea concretă de
repartizare internă a sarcinilor, între entităţi lipsite de putere de decizie proprie. Nu sunt însă
excluse nici antantele ilicite, în ipoteza autonomiei economice şi decizionale a filialelor.
c) Relaţiile în afara grupului. Ipoteza vizează două situaţii deseori întâlnite în viaţa
societăţilor, când incidenţa dispoziţiilor referitoare la antante este posibilă:
- Prima priveşte crearea de filiale comune de cooperare, când „fiica” nu se află în
raporturi de subordonare cu cel puţin una din „mame” şi nici nu este expresia organizării
interne a activităţii acesteia37.

36
CJCE, 6 martie 1974, Zoja, af. 6-73: Rec. 223; CJCE, 21 febr. 1973, Continental Can,
Europemballage, af. 6-72: Rec. 215; CJCE, 13 febr. 1979, Hoffman-Laroche, af. 85-76: Rec. 461; TPI, 12
dec. 1991, Hilti, af. T. 30-89: Rec. II, 1439; Com., 22 iunie 1993, Zera-Montedison-Hinkens-Stahler:
JOCE, L. 272, 4 nov. 1993.
26
 - A doua priveşte legăturile contractuale de integrare între mai multe întreprinderi, care
nu sunt subordonate unui control comun38, ajungându-se la crearea unor sisteme
convenţionale indivizibile39 (de pildă, între un fabricant şi distribuitorul său, filială autonomă
a unei alte întreprinderi).

b) Determinarea responsabilităţilor
22. Criteriul continuităţii economice şi funcţionale. Definiţia obiectivă a
întreprinderii se conciliază greu cu concepţia tradiţională a dreptului european privind
principiile responsabilităţii juridice. Criteriul esenţial care trebuie avut în vedere, potrivit
acestei definiţii, este continuitatea economică şi funcţională a entităţii care a participat la
practica anticoncurenţială, fără ca analiza juridică să fi fost complet abandonată.
Astfel, Tribunalul de Primă Instanţă a consacrat, încă din 1991, un demers în doi timpi:
„când existenţa infracţiunii a fost stabilită, este necesar să se determine persoana fizică sau
morală care răspundea de întreprindere în momentul când infracţiunea a fost comisă, pentru
ca acesteia să-i fie imputat faptul ilicit. Totodată, dacă, până în momentul când
întreprinderea în cauză trebuie să răspundă, persoana responsabilă de exploatarea acestei
întreprinderi a încetat să existe juridic, este necesar să se localizeze, într-un prim timp,
ansamblul mijloacelor materiale şi umane care au concurat la comiterea infracţiunii, pentru
a identifica, într-un al doilea timp, persoana care a devenit responsabilă de exploatarea
acestui ansamblu, în scopul de a se evita ca, în virtutea dispariţiei persoanei responsabile de
exploatarea sa în momentul comiterii infracţiunii, întreprinderea să nu poată să răspundă de
aceasta”40.
Conchidem aşadar că principiul continuităţii economice şi funcţionale a unei
întreprinderi, prin intermediul materialelor sale materiale şi umane care au concurat la
comiterea infracţiunii, nu trebuie aplicat decât în cazul în care persoana morală, suport juridic
al întreprinderii autoare a faptului ilicit, a dispărut.

37
Com., Gosme-Martell-DMP, 15 mai 1991: JOCE, L. 185, 11 iulie 1991.
38
Existenţa unui control comun ar face ca operaţiunea să aibă doar semnificaţia unei organizări interne
a grupului respectiv.
39
Com., Ijsse centrale, 16 ian. 1991: JOCE, L. 28, 2 febr. 1991; TPI, 18 nov. 1992, Rendo, af. T. 16-91:
Rec. II, 2417.
40
TPICE, 17 decembrie 1991, Enichem Anic SpA, Rec. 1991, II, p. 1623.
27
 SECŢIUNEA a IV-a
NOŢIUNEA DE ÎNTREPRINDERE ÎN DREPTUL ROMÂN
AL CONCURENŢEI

23. Agent economic sau întreprindere? Termenul adoptat de legislaţia românească41

pentru noţiunea de întreprindere este de „agent economic”. Legea nr. 21/1996 nu defineşte
acest termen, precizând numai prin art. 2 alin. (1) lit. „a” că dispoziţiile ei se aplică actelor şi
faptelor care au sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei,
săvârşite de „agenţii economici sau asociaţii de agenţi economici – persoane fizice sau
juridice – de cetăţenie, respectiv de naţionalitate română sau străină.”
Avem rezerve faţă de consacrarea acestei denumiri, nu atât pentru că este în disonanţă
cu terminologia folosită în legislaţia comunitară şi europeană în general, precum şi în doctrina
şi jurisprudenţa generate de aceasta, ci mai ales pentru că o considerăm improprie, datorită
inadaptării ei la obiectivele dreptului concurenţei, altminteri asumate de legea română. De
altfel, într-o propunere de modificare a Legii nr. 21/1996, realizată de Consiliul Concurenţei,
se înlocuieşte termenul de „agent economic” cu cel de „întreprindere”.
Afirmăm deci echivalenţa conceptuală a noţiunii de agent economic – din dreptul
românesc al concurenţei, cu cea a noţiunii de întreprindere – din dreptul comunitar şi din
sistemele de drept etatic ale statelor membre ale Uniunii Europene - şi tragem consecinţele
care decurg din această echivalenţă, identificând în legile româneşti potenţialele subiecte
concrete de dreptul concurenţei.
Considerăm aşadar că sfera subiectelor de dreptul concurenţei este alcătuită din
întreprinderi ce pot fi incluse în trei categorii: persoane fizice; persoane juridice; entităţi
colective fără personalitate juridică.
24. Persoane fizice. Reţinem, în primul rând, în această categorie, comercianţii
individuali, care săvârşesc fapte de comerţ şi a căror profesiune obişnuită este comerţul.
Într-un al doilea rând, membrii profesiilor liberale sunt şi ei agenţi economici, întrucât
activitatea lor este autonomă şi are caracter economic.
În consecinţă, similar cu dreptul comunitar şi cu sistemele europene de drept etatic,
asociaţiile profesionale ale practicienilor profesiilor liberale trebuie să fie calificate ca fiind
asociaţii întreprinderi.

41
Legea nr. 21/1996, privind concurenţa, publicată în M.O. nr. 88 din 30 aprilie 1996 şi intrată în
vigoare în ianuarie 1997.
28
 În fine, intermediarii, cunoscuţi în doctrina românească sub denumirea de auxiliari ai
comerţului42 furnizează şi ei o posibilă serie de subiecte de dreptul concurenţei, şi anume
aceia dintre ei care sunt independenţi. Teoria dreptului comercial distinge, în rândul acestora,
între mijlocitorii liberi şi agenţii de bursă. Apreciem că putem atribui calificativul de
întreprinderi în sensul determinat de dreptul concurenţei numai mijlocitorilor liberi, întrucât
aceştia săvârşesc faptele de comerţ prevăzute la art. 3 pct. 12 C. Com. şi se caracterizează prin
independenţă profesională, care îi delimitează faţă de toate părţile pe care le pun în contact în
vederea încheierii de acte juridice comerciale43.
O categorie distinctă de agenţi de comerţ44 a luat naştere ca urmare a intensificării
dinamicii afacerilor. Dorinţa extinderii activităţii comerciale în alte spaţii geografice, cu
asumarea a cât mai puţine riscuri şi cheltuieli legate de deschiderea unor sucursale, îi
determină pe comercianţi să apeleze la serviciilor acestor intermediari care, atunci când
lucrează ca mandatari fără reprezentare, pot primi calificarea de întreprinderi45.
25. Persoane juridice. Vom include, evident, în sfera subiectelor de dreptul
concurenţei din această categorie, în primul rând, comercianţii persoane juridice, şi anume
societăţile comerciale46, constituite în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990 privind

42
A se vedea I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol.I, ed. Lumina Lex, 1998,
p.224-227 şi R.I. Motica, V. Popa, Drept comercial român şi drept bancar, ed. Lumina Lex, 1999, p. 75-
82.
43
Agenţii de bursă, a căror existenţă este reglementată prin Legea nr. 52/1994 privind valorile
mobiliare şi bursele de valori, sunt de două feluri: intermediari pentru valori mobiliare şi agenţi pentru
valori mobiliare. Intermediarii pentru valori mobiliare sunt, potrivit legii, exclusiv persoane juridice, astfel
încât pot constitui subiecte de dreptul concurenţei din categoria persoanelor juridice, potrivit clasificării pe
care o propunem (şi anume dealer-ii, nu şi broker-ii, care sunt dependenţi de terţii pe care îi reprezintă). În
ceea ce îi priveşte pe agenţii pentru valori mobiliare, aceştia sunt persoane fizice care acţionează ca
reprezentanţi ai societăţilor de valori mobiliare, sub autoritatea deplină a cărora lucrează, neputând fi deci
calificaţi ca agenţi economici.
44
Codul comercial român nu reglementează distinct această categorie (existenţa lor a fost prevăzută in
terminis în codul de la 1938-1940, care nu a mai intrat însă în vigoare). Abia Legea nr. 509/2002
(publicată în M.O. nr. 581 din 6 aug. 2002) acoperă această lacună, prin reglementarea statutului agenţilor
comerciali permanenţi.
45
Sarcina lor este de a colecta comenzi pe care le transmit comercianţilor, acestora revenindu-le în
exclusivitate puterea de a le accepta. În ipoteza în care agenţii de comerţ acţionează ca reprezentanţi,
împuterniciţi fiind să trateze şi să încheie actele de comerţ în numele comercianţilor, întrucât sunt complet
lipsiţi de autonomie, nu constituie subiecte de dreptul concurenţei (cu privire la agenţii de comerţ, I.
Turcu, op. cit., p. 227). Soluţia pe care o propunem este în acord cu cea adoptată de dreptul comunitar al
concurenţei. Astfel, Comisia Europeană a stabilit (Comunicarea din 24 dec. 1962) că, în principiu, având
calitatea de reprezentanţi ai unor întreprinderi, agenţii de comerţ nu sunt supuşi reglementărilor care
vizează restricţiile aduse concurenţei. Când ei acţionează însă ca negociatori independenţi, constituie
„întreprinderi” distincte, raporturile lor cu întreprinderile terţe, inclusiv cu cele care i-au mandatat, căzând
sub incidenţa dreptului concurenţei. V. pe larg despre această chestiune, O. Căpăţână, Dreptul concurenţei
comerciale. Concurenţa patologică. Monopolismul, ed. Lumina Lex, 1993, p. 62-69 şi D. Ferrier, Droit de
la distribution, ed. Litec, Paris, 1995, p. 91-96.
46
Art. 7 C. Com.: „Sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având comerţul ca o profesiune
obişnuită şi societăţile comerciale.”
29
societăţile comerciale47, şi anume: societăţile în nume colectiv, societăţile în comandită
simplă, societăţile în comandită pe acţiuni, societăţile pe acţiuni şi societăţile cu răspundere
limitată.
Din perspectiva subiectului în dezbatere, se impune să analizăm aptitudinea filialelor
societăţilor comerciale de a fi subiecte de dreptul concurenţei. Acestea sunt, potrivit art. 42
din Legea nr. 31/1990, societăţi comerciale cu personalitate juridică, care se înfiinţează într-
una din formele de societate reglementate de lege şi în condiţiile prevăzute pentru acea formă,
având regimul juridic al formei de societate în care s-au constituit. În funcţie de gradul mai
mare sau mai mic de autonomie economico-financiară şi decizională, filialele pot să
constituie sau nu întreprinderi în sensul dreptului concurenţei, deci subiecte ale acestuia.
În consecinţă, ca şi în dreptul comunitar, vor putea fi identificate antante în interiorul
grupului, fie între societatea-fiică şi societatea-mamă, fie între filialele aceleiaşi fondatoare,
după cum vor putea fi încheiate acorduri anticoncurenţiale între filiale şi societăţi terţe, din
afara grupului. Nu pot fi excluse nici antantele realizate între o filială comună cu caracter de
cooperare şi una dintre societăţile mame. De asemenea, acelaşi criteriu, al independenţei
funcţionale a filialei, va servi la determinarea responsabilităţii pentru practicile
anticoncurenţiale.
Tot principiile dreptului comunitar, întrucât au fundamentat Legea nr. 21/1996, ne vor
ajuta să identificăm şi subiectul responsabil, destinatar al sancţiunilor, în ipoteza
transformării sau reorganizării societăţii comerciale vinovate de săvârşirea unei practici
anticoncurenţiale.
Apreciem că, la fel cum s-a decis în dreptul comunitar, numai lichidarea societăţii
vinovate de restricţia concurenţială conduce la stingerea responsabilităţii pentru actul ilicit.
O altă categorie de agenţi economici din sfera persoanelor juridice o formează regiile
autonome, întemeiate pe Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de
stat ca regii autonome şi societăţi comerciale48. În conformitate cu art. 2 din lege, regiile
autonome se organizează şi funcţionează în ramurile strategice ale economiei naţionale, cum
sunt: industria de armament, energetică, exploatarea minelor şi a gazelor naturale, poştă şi
transporturi feroviare, precum şi în alte ramuri stabilite de guvern. Având în vedere că,
potrivit art. 3 din lege, regiile autonome funcţionează „pe bază de gestiune economică şi
autonomie financiară”, şi că, astfel cum rezultă din art. 47 din lege, relaţiile pe care le
stabilesc au caracter comercial, este în afara oricărui dubiu că îndeplinesc dubla condiţie a

47
Publicată în M.O. nr. 126-127 din 17 noiembrie 1990 şi republicată, cu o nouă numerotare a textelor.
48
Publicată în M.O. nr. 98 din 8 aug. 1990.
30
 independenţei decizionale şi a naturii economice a activităţii, pentru a fi calificate ca subiecte
de dreptul concurenţei49.
Organizaţiile cooperatiste meşteşugăreşti50 ori de consum51 constituie alte posibile
subiecte de dreptul concurenţei, în măsura în care desfăşoară o activitate economică în regim
de autonomie funcţională şi decizională.
Astfel, potrivit art. 1 din Decretul-Lege nr. 66/1990, cooperativele meşteşugăreşti sunt
asociaţii cu caracter economic, care se constituie pe baza consimţământului exprimat liber al
persoanelor care devin membrii acestora. Apoi, precizarea din art. 2 alin. (2), potrivit căreia
cooperaţia meşteşugărească „se încadrează în sistemul economiei naţionale, ca organizaţie
economică independentă”, vine să întregească profilul de întreprinderi al cooperativelor
meşteşugăreşti.
La rândul lor, organizaţiile cooperaţiei de consum, „sunt asociaţii autonome, apolitice şi
neguvernamentale” (art. 2 din Legea nr. 109/1996), al căror obiect de activitate se realizează
aproape exclusiv prin operaţiuni cu caracter economic, ceea ce le recomandă ca fiind
potenţiale subiecte de dreptul concurenţei.
Similar altor statelor membre, şi în dreptul român legislaţia permite crearea grupurilor
de interes economic52, entităţi care, fără dubiu, au calitatea de întreprinderi în sensul
dreptului concurenţei.
Odată ce am epuizat aria persoanelor juridice care, prin însăşi natura lor, au vocaţia de a
sta autonom în raporturile juridice de dreptul concurenţei, trebuie să observăm că în jocul
competiţiei economice sunt atrase şi persoane juridice a căror principală propensiune este
departe de a avea caracter comercial. Şi acestea pot fi calificate ca subiecte de dreptul
concurenţei.

49
Cu titlul de exemplu, menţionăm câteva decizii prin care Consiliul Concurenţei a sancţionat diferite
regii autonome pentru practici anticoncurenţiale: dec. nr. 55 din 9 iulie 1998 (Rap. 1998, p. 94), prin care
s-a constatat încheierea unor acorduri anticoncurenţiale pe verticală de către R.A. RENEL şi o societate
având ca obiect de activitate efectuarea de reparaţii ale grupurilor energetice de mare putere; dec. nr. 149
din 30 iulie 1999 (Rap. 1999, p. 106), prin care s-a constatat exerciţiul unui abuz de poziţie dominantă de
către Regia Naţională a Pădurilor în raporturile contractuale încheiate cu agenţii economici achizitori de
ciuperci din flora spontană.
50
Cooperaţia meşteşugărească este reglementată de Decretul-Lege nr. 66 din 8 febr. 1990 privind
organizarea şi funcţionarea cooperaţiei meşteşugăreşti (publicat în M.O. nr. 23 din 9 febr. 1990) şi de
Hotărârea nr. 1 din 26 apr. 1991 a Consiliului Uniunii Centrale a Cooperativelor Meşteşugăreşti (publicată
în hebdomadarul Viaţa cooperaţiei meşteşugăreşti nr. 19/mai 1991), prin care se determină noile forme de
organizare: cooperativa meşteşugărească, societatea cooperatistă meşteşugărească, societatea comercială
cooperatistă pe acţiuni şi asociaţia de organizaţii cooperatiste meşteşugăreşti (despre aceste aspecte, v. O.
Căpăţână, Dreptul concurenţei comerciale. Partea generală, ed. a II-a, Lumina Lex, 1998, p. 81).
51
Cooperaţia de consum este organizată şi funcţionează în conformitate cu Legea nr. 109/1996
(publicată în M.O. nr. 252 din 18 oct. 1996).
52
Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor
publice, a funcţiilor publice şi domeniul de afaceri (Titlul V), M. Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003.
31
 Vom numi în primul rând, în deplin acord de altfel cu viziunea dreptului comunitar53,
asociaţiile şi fundaţiile, reglementate în prezent prin Ordonanţa Guvernului nr. 26 din 30 ian.
200054. Cu toate că, potrivit art. 1 din acest act normativ, asociaţiile şi fundaţiile sunt
persoane juridice55 de drept privat fără scop patrimonial, ele pot fi considerate întreprinderi
în sensul dreptului concurenţei, pe baza următoarelor argumente de text:
- Dispoziţiile art. 47 din actul normativ menţionat permit asociaţiilor şi fundaţiilor să
înfiinţeze societăţi comerciale, ale căror dividende constituie venituri ale organizaţiei
respective şi trebuie să fie utilizate pentru realizarea scopului asociaţiei sau fundaţiei.
Observăm că însăşi formularea legală implică ideea lipsei de autonomie a societăţii
comerciale create de asociaţie sau de fundaţie: aceasta nu are surse de finanţare proprii şi nici
independenţă decizională. În spatele societăţii comerciale, actor aparent pe piaţa relevantă,
stă adevăratul competitor - asociaţia sau fundaţia -, singurul care, în consecinţă, poate primi
calificarea de subiect de dreptul concurenţei.
- Art. 48 din O.G. nr. 26/2000 conferă asociaţiilor şi fundaţiilor posibilitatea să
desfăşoare „orice alte activităţi economice directe, dacă acestea au caracter accesoriu şi sunt
în strânsă legătură cu scopul principal al persoanei juridice”.
În termeni similari se pune problema şi în cazul sindicatelor, a căror organizare şi
funcţionare este reglementată de Legea nr. 54 din 1 august 199156. În conformitate cu
dispoziţiile art. 25 alin. (1), sindicatul poate „să înfiinţeze în condiţiile legii şi să administreze
în interesul membrilor săi…unităţi economico-sociale, comerciale, precum şi bancă proprie
pentru operaţii în lei şi în valută.” În acelaşi timp, art. 23 vorbeşte despre unele imobile ale
organizaţiilor sindicale, utilizate „pentru desfăşurarea de activităţi productive”, iar potrivit art.
34 personalul din unităţile economico-sociale „subordonate” este salarizat din fondurile
sindicatelor. Prin urmare, întrucât activitatea acestor unităţi economice, comerciale şi bancare

53
În dreptul comunitar se consideră că din moment ce activitatea supusă analizei este susceptibilă să fie
exercitată, cel puţin în principiu, de către o întreprindere într-un scop lucrativ, trebuie să fie considerată ca
fiind de natură economică, iar organismul care o realizează trebuie considerat „întreprindere” (CJCE, 23
apr. 1991, Hofner c/Macroton, af. C. 41-90, Rec. I, 1979). Semnalăm, în aceeaşi ordine de idei,
consacrarea în practica dreptului comunitar al concurenţei a calificării ca întreprinderi a cluburilor şi
asociaţiilor sportive (sportul fiind considerat, în funcţie de context, activitate economică): CJCE, 12 dec.
1974, Walrave c/Union cycliste internationale, af. 36/74, Rec. I, p. 1405; CJCE, 14 iulie 1976, Dona
c/Mantero, af. 13/76, Rec. I, p.1333; CJCE, 15 dec. 1995, URBSF c/Bosman, af. C-415/93, Rec. I, p.4921;
CJCE, 11 apr. 2000, Ch. Deliége c/ Ligue francophone de judo et disciplines ASBL et. a., af. C-51/96 şi C-
191/97, Rec. I, p. 2549; CJCE, 13 apr. 2000, Jyri Lehtonen et autres c/ FRBSB, af. C-176/97, Rec. I, p.
2681; CJCE, 19 apr. 2001, Règles de radiodiffusion de l’UEFA, precit.
54
Publicată în M.O. nr. 39 din 31 ian. 2000.
55
Asociaţiile pot fiinţa, potrivit art. 5 alin. (2) din O.G. nr. 26/2000, şi în absenţa personalităţii juridice,
atunci când realizarea scopului propus permite aceasta.
56
Publicată în M. O. nr. 164 din 7 august 1991. Potrivit art. 1 alin. (1) din lege, sindicatele sunt
organizaţii „fără caracter politic, constituite în scopul apărării şi promovării intereselor profesionale,
economice, sociale, culturale şi sportive ale membrilor lor şi a drepturilor acestora, prevăzute în legislaţia
muncii şi în contractele colective de muncă.”
32
 este dependentă economic, funcţional şi decizional de organizaţiile sindicale care le-au
înfiinţat, sindicatele au configuraţia proprie a întreprinderilor, subiecte de dreptul
concurenţei.
Indicăm apoi organele administraţiei publice centrale şi locale. Două sunt ipostazele
în care acestea pot figura în raporturile juridice de dreptul concurenţei, ca subiecte ale
acestora. Prima este cea vizată in terminis chiar prin Legea concurenţei nr. 21/1996, care
precizează că dispoziţiile sale se aplică actelor şi faptelor care au sau care pot avea ca efect
restrângerea sau denaturarea concurenţei săvârşite de organelor administraţiei publice centrale
şi locale, „în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementările adoptate,
intervin în operaţiuni de piaţă, influenţând direct sau indirect concurenţa” (art. 2 alin. (1) lit.
b)). Textul se corelează cu cel al art. 9 din lege, potrivit căruia sunt interzise acestor organe:
a) deciziile „care limitează libertatea comerţului sau autonomia agenţilor economici, ce se
exercită cu respectarea reglementărilor legale”; b) stabilirea de „condiţii discriminatorii
pentru activitatea agenţilor economici”.
Expresie a principiului constituţional potrivit căruia statul are obligaţia să asigure şi să
încurajeze exercitarea liberă a comerţului, dispoziţiile legale citate se referă la măsurile, de
natură a afecta concurenţa, luate de organele administraţiei prin acte pe care le emit în
exercitarea prerogativelor lor de putere publică, măsuri adeseori sancţionate de Consiliul
Concurenţei în îndeplinirea funcţiei sale de „poliţie” a concurenţei57.
A doua ipostază în care se poate prezenta un organ al administraţiei publice centrale sau
locale ca subiect de dreptul concurenţei este aceea care face de fapt obiectul analizei noastre -
de întreprindere. Este vorba despre situaţiile în care un asemenea organ intervine în mod
direct în operaţiuni de piaţă, ca orice actor economic, fără ca prin aceasta să exercite
prerogative de putere publică58.

57
Cităm, cu titlul de exemplu: dec. Cons. Conc. nr. 127 din 17 dec. 1998, M.I.-Tuingdor S.R.L. –
Mitsubishi Electric Europe GmbH-RAPPS, Rap. 1998, p. 113, prin care Ministerul de Interne a fost
sancţionat în temeiul art. 9 din Legea nr. 21/1996, pentru a fi luat decizii care au limitat libertatea
comerţului şi a fi stabilit condiţii discriminatorii pentru activitatea agenţilor economici; dec. Cons. Conc.
nr. 544 din 13 dec. 2000, Colegiul farmaciştilor- M.S., Rap. 2000, p.125, prin care s-a constatat luarea
unor decizii ce afectau concurenţa de către Ministerul Sănătăţii;dec. nr. 64 din 23 iulie 1998, CGMB- S.C.
REBU S.A., Rap. 1998, p. 100, prin care a fost sancţionat Consiliul General al Municipiului Bucureşti
pentru practici prohibite prin art. 9 din L. Nr. 21/1996; dec. nr. 149 din 30.07.1999, R.N.P.- PAN-AIR
Flora, Rap. 1999, p. 106, prin care s-a dispus sancţionarea unor consilii locale.
58
Reţine atenţia Decizia nr.197 din 17.09.1999 (publicată în Rap. 1999, p. 110-113), prin care s-a
constatat că Ministerul de Interne a fost parte la realizarea unei antante ilicite, prin trucarea unor
concursuri de oferte, alături de o societate comercială. Cu această ocazie, organul de supraveghere a
concurenţei a precizat: „M.I. a fost tratat ca un agent economic, deoarece a acţionat ca un agent
economic care cumpără bunurile de care are nevoie pentru desfăşurarea în bune condiţii a activităţii sale,
realizând fapte de comerţ. În organizarea şi desfăşurarea concursurilor de oferte, M.I. nu a exercitat
atribuţiile de putere publică conferite prin lege şi, deci, nu a acţionat ca un organ al administraţiei publice
centrale.”
33
 26. Entităţi colective fără personalitate juridică. Odată cu acestea aducem în discuţie
acele „ansambluri de mijloace umane şi materiale”, consacrate ca subiecte de dreptul
concurenţei în practica şi doctrina comunitare ori în alte sisteme de drept etatic europene, în
măsura în care desfăşoară o activitate economică şi se bucură de autonomie funcţională şi
decizională. Şi în legislaţia românească descoperim, cu o configuraţie bine definită, actori
economici cu structură colectivă, care întrunesc criteriile menţionate, dar care acţionează în
absenţa personalităţii juridice.
Este vorba de asociaţiile familiale constituite în temeiul Legii 300/2004 privind
autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în
mod independent59.
Este vorba, de asemenea, de asociaţiile în participaţiune al căror statut juridic este
reglementat de art. 251-256 C. Com.60 Dispensate de orice formă de publicitate, asociaţiile în
participaţiune, atunci când se realizează între agenţi economici, pot constitui în sine o antantă
în modalitatea acordului. Dar, deosebit de aceasta, ele pot constitui, după caz, întreprinderi,
în cazul în care reprezintă asocierea unui comerciant sau a unei societăţi comerciale cu una
sau mai multe persoane care nu au calitatea de agenţi economici sau asocierea exclusiv între
persoane care nu au calitatea de agenţi economici, ori asociaţii de agenţi economici, dacă la
asociere participă numai comercianţi ori societăţi comerciale şi/sau persoane juridice sau
entităţi colective fără personalitate juridică, având calitatea de agenţi economici.
Este vorba, în fine, de sucursalele societăţilor comerciale. Potrivit art. 43 alin. (1) din
Legea nr. 31/1990, acestea „sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor
comerciale”, acelaşi regim juridic fiind aplicat oricărui alt sediu secundar, indiferent de
denumirea lui – agenţie, reprezentanţă etc. (alin. 3 al aceluiaşi articol).
La prima vedere, sucursalele, simple „extensii teritoriale”61 ale societăţilor comerciale,
neparticipând în nume propriu la raporturi juridice, în principiu nu ar putea cădea sub
incidenţa reglementărilor care vizează competiţia economică. Cu toate acestea, consecvenţa
logică ne obligă să admitem că sucursala, considerată chiar şi numai ca „un ansamblu de
mijloace materiale şi umane” poate constitui subiect de dreptul concurenţei; aceasta, în

59
M. Of., Partea I, nr. 576 din 29.06.2004.
60
Potrivit art. 251 C. Com., asociaţia în participaţiune se realizează prin acordul intervenit între un
comerciant sau o societate comercială, pe de o parte, şi o persoană sau mai multe persoane ori societăţi, pe
de altă parte, potrivit căruia prima parte acordă celei de-a doua părţi o participare la beneficiile şi
pierderile uneia sau mai multor operaţiuni, ori asupra întregului comerţ. Asociaţia în participaţiune poate
să se constituie şi pentru operaţiunile comerciale efectuate de necomercianţi (art. 252 C. Com.).
61
I. Turcu, op. cit., p. 273.
34
 măsura în care s-ar constata că, de facto, ea a beneficiat de suficientă autonomie economică şi
funcţională pentru a adopta un anume comportament, perfect identificabil pe piaţă62.
Reţinem deci că, întrucât finalitatea dreptului concurenţei este crearea şi păstrarea unei
ordini publice economice care să asigure efectivitatea concurenţei, nici unui operator pe piaţă,
indiferent de statutul său juridic, nu-i este permisă vreo iniţiativă de natură să o denatureze,
nici măcar in potentia.

62
Ca argument de drept comparat, indicăm în primul rând practica dreptului comunitar al concurenţei
care, deşi în mod izolat, a recunoscut autonomia decizională a unor sucursale (Com., Johnson/Johnson,
1980) şi, în al doilea rând, jurisprudenţa franceză care, ignorând complet „ambalajul” juridic al entităţilor
supuse investigaţiei, a imputat realizarea unei antante unei agenţii locale sau direcţii regionale, din
moment ce s-a constat o relativă autonomie financiară, comercială şi tehnică a acestora (Cass. com. fr., 3
mai 1995, SA l’entreprise industrielle, D. 1995 IR 136; Cass. com. fr., 8 dec. 1992, Établissement Phibor
et a., BOCCRF 18 dec. 1992, p. 379).
35
 CAPITOLUL II

AUTORITATEA NAŢIONALĂ DE CONCURENŢĂ

27. Organizarea Consiliului Concurenţei. Art. 3 din Legea concurenţei nr. 21/1996
încredinţează administrarea şi punerea în aplicare a legii Consiliului Concurenţei, ca
„autoritate administrativă autonomă”. Acestui organ, organizării şi funcţionării sale, îi este
consacrat capitolul IV din lege. În conformitate cu art. 17 alin. (1), Consiliul Concurenţei are
personalitate juridică” şi sediul în municipiul Bucureşti. În aplicarea art. 23 din lege,
Consiliul Concurenţei a adoptat actul normativ prin care şi-a constituit aparatul propriu, la
nivel central şi local, şi-a organizat structurile şi a stabilit normele după care îşi desfăşoară
activitatea prin Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului
Concurenţei63. Regulamentul precizează că organele de conducere şi decizie ale Consiliului
sunt: plenul, comisiile şi preşedintele.
Potrivit art. 18 din lege, plenul Consiliului Concurenţei este un organ colegial format
din 7 membri: un preşedinte, 2 vicepreşedinţi şi 4 consilieri de concurenţă, a căror numire se
face de către Preşedintele României, la propunerea Guvernului. Durata mandatului membrilor
plenului este de 5 ani şi poate fi reînnoit o singură dată.
Două sunt comisiile care, alături de plen, constituie structurile deliberative şi
decizionale ale Consiliului Concurenţei: Comisia responsabilă pentru domeniul fuziuni şi
antitrust şi Comisia responsabilă pentru ajutorul de stat.
Structurile cu caracter funcţional şi operaţional ale Consiliului Concurenţei sunt:
direcţiile, serviciile, compartimentele şi modulele.
În compunerea Consiliului Concurenţei intră şi inspectoratele teritoriale, a căror
activitate este coordonată şi îndrumată de către Direcţia monitorizare teritorială.
28. Principiile de organizare şi funcţionare a Consiliului Concurenţei.
Considerăm că aceste principii sunt:
- principiul autonomiei,
- principiul independenţei,
- principiul colegialităţii.
Normele de constituire şi de funcţionare a Consiliului Concurenţei vădesc grija
legiuitorului de a asigura acestui organ, esenţial pentru existenţa unei economii de piaţă
liberă, o deplină autonomie, în acord cu calificarea sa legală de autoritate administrativă
autonomă. Vom afirma deci că primul principiu care guvernează organizarea şi activitatea

63
M.O. nr. 288 din 1 aprilie 2004. Regulamentul a fost modificat şi completat prin Regulamentul din
12 august 2004 (M.O. nr. 822 din 7 septembrie 2004).
36
Consiliului Concurenţei este principiul autonomiei. Consiliul Concurenţei nu este subordonat
ierarhic în raport de nici un alt organ al puterii de stat iar membrii săi, deşi numiţi de guvern,
„nu reprezintă autoritatea care i-a numit”.
Autonomia Consiliului Concurenţei este relevată de o serie de prevederi ale legii, între
care menţionăm:
- abilitarea Consiliului Concurenţei de a-şi elabora şi adopta propriul act normativ de
organizare structurală şi de funcţionare, precum şi întreaga legislaţie secundară în temeiul
căreia îşi desfăşoară activitatea (art. 23);
- necesitatea obţinerii de către Guvern a avizului Consiliului Concurenţei pentru
intervenţiile în materie de preţuri, potrivit art. 4 alin. (2) şi (3) din lege;
- puterea autorităţii de concurenţă de a interveni pe piaţă, în condiţiile legii, atât în
privinţa practicilor restrictive de concurenţă, cât şi în materie de concentrări economice şi
ajutoare de stat, ceea ce îi conferă un rol esenţial în trasarea politicii economice a statului;
- competenţa Consiliului de a asigura aplicarea efectivă a propriilor decizii.
Un al doilea principiu, care constituie, în acelaşi timp, şi o condiţie a realizării
principiului autonomiei, este principiul independenţei membrilor Consiliului Concurenţei.
Acesta este afirmat explicit prin art. 18 alin. (3): „Preşedintele, vicepreşedinţii şi consilierii de
concurenţă trebuie să aibă o independenţă reală…” şi prin alin. (7) al aceluiaşi articol:
membrii Consiliului Concurenţei „sunt independenţi în luarea deciziilor”.
Atenţi pentru crearea unui statut social independent, la adăpost de orice suspiciune, a
dictat legiuitorului impunerea unor incompatibilităţi şi interdicţii. Art. 18 alin. (6) din lege
consacră următoarele incompatibilităţi pentru membrii Consiliului Concurenţei, în calitatea
lor de funcţionari publici:
- exercitarea oricărei alte funcţii sau demnităţi publice, cu excepţia activităţii didactice
din învăţământul superior;
- exercitarea oricărei alte activităţi profesionale sau de consultanţă, cu participarea
directă sau prin persoane interpuse, la conducerea sau administrarea unor entităţi publice sau
private.
Interdicţiile cărora le sunt supuşi membrii Consiliului Concurenţei sunt:
- interdicţia de a face parte din partide sau alte formaţiuni politice (art. 18 alin. (8);
- interdicţia de a fi desemnaţi experţi sau arbitri, de către părţi, instanţe judecătoreşti sau
alte instituţii (art. 18 alin. 6).
Jurământul pe care sunt obligaţi să-l depună în faţa Preşedintelui României înainte de a
începe să-şi exercite funcţia, are menirea de a sublinia independenţa membrilor Consiliului
Concurenţei:

37
 „Jur să respect Constituţia şi legile ţării, să apăr interesele României, drepturile şi
libertăţile fundamentale ale cetăţenilor, să-mi îndeplinesc cu onoare, demnitate, loialitate,
responsabilitate şi fără părtinire atribuţiile ce-mi revin. Aşa să-mi ajute Dmnezeu !”
Actele efectuate de oricare din membrii Consiliului înainte de prestarea jurământului
sunt nule de drept (art. 19 alin. (2) din lege).
În fine, un al treilea principiu de funcţionare a Consiliului Concurenţei, este principiul
colegialităţii. Într-adevăr, legea precizează că plenul este un organ colegial. Potrivit art. 14
alin. (3) şi (4) din regulament, plenul Consiliului Concurenţei deliberează şi decide valabil în
cvorum de cinci membri, dintre care unul trebuie să fie preşedintele sau reprezentantul său,
desemnat din rândul vicepreşedinţilor. Hotărârile plenului se adoptă cu majoritatea de voturi a
membrilor prezenţi, fiecare membru dispunând de un vot. În caz de paritate de voturi
prevalează soluţia votată de preşedinte sau de reprezentantul său. De asemenea, principiul
colegialităţii îşi găseşte exprimarea şi în modul de funcţionare a comisiilor, care nu pot lucra
decât în formaţie completă. Hotărârile comisiilor se iau cu majoritatea voturilor exprimate.
29. Atribuţiile şi natura juridică a Consiliului Concurenţei. Atribuţiile Consiliului
Concurenţei fac obiectul de reglementare în special al art. 27 din lege (lit. a)-r)), dar şi al altor
dispoziţii ale acesteia. Analiza lor ne relevă un triplu rol al autorităţii naţionale de concurenţă:
a) coparticipant, alături de Guvern, la elaborarea şi aplicarea politicii economice,
în domeniul concurenţei, conferit de atribuţii ca:
- stabileşte şi aprobă misiunea, strategia generală şi programele de activitate ale
autorităţii de concurenţă (art. 27 lit. p);
- competenţele de decizie în materie de concentrări, instrumente esenţiale în strategia de
politică economică;
- abilitarea de a propune modificarea acelor proiecte de acte normative care pot avea un
impact anticoncurenţial art. 27 lit. k));
- sesizează Guvernul asupra existenţei unei situaţii de monopol şi propune acestuia
adoptarea măsurilor necesare pentru remedierea disfuncţionalităţilor constatate (art. 27 lit. g)).
b) rol consultativ, conferit de atribuţii ca:
- face recomandări Guvernului şi organelor administraţiei publice locale pentru
adoptarea de măsuri care să faciliteze dezvoltarea pieţei şi a concurenţei (art. 27 lit. l);
- comunică punctul său de vedere asupra oricărui aspect în domeniul politicii
concurenţiale, la cererea Preşedintelui României, a comisiilor parlamentare, a organelor
administraţiei publice centrale şi locale, a organizaţiilor profesionale, patronale şi sindicale, a
organizaţiilor pentru protecţia consumatorilor, a instanţelor judecătoreşti şi parchetelor (art.
30 din lege);

38
 - emite aviz conform pentru proiectele de acte normative care pot avea impact
anticoncurenţial.
c) un rol de organ de decizie, instrucţie, jurisdicţie şi de sancţionare, conferit de
atribuţiile legale în materie de practici anticoncurenţiale şi de control al concentrărilor (art. 27
lit. a), b), c), d))64.
Aceste puteri, sprijinite de o serie de atribuţii accesorii, cum sunt: abilitarea Consiliului
de a face, din proprie iniţiativă, investigaţii utile pentru cunoaşterea pieţei (art. 27 lit. f));
urmărirea aplicării dispoziţiilor legale în domeniul concurenţei (art. 27 lit. i)); dreptul de a
propune Guvernului sau organelor administraţiei publice locale luarea de măsuri disciplinare
împotriva personalului din subordinea acestora, în caz de nerespectare a dispoziţiilor
obligatorii ale Consiliului (art. 27 lit. m)); abilitarea de a realiza studii şi de a întocmi rapoarte
privind domeniul său de activitate (art. 27 lit. n)), ridică întrebarea majoră asupra naturii
juridice a Consiliului Concurenţei. Din perspectiva deschisă de complexitatea acestor
atribuţii, calificarea tranşantă pe care o face art. 17 din Legea nr. 21/1996: „autoritatea
administrativă autonomă” ne apare ca fiind simplistă. Căci, fără a contesta Consiliului
Concurenţei caracterul de organ administrativ cu competenţă cvasi-absolută în materie de
concurenţă la nivel naţional, se impune observaţia că el constituie în acelaşi timp o veritabilă
„magistratură economică”. Consiliul Concurenţei este cel care investighează, decide şi
sancţionează în privinţa practicilor anticoncurenţiale, concentrărilor economice şi ajutoarelor
de stat, bizuindu-se pe o procedură ce se revendică, parţial, de la procedura civilă, parţial, de
la cea penală.
În concluzie, apreciem că natura Consiliului Concurenţei este dublă: administrativă
şi jurisdicţională.

64
Trebuie precizat că, urmare a abrogării Legii nr. 143/1999 privind ajutorul de stat, prin OUG nr. 117/2006,
odată cu aderarea României la Uniunea Europeană, puterea de decizie a Consiliului Concurenţei în domeniul
politicii economice interne s-a diminuat considerabil. Competenţele sale în această materie au fost
transferate executivului european.
39
 PARTEA A II- A
PROTECŢIA PIEŢEI

CAPITOLUL I
ANTANTELE
ÎN DREPTUL COMUNITAR

SECŢIUNEA I
CONDIŢIILE DE APLICABILITATE A ART. 81 PAR. 1 TRATAT CE

30. Definiţia antantei. Art. 85 din Tratatul de la Roma (devenit art. 81 în urma
modificărilor introduse prin Tratatul de la Amsterdam și 101 în Tratatul de la Lisabona) se
referă la ceea ce majoritatea autorilor şi instanţelor numesc “antante”, deşi acest termen nu
figurează în textul în discuţie, ci este utilizat marginal în altele. Teoria juridică şi
jurisprudenţa comunitară (ca şi, spre exemplu, cea franceză) l-au adoptat datorită generalităţii
sale, aptitudinii de a exprima sintetic orice înţelegere formală sau informală, realizată inclusiv
prin alinierea conştientă la anumite practici, prin care se urmăreşte sau care au ca efect
afectarea concurenţei (Legea română a concurenţei - nr. 21/1996 - îl foloseşte şi ea în art. 2
alin. 2). Vom defini aşadar antanta ca fiind orice înţelegere intervenită între două sau mai
multe întreprinderi, exprimată în scris - indiferent de forma, titlul ori natura actului sau a
clauzei ce o conţine - sau tacită, explicită sau implicită, publică sau ocultă, având ca obiect
sau ca efect coordonarea comportamentului concurenţial.
31. Textul Tratatului CE. - Art. 81 din Tratatul de la Roma este conceput pe temeiul
principiului prohibiţiei acordurilor restrictive de concurenţă. El declară mai întâi, în
paragraful (1), “incompatibile cu Piaţa comună şi interzise toate acordurile între întreprinderi,
toate deciziile asociaţiilor de întreprinderi şi toate practicile concertate care sunt susceptibile
să afecteze, să restrângă sau să falsifice jocul concurenţei în interiorul Pieţei comune”.
Urmează, în acelaşo paragraf, enumerarea exemplificativă a înţelegerilor restrictive.
Sancţiunile acestor înţelegeri interzise pot fi nu numai administrative (Comisia având rolul
cel mai important în aplicarea lor), ci şi civile: este vorba de nulitatea edictată de par. (2) al
art. 81. Totodată, par. (3) al aceluiaşi articol prevede că acele înţelegeri restrictive de
concurenţă în sensul par. 1 pot fi exceptate, salvate, “răscumpărate”, dacă ele satisfac în mod
cumulativ anumite condiţii. Scutirea poate fi individuală sau edictată pe categorii de acorduri,

40
pe bază de regulament al Comisiei. Această posibilitate de scutire este caracteristică
regimului comunitar al antantelor, ea dezvăluind grija redactorilor tratatului de a pune bazele
unei “politici de concurenţă” şi nu de a impune o concurenţă perfectă pe Piaţa comună.
32. Tratamentul administrativ al antantelor. Nu orice înţelegere cade obligatoriu
sub incidenţa art. 81 par. (1). În cazul în care Comisia, pe baza analizei pe care o întreprinde,
estimează că înţelegerea nu poate intra în câmpul de acţiune al art. 81, ea adoptă o decizie
prin care constată lipsa de incidenţă a textului. Ea poate, de asemenea, într-o manieră mai
simplă şi mai rapidă, să emită o “scrisoare de orientare”, a cărei valoare juridică este mai
mică: aceasta indică numai aprecierea Comisiei că nu este justificat sau oportun să intervină.
În cazul în care Comisia constată aplicabilitatea art. 81 par. (1), antanta va fi
considerată, în principiu, ilicită. Ceea ce nu înseamnă că trebuie să fie şi condamnată.
Existenţa antantei va putea fi “salvată” în temeiul art. 81 par. (3), pe calea unei decizii
individuale de inaplicabilitate a art. 81 par. (1).
33. Condiţiile de aplicare a art. 81 par. (1). Aplicabilitatea textului depinde de
îndeplinirea unor condiţii, unele generale, nespecifice, altele specifice.
a) Condiţii de aplicare nespecifice. Două sunt condiţiile nespecifice de aplicare:
- Calificarea participanţilor ca întreprinderi este primul demers întreprins de Comisie,
dat fiind că articolul 81 par. (1) vizează comportamentul întreprinderilor. Or, noţiunea de
întreprindere nu este specifică acestui text; ea este comună întregului drept al concurenţei
(mai cu seamă reglementărilor privind poziţia dominantă şi concentrările).
- Aplicabilitatea art. 81 este, de asemenea, subordonată afectării actuale sau potenţiale
a comerţului între statele membre, această condiţie regăsindu-se şi în art. 82. Cu privire la
această condiţie, Comisia Europeană a elaborat, în 2004, o Comunicare privind Liniile
directoare referitoare la noţiunea de afectare a comerţului care figurează în art. 81 şi 82 din
Tratat65.
Comunicarea precizează că noţiunea de „efect asupra comerţului” este criteriul de
competenţă care limitează câmpul de aplicare a art. 81 şi 82 la acordurile şi practicile
susceptibile să aibă un nivel minimal de efecte transfrontaliere în interiorul Comunităţii.
De aici, necesitatea definirii acestei noţiuni, mai ales că noul regim legal –
Regulamentul Consiliului nr. 1/200366 - impune jurisdicţiilor şi autorităţilor naţionale de
concurenţă aplicarea regulilor comunitare de concurenţă tuturor acordurilor şi practicilor
susceptibile să afecteze comerţul între statele membre.
Cât priveşte art. 81, Comunicarea instituie următoarea regulă: dacă acordul, luat în
ansamblul său, poate afecta comerţul între statele membre, dreptul comunitar se aplică
65
JOUE nr. C. 191 din 27.04.2004.
66
V. Infra.
41
 integralităţii acordului, inclusiv părţilor sale care, luate separat, nu afectează acest comerţ.
Când relaţiile contractuale între aceleaşi părţi acoperă mai multe activităţi, aceste activităţi,
pentru a face parte din acelaşi acord, trebuie să fie intrinsec legate şi să se integreze în acelaşi
acord global. În caz contrar, fiecare activitate va constitui un acord distinct67.
În viziunea Comisiei, conceptul de afectare a comerţului impune precizarea a trei
elemente:
 noţiunea de „comerţ între statele membre”. Noţiunea de „comerţ” nu este
limitată la schimburile transfrontaliere tradiţionale de produse şi de servicii, ci are o sferă mai
largă, care acoperă orice activitate economică internaţională, implicând cel puţin două state
membre, legată de libera circulaţie a bunurilor, serviciilor, persoanelor şi capitalurilor.
 noţiunea de „susceptibil să afecteze”. Potrivit Curţii de Justiţie, noţiunea de
„susceptibil să afecteze” impune să se determine cu un suficient grad de probabilitate că
acordul în cauză poate exercita o influenţă directă sau indirectă, actuală sau potenţială, asupra
fluxului de schimburi între statele membre.
 noţiunea de „caracter sensibil”. Criteriul afectării comerţului integrează şi un
element cantitativ care limitează aplicabilitatea dreptului comunitar la acordurile şi practicile
care sunt susceptibile să aibă efecte de o anumită amploare. Caracterul sensibil poate fi
evaluat mai ales în raport cu poziţia şi importanţa părţilor pe piaţa produselor în cauză.
Aprecierea caracterului sensibil depinde de circumstanţele fiecărei speţe şi, mai ales, de
natura acordului sau practicii, de natura produselor care-i constituie obiectul şi de poziţia pe
piaţă a întreprinderilor în cauză68.
b) Condiţii de aplicare specifice articolului 81 par. (1). Conţinutul textului ne
precizează că o “antantă” trebuie să exprime în primul rând un minimum de coordonare sau
67
În ceea ce priveşte art. 82, abuzul trebuie să afecteze comerţul între statele membre, dar aceasta nu
înseamnă că fiecare element al comportamentului trebuie să fie apreciat izolat. Într-adevăr,
comportamentul care face parte dintr-o strategie generală urmărită de întreprinderea dominantă trebuie
apreciat în funcţie de incidenţa sa globală. Când o întreprindere în poziţie dominantă adoptă diverse
practici în urmărirea aceluiaşi obiectiv, d.e. practici vizând eliminarea sau darea la o parte (uzurparea)
concurenţilor, este suficient pentru ca art. 82 să se aplice tuturor practicilor care fac parte din această
strategie generală, chiar dacă vreuna din ele ar fi mai puţin susceptibilă să afecteze comerţul dintre
statele membre.
68
În comunicarea sa privind acordurile de importanţă minoră, Comisia declară că acordurile dintre
întreprinderile mici şi mijlocii sunt arareori în măsură să afecteze sensibil comerţul între statele membre.
Comisia estimează că, în principiu, acordurile nu pot afecta sensibil comerţul între statele membre când
sunt îndeplinite următoarele condiţii:
 partea de piaţă totală a părţilor pe o piaţă comunitară afectată de acord nu depăşeşte 5 %;
 în cazul acordurilor orizontale cifra de afaceri anuală medie realizată în Comunitate de
întreprinderile în cauză cu produsele la care se referă acordul nu depăşeşte 40 milioane euro.
Pragul de 40 milioane euro este calculat pe baza vânzărilor totale, minus taxele, realizate în Comunitate,
în timpul exerciţiului financiar al anului anterior, de către întreprinderile în cauză cu produsele la care se
referă acordul.

42
de concertare între două sau mai multe întreprinderi. Coordonarea sau concertarea pot să
îmbrace cele mai diferite forme, criteriul de identificare a acesteia fiind constatarea unei
pierderi conştiente de autonomie (A).
În al doilea rând, antanta nu este prohibită decât dacă este realizată în scopul obţinerii
unui anume efect asupra concurenţei, sau dacă produce un efect negativ chiar când acesta nu
este urmărit în mod explicit. Aşadar, restricţia concurenţei este o condiţie de fond a aplicării
art. 81 par. (1) (B).

A) Antanta şi autonomia participanţilor

34. Aptitudinea de a face parte dintr-o antantă. Întrucât art. 81 par. (1) consideră că
antanta leagă două sau mai multe “întreprinderi”, nu există “antantă” decât dacă parteneri
independenţi consimt la o pierdere relativă de autonomie.
35. Exprimarea unei antante. Concursul de voinţe poate să îmbrace forme multiple.
Alături de “acordurile” propriu-zise coexistă “infra-acordurile”, toate putând intra în
prevederile art. 81 par. (1). Textul distinge trei moduri de exprimare a antantelor:
“acordurile”, “deciziile asociaţiilor de întreprinderi” şi “practicile concertate”. Distincţie este
oarecum artificială. Practicile concertate pot constitui pur-şi-simplu expresia unor veritabile
acorduri, greu sau imposibil de dovedit. Enumerarea conţinută în art. 85 par. (1) are ca
finalitate facilitarea probării conivenţei anticoncurenţiale, permiţând, dacă este cazul, să se
limiteze obiectul probei exclusiv la comportamentele observabile pe piaţă.
a) Acordurile propriu-zise. - Orice contract - în sensul dreptului civil - poate conţine o
antantă (distribuţie selectivă, franciză, concesiune etc.).
Pragmatismul specific dreptului concurenţei impune să nu se ţină cont de natura
aparentă a actului. Astfel, pot constitui antante:
- contracte de constituire de societăţi;
- statute ori pacte de acţionari;
- diverse acorduri privind drepturile de proprietate intelectuală69.
- chiar un act unilateral poate caracteriza un acord, ca în cazul scrisorilor circulare trimise de
un fabricant distribuitorilor săi.
Nu este nici măcar necesar ca acordul să fie constrângător din punct de vedere juridic,
potrivit regulilor de drept civil. Ceea ce contează este ca acordul să fie expresia voinţei
părţilor şi ca acestea să se considere legate sau obligate. În consecinţă, simple angajamente

69
TPI, 12 iunie 1997, Tierce Ladbroke c/Comisie, af. T.504-93: rec. II, 927.
43
morale, promisiuni, declaraţii de intenţii pot fi considerate acorduri. În această categorie se
includ “gentlement s agreements”, angajamentele de onoare70.
b) Deciziile asociaţiilor de întreprinderi. - Regruparea asociativă a întreprinderilor nu
intră per se în vizorul art. 81 par. (1). Textul se aplică din momentul în care asociaţia ia
“decizii” care au un caracter obligatoriu şi constrângător în ceea ce-i priveşte pe membrii săi
şi care le orientează comportamentul pe piaţă. Pragmatismul dreptului comunitar impune să
se cerceteze dacă, în fapt, decizia este constrângătoare, chiar în ipoteza când, formal, ea se
prezintă ca o simplă recomandare71.
c) Practicile concertate. - Rostul natural al dreptului concurenţei este să depăşească
situaţiile juridice formale şi vizibile, pentru a încerca să cuprindă situaţiile juridice concrete.
Concurenţa poate să fie denaturată prin comportamente care nu-şi au izvorul în “acorduri” sau
“decizii”. În acest sens, dreptul american antitrust cunoaşte noţiunea de “concerted action” iar
dreptul european al concurenţei pe cea de “practici concertate”.
Conţinutul acesteia este dificil de decelat. Două mari afaceri au permis, în anii 1970,
autorităţilor comunitare să precizeze conţinutul noţiunii de practică concertată: cea a
Materiilor colorante şi cea a Antantei europene a zahărului72. În prima, Curtea de justiţie a
indicat că noţiunea de practică concertată permite cuprinderea formelor de coordonare între
întreprinderi care, fără să fi ajuns la realizarea unei convenţii propriu-zise, substituie riscurilor
concurenţei o cooperare practică între ele, cooperare care conduce la falsificarea condiţiilor
normale ale pieţei. Cea de a doua afacere a determinat precizări esenţiale: “orice operator
economic trebuie să-şi determine într-o manieră autonomă politica pe care înţelege să o
urmeze pe Piaţa comună.”
Aşadar, criteriul determinant pentru identificarea unei practici concertate este
acceptarea conştientă şi voluntară a unei pierderi de autonomie de către întreprinderile în
cauză.
Efectul decisiv al unui asemenea comportament rezidă în suprimarea sau atenuarea
incertitudinii care există într-o situaţie concurenţială normală, când întreprinderile îşi decid
autonom comportamentul.
Eliminarea incertitudinii se poate face în diferite moduri: prin organizarea de reuniuni
(eventual secrete), prin schimburi de informaţii prin agenţi, prin opresa profesională etc.

70
CJCE, 15 iulie 1970, af. De la 41 – 45-69: Rec. 661; Com. 2 aug. 1989, Treillis soudes:JOCE, L.
260, 6 sept. 1989.
71
CJCE, 27 ian. 1987, Verband der Sachversicherer, af. 45-85: Rec. 405, Com., 6 aug. 1984, Zinc
Producers Group: JOCE, L. 220, 17 aug. 1984. Regulamentul interior al unei asociaţii este în mod
evident o decizie: Com., 30 ian. 1995, Colegiul oficial al agenţilor de proprietate industrială: JOCE,
L. 122, 2 iunie 1995.
72
Com. 24 iunie 1969, precit.; CJCE 16 dec. 1975, Suiker Unie, af. de la 40 la 48, 50, 54, 56, 113 şi
114-93: Rec. 1663.
44
Bineînţeles că informaţiile schimbate trebuie să aibă ca obiect elemente ale comportamentului
concurenţial al întreprinderilor în cauză (preţul, de ex.)73.
Se poate întâmpla ca o întreprindere să fi participat la o singură întâlnire în scopul
concertării dar, odată informată despre acţiunile viitoare ale concurenţilor săi, să decidă să nu
mai respecte disciplina convenită. Poate fi ea sancţionată ? Răspunsul Comisiei a fost pozitiv:
concertarea a eliminat pentru întreprinderea respectivă incertitudinea concurenţei, astfel încât
ea şi-a determinat comportamentul pe piaţă fără a mai fi în mod real autonomă74.
Este posibil să nu existe nici o probă formală a contactelor reciproce şi totuşi
întreprinderile să se comporte de o manieră paralelă, ca şi cum ar fi existat contacte
prealabile. Jurisprudenţa comunitară a stabilit că simplul paralelism de comportamente poate
să constituie indiciul unei concertări prealabile, dar că este insuficient pentru a se pronunţa
condamnarea. În consecinţă, constatarea paralelismului trebuie conjugată cu o demonstraţie
care să conducă la concluzia unei concertări prealabile. Căci represiunea vizează nu simplul
paralelism conştient, ci paralelismul concertat, fruct al conivenţei. Trebuie făcută cu grijă deci
distincţia dintre acesta şi simpla reacţie inteligentă - deci conştientă - faţă de evoluţia pieţei.
Proba concertării subiacente paralelismului presupune o demonstraţie factuală, circumstanţele
fiind determinante. Poate să fie deci suficient să se constate că în contextul dat este
“imposibil”, sau “incredibil” să nu existe o astfel de concertare75.
Această constatare necesită însă o analiză concretă a funcţionării pieţei respective. O
piaţă care funcţionează în oligopol strâns poate să inducă paralelismul comportamentelor. La
fel se poate întâmpla pe o piaţă extrem de transparentă, unde fiecare cunoaşte trăsăturile
esenţiale ale strategiei celorlalţi. Din momentul în care există o explicaţie plauzibilă a
paralelismului de comportament, alta decât concertarea, nu se mai poate reţine practica
concertată76.

B) Restricţia concurenţei
36. Criteriul legal. Textul art. 81 par. (1) conţine o serie de exemple de practici care
constituie antante ilicite. Această redactare pragmatică ne ajută să analizăm formula esenţială
pe care o conţine, potrivit căreia sunt interzise antantele “care au ca obiect sau ca efect
împiedicarea, restrângerea sau falsificarea jocului concurenţei în interiorul Pieţei comune”.

73
CJCE 14 iulie 1981, Zuchner, af. 172-80:Rec. 2021, pentru procentul comisionului pentru
bănci; CJCE 30 nov. 1994, Ciment, pentru preţuri şi împărţirea pieţei.
74
TPI, 24 oct. 1991, Rhone Poulenc, precit.; Com. 30 oct. 1996, Ferries-Surtaxes
monataires: JOCE, L. 26, 29 ian. 1997.
75
Com. 29 iunie 1969, Materii colorante, precit.
76
CJCE 28 martie 1984, Compania regală asturiană a minelor, af. 29 şi 30-83: Rec. 1679.
45
Iar această exegeză va permite apoi explicarea bunăvoinţei cu care sunt privite unele tipuri de
acorduri (par. 3).

B.1. Exemplele conţinute în art. 81 par. 1

37. Conţinutul acestora. Exemplele expuse de art. 81 par. (1) sunt pur indicative, dar
caracteristice totuşi pentru cele mai multe şi mai banale dintre practicile ilicite.
a) Fixarea directă sau indirectă a preţurilor de vânzare sau de cumpărare, sau a altor
condiţii de tranzacţionare.
Fixarea preţului poate să fie directă sau indirectă; pot exista preţuri de revânzare
concertate sau impuse. Determinarea indirectă a preţului poate să opereze, de pildă, prin
fixarea unor marje, a unor termene de plată, sau prin diverse constrângeri.
Acordurile orizontale de fixare a preţurilor sunt frecvente în sânul cartelurilor sau în
cadrul concertărilor 77.
Şi acordurile verticale pot conţine clauze de impunere a preţurilor, mai cu seamă cele
care leagă un fabricant de distribuitorii săi în cadrul reţelelor selective, de concesiune, de
franciză şi altele.
Art. 81 par. (1) interzice preţurile impuse. Trebuie făcută însă distincţie între acestea şi
preţurile recomandate sau cele care rezultă din constrângerile legitime impuse de fabricant,
care au ca efect numai limitarea, nu şi suprimarea concurenţei prin preţuri78.
b) Limitarea sau controlul producţiei, debuşeelor, dezvoltării tehnice sau investiţiilor.
Acest gen de acorduri conţine o limitare voluntară a concurenţei “interne” între
întreprinderile participante, dar efectele sunt “externe” şi deosebit de prejudiciabile pentru
consumatori. Prin această dispoziţie sunt în mod evident vizate sistemele de quotas79.
Antantele de restricţionare a producţiei sunt frecvente în perioadele de criză: ele urmăresc
reducerea supracapacităţilor pe care forţele pieţei nu reuşesc singure să le elimine - ceea ce nu
constituie o cauză de exonerare de răspundere şi nu împiedică deci aplicarea art. 81 par. (1)80.

77
TPI 24 oct. 1991 şi 10 martie 1992, Polipropilena, precit; CJCE, 27 ian. 1987, Verband der
Sachvericherer, precit.; Com. 30 ian. 1995, COAPI, precit., pentru tarife profesionale; Com. 19 oct.
1994, Transatlantic agreement şi 21 dec. 1994, FEFC: JOCE, L. 376 şi L. 378, 31. Dec. 1994; Com. 24
apr. 1997, AELE: JOCE, L. 284, 16 oct. 1997.
78
Com. 16 dec. 1991, Yves Saint-Laurent: JOCE, L. 12, 18 ian. 1992 şi Givenchy, 24 iulie 1992: JOCE,
L. 236, 19 aug. 1992; de asemenea, soluţia de admitere excepţională pentru preţurile de vânzare a
jurnalelor, CJCE 3 iulie 1985, Binon c/Mesageria Presei, af. 243-83: Rec. 2015, precum şi soluţia
contrară pentru cărţi, TPI 9 iulie 1991, Publish Association, precit. În Franţa există astăzi un curent
minoritar favorabil preţurilor impuse în reţelele de distribuţie, considerate ca fiind factori de concurenţă.
Deocamdată, litera art. 81 par. 1 constituie un obstacol în calea afirmării practice a acestei teze.
79
Com. 20 nov. 1974, Antanta franco-japoneză în materie de rulmenţi cu bile: JOCE, L. 313.
80
Antantele de criză pot beneficia însă de o indulgenţă limitată din partea organelor de supraveghere a
pieţei; se pot acorda astfel scutiri individuale fondate pe disp. Art. 81 par. 3 – ex.: Com. 29 apr. 1994,
46
 c) Împărţirea pieţelor sau a surselor de aprovizionare
Această interdicţie vizează înlăturarea pericolului segmentării Pieţei comune.
Acordurile orizontale şi mai ales practicile concertate au adeseori acest obiectiv ilicit:
protejarea statu quo - ului între întreprinderi şi, dacă este cazul, administrarea situaţiilor de
criză81. Acordurile verticale încheiate în reţelele de distribuţie se pretează şi ele acestui gen de
stipulaţii: dorinţa de a-l proteja pe fiecare distribuitor local poate să conducă la inserarea unor
clauze care să interzică mai ales importurile paralele în sânul aceleiaşi reţele. Condamnarea
acestor clauze este radicală82.
d) Aplicarea partenerilor comerciali de condiţii inegale pentru prestaţii echivalente,
cauzându-le prin aceasta un dezavantaj în concurenţă.
Practicile de repartiţie a pieţelor conduc frecvent la stabilirea unor tratamente diferite
pentru partenerii de afaceri, în funcţie de localizarea geografică a întreprinderilor acestora83.
e) Subordonarea încheierii contractelor de acceptarea, de către parteneri, a unor
prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor, nici potrivit uzanţelor comune, nu au
legătură cu obiectul acelor contracte.
Prin formula citată, art. 81 par. (1) vizează clauzele numite de subordonare, contractele
“cuplate” (“legate”) sau de “înlănţuire”. Contractele de distribuţie pot constitui adeseori
antante care să conţină acest tip de stipulaţii. De asemenea, acordurile de licenţă de brevete
sau de savoir-faire84.
B.2. Criteriile restricţiilor de concurenţă vizate de art. 81 par. (1)
38. Atingerea adusă concurenţei. Am precizat că exemplele enumerate în acest articol
nu sunt limitative. Ele nu acoperă nici pe departe marea diversitate a atingerilor ce pot fi
aduse concurenţei. Este necesar deci să fie căutate criteriile generale de punere în aplicare a
textului. Observăm că art. 81 par. (1) dispune că antanta trebuie să aibă ca rezultat
“împiedicarea”, “restrângerea” sau “denaturarea” concurenţei în interiorul pieţei comune.
Combinarea acestor trei termeni permite cuprinderea tuturor atentatelor posibile la securitatea
concurenţei.
39. Evaluarea atingerii concurenţei. Acest demers presupune mai întâi determinarea
situaţiei întreprinderilor în cauză pe piaţa interioară a Uniunii europene, anume pe piaţa pe
care ele intervin, în raport de concurenţa de fapt existentă aici (a). Apoi se va aprecia, in

Stichting Bakteen: JOCE, L. 131, 26 mai 1994. Antantele de criză prin care se stabilesc preţurile rămân
însă impardonabile.
81
Ex. af. Polipropilenei, Suiker Unie, precit., Cartelurile cimentului din 30 nov. 1994 şi Cartelurile
cartonului din din 13 ian. 1994: JOCE, L. 243, 19 sept. 1994.
82
Sectorul automobilelor furnizează numeroase exemple: CJCE 17 sept. 1985, Ford AG, precit.; CJCE
12 iulie 1991, Peugeot-Talbot, af. T. 23-90: Rec. II, 653.
83
Com. 23 nov. 1972, Pittsburg Corning Europe: JOCE, L. 272, 5 dec. 1972.
84
Com. 11 iulie 1993, Windsurfing International: JOCE, L. 229, 20 aug. 1983.
47
concreto, situaţia concurenţei care rezultă sau care este susceptibilă să rezulte din realizarea
antantei (b).
a) Situaţia concurenţială obiectivă a întreprinderilor participante
40. Reperele nivelului actual de concurenţă. Starea concurenţială a întreprinderilor
participante se stabileşte în funcţie de doi parametri: piaţa de referinţă (relevantă) (a.1.) şi
concurenţa practicabilă sau eficace (a. 2.).
a.1) Piaţa relevantă se defineşte, atât sub aspect sectorial (piaţa produsului), cât şi sub
aspect geografic, astfel cum am arătat în prima parte a lucrării85.
a.2) O piaţă pe care trebuie se exercită o concurenţă efectivă sau practicabilă.
Pentru menţinerea şi dezvoltarea unei concurenţe eficiente, considerată ca fiind garanţia
reuşitei economice, sociale şi politice a economiei Pieţei comune, este necesară îndeplinirea
cumulativă a două condiţii:
- deschiderea pieţelor, pentru ca modificările cererii şi ofertei să se reflecte în preţuri şi
pentru ca producţia sau vânzarea să nu fie limitate artificial, prin bariere zonale, regionale sau
naţionale;
- prezervarea autonomiei intervenienţilor: a întreprinderilor în primul rând, dar şi a
consumatorilor sau utilizatorilor finali, a căror libertate de alegere nu trebuie să fie pusă în
chestiune.
Structura unei pieţe, constrângerile care-i apasă pe operatori, pot diminua intensitatea
concurenţei. Pieţele sunt, din acest punct de vedere, diferite. Dreptul comunitar al concurenţei
nu are ca obiectiv modificarea structurii concurenţei care rezultă obiectiv din caracteristicile
unei pieţe. El are ca sarcină să menţină cea mai bună concurenţă posibilă, ţinând cont de
structura fiecărei pieţe şi, pentru aceasta, să lupte împotriva practicilor care slăbesc
concurenţa, făcând-o să fie mai puţin eficace decât ar putea să fie.
Aşadar, referinţa la situaţia concurenţei eficiente sau practicabile care trebuie să
prevaleze pe piaţă conduce logic la o analiză in concreto a impactului fiecărei antante
verificate.
b) Atingerea concretă adusă concurenţei practicabile.
41. Enunţarea criteriilor de evaluare a gradului de afectare a concurenţei.
Obiectivul unei concurenţe practicabile în funcţie de context şi consecinţa sa - necesara
apreciere in concreto a antantelor -, conduc la conturarea acestor criterii. În primul rând,
dreptul comunitar al concurenţei ia în consideraţie, alături de restricţia vizibilă, restricţia de
concurenţă pur-şi-simplu “potenţială”, probabilă. În al doilea rând, este necesar să fie
prohibite doar acele antante care au - sau pot avea - un efect perceptibil sau “sensibil” asupra

85
În acest sens, v. Comunicarea Comisiei relativă la definirea pieţei relevante, din 9 decembrie 1997.
48
situaţiei concurenţei. În al treilea rând, trebuie avute în vedere în mod egal atât restricţiile de
concurenţă “interne” (între participanţii la antantă), cât şi restricţiile “externe” (în privinţa
terţilor). În al patrulea rând, aprecierea atingerii aduse concurenţei nu trebuie să se facă în
raport de natura acordului sau practicii, ci în raport de contextul său.
42. Restricţia poate fi actuală sau potenţială. Dreptul concurenţei nu se poate limita
numai la sancţionarea restricţiei de concurenţă verificabilă in actu. Comportamente care nu au
încă nici o consecinţă perceptibilă pot totuşi să fie “susceptibile” să restrângă concurenţa,
impunându-se sancţionarea lor. Această probabilitate trebuie apreciată in concreto, funcţie de
situaţia reală a pieţei şi de noţiunea de concurenţă practicabilă86.
43. Restricţia trebuie să fie sensibilă. Cu privire la gravitatea restrângerii concurenţei,
Comisia a publicat o comunicare la 27 martie 1970, modificată în 1997, cunoscută sub
numele de comunicarea “de minimis”. În 2001 a fost înlocuită prin Comunicarea Comisiei
privind acordurile de importanţă minoră care nu restrâng sensibil jocul concurenţei în sensul
art. 81 par. 1 din Tr. CE. Noua comunicare porneşte de la recunoaşterea de către Curtea de
Justiţie că dispoziţiile art. 81 par. (1) nu sunt aplicabile când incidenţa acordului asupra
schimburilor intracomunitare sau asupra concurenţei nu este sensibilă.
Prin această comunicare, Comisia cuantifică, prin intermediul pragurilor de părţi de
piaţă, acordurile, deciziile asociaţiilor de întreprinderi şi practicile concertate care nu
constituie o restricţie sensibilă a concurenţei. Această abordare este cu atât mai utilă când se
pune problema exceptării acordurilor care nu afectează concurenţa dar care nu-s acoperite
prin regulamente de exceptare pe categorii.
44. Restricţia poate să fie “internă” sau “externă”. O antantă poate să inducă o
restrângere a libertăţii între membrii săi, adică o restricţie “internă”. Pierderea autonomiei
întreprinderilor participante este, fără îndoială, o restricţie de concurenţă. Este cazul
antantelor orizontale (carteluri de producători, mai ales) încheiate între întreprinderi care sunt
în concurenţă, adică la acelaşi nivel al pieţei.
Dar rareori antantele nu afectează şi terţii. Antantele orizontale cumulează de cele mai
multe ori restricţiile “interne” cu restricţiile “externe”, de pildă, prin blocarea accesului unor
terţe întreprinderi la un serviciu indispensabil. Ne aflăm, în aceste ipoteze, în faţa aplicării
teoriei facilităţilor esenţiale87.

86
TPI 27 oct. 1994, John Deere c/Com, af. T. 35-92: Rec. II, 961: în cazul unei pieţe funcţionând în
oligopol restrâns, schimburile de informaţii prevăzute prin antantă profitau tuturor intervenienţilor, dar
adăugau o barieră la intrarea noilor întreprinderi pe piaţă.
87
Teoria “facilităţilor esenţiale” sau, mai propriu, a “mijloacelor esenţiale”, a apărut în jurisprudenţa
jurisdicţiilor federale şi a Curţii Supreme de Justiţie din Statele Unite, în cadrul soluţionării afacerilor
în temeiul Sherman Act II”, deci în ceea ce priveşte abuzul de poziţie dominantă. Ea poate fi însă
utilizată, cu titlu preventiv, şi în materie de antante. Pe scurt, această teorie înseamnă că un nou venit
pe piaţă poate să revendice dreptul de a utiliza un mijloc deţinut de un alt operator, dacă acest mijloc
49
 Se poate întâmpla ca situaţia terţilor să fie afectată atunci când antanta nu antrenează
nici o restricţie de concurenţă între părţi, pur-şi-simplu pentru că părţile nu sunt în concurenţă
între ele, fiind plasate la nivele diferite ale procesului economic. Este cazul reţelelor de
distribuţie, compuse dintr-un fascicul de antante bilaterale (contracte de distribuţie), care
leagă fabricantul (sau capul reţelei) cu fiecare dintre distribuitori. Asemenea reţele pot să
conducă la grave rigidităţi ale pieţei, chiar la excluderea unor concurenţi, fie de către capul
reţelei, fie de către distribuitorii săi. În acest caz, condamnarea practicii nu vizează concurenţa
internă - inexistentă -, ci exclusiv situaţia pieţei.
Trebuie precizat că analiza clauzelor antantei are o importanţă secundară faţă de analiza
efectelor exterioare ale antantei care, la rândul său, este legată de analiza contextului
economic concret.
Or, acordurile verticale - mai cu seamă cele de distribuţie – pot avea, după caz, efecte
favorabile sau nefavorabile asupra concurenţei. Ele pot determina o vie concurenţă între reţele
(inter-brand), ca şi între ramurile aceleiaşi reţele (intra-brand)88, dar pot genera şi o stare de
blocaj general al pieţei.
45. Restricţia concurenţei se apreciază în funcţie de context. Reperul de principiu îl
constituie situaţia care ar prevala pe piaţa în cauză în absenţa acordului litigios89. Aceasta
pentru că normele care reglementează antantele restrictive de concurenţă nu au ca obiectiv
modificarea structurilor pieţei în cauză: noţiunea de concurenţă “practicabilă” este exact
aceea care trebuie să rezulte din structurile proprii ale fiecărei pieţe.
În consecinţă, incriminarea conţinută în art. 81 par. (1) ia în consideraţie
comportamentele care se dezvoltă “nenatural”, fără a fi induse de structura pieţei. În timp ce
structura este a priori ireversibilă, comportamentele sunt reversibile. Întreprinderile pot să şi

este esenţial. Jurisprudenţa americană este restrânsă, teoria fiind aplicată restrictiv. Este necesară
îndeplinirea cumulativă a trei condiţii: (1) deţinătorul mijlocului se află în poziţie dominantă pe o piaţă
(cel mai adesea tocmai datorită acestui mijloc esenţial); (2) nedispunerea de mijlocul esenţial în
chestiune împiedică intrarea unui nou operator pe o piaţă derivată; (3) deţinătorul mijlocului esenţial
intervine pe piaţa derivată, unde intră în competiţie cu alte întreprinderi. Practica judiciară comunitară
a conferit noţiunii de “mijloace esenţiale” o dezvoltare mult mai mare decât jurisprudenţa americană,
ceea ce s-ar putea explica prin poziţia puternică a întreprinderilor publice şi a altor titulari de drepturi
speciale în dreptul european. Instanţele comunitare nu reţin în general condiţia ca noul venit să nu aibă
o altă alternativă de a penetra piaţa decât utilizarea mijlocului esenţial, prin referire strictă la piaţa
derivată. Totuşi, reţine atenţia o recentă decizie a TPI – 15 sept. 1998, European Night Service
c/Comisie, Rec. II, p. 3141 – prin aplicarea mai restrictivă a acestei teorii. Tribunalul precizează că o
facilitate nu este esenţială decât dacă ea nu este interschimbabilă, dacă are caracteristici particulare,
dacă reproducerea sa are un cost prohibitiv sau dacă ea nu poate fi obţinută într-un termen rezonabil şi
dacă, deci, nu există alternativă viabilă pentru concurenţii potenţiali, care s-ar vedea astfel excluşi de
pe piaţă.
88
Concurenţa inter-brand şi intra-brand poate fi eficientă chiar şi când întreaga piaţă a adoptat
aceeaşi formă de distribuţie, cu condiţia ca criteriile de selecţionare a distribuitorilor să fie obiective,
calitative şi nediscriminatorii. În plus, constituirea reţelelor poate fi un mijloc eficace pentru
întreprinderi de a ocupa spaţiul pieţei interioare.
89
TPI 27 oct. 1994, John Deere c/Comisie, precit.
50
le modifice, sau pot fi obligate să o facă, sau, mai mult, pot fi sancţionate pentru adoptarea
unor comportamente ilicite. Iar articolul 81 permite impunerea reversibilităţii
comportamentelor litigioase, în scopul prezervării situaţiei de concurenţă eficientă, indusă de
structura pieţei.
În regulă generală, întreprinderile trebuie să-şi determine autonom conduita pe piaţă.
După cum am văzut, practicile concertate sunt vizate prin art. 81 par. (1) tocmai pentru că
orice concertare determină o pierdere de autonomie. Dar această afirmaţie nu are caracter
absolut. Se poate întâmpla ca, în funcţie de specificul situaţiilor şi al pieţelor, comportamente
sau contracte, care au toate aparenţele unor restrângeri ale concurenţei, să se dovedească in
concreto benefice pentru concurenţă. Acestea vor fi legitimate.

51
 SECŢIUNEA a II-a
NULITATEA ANTANTELOR RESTRICTIVE

46. Sancţiune civilă de drept comunitar. Dreptul comunitar nu edictează decât în mod
excepţional sancţiuni civile. Art. 81 par. 2 constituie una dintre aceste excepţii: “acordurile
sau deciziile interzise în virtutea prezentului articol sunt nule de plin drept.”
47. Aplicarea nulităţii. Articularea dreptului comunitar cu normele de drept
intern. Art. 81 par. 2 tace în ceea ce priveşte regimul nulităţii sau modul de aplicare a
acesteia. Curtea de justiţie a precizat însă caracterul absolut şi retroactiv al nulităţii, indicând
de asemenea că o antantă nulă nu poate să conserve nici un efect, nici între părţi, nici cu
privire la terţi90.
Dreptul intern al statelor membre este suveran în ceea ce priveşte regimul procedural al
nulităţii (dreptul de a acţiona în justiţie, de ex.), sau întinderea sa asupra contractului (nulitate
parţială sau totală).

90
CJCE 6 febr. 1973, Brasseries de Haecht II, af. 48-72; Rec. 77; CJCE 13 iulie 1966,
Grundig-Consten, precit.: nulitatea loveşte toate dispoziţiile care contravin art. 85; Com. 26
martie 1979: JCP 79, II, 19249: nulitatea împiedică încheierea unei tranzacţii.
52
 SECŢIUNEA a III-a
VALIDAREA ANTANTELOR RESTRICTIVE

48. Politica concurenţei. Pentru raţiuni care depăşesc orizontul concurenţei, art. 81 par.
(3) permite legitimarea antantelor deşi acestea, prin ipoteză, ar fi restrictive de concurenţă în
sensul art. 81 par. (1). În acest scop, în aplicarea par. (3), un bilanţ economic trebuie să-i
urmeze celui concurenţial, realizat pentru verificarea incidenţei par. (1). Potrivit textului
menţionat, o antantă poate fi “răscumpărată”, validată, dacă sunt îndeplinite cumulativ patru
condiţii91. Prin Regulamentul 17-62 din 6 febr. 1962 al Consiliului i-a fost conferită Comisiei
competenţa exclusivă în ceea ce priveşte emiterea, în virtutea par. (3), a unor decizii
individuale de inaplicabilitate a art.81 par. (1). În perioada de formare a dreptului comunitar,
excluderea autorităţilor naţionale cu privire la validarea antantelor încheiate pe teritoriul lor a
avut ca raţiune necesitatea de a se construi o jurisprudenţă unitară.
În prezent, Regulamentul (CE) nr. 1/2003 din 16 dec. 2002 referitor la punerea în
practică a regulilor de concurenţă prevăzute la art. 81 şi 82 Tratat CE a produs o reformă
radicală în domeniu, prin instituirea unui regim de competenţe paralele pentru Comisie şi
autorităţile de concurenţă din statele membre. De asemenea, Regulamentul CE nr. 1/2003
organizează şi colaborarea cu jurisdicţiile statelor membre. O altă chestiune esenţială o
reprezintă desfiinţarea sistemului notificării Comisiei de către întreprinderile implicate într-o
antantă, în scopul obţinerii unor exceptări individuale. Prin noul sistem, întreprinderile sunt
considerate suficient de mature pentru a-şi evalua singure conduita pe piaţă, urmând doar să
fie trase la răspundere în ipoteza în care strategiile pe care le-au adoptat au avut obiect sau
efect anticoncurenţial.
Întrucât analizarea pe fond a unei antante, de către Comisia Europeană sau de către
autorităţile naţionale de concurenţă, ori de către jurisdicţiile naţionale, se face într-un context
procedural complex, care implică nu numai dreptul procesual naţional al unei anumite
autorităţi/jurisdicţii, ci şi norme de colaborare intracomunitară, este necesară prezentarea
acestora din urmă.
49. Cooperarea în sânul reţelei autorităţilor de concurenţă. Modalităţile concrete
ale acestei colaborări au fost stabilite prin Comunicarea Comisiei referitoare la cooperarea în
sânul reţelei autorităţilor de concurenţă92.
Regulamentul şi comunicarea stabilesc că, împreună, autorităţile naţionale de
concurenţă şi Comisia formează o reţea de autorităţi publice care acţionează în interesul
91
V. infra.
92
JOUE nr. C 101 din 27.04.2004.
53
general şi colaborează strâns în scopul prezervării concurenţei. Această reţea se numeşte
Reţeaua europeană de concurenţă (REC).
Cu obligaţia respectării principiului general al eficacităţii, art. 35 din Regulamentul
1/2003 autorizează statele membre să stabilească organismul sau organismele desemnate ca
autorităţi naţionale de concurenţă şi să le încredinţeze competenţele corespunzătoare.
Legea comunitară atribuie competenţele de investigare uneia sau mai multor autorităţi
naţionale de concurenţă ori Comisiei Europene.
În majoritatea cazurilor, autoritatea care primeşte o plângere sau începe o procedură
din oficiu va rămâne însărcinată cu afacerea. O autoritate este considerată bine plasată pentru
tratarea unei plângeri dacă există o strânsă legătură între actul ilicit şi teritoriul statului
membru căreia aceasta îi aparţine, de aşa manieră încât autoritatea respectivă să poată acţiona
eficient pentru încetarea actului ilicit în integralitatea sa.
Reatribuirea unei afaceri nu ar putea fi vizată decât în faza de început a procedurii,
dacă această autoritate estimează că nu este bine plasată pentru a acţiona sau dacă alte
autorităţi se consideră ele bine plasate pentru a acţiona. În plus, chiar dacă mai multe
autorităţi pot fi considerate ca bine plasate, intervenţia unei singure autorităţi este uneori
indicată dacă aceasta este suficientă pentru a face să înceteze în întregul lor acţiunile ilicite.
Intervenţia paralelă a două sau trei autorităţi naţionale de concurenţă poate fi
oportună când un acord sau o practică are efecte substanţiale asupra concurenţei pe teritoriul
fiecăruia din statele respective iar intervenţia unei singure autorităţi ar fi insuficientă pentru
oprirea completă a faptei ilicite ori pentru sancţionarea adecvată a întreprinderilor în culpă.
Autorităţile care tratează împreună o plângere, în cadrul unei intervenţii paralele, trebuie să se
străduiască să-şi coordoneze cât mai mult posibil acţiunile.
Comisia este considerată în mod special bine plasată dacă unul sau mai multe acorduri
sau practici au efecte asupra concurenţei în mai mult de trei state membre. În plus, Comisia
este bine plasată ca să trateze o afacere dacă: a) aceasta este strâns legată de alte dispoziţii
comunitare, pe care Comisia le poate aplica fie exclusiv, fie mai eficace decât autorităţile
naţionale; b) interesul Comunităţii cere adoptarea unei decizii a Comisiei pentru dezvoltarea
politicii comunitare de concurenţă, când se pune o nouă problemă de concurenţă, sau pentru
asigurarea unei eficiente aplicări a regulilor de concurenţă.
Regulamentul Consiliului propune o serie de mecanisme de cooperare privind
atribuirea şi tratarea afacerilor:
 Informarea la începutul procedurii. Art. 11 par. (3) prevede că autorităţile de
concurenţă ale statelor membre, când acţionează în virtutea art. 81 sau 82 din Tr. CE, trebuie
să informeze Comisia înainte sau imediat după ce au lansat prima măsură formală de anchetă.

54
 Pot fi informate şi alte autorităţi de concurenţă. Acest mecanism permite reţelei să deceleze
dacă există proceduri multiple şi să abordeze eventualele probleme de reatribuire încă din
momentul în care o autoritate începe anchetarea unei afaceri.
 Suspendarea sau oprirea procedurii. Dacă acelaşi acord sau aceeaşi practică sunt
aduse în faţa mai multor autorităţi de concurenţă, art. 13 din Regulamentul Consiliului
permite suspendarea procedurii sau respingerea plângerii, integral sau parţial, cu motivarea că
o altă autoritate tratează sau a tratat afacerea. Comisia poate respinge o plângere pentru
absenţa interesului comunitar sau pentru alte motive inerente plângerii.
 Un alt element esenţial al funcţionării reţelei este abilitarea tuturor autorităţilor de
concurenţă de a schimba şi a utiliza informaţii pe care le-au primit în scopul aplicării art. 81
şi 82 Tr. CE. Art. 12 din Regulamentul Consiliului precizează că schimburile de informaţii
pot să aibă loc nu numai între o autoritate naţională de concurenţă şi Comisie, ci şi între
autorităţile naţionale însele.
Deschiderea procedurii implică respectarea unor reguli precise:
- când autorităţile de concurenţă ale statelor membre deschid o procedură, ele informează
Comisia cel mai târziu cu treizeci de zile înainte de adoptarea unei decizii de aplicare a art. 81
sau 82 Tratat CE, prin care ordonă încetarea unei activităţi ilicite. Ele pot să împărtăşească
această informaţie cu alte membre ale reţelei.
- când Comisia deschide o procedură, în virtutea art. 11 par. 6 din Regulamentul Consiliului, ea
desesizează toate autorităţile de concurenţă ale statelor membre cu privire la aplicarea art. 81 şi
82 Tratat CE. Deschiderea unei proceduri este un act oficial care poate să aibă loc oricând în
cursul examinării afacerii de către Comisie.
Se pot produce două situaţii. În cea dintâi, Comisia este prima autoritate de concurenţă
care angajează procedura într-o afacere în vederea adoptării unei decizii şi, din acest moment,
autorităţile naţionale nu mai pot trata afacerea. Cea de-a doua situaţie se produce dacă una sau
mai multe autorităţi naţionale de concurenţă au informat reţeaua, conform art. 11 par. 3 din
regulamentul Consiliului, că ele tratează o anume afacere. În cursul perioadei de atribuire
iniţială (termen indicativ de două luni), Comisia poate să deschidă o procedură, cu efectele
art. 11 par. 6 din Regulamentul Consiliului, după ce a consultat autorităţile interesate.
În scopul asigurării unui maximum de cooperare, membrii reţelei se informează mutual
şi, eventual, dezbat deciziile de respingere a plângerilor, de închidere a unei proceduri sau
deciziile prin care se ordonă măsuri provizorii. Această colaborare implică şi puterea de
anchetă. Art. 22 par. 2 din Regulamentul Consiliului prevede posibilitatea Comisiei de a cere
unei autorităţi naţionale de concurenţă să efectueze o inspecţie în numele şi pe contul său.

55
 50. Cooperarea dintre Comisie şi jurisdicţiile naţionale. Prin Comunicarea Comisiei
privind cooperarea între Comisie şi jurisdicţiile naţionale pentru aplicarea art. 81 şi 82 din
Tratatul CE93 s-au stabilit şi jaloanele cooperării dintre Comisie şi jurisdicţiile naţionale.
Într-adevăr, odată cu intrarea în vigoare a Regulamentului (CE) nr. 1/2003 al Consiliului,
regulile de concurenţă enunţate în Tratatul CE pot fi invocate de întreprinderi şi cetăţeni în
faţa jurisdicţiilor naţionale. Aceasta implică asumarea de către jurisdicţiile naţionale a punerii
în practică a art. 81 şi 82 din tratat.
Cooperarea între jurisdicţiile naţionale şi Comisie este guvernată nu numai de această
comunicare, ci şi de Comunicarea referitoare la cooperarea în sânul reţelei autorităţilor de
concurenţă.
Dat fiind principiul priorităţii şi al aplicării directe a dreptului comunitar, jurisdicţiile
naţionale pot aplica art. 81 şi 82 Tratat CE fără să fie necesar să aplice în paralel dreptul
naţional al concurenţei.
Totodată, când ele aplică dreptul naţional al concurenţei unor acorduri, decizii sau
practici susceptibile să afecteze comerţul între statele membre în sensul art. 81 Tratat CE, par.
(1), sau unei practici abuzive interzisă prin art. 82 Tratat CE, ele trebuie să aplice, în mod
egal, regulile de concurenţă comunitare. Într-adevăr, aplicarea paralelă a dreptului naţional al
concurenţei nu poate conduce la concluzii diferite de cele care decurg din aplicarea dreptului
comunitar.
În consecinţă, cât priveşte aplicarea art. 81 Tratat CE:
- acordurile care nu înfrâng art. 81 par. (1) din Tr. CE sau care satisfac condiţiile
enunţate la art. 81 par. (3) nu mai pot fi interzise în virtutea dreptului naţional al concurenţei;
- acordurile care violează art. 81 par. (1) şi nu satisfac condiţiile prevăzute în art. 81
par. (3) nu pot fi menţinute în virtutea dreptului naţional94.
Când trebuie să aplice regulile comunitare de concurenţă, o jurisdicţie naţională poate
mai întâi să consulte jurisprudenţa jurisdicţiilor comunitare, regulamentele, deciziile,
comunicările şi liniile directoare ale Comisiei referitoare la aplicarea art. 81 şi 82 din Tratat
CE. Când aceste instrumente nu furnizează indicaţii suficiente, jurisdicţia naţională poate cere
Comisiei avizul său asupra chestiunilor referitoare la regulile comunitare de concurenţă.
Jurisdicţiile naţionale trebuie, de asemenea, să permită Comisiei şi altor autorităţi
naţionale de concurenţă să-şi prezinte observaţiile scrise.

93
JOUE nr. C. 101 din 27 aprilie 2004.
94
Cât priveşte aplicarea art. 82 Tratat CE, art. 3 din regulament nu prevede obligaţia unor convergenţe
similare. Totuşi, în cazul unor dispoziţii contradictorii, principiul general al întâietăţii dreptului
comunitar pretinde ca jurisdicţiile naţionale să nu aplice nici o dispoziţie a legii naţionale contrare
regulii comunitare, indiferent dacă dispoziţia naţională este anterioară sau posterioară regulii
comunitare.

56
 O jurisdicţie naţională poate să aplice dreptul comunitar al concurenţei unui acord care
afectează comerţul între statele membre în acelaşi timp cu Comisia sau după aceasta.
Dacă jurisdicţia naţională statuează înaintea Comisiei, ea trebuie să evite să adopte o
decizie care ar contraria decizia vizată de aceasta din urmă. În acest scop, jurisdicţia naţională
poate întreba Comisia dacă a deschis o procedură cu privire la aceleaşi acorduri şi, dacă este
cazul, în ce stadiu este procedura şi dacă în afacerea respectivă este probabilă adoptarea unei
decizii. Din considerente de securitate juridică, jurisdicţia naţională poate să-şi suspende
procedura până la statuarea Comisiei.
Când Comisia statuează înaintea jurisdicţiei naţionale într-o anume afacere, aceasta din
urmă poate, dacă are dubii privind legalitatea deciziei Comisiei, să se adreseze Curţii de
justiţie. Jurisdicţia naţională nu poate niciodată să statueze contrar Comisiei.
Sistemul de aplicare paralelă sau consecutivă a regulilor de concurenţă trebuie să se
bazeze pe o cooperare solidă, care se realizează în temeiul art. 10 Tratat CE:
a) Comisia trebuie să asiste jurisdicţiile naţionale exprimându-se într-o manieră
obiectivă şi neutră, fără să oblige jurisdicţiile naţionale. Acestea adresează Comisiei în scris
cererea de asistenţă. Comisia se exprimă prin intermediul:
 comunicării de informaţii, în scopul de a stabili dacă o anume afacere este pendinte
la Comisie, dacă aceasta a deschis o procedură sau dacă a statuat deja. Termenul de răspuns
este de o lună de la data recepţiei cererii;
 formulării unui aviz asupra unor chestiuni economice, factuale şi juridice. Nu se
aduce atingere posibilităţii sau obligaţiei jurisdicţiei de a sesiza Curtea de Justiţie cu o cerere
prejudicială privind interpretarea sau validitatea dreptului comunitar, în aplicarea art. 234 din
tratat;
 formulării de observaţii pentru aplicarea coerentă a art. 81 şi 82 din Tr. CE.
b) Autorităţile statelor membre şi jurisdicţiile naţionale trebuie să asiste Comisia în
îndeplinirea misiunii sale. Regulamentul furnizează trei exemple referitoare la această asistenţă:
 comunicarea de documente necesare aprecierii unei afaceri în care Comisia doreşte
să formuleze observaţii;
 comunicarea de hotărâri de aplicare a art. 81 sau 82 Tratat CE.;
 participarea la inspecţii. Comisia poate cere jurisdicţiilor naţionale să colaboreze la
realizarea inspecţiilor dispuse la întreprinderile şi asociaţiile de întreprinderi.
Cooperarea între Comisie şi jurisdicţiile naţionale cunoaşte două limite:
- Comisia poate refuza comunicarea unor informaţii confidenţiale şi a unor secrete de
afaceri dacă jurisdicţia naţională nu poate garanta protecţia acestor date;

57
 - Comisia poate refuza comunicarea de informaţii, din raţiuni legate esenţialmente de
prezervarea intereselor comunităţii.
51. Declanşarea procedurii de investigare. Comisia poate iniţia o procedură de
investigare a unei presupuse practici anticoncurenţiale fie în urma autosesizării, fie dacă este
sesizată de autorităţile statelor membre, fie când este sesizată de unele persoane fizice sau
juridice. Aceste din urmă sesizări au făcut obiectul unei Comunicări, referitoare la
tratamentul aplicat de Comisie plângerilor depuse în temeiul art. 81 şi 82 Tratat CE95.
52. Conţinutul art. 81 par. 3. Redactarea art. 81 par. (3) impune ca, mai întâi, să se
analizeze condiţiile în care poate fi exceptată individual o antantă de la interdicţia prevăzută
la art. 81 par. (1) (A), iar apoi regulamentele de scutire pe categorie (B).
A. Exceptările individuale
53. Bilanţ economic şi obiectiv al tratatului. Art. 81 par. (3) conduce la efectuarea
unui bilanţ economic al antantei. Aceasta nu va fi exceptată decât dacă aspectele sale
concurenţiale negative, care o fac incompatibilă cu piaţa unică potrivit art. 81 par. (1), sunt
compensate prin anumite avantaje. Prin urmare, spre deosebire de regula raţiunii aplicată în
dreptul american antitrust, care presupune doar un bilanţ concurenţial, în dreptul comunitar
vorbim de un bilanţ global, care cuprinde, posterior bilanţului concurenţial, un bilanţ
economic.
Pentru a fi legitimate antantele restrictive de concurenţă, bilanţul economic trebuie să
releve îndeplinirea în mod cumulativ a două condiţii pozitive şi două condiţii negative.
54. Prima condiţie pozitivă: antanta trebuie să contribuie la ameliorarea
producţiei sau a distribuţiei produselor ori la promovarea progresului tehnic sau
economic. Acest obiectiv general al “progresului” diferenţiază esenţial metoda bilanţului
economic de cea a bilanţului pur concurenţial.
- Ameliorarea producţiei. Ameliorarea producţiei poate să provină, de pildă, din
raţionalizarea sa, pentru a se putea obţine produse de calitate mai bună sau cu un cost mai mic
ori din realizarea unor transferuri de tehnologie.
- Ameliorarea procedeelor de distribuţie. Crearea reţelelor de distribuitori poate să
nu fie restrictivă de concurenţă, chiar dacă, cel mai adesea, contractele sunt complexe şi pot
conţine clauze care deformează mediul concurenţial. Totutşi, noutatea produselor care
necesită un serviciu special de prezentare şi de vânzare poate să fie luată în consideraţie
pentru acordarea scutirii96. Un alt criteriu îl poate constitui raţionalizarea distribuţiei, de
natură să conducă la o mai bună planificare a procesului de fabricare şi a aprovizionărilor97.

95
JOUE nr. C. 101 din 27 aprilie 2004
96
Com. 22 dec. 1987, Rich Products-Rol: JOCE, L. 69, 15 martie 1988.
97
Com. 21 dec. 1993, Grundig: JOCE, L. 20, 25 ian. 1994.
58
 - Progres social. Deşi art. 81 par. (3) nu include în mod explicit acest obiectiv în
realizarea bilanţului economic, îl vizează implicit prin referinţa la “progresul economic”. Se
consideră că, pe termen lung, progresul economic implică progresul social. În unele situaţii,
autorităţile comunitare au apreciat chiar că “progresul social” trebuie să fie luat în calcul ca o
componentă particulară a progresului economic. Antantele de criză au putut fi astfel salvate în
virtutea clauzelor privind menţinerea locurilor de muncă98 sau care au permis întreprinderilor
recalificarea personalului în condiţii acceptabile99.
55. A doua condiţie pozitivă: antanta trebuie să rezerve utilizatorilor o parte a
profitului rezultat. Principiul este că avantajele economice produse de antantă nu trebuie să
fie confiscate de părţile acordului. Ele trebuie să se repercuteze, cel puţin în parte, asupra
consumatorilor sau utilizatorilor finali.
În acest sens, se pot cita ca repere avute în vedere la acordarea exceptărilor individuale:
o mai bună calitate a serviciului100, accesul la noi tehnologii101, menţinerea aprovizionării
pieţei chiar în împrejurări mai dificile102, apărarea sănătăţii consumatorilor şi protecţia
mediului103. Foarte adesea, autorităţile comunitare iau în consideraţie lărgirea ofertei făcute
consumatorilor sau utilizatorilor104 şi preţurile avantajoase105.
56. Prima condiţie negativă: restricţiile impuse întreprinderilor nu trebuie să
depăşească ceea ce este indispensabil pentru satisfacerea celor două condiţii pozitive.
Principiul care-şi găseşte din plin aici aplicarea este principiul “proporţionalităţii”.
Acesta impune mai întâi ca restricţiile să fie “necesare”. Legătura dintre restricţii şi
progres trebuie să fie dovedită neechivoc106. Legătura de cauzalitate nu este însă suficientă.
Trebuie ca restricţiile să nu depăşească ceea ce este indispensabil pentru atingerea
obiectivelor de progres stabilite prin art. 81 par. (3). Dacă se constată că există orice altă cale,
mai puţin restrictivă şi acceptabilă din punct de vedere economic, în afara celei alese de
întreprinderi, această altă cale le va fi impusă părţilor antantei.

98
CJCE 25 oct. 1977, Metro-Saba I, precit.
99
Com. 29 apr. 1994, Stichting Baksteen, precit.
100
Com. 11 iunie 1993, UER-Eurovision, precit., pentru “semnalul” TV; Com., Lufthansa, precit.,
pentru creşterea ofertei serviciilor, însoţită de scăderea preţurilor.
101
Com. Phoenix-Atlas, precit., pentru înfiinţarea unor noi servcii de telecomunicaţii.
102
Com. 21 febr. 1994, AIE, precit.
103
Com. 18 mai 1994, Exon-Shell, precit.
104
Com. 15 dec. 1986, X Open Group: JOCE, L. 35, 6 febr. 1987. Pentru efectul negativ al unei
limitări a alegerii, cu referire la distribuirea îngheţatei în Germania, Com. 23 dec. 1992, Scholler
Lebensmittel: JOCE, L. 183, 26 iulie 1993.
105
Pentru preţuri impuse în materie de cărţi, Com. 25 nov. 1981, VBBB c/ VBVB: JOCE, L. 54, 25 febr.
1982; CJCE 17 ian. 1984, af. 43 şi 63-83 Rec. 19.
106
Com. 19 dec. 1988, Eurocheques: JOCE, L. 36, 8 febr. 1989, pentru restricţiile inerente unui sistem
de securitate. Pentru restricţiile necesare asigurării randamentului echitabil al investiţiilor care
contribuie la progres: dec. UER-Eurovision, precit.
59
 57. A doua condiţie negativă: întreprinderile nu trebuie să aibă posibilitatea să
elimine concurenţa pentru o parte substanţială a produselor în cauză. Regăsim aici
parametrul fundamental al concurenţei “eficace” pe piaţa luată în considerare.
Se poate întâmpla ca o antantă să aibă ca efect eliminarea concurenţei, ceea ce conduce
la refuzul legitimării ei. Acesta este, cel mai frecvent, cazul antantelor orizontale
multilaterale107 şi, mai ales, al celor care regrupează activităţile principalilor intervenienţi pe o
anumită piaţă108.
Structura pieţei este adeseori decisivă pentru aprecierea acestei condiţii. Existenţa unui
duopol sau a unei oferte foarte concentrate, care implică membrii antantei, va fi interpretată
negativ. Dimpotrivă, aprecierea va fi pozitivă atunci când piaţa este caracterizată structural
printr-o vie concurenţă109.
58. Orientări de aplicare. Comisia a elaborat Comunicarea – Linii directoare privind
aplicarea art. 81, par.(3) Tratat CE110, prin care oferă recomandări legate de aplicarea art. 81
par. (3).
Mai reţinem că, potrivit Comisiei, art. 81 par. (3) nu exclude a priori anumite tipuri de
acorduri din câmpul său de aplicare. În principiu toate acordurile restrictive care îndeplinesc
cumulativ cele patru condiţii ale art. 81 par. (3) beneficiază de scutire. Totuşi, arată executivul
european, este extrem de improbabil ca unele restricţii grave ale concurenţei să poată să
îndeplinească aceste condiţii.
59. Decizie şi scrisoare de orientare. Numai decizia formală de inaplicabilitate a
dispoziţiilor art. 81 par. (1) Tratat CE afirmă compatibilitatea antantei cu dreptul comunitar,
fiind obligatorie pentru autorităţile şi jurisdicţiile naţionale, în temeiul priorităţii dreptului
comunitar supranaţional în raport cu cel intern. În consecinţă, antanta devine inatacabilă în
dreptul european. Decizia este notificată destinatarilor săi şi este publicată în “Jurnalul Oficial
al Uniunii Europene”.
Printr-o Comunicare a Comisiei s-a organizat şi un sistem de orientare informală a
întreprinderilor privind chestiunile noi care se pun în afaceri individuale referitor la art. 81 şi
82 din tratatul CE111. În cadrul acestei proceduri se emit scrisori de orientare.
Întreprinderile sunt considerate că sunt în măsură să-şi aprecieze singure legalitatea
actelor lor, într-o manieră care să le permită să decidă în deplină cunoştinţă de cauză dacă pot
sau nu să pună în executare proiectul de a încheia un contract sau de a adopta o practică
indiferent sub ce formă. Ele sunt cele care cunosc faptele şi au la dispoziţie regulamentele de

107
Com. 15 sept. 1989, Cumpărare de filme de către staţiile germane de TV: JOCE, L. 284, 3 oct. 1989.
108
Com. 10 nov. 1992, Warner-Lambert-Gilette: JOCE, L. 116, 12 mai 1993, pentru lame de bărbierit.
109
TPI 12 dec. 1996, Galec c/Com., precit.
110
JOUE nr. C 101 din 27 aprilie 2004.
111
JOUE nr. C 101 din 27 aprilie 2004.
60
scutire pe categorie, jurisprudenţa şi numeroasele indicaţii furnizate de liniile directoare şi
comunicările Comisiei.
Când apar însă chestiuni noi, întreprinderile în cauză pot solicita Comisiei orientări
informale. Comisia poate furniza asemenea orientări, printr-o declaraţie scrisă (scrisoare de
orientare), după ce va fi examinat oportunitatea cererii de orientare informală, verificând:
a) dacă aceasta ridică o chestiune cu adevărat nouă cu privire la art. 81 sau 82;
b) importanţa economică a acordului sau a practicii;
c) ca nici o anchetă suplimentară să nu fie necesară şi orice informaţie utilă să fie
disponibilă.
Comisia nu va lua în considerare chestiunile ipotetice şi nu va furniza scrisoare de
orientare cu privire la acordurile sau practicile care:
- nu mai sunt puse în practică de către părţi;
- sunt ridicate într-o afacere pendinte în faţa Tribunalului de Primă Instanţă sau a Curţii
de Justiţie a Comunităţilor Europene;
- fac obiectul unei proceduri pendinte în faţa Comisiei sau în faţa unei jurisdicţii sau
autorităţi de concurenţă a unui stat membru.
Scrisorile de orientare se motivează şi se publică pe site-ul Internet al Comisiei. Ele nu
reprezintă decizii ale Comisiei şi nu leagă autorităţile de concurenţă ori jurisdicţiile statelor
membre competente în legătură cu aplicarea art. 81 şi 82.
60. Recursul. Decizia Comisiei poate fi atacată printr-un recurs în anulare în faţa TPI,
apoi cu un recurs în casare, în faţa Curţii de Justiţie. Calea recursului este deschisă
destinatarilor, dar şi tuturor celorlalţi interesaţi şi, în primul rând, concurenţilor112.
61. Posibilitatea unei condamnări pe fundamentul art. 82. Validitatea unei antante
care rezultă dintr-o decizie individuală de inaplicabilitate nu are valoare decât în raport de
disp. art. 81. Ea nu oferă garanţii faţă de o eventuală aplicare a art. 82, referitor la abuzul de
poziţie dominantă. Cele două texte sunt independente, consacrând delicte distincte113.

B. Regulamentele de scutire pe categorie

62. Scutiri “categoriale”. Posibilitatea acestui tip de exceptări este prevăzută de art. 81
par. (3). În virtutea misiunii Comisiei de a proceda la examene individuale ale antantelor şi
dat fiind caracterul adeseori repetitiv al acestor examene, Consiliul a abilitat Comisia de a
adopta regulamente de scutire pe categorie. Adoptarea acestora a fost adeseori precedată de
publicarea de către Comisie a unei succesiuni de decizii individuale de inaplicabilitate într-un

112
CJCE, 22 oct. 1986, Metro-Saba II, precit.
113
TPI 10 iulie 1990, Tetra Pak Rausing, af. 51-89: Rec. II, 309.
61
 sector dat: “experienţa” Comisiei a constituit astfel o premisă pentru emiterea unui
regulament de scutire care ţine cont de particularităţile sectorului respectiv.
Acordurile care intrau în câmpul prevederilor unui regulament de scutire pe categorie
nu mai trebuia să fie notificate potrivit Regulamentului 17/1962. Ele erau prezumate că sunt
conforme cu dreptul comunitar. Comisia îşi rezerva însă dreptul să retragă scutirea atunci
când acordul respectiv producea efecte nocive.
În prezent, doar un număr restrâns de regulamente de exceptare categorială mai sunt în
vigoare în Uniunea Europeană, şi anume:
- Regulamentul (CE) nr. 2790/1999 al Comisiei, din 22 decembrie 1999, referitor la
aplicarea art. 81 par. (3) la unele categorii de acorduri verticale şi practici concertate, adoptat în
temeiul Regulamentului (CEE) nr. 19/65 al Consiliului din 2 martie 1965, pentru abilitarea
Comisiei de a excepta pe cale de regulamente anumite categorii de acorduri sau practici
concertate. Acest regulament expiră la 31 mai 2010;
- Regulamentul (CE) nr. 1400/2002 al Comisiei, din 31 iulie 2002, referitor la aplicarea art.
81 par. (3) la unele categorii de acorduri verticale şi practici concertate în sectorul automobilelor,
adoptat tot în temeiul Regulamentului (CEE) nr. 19/65 al Consiliului din 2 martie 1965. Şi acesta
expiră la 31 mai 2010;
- Regulamentul (CE) nr. 2659/2000 al Comisiei din 29 noiembrie 2000, privind aplicarea art.
81 par. (3) la unele acorduri de cercetare şi dezvoltare, adoptat în temeiul Regulamentului (CEE)
nr. 2821/71 al Consiliului din 20 decembrie 1971 pentru abilitarea Comisiei de a excepta pe cale
de regulamente anumite categorii de acorduri, decizii şi practici concertate, în domeniile
cercetării şi dezvoltării, proprietăţii industriale şi specializării;
- Regulamentul (CE) nr. 2658/2000 al Comisiei din 29 noiembrie 2000, privind aplicarea art.
81 par. (3) la unele acoorduri de specializare, adoptat tot în temeiul Regulamentului (CEE) nr.
2821/71 al Consiliului din 20 decembrie 1971,
- Regulamentul (CE) nr. 358/2003 al Comisiei din 27 februarie 2003, privind aplicarea art.
81 par. (3) la unele categorii de acorduri, decizii şi practici concertate, în sectorul asigurărilor,
adoptat în temeiul Regulamentului Consiliului, de abilitare a Comisiei, nr. 1534/91;
- Regulamentul (CE) nr. 772/2004 al Comisiei, din 7 aprilie 2004, privind aplicarea art.
81par. (3) la unele categorii de acorduri de transfer de tehnologie, adoptat în temeiul
Regulamentului (CEE) nr. 19/65 al Consiliului din 2 martie 1965.
Aceste regulamente nu impun constrângeri care să afecteze direct conţinutul sau
validitatea contractelor care nu li se conformează. Părţile nu sunt deci în mod imperativ
obligate să-şi adapteze acordurile la aceste dispoziţii. Dacă un acord nu îndeplineşte condiţiile
puse printr-un regulament de scutire, nu este prin aceasta nul. În schimb, conformitatea unei

62
clauze cu condiţiile regulamentului antrenează validitatea sa, fără să mai fie necesară
examinarea acesteia din perspectiva art. 81 par. (1).
63. Retragerea individuală a unei scutiri pe categorie. Beneficiul scutirii pe
categorie nu poate fi retras de către Comisie decât printr-o decizie consecutivă angajării unei
proceduri în temeiul Regulamentului 1/2003. Procedura poate fi iniţiată din oficiu, la cererea
unui stat membru, sau a unei persoane care invocă un interes legitim.

63
 CAPITOLUL II
ANTANTELE ÎN DREPTUL ROMÂNESC

SECŢIUNEA I
REGLEMENTARE LEGALĂ

64. Noţiune. Art. 5 din Legea nr. 21/1996 privind concurenţa consacră, în primul rând,
principiul interdicţiei antantelor restrictive de concurenţă, pentru ca, apoi, să prevadă
condiţiile de exceptare individuală sau categorială.
Art. 5 alin. (1) declară interzise înţelegerile, exprese sau tacite, deciziile asociaţiilor de
agenţi economici sau practicile concertate intervenite între agenţii economici sau între
asociaţii de agenţi economici, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea,
împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, mai
ales cele prin care se urmăreşte:
- fixarea preţurilor de vânzare sau de cumpărare, a tarifelor, rabaturilor, adaosurilor;
- limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei, dezvoltării tehnologice sau investiţiilor;
- împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare;
- aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii
echivalente, provocând, în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziţia concurenţială;
- condiţionarea încheierii unor contracte de acceptarea, de către parteneri, a unor clauze
stipulând prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale,
nu au legătură cu obiectul acestor contracte;
- participarea concertată cu oferte trucate la licitaţii sau la orice forme de concurs de
oferte;
- eliminarea de pe piaţă a unor concurenţi, împiedicarea sau limitarea accesului pe piaţă
al acestora, inclusiv înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumiţi agenţi
economici, fără o justificare prealabilă.
O sumară comparaţie cu textul comunitar ne relevă că legiuitorul român, mai analitic, a
extins aria exemplificărilor şi a inclus printre acestea, chiar cu riscul unor efecte redundante,
unele antante condamnate ca ilicite de jurisprudenţă (ca, de pildă, boicotul). Ceea ce trebuie
subliniat însă este că enumerarea nu are caracter limitativ.

64
 65. Sancţiuni. Legea prevede un sistem de sancţiuni complex: civile, administrative şi
penale.
La fel ca în dreptul comunitar sau în sistemele de drept europene, se instituie sancţiunea
civilă a nulităţii absolute a oricăror clauze sau convenţii, formale sau informale, care cad sub
incidenţa art. 5 alin. (1) (art. 54).
O serie întreagă de încălcări ale obligaţiilor impuse agenţilor economici sunt
considerate contravenţii, dacă nu sunt săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate,
potrivit legii penale, infracţiuni (d.e., furnizarea de informaţii inexacte sau incomplete
Consiliului Concurenţei).
Art. 63 reglementează o infracţiune specială: participarea cu intenţie frauduloasă şi în
mod determinant a unei persoane fizice la conceperea, organizarea sau realizarea practicilor
interzise de art. 5 alin. (1) şi de art. 6 şi care nu sunt exceptate conform prevederilor art. 5
alin. ( 2) sau ale art. 8 constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 4 ani
sau cu amenda.
În plus, orice persoană care utilizează sau divulgă, în alte scopuri decât cele prevăzute
de lege, documente şi informaţii cu caracter de secret profesional, primite sau de care a luat
cunoştinţă în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu sau în legătură cu serviciul, răspunde potrivit
legii penale, precum şi potrivit normelor care reglementează răspunderea civilă delictuală,
pentru acoperirea prejudiciului (art. 65).
Legea instituie un sistem de sancţiuni specifice, constând în amenzi cominatorii care
pot fi aplicate de Consiliul Concurenţei agenţilor economici, pentru a-i determina fie să
renunţe la practicile restrictive, fie să comunice în mod corect şi complet informaţiile ce le-au
fost solicitate, fie să se supună controlului ordonat de Consiliul Concurenţei.
66. Excepţiile prevăzute de lege de la aplicarea art. 5 alin. (1). În sistemul legii nr.
21/1996 există două categorii de excepţii:
A. Excepţia antantelor care, deşi restrictive de concurenţă, nu cad sub incidenţa
interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. (1).
67. Întreprinderile mici şi mijlocii. Este cazul acelor antante realizate între agenţi
economici sau asociaţii de agenţi economici ale căror cifre de afaceri pentru exerciţiul
financiar precedent nu depăşesc un anumit plafon stabilit anual de către Consiliul
Concurenţei, iar cota de piaţă a participanţilor nu depăşeşte 5 procente (art. 8). Excepţia nu se
aplică în cazul acordurilor care privesc stabilirea preţurilor, a tarifelor, partajarea pieţei sau
trucarea licitaţiilor.

65
 B. Exceptarea unor antante care cad sub incidenţa art. 5 alin.(1).
68. Bilanţ concurenţial şi bilanţ economic. La fel ca şi în dreptul comunitar, primul
demers care trebuie întreprins de către agenţii economici înşişi participanţi la o antantă şi de
către Consiliul Concurenţei, în ipoteza în care este sesizat, constă în efectuarea unui “bilanţ
concurenţial”, pe baza căruia se stabileşte dacă acordul în cauză este sau nu anticoncurenţial,
deci dacă art. 5 alin. (1) este sau nu incident.
Apoi se realizează “bilanţul economic”, în finalul căruia se va constata dacă antanta în
cauză, restrictivă de concurenţă potrivit art. 5 alin. (1), poate să fie scutită sau nu de la
aplicarea sancţiunilor. Potrivit art. 5 alin. (2), pentru a fi exceptată, antanta trebuie să
îndeplinească în mod cumulativ un număr de cinci condiţii, dintre care ultima trebuie să fie
una dintr-un număr de cinci ipoteze prevăzute de text.
Primele patru dintre aceste condiţii sunt:
a - efectele pozitive prevalează asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a
compensa restrângerea concurenţei provocată de respectivele antante;
b - consumatorilor şi utilizatorilor li se rezervă un avantaj corespunzător celui realizat
de părţile antantei;
c - eventualele restrângeri ale concurenţei sunt indispensabile pentru obţinerea
avantajelor scontate iar părţilor nu li se impun restricţii inutile în raport de obiectivele
enumerate la lit. e;
d - antanta nu creează posibilitatea pentru participanţi de a elimina concurenţa de pe o
parte substanţială a pieţei produselor sau serviciilor în cauză;
A cincea condiţie cumulativă trebuie să constea din contribuţia reală sau potenţială la
vreunul dintre obiectivele enumerate la lit. “e”:
- ameliorarea producţiei sau distribuţiei de produse;
- promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunătăţirea calităţii produselor şi
serviciilor;
- întărirea poziţiilor concurenţiale ale întreprinderilor mici şi mijlocii pe piaţa internă;
- creşterea gradului de competitivitate a produselor/serviciilor româneşti pe piaţa
externă;
- practicarea în mod durabil a unor preţuri substanţial mai reduse pentru consumatori.

66
 SECŢIUNEA a II-a
ASPECTE PRACTICE

69. Procedura acordării exceptării. Aceasta este prevăzută în alineatele 3 - 8 ale art. 5
din legea nr. 21/1996.
Scutirile individuale se acordă de Consiliul Concurenţei prin decizie. În vederea
obţinerii acesteia, agenţii economici vor solicita o dispensă, în sarcina lor căzând obligaţia de
a proba îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 5 alin. (2). Dispensele se acordă pe un termen
limitat, pot prevedea condiţii impuse de Consiliu părţilor şi pot fi reînnoite la expirarea
termenului pentru care au fost acordate. De asemenea, ele pot fi revocate de Consiliul
Concurenţei, înainte de expirarea acestui termen, dacă circumstanţele în care au fost acordate
s-au modificat sau dacă părţile nu-şi respectă angajamentele asumate. Decizia de acordare a
dispensei este lovită de nulitate dacă a fost obţinută pe baza unor informaţii false, inexacte
sau incomplete, indiferent dacă a existat sau nu intenţia de fraudă a părţilor.
Beneficiul exceptării se poate acorda de către Consiliul Concurenţei şi pentru unele
categorii de înţelegeri, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi ori practici concertate,
prin regulament.
70. Dispoziţii speciale privind organele administraţiei publice centrale sau locale.
Potrivit art. 2 alin. (1) pct. b, din Legea nr. 21/1996, dispoziţiile acesteia se aplică şi organelor
administraţiei publice centrale sau locale, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau
prin reglementările adoptate, intervin în operaţiuni de piaţă, influenţând direct sau indirect
concurenţa, cu excepţia situaţiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi sau
pentru apărarea unui interes public major.
Prin urmare, în condiţiile în care aceste organe sunt “actori” pe piaţă, deci acţionează ca
agenţi economici, le sunt aplicabile toate constrângerile prevăzute de lege, inclusiv cele
decurgând din art. 5 alin. (1).
Excepţiile nu sunt aplicabile, potrivit art. 9 din lege, pentru următoarele acţiuni
întreprinse de organele administraţiei publice centrale sau locale:
- deciziile care limitează libertatea comerţului sau autonomia agenţilor economici, ce se
exercită cu respectarea reglementărilor legale;
- stabilirea de condiţii discriminatorii pentru activitatea agenţilor economici;
- oricare alte acţiuni care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea
sau denaturarea concurenţei.

67
 CAPITOLUL III
SISTEMUL COMUNITAR DE CLEMENŢĂ

SECŢIUNEA I
EFICIENŢA PROGRAMELOR DE CLEMENŢĂ

71. Ce sunt politicile de clemenţă şi obiectivul lor. De la sfârşitul anilor 70 ai

secolului XX, politicile de concurenţă, în mod tradiţional orientate spre descoperirea şi
anihilarea antantelor orizontale anticoncurenţiale, şi-au îmbogăţit arsenalul tehnic cu un
nou segment : programele de clemenţă114. Iniţial în SUA şi importate apoi în numeroase
sisteme de drept, programele de clemenţă, anume concepute pentru a destructura cele mai
nocive antante secrete, cartelurile hard core, ţintesc specifica slăbiciune a acestora:
instabilitatea structurală. Într-adevăr, independenţa naturală a întreprinderii în economia de
piaţă generează funcţia esenţială a acesteia, anume furnizarea « celui mai bun răspuns
individual » la provocările concurenţiale ale celorlalţi jucători, în scopul maximizării
propriului profit. De aici, deducem inevitabila consecinţă : reprimarea benevolă a acţiunii
acestei funcţii, nimic altceva decât abandonarea libertăţii, prin acceptarea regulilor de
cartel, se « răzbună » mai devreme sau mai târziu, conducând la instabilitatea cartelului115.
În viaţa oricărui cartel vine un moment când unul sau altul dintre membrii săi116 încearcă
să devieze de la strategia comună, prin scăderea preţului produselor, prin mărirea cantităţii
acestora sau în orice alt mod care i-ar permite să câştige mai mult decât profitul de cartel.
O asemenea conduită este însă deosebit de riscantă în ipoteza în care este detectată de

114
Naşterea programelor de clemenţă s-a întemeiat pe o premisă unanim acceptată, expusă
de pildă în Comunicarea Comisiei privitoare la imunitatea la amendă şi la reducerea mărimii
acestora în afacerile referitoare la antante, din 2006: cartelurile secrete limitează artificial
concurenţa. Întrucât întreprinderile scapă de presiunea concurenţială, care le determină să inoveze,
se ajunge în final la creşterea preţurilor şi reducerea ofertei propuse consumatorilor. Pe termen
lung, ele slăbesc nivelul competitivităţii şi au un efect negativ asupra ocupării forţei de muncă. De
aceea, construirea unor sisteme care să permită decelarea şi destructurarea antantelor secrete prin
intermediul autodenunţurilor întreprinderilor implicate este considerată benefică: este mai
importantă devoalarea şi interzicerea unor asemenea carteluri, decât incerta sancţionarea pecuniară
a tuturor membrilor lor, în condiţiile în care, secrete fiind, metodele poliţieneşti comune sunt
ineficiente. În plus, pierderile care s-ar înregistra prin exonerarea totală sau parţială a unor membri
este compensată prin nivelul mai ridicat al amenzilor aplicate celorlalţi, precum şi prin reducerea
considerabilă a cheltuielilor administrative.
115
Despre instabilitatea „endemică” a cartelurilor, v. J. Philippe, A. Guyon, I. Gurov, Les
cartels internationaux, in (dir. G. Canivet), La modernisation du droit de la concurrence, L.G.D.J.,
2006, p. 215-218.
116
Tentaţia nerespectării angajamentelor de cartel apare, desigur, la acele întreprinderi mai
eficiente (şi-au dezvoltat ori au achiziţionat noi tehnologii, şi-au mărit capacităţile de producţie,
realizează produse noi complementare etc.), pentru care rigidele părţi de piaţă consacrate prin
acordul anticoncurenţial devin insuficiente.
68
parteneri, mai cu seamă când întreprinderile implicate în jocul anticoncurenţial sunt
puternice iar cartelul este dotat cu « legi » interne stricte. Măsurile de retorsiune pot să-i
fie fatale întreprinderii infidele şi, în plus, pot atrage atenţia autorităţilor de concurenţă şi
conduce la aplicarea sancţiunilor legale.
Ce alte opţiuni rămân atunci ? Renegocierea clauzelor cartelului sau părăsirea
acestuia. Prima are însă rezultate extrem de nesigure, iar cea de-a doua poate genera
consecinţe atât de vizibile pe piaţă, încât să provoace declanşarea anchetelor şi pedepsirea
tuturor participanţilor.
Exact în acest moment dramatic din viaţa unei antante intervin programele de
clemenţă cu rolul lor ambivalent: armă imbatabilă care măreşte vulnerabilitatea cartelurilor
şi-l poate destructura chiar şi pe cel mai compact dintre ele117, dar şi soluţie gratuită de
ieşire din cartel118, însă numai pentru primul « jucător » care-i livrează autorităţilor pe toţi
ceilalţi. Calificate metaforic ca « politique de la carotte et du bâton » , din punct de vedere
tehnic sistemele de clemenţă în vigoare în diferite legislaţii se prezintă ca veritabile
regulamente de organizare a unor curse contra cronometru, în cadrul cărora foştii parteneri
de cartel se întrec pentru a transmite organelor de poliţie a pieţei cele mai pertinente
informaţii cu privire tocmai la comportamentele anticoncurenţiale la care au participat.
Primului sosit i se garantează imunitatea, în timp ce următorii pot beneficia doar de
reducerea sancţiunilor legale119.
72. Regulile eficienţei. O cercetare a programelor de clemenţă şi a efectelor acestora
ne relevă că principiul în temeiul cărora funcţionează este acela al stimulării interesului

117
Reamintim că politicile de clemenţă vizează descoperirea, anihilarea, dar şi prevenirea
antantelor orizontale considerate cele mai nocive pentru viaţa economică: cele de fixare a preţurilor
de vânzare sau de cumpărare, de atribuire de cote de producţie ori de vânzare, de partajare a
pieţelor, mai cu seamă prin intermediul licitaţiilor trucate (v. Programul model al Reţelei Europene
de Concurenţă adoptat la 29 septembrie 2006).
118
În ipoteza descrisă de noi am evocat utilizarea procedurii clemenţei ca urmare a
parcursului firesc al vieţii unei întreprinderi în interiorul unui cartel. Denunţarea poate deveni mai
avantajoasă decât menţinerea echilibrului de cartel şi datorită unor cauze exogene, când în mediul
întreprinderii se produc anumite evenimente: autoritatea de concurenţă are bănuieli şi începe
anchetarea cartelului; realizarea unei fuziuni/achiziţii iar noua conducere reconsideră strategia
concurenţială a întreprinderii; şocul produs de noi intrări pe piaţă sau de creşterea cererii; riscurile
de deconspirare generate de descoperirea antantei la alte eşaloane ale întreprinderii.
119
Conform pct. 37 al Comunicării Comisiei referitoare la cooperarea în sânul reţelei
autorităţilor de concurenţă (JO C 101 din 27 aprilie 2004), termenul „clemenţă” desemnează orice
sistem care oferă imunitate totală sau o puternică reducere a amenzilor care, în lipsa acestuia, ar fi
aplicate participantului la o antantă ilicită, în schimbul divulgării liber consimţite, înainte sau în
timpul fazei de anchetă, a unor elemente de probă referitoare la antanta prezumată, potrivit unor
criterii precise.
69
individual al participanţilor la cartel de a abandona jocul anticoncurenţial, în dauna
interesului colectiv de a menţine cartelul120. Putem identifica următoarele reguli:
a) Regula transparenţei. Potrivit acesteia, condiţiile beneficiului clemenţei –
algoritmul reducerilor totale şi/sau parţiale de amendă, trebuie să fie stipulate în norme
clare şi precise, însoţite de suficiente garanţii de aplicabilitate. Când condiţiile beneficiului
clemenţei sunt echivoce şi imunitatea faţă de sancţiune nu tocmai sigură, întreprinderea
poate considera că este mai avantajos să rămână în cadrul cartelului.
b) Regula selectivităţii. Potrivit acesteia, imunitatea trebuie acordată numai primei
întreprinderi denunţătoare. O alta, care ar ajunge la autorităţile de concurenţă chiar şi
numai câteva momente mai târziu, pierde beneficiul imunităţii totale, dar poate fi totuşi
recompensată cu o reducere consistentă a amenzii.
c) Regula complementarităţii între nivelul amenzilor şi nivelul de indulgenţă al
politicilor de clemenţă. Pe scurt, regula impune în primul rând ca avantajul conferit prin
programul de clemenţă să fie considerabil: imunitate totală sau, cel puţin, o reducere
substanţială a cuantumului amenzii. Reducerile uşoare ale cuantumului amenzilor nu sunt
suficient de tentante şi nu permit o destabilizare eficientă a cartelurilor.
În doilea rând, sancţiunile legale pentru practicile anticoncurenţiale trebuie să fie cât
mai drastice iar aplicarea lor inexorabilă, pentru că doar astfel întreprinderile vor fi
determinate să recurgă la clemenţă. Dimpotrivă, cu cât sancţiunile sunt mai uşoare şi mai
relaxat aplicate, cu atât întreprinderile sunt mai puţin interesate să solicite clemenţă.
De aceea se consideră că un program coerent şi eficient de clemenţă trebuie să
îmbine asprimea şi rigoarea pedepselor cu radicalitatea indulgenţei.
d) Regula imunităţii totale înseamnă că programul de clemenţă ar trebui, pentru a
oferi o alternativă atrăgătoare întreprinderilor implicate în cartel, să vizeze întreg spectrul
de sancţiuni aplicabile: amenzile, dar şi despăgubirile civile121 şi sancţiunile penale. Prin
urmare, cât priveşte modelul european, în principiu, ar trebui găsite căile de exonerare a
conducătorilor/salariaţilor întreprinderilor denunţătoare de pedepsele penale122.

120
Se afirmă în doctrină că programul de clemenţă acţionează „prin favorizarea basculării
echilibrului cooperativ (nimeni nu mărturiseşte) în echilibru non-cooperativ (întreprinderile
mărturisesc)” (F. Lévêque, L’efficacité multiforme des programmes de clémence, in Concurrences.
Revue des droits de la concurrence, nr. 4/2006, p. 34).
121
Problema s-a pus în Statele Unite, unde participarea la programul de clemenţă a fost mult
timp descurajată de sistemul daunelor triple. Abia după ce acestea au fost desfiinţate şi înlocuite cu
daunele simple – dar numai pentru întreprinderile colaboratoare -, modelul american a devenit cu
adevărat eficient.
122
Sistemul comunitar nu cunoaşte pedepse penale, dar în numeroase state membre (d. e.
Germania, Franţa, România, Marea Britanie) iniţierea ori contribuţia la organizarea unui cartel
constituie infracţiuni, al căror spectru apasă pe umerii multora din conducătorii întreprinderilor şi
descurajează recursul acestora la programele de clemenţă.
70
 e) Regula confidenţialităţii. Aceasta impune protejarea, pe cât este posibil, a
denunţătorului în raport de concurenţii săi, în scopul evitării represaliilor la care se expune,
dar şi în raport de eventualele sale victime, în cadrul acţiunilor în responsabilitate civilă în
care ar putea fi antrenat în faţa altor jurisdicţii123.
f) Regula elasticităţii sistemului probator. Programele de clemenţă, pentru a fi
eficiente, trebuie să utilizeze un sistem probator suplu, neformalist. Se ştie însă că în
dreptul comunitar, dar şi al multor state membre (d.e. Franţa, România), proba scrisă are
prioritate. Or, în materie de carteluri, autorităţilor de concurenţă le este deosebit de dificil
să intre în posesia unor documente (de cele mai multe ori pentru că acestea nici nu există).
De aceea sunt tot mai mult utilizate declaraţiile, mărturiile reprezentanţilor întreprinderilor,
obţinute în cadrul procedurilor de clemenţă.

123
Este vorba, pur-şi-simplu, de a se garanta nedivulgarea unor alte jurisdicţii a informaţiilor
furnizate de întreprinderea delatoare. În caz contrar, temerea că propriile sale declaraţii făcute în
faţa autorităţii de concurenţă ar putea fi utilizate împotriva sa în cadrul unor acţiuni în daune, de
pildă, ar paraliza recursul oricărei întreprinderi la programul de clemenţă.
71
 SECŢIUNEA a II-a
SISTEMUL COMUNITAR DE CLEMENŢĂ

73. Diversitatea sistemelor de clemenţă. Majoritatea sistemelor de drept

contemporane includ programe de clemenţă, cu obiectivul asumat de a mina din interior
cartelurile, prin stimularea tendinţelor centrifuge naturale ale întreprinderilor membre.
modelul comunitar constituie o originală tentativă de realizare a unui megasistem de
clemenţă, aplicabil unitar pe piaţa intracomunitară. Însă el continuă să coexiste cu
sistemele instituite de statele membre ale Uniunii Europene şi intră adeseori în coliziune
cu alte sisteme, în special cu cel american. Are incontestabile virtuţi, dar şi inerente puncte
vulnerabile.
74. Evoluţia legislativă europeană. Regulamentul 1/2003, referitor la aplicarea
regulilor de concurenţă prevăzute în articolele 81 şi 82 din Tratatul CE 124, nu conţine nicio
prevedere referitoare la regulile programului de clemenţă. De fapt, sistemul european de
clemenţă a fost conturat printr-un alt document comunitar, în 1996, anume Comunicarea
Comisiei privind neaplicarea amenzilor sau reducerea cuantumului acestora în afacerile
referitoare la antante125. Sistemul a fost îmbunătăţit în timp, în prezent fiind în vigoare cel
instituit prin Comunicarea Comisiei referitoare la imunitatea la amenzi şi la reducerea
acestora în afacerile privitoare la antante din 2006126 - numită în continuare
„Comunicarea”, mult mai fiabil din punct de vedere juridic. Sistemul comunitar de
clemenţă aşa cum este structurat în prezent se articulează pe cele două modalităţi în care
pot fi recompensate întreprinderile care colaborează cu autoritatea de concurenţă –
imunitatea totală şi imunitatea parţială la amendă – şi conţine reguli precise de procedură
care-i conferă transparenţă şi siguranţă.
75. Imunitatea totală. Deconspirarea antantelor, chiar prin încurajarea delaţiunii, este
preferabilă, în planul beneficiilor pe termen lung, pentru eficienţa concurenţei şi pentru
protecţia consumatorilor, unei sterpe politici sancţionatorii. Imunitatea totală la amendă, ca
recompensă pentru infidelitatea membrilor celor mai toxice antante, este asigurată celei
dintâi întreprinderi care furnizează informaţiile şi elementele de probă care, potrivit
evaluărilor Comisiei, îi permit:

124
JOUE L. din1 ianuarie 2003.
125
JOCE C. 207 din 18 iulie 1996.
126
JOUE C 298 din 8 decembrie 2006.
72
 a) să adopte o decizie de inspectare a localurilor întreprinderilor vizate (pct. 8/a), cu
condiţia ca autoritatea comunitară să nu fi dispus deja de probe suficiente pentru a dispune
respectiva descindere127, sau
b) să constate existenţa unei încălcări a dispoziţiilor art. 81 CE (pct. 8/b). În acest
caz, exonerarea integrală va fi însă acordată doar dacă sunt îndeplinite cumulativ două
condiţii:
- Comisia să nu fi fost deja în posesia unor probe suficiente care să confirme
înfrângerea prohibiţiei prevăzute de art. 81 CE şi
- nicio întreprindere să nu fi obţinut imunitatea potrivit punctului (8) lit. (a).
Aşadar, Comisia va putea acorda imunitatea la amendă chiar dacă informaţiile i-au
fost transmise după realizarea anchetei. Această ipoteză se referă la situaţia în care
Comisia a efectuat descinderi care nu i-au permis însă recoltarea unor probe suficiente
privind existenţa antantei.
Obţinerea imunităţii la amendă este legată şi de alte criterii pe care întreprinderea
denunţătoare este ţinută să le îndeplinească (pct. 12). Ea trebuie:
a) să coopereze cu Comisia de o manieră reală, totală, permanentă şi rapidă, pe
durata întregii proceduri administrative;
b) să-şi înceteze activitatea în cartel din momentul formulării cererii, cu excepţia
situaţiilor când Comisia apreciază că este necesară continuarea participării la antantă,
pentru integritatea şi finalitatea inspecţiilor;
c) să nu fi distrus, falsificat sau ascuns, anterior formulării cererii de clemenţă, probe
privind existenţa antantei şi să nu-şi fi divulgat intenţia de a solicita clemenţa.
În fine exonerarea totală de răspundere nu poate fi acordată unei întreprinderi care a
constrâns alte întreprinderi să se alăture cartelului sau să nu-l abandoneze (pct. 13).
Trebuie precizat că actele de constrângere exercitate de un membru al cartelului
asupra altuia, fie pentru a-l determina să participe la conspiraţia anticoncurenţială, fie
pentru a-l împiedica să o repudieze, exclud numai exonerarea totală. Întreprinderea
delatoare poate obţine, dacă îndeplineşte toate celelalte criterii şi condiţii legale, reducerea
amenzii.
76. Reducerea cuantumului amenzii. Întreprinderile cărora nu li se recunoaşte
imunitatea pot totuşi, sub rezerva îndeplinirii condiţiilor precizate la pct. (12) lit. (a)-(c)128,
să beneficieze de un regim de clemenţă constând în reducerea cuantumului amenzii.
Punctul (5) al Comunicării din 2006 enunţă criteriul esenţial care orientează această

127
Pct. (9) al Comunicării analizate indică aspectele pe care trebuie să le conţină declaraţia
întreprinderii denunţătoare, inclusiv probele pe care le poate pune la dispoziţia Comisiei.
128
V. supra nr. 5
73
strategie de atragere a întreprinderilor în jocul opţiunii „băţ” sau „morcov”: nivelul
diminuării amenzii trebuie să reflecte contribuţia efectivă a întreprinderii la deconspirarea
cartelului129. În consecinţă, pentru a putea pretinde acest tip de clemenţă, întreprinderea
trebuie să furnizeze elemente de probă purtătoare de valoare adăugată semnificativă în
raport cu cele deţinute deja de Comisie. Noţiunea de „valoare adăugată” înseamnă, potrivit
Comunicării, forţa noilor elemente de probă, rezultată din chiar natura lor sau/şi din
nivelul lor de precizie, şi prin care se întăreşte capacitatea Comisiei de a stabili existenţa
antantei (pct. 25).
Comunicarea determină rangul întreprinderilor candidate la reducerea cuantumului
amenzilor, cu consecinţa diferenţierii acestei reduceri, funcţie de succesiunea lor: prima
întreprindere (în afara celei care obţine eventual imunitatea) va beneficia de o reducere
cuprinsă între 30 şi 50 %; a doua întreprindere - de o reducere cuprinsă între 20 şi 30%;
celelalte întreprinderi nu vor putea beneficia decât de o reducere maximă de 20% (pct.
26)130.
77. Proceduri intracomunitare. Cea mai importantă dintre slăbiciunile sistemului
consacrat prin Comunicarea din 2002 a constat în imperfecta interconectare dintre
programul de clemenţă şi Reţeaua Europeană de Concurenţă (REC), urmare a intrării în
vigoare a Regulamentului nr. 1/2003 al Consiliului, din 16 decembrie 2002, referitor la
punerea în practică a regulilor de concurenţă prevăzute în art. 81 şi 82 Tratat CE. Sursa
răului o constituia, desigur, dimensiunea transfrontalieră a cartelurilor, care atenta la
eficacitatea sistemelor de clemenţă, în condiţiile în care, la nivel comunitar, nu existau
pârghii eficiente pentru asigurarea unui minimum de coordonare între autorităţile de
concurenţă europene.
Aspectul cel mai delicat al articulării celor două sisteme – de clemenţă şi REC –
privea, întrucât nu există un ghişeu unic, atribuirea cazului între autorităţi, căci o cerere de
clemenţă nu este valabilă decât faţă de autoritatea la care a fost depusă131. Or, nu se ştie, în

129
Dar, întrucât se urmăreşte creşterea eficienţei sistemului, este necesară stabilirea unei
diferenţe semnificative între imunitatea la amendă şi nivelul maxim al reducerii (nerecomandat a fi
mai mare de 50% din amenda aplicabilă). Numai astfel sporeşte tentaţia formulării cât mai precoce
a unor cereri de imunitate totală (v. pct. 24 din Programul model al REC, adoptat în 2006).
130
Evident, aceste baremuri au fost concepute cu menirea de a determina întreprinderile să
nu întârzie în luarea deciziei de a se autodenunţa şi de a furniza probele de care dispun.
131
Un „ghişeu unic”nu există nici la nivel internaţional, nici la nivel comunitar. Prin urmare,
întreprinderea interesată trebuie să depună cererea pentru acordarea clemenţei la maximul de
autorităţi de concurenţă susceptibile să fie competente să rezolve cazul. În situaţie contrară, riscă să
suporte sancţiunile autorităţilor de concurenţă competente omise în demersul său. Cu alte cuvinte,
decizia de a solicita clemenţa trebuie să fie una internaţională. Altminteri, dacă alţi participanţi la
antantă află că a fost depusă o cerere de clemenţă în faţa unor autorităţi, sunt interesaţi să depună
cereri similare la alte autorităţi, pentru a fi primii măcar în faţa acestora. Evident, întregul demers
74
punctul de pornire al afacerii, care va fi, în cele din urmă, autoritatea etatică europeană
care o va rezolva. Prin urmare, pentru a fi pe deplin protejate, întreprinderile candidate la
clemenţă trebuie să adreseze o cerere Comisiei, dar şi, cât mai repede cu putinţă, tuturor
autorităţilor naţionale care ar putea fi, eventual, învestite cu soluţionarea cazului. Este
evident că aceste suprapuneri generează multiplicarea procedurilor, cu consecinţa creşterii
costurilor atât pentru întreprinderi, cât şi pentru autorităţile de concurenţă, care s-ar putea
vedea în situaţia de a declanşa procedurile formale de clemenţă, deşi, în final, nu ar trata
cazul.
Pentru a atenua deficitul de coordonare dintre diferitele sisteme de clemenţă
intracomunitare, Comisia a adoptat Comunicarea referitoare la cooperarea în sânul Reţelei
Europene de Concurenţă132. Regulile fixate în acest document vizau mai ales diminuarea
riscurilor generate de obligaţia de informaţie mutuală şi de colaborare – stabilită prin
Regulamentului 1/2003 – dintre Comisie şi autorităţile naţionale de concurenţă, riscuri
privind confidenţialitatea procedurilor, securitatea întreprinderilor implicate în acestea, în
final pentru însăşi eficienţa sistemului de clemenţă.
Eficacitatea sistemului european a fost mai cu seamă asigurată prin elaborarea, tot în
2006, a Programului model al REC în materie de clemenţă133, în raport de care autorităţile
naţionale de concurenţă din cadrul UE şi-au organizat propriile sistemele de clemenţă.
Vom prezenta principalele reguli procedurale ale modelului european de clemenţă,
care-i conferă eficienţă şi originalitate, aşa cum sunt nuanţate în Programul model al REC.
77.1. Depunerea cererilor. La solicitarea întreprinderii care formulează o cerere de
clemenţă, autoritatea de concurenţă îi furnizează un aviz de primire, în care se confirmă
data şi ora depunerii cererii134. Cererile referitoare la aceeaşi antantă vor fi examinate de
Comisie în ordinea temporală a depunerii.
În cazul în care întreprinderea care doreşte colaborarea cu autoritatea de concurenţă
nu este în posesia tuturor informaţiilor şi probatoriilor care să-i garanteze obţinerea
imunităţii, poate solicita mai întâi un marcator, adică un număr care să-i marcheze ordinea
depunerii cererii şi să-i protejeze poziţia din punct de vedere cronologic. Acordarea
marcatorului este la latitudinea autorităţii de concurenţă, care poate îngădui solicitantei ca,
într-un termen pe care i-l stabileşte anume, să acumuleze dovezile necesare.

poate eşua dacă există chiar şi numai o ţară în care antanta produce efecte sensibile, dar care nu
dispune de un sistem de clemenţă.
132
JO C 101 din 27 aprilie 2004.
133
Poate fi consultat la următoarea adresă de Internet:
http://europa.eu/comm/competition/antitrust/ecn/model_leniency_fr.pdf
134
Înainte de depunerea oricărei cereri formale, sunt admise contacte informale şi anonime
între întreprindere şi autoritatea de concurenţă, pentru obţinerea unor informaţii legate de aplicarea
programului de clemenţă.
75
 Comunicarea prevede, în cazul în care întreprinderea tinde să obţină imunitatea
totală, posibilitatea de a depune iniţial o cerere sub formă ipotetică. Demersul se
întemeiază pe anonimatul deplin al candidatei la clemenţă care, fără să-şi divulge
identitatea, oferă o listă detaliată de elemente de probă, pe care le-ar putea furniza la o dată
ulterioară. Comisia verifică dacă imunitatea este disponibilă şi dacă natura şi forţa
probatoriilor descrise îndeplinesc criteriile pentru exonerarea totală, apoi informează
întreprinderea.
Când o întreprindere a solicitat sau intenţionează să solicite clemenţă printr-o cerere
depusă la Comisie, iar aceasta este considerată, conform pct. 14 din comunicarea
referitoare la REC, „deosebit de bine plasată” pentru examinarea afacerii, întreprinderea în
cauză poate adresa cereri sumare oricărei alte autorităţi naţionale de concurenţă, pe care o
consideră „bine plasată” să instrumenteze cazul135. Respectiva autoritate de concurenţă
confirmă solicitantei că este prima care îi cere imunitatea. Ulterior, dacă va decide să
instrumenteze afacerea, îi va acorda întreprinderii un termen înlăuntrul căruia aceasta să
furnizeze probele şi informaţiile corespunzătoare exigenţelor privind imunitatea. Rangul
întreprinderii este conservat, dat fiind că dovezile se vor considera transmise la data
depunerii cererii sumare.
77.2. Procedura orală. Comisia Europeană a admis, încă din perioada aplicării
Comunicării din 2002, posibilitatea ca cererile de clemenţă să fie formulate oral şi nu în
scris. Regula este acum expres prevăzută în pct. 32 al Comunicării din 2006136. În acelaşi
timp, Programul model explică şi justifică utilizarea acestui sistem: întreprinderile care
cooperează cu autorităţile de concurenţă sunt expuse pericolului ca, în cadrul acţiunilor
civile ulterioare în daune interese, să fie dezavantajate sub aspect probator faţă de cele care
nu cooperează, prin invocarea de către reclamanţi a mărturisirilor făcute în cursul
procedurilor de clemenţă. Or, divulgarea în cadrul unor proceduri civile a declaraţiilor
companiilor din cursul procedurilor de clemenţă ar conduce la descurajarea iniţiativei de
colaborare şi, implicit, la scăderea eficienţei programului de clemenţă137. În consecinţă,
sunt autorizate declaraţiile orale ori de câte ori o astfel de măsură ar părea justificată şi
proporţionată. Pentru etanşeizarea sistemului, Programul model al REC permite schimbul

135
O cerere sumară trebuie să conţină aceleaşi elemente ca cererea pentru atribuirea
marcatorului.
136
Declaraţiile orale se înregistrează şi se transcriu în birourile Comisiei, iar întreprinderile
au posibilitatea verificării exactităţii transcrierilor. În plus, accesul la aceste declaraţii îl au numai
întreprinderile destinatare ale comunicării învinuirilor, numai după ce această comunicare a avut
loc şi numai sub condiţia de a nu se face copii prin mijloace mecanice sau electronice (pct. 33 din
Comunicare).
137
Mai ales sub impactul extrateritorialităţii dreptului american, prin a sa procedură
„discovery”, nefastă pentru confidenţialitatea anchetelor, sau prin riscurile generate de regula
„treble damages”.
76
de declaraţii orale înregistrate între autorităţile de concurenţă, numai dacă autoritatea
destinatară asigură un nivel de confidenţialitate echivalent celui prevăzut de autoritatea
care le comunică.
77.3. Imunitatea condiţionată. Consecutiv depunerii cererii de exonerare integrală,
autoritatea de concurenţă verifică dacă probele şi informaţiile furnizate ating nivelul cerut
pentru imunitatea totală. În caz afirmativ, se acordă companiei solicitante, în scris, doar o
imunitate condiţionată la amendă. Abia la finalizarea procedurii administrative, dacă
întreprinderea respectă şi condiţiile legate de colaborarea sa pe parcursul anchetei, prin
decizia finală va fi exonerată complet de răspundere.
Dacă verificarea probelor oferite de candidata la clemenţă relevă insuficienţa
acestora pentru acordarea imunităţii totale la amendă, autoritatea de concurenţă este ţinută
să-i comunice în scris respingerea cererii. Întreprinderea are, în acest caz, alternativa de a
solicita, în cadrul aceluiaşi demers, reducerea cuantumului amenzii.

77
 SECŢIUNEA a III-a
SISTEMUL ROMÂNESC DE CLEMENŢĂ

78. Sistemul românesc. În România sunt în vigoare Instrucţiunile privind condiţiile

şi criteriile de aplicare a unei politici de clemenţă potrivit prevederilor art. 51 alin. (2) din
Legea concurenţei nr. 21/1996, emise de Consiliul Concurenţei (numite în continuare
„Instrucţiuni”) şi puse în aplicare prin Ordinul Consiliului Concurenţei nr. 300 din 21
august 2009138. Modelul urmat este cel comunitar, actualizat potrivit Comunicării din 2006
şi Programului model elaborat de autorităţile naţionale de concurenţă în acelaşi an.
Numitele Instrucţiuni se aplică antantelor grave, precum cartelurilor de fixare a preţurilor,
a volumului producţiei sau a cotelor de vânzare, de împărţire a pieţelor sau clienţilor,
licitaţiilor trucate, acordurilor de restricţionare a importurilor sau a exporturilor, ori
înţelegerile verticale care au ca obiect restrângerea libertăţii cumpărătorului de a-şi
determina preţul de vânzare şi/sau restricţionarea teritoriului sau a clientelei.
Cele două coordonate ale acestui sistem sunt, bineînţeles, imunitatea la amendă şi
reducerea cuantumului amenzii. Atât sub aspectul condiţiilor de fond, cât şi sub aspectul
prevederilor procedurale, Instrucţiunile reproduc normele comunitare, cu care se corelează
perfect, cu excepţia formei orale a cererii de acordare a imunităţii139.

138
M. Of. nr. 610 din 7 septembrie 2009.
139
Art. 44-45 ale Instrucţiunilor conţine însă prevederile necesare pentru garantarea confidenţialităţii.
78
 CAPITOLUL IV
EXPLOATAREA ABUZIVĂ A POZIŢIILOR DOMINANTE
ÎN DREPTUL COMUNITAR

SECŢIUNEA I
SITUAŢIA DE DOMINAŢIE

79. Precizări introductive. Definiţia poziţiei dominante este o creaţie a jurisprudenţei

comunitare, de referinţă sub acest aspect fiind hotărârea United Brands140. Cu ocazia
soluţionării acestei afaceri, CJCE a statuat că poziţia dominantă este acea situaţie de “forţă
economică deţinută de o întreprindere, care îi conferă putinţa de a împiedica menţinerea unei
concurenţe efective pe piaţa în cauză, asigurându-i posibilitatea unor comportamente
independente, într-o măsură apreciabilă, atât faţă de concurenţii săi, cât şi faţă de clienţii săi
şi, finalmente, faţă de consumatori”. Art. 82 Tratat CE (102 Tratat Lisabona) nu sancţionează
însă dominaţia unei întreprinderi. Aceasta este în sine licită, chiar dacă ar permite numai o
concurenţă reziduală. Ceea ce sancţionează textul menţionat este materializarea, concretizarea
acestei potenţialităţi de restricţionare a concurenţei, deci exploatarea abuzivă a poziţiei
dominante dobândite.
Contrar art. 81, art. 82 nu prevede nici o posibilitate de exceptare individuală sau
categorială, dat fiind că însăşi noţiunea de “abuz” implică indiscutabil caracterul ilicit al
faptei şi antinomia cu orice idee de contribuţie la progresul economic.
80. Conţinutul textului: dominaţia. Art. 82 se referă în primul rând la “faptul” pentru
“una sau mai multe întreprinderi” de a fi în “poziţie dominantă pe Piaţa comună sau într-o
parte substanţială a acesteia”. Aşadar, situaţia de dominaţie presupune delimitarea precisă a
pieţei pe care ea se exercită (A) iar apoi determinarea neechivocă a faptului de a domina,
dominaţia putându-se manifesta în grade de intensitate variabile (B).
A. Dominaţia trebuie să se exercite pe Piaţa comună sau pe o parte
substanţială a acesteia.
81. Importanţă, noţiune, criterii. Pentru aplicarea art. 82, delimitarea pieţei este
esenţială. CJCE a statuat în hotărârea Continental Can că delimitarea pieţei de referinţă este
de o importanţă crucială pentru determinarea unei poziţii dominante, căci “posibilităţile de

140
United Brands c. Commission,af. 27/76, Rec. 1978, p. 207-281. Definiţia a fost apoi constant
reluată în afacerile ulterioare, din care menţionăm cu titlul de exemplu TPI, 12 dec. 1991, Hilti, af. T.
30-39, rec. II, 1439.
79
 concurenţă nu pot fi apreciate decât în funcţie de caracteristicile produselor în cauză, în
virtutea cărora aceste produse sunt în mod particular apte să satisfacă nevoi constante şi sunt
puţin interschimbabile cu alte produse.”141 Inexistenţa pieţei caracterizate conduce la
inexistenţa dominaţiei.
Pentru unele produse, clientela poate fi calificată ca fiind captivă. Nevoile sale
constante sunt satisfăcute prin produsele unui singur fabricant, cel mai adesea datorită unor
echipamente esenţiale şi neinterschimbabile142, dar şi datorită unor alte avantaje, juridice (ex.
“monopolurile” de drept care rezultă din drepturile de proprietate industrială sau intelectuală)
sau materiale143. Concurenţa va fi, deci, sensibil redusă din cauza nesubstituibilităţii ofertei.
În astfel de situaţii, piaţa de referinţă este determinată funcţie de spaţiul în care se exercită
monopolul respectiv.
Uneori se recurge la noţiunea de “segment” de piaţă sau de “sub-piaţă”. Demersul
rămâne acelaşi şi constă în punerea în paralel a specificităţii produsului în cauză cu nevoile
constante pe care acesta este apt să le satisfacă.
Noţiunea de “părţi substanţiale din Piaţa comună” are mai curând o conotaţie
geografică şi serveşte la delimitarea pieţelor intracomunitare importante şi distincte din punct
de vedere geografic. Jurisprudenţa a aplicat această noţiune uneori pentru delimitarea unor

141
Europembalage et Continental Can c. Commission, af. 6/72, rec. 1973, p. 215-249.
142
CJCE 31 mai 1979, Hugin Liptons, af. 22-78: Rec. 1869, pentru piesele de schimb ale caselor de
bani; CJCE 5 oct. 1988, Maxicar c/Renault, af. 53-87: Rec. 6039; CJCE , Oscar Bronner c/Mediaprint
Zeitungs, af. C-7/97: Rec. I, 7791, ultima constituind o interesantă aplicare a teoriei facilităţilor
esenţiale: O. Bronner, editor şi distribuitor în Austria a cotidianului ”Der Standard”, a reproşat grupului
Mediaprint-Zeitungs, editor tot în Austria a două cotidiene importante şi care deţine 46,8% din piaţă în
termeni de tiraj, că i-a refuzat accesul la sistemul de distribuţie prin transport la domiciliu, cret de grup.
El a susţinut că alternativa poştală nu era nici echivalentă, nici rentabilă. Potrivit susţinerilor lui O.B.,
refuzul accesului la reţeaua de distribuţie aparţinând unei întreprinderi dominante pe piaţa cotidienelor
constituia un abuz ce trebuia sancţionat conf. art. 82. Primul aspect elucidat de instanţa comunitară a fost
delimitarea pieţei relevante, în funcţie de care s-a conturat şi rezolvarea privind acuzaţia de exerciţiu
abuziv de poziţie dominantă. Astfel, piaţa serviciului a fost stabilită ca fiind cea globală a distribuirii
presei, incluzând mai multe modalităţi – printre care şi cel în litigiu -, iar nu numai transportul la
domiciliu, cum susţinea reclamantul. Apoi, Curtea a înlăturat acuzaţia de abuz, arătând că, pentru ca
modul de distribuţie analizat să fie considerat “esenţial”, era necesar ca interdicţia impusă de grup să nu
fie obiectiv justificată şi să fie de natură să elimine orice concurenţă din partea reclamantului, căruia să
nu-i fi rămas nici o alternativă reală sau potenţială la serviciul respectiv. Or, acesta avea la dispoziţie,
este adevărat, cu mai mult effort şi cheltuieli sporite, alte modalităţi de distribuţie: poştală, vânzarea în
chioşcuri sau magazine.
143
Monopoluri naturale: Com. 21 dec. 1993, Port de Rodby: JOCE, L. 55, 26 nov. 1994, pentru accesul
la un port; în acelaşi sens, CJCE 16 mai 1995, Irish Continental Group c/CCI Morlaix, XXV rap., p. 126
(portul Roscov). Se pot cita şi monopolurile administrative, de pildă monopolul acordat printr-o lege
italiană concesionarului principalului terminal din portul Spezia, constând în dreptul exclusiv de a
furniza mâna de lucru temporară altor concesionari şi altor întreprinderi autorizate să opereze în port:
CJCE 12 febr. 1998, Silvano Raso ş. a., af. C-163/96: Rec. I. 533. Sau monopolul de exploatare a unei
infrastructuri într-un aeroport: Com. 14 ian. 1998, Flughafen Frankfurt pe Main: JOCE, L. 72, 11 martie
1998.
80
pieţe regionale sau a pieţelor naţionale ale statelor membre, alteori pentru definirea unor spaţii
mult mai restrânse, ca de pildă porturile144 sau aeroporturile145.

B. Faptul de a domina
82. Absenţa elementului intenţional. Dominaţia nu este decât o stare de fapt. Nu are
nici un fel de importanţă modalitatea în care a fost obţinută, caracterul licit sau ilicit al
acesteia neinfluenţând aplicarea unei eventuale sancţiuni în temeiul art. 82. Odată cu
obţinerea unei situaţii preponderente, întreprinderilor li se pretinde o deosebită diligenţă în
conducerea afacerilor, astfel încât comportamentele lor să nu degenereze în “abuzuri”.
83. Modurile în care se manifestă dominaţia. Dominaţia poate fi exercitată de o
singură întreprindere sau de mai multe, împreună. Poziţia dominantă individuală este forma
de dominaţie cea mai uzuală.
Cu toate că art. 82 se referă şi la dominaţia deţinută de “mai multe întreprinderi”, deci
la poziţia dominantă colectivă, afirmarea acestei posibilităţi pe temeiul art. 82 este relativ
recentă în dreptul comunitar (discuţia s-a purtat de obicei doar în materie de concentrări). O
sursă de dificultăţi o constituie efectuarea necesarei distincţii între “antante” şi dominaţiile
“colective”.
Jurisdicţiile comunitare au subliniat necesitatea de a se demonstra caracterul “colectiv”
- voluntar sau cel puţin conştient - şi nu numai “paralel” al unităţii de acţiune observată pe
piaţă146.
84. Criteriile de apreciere a dominaţiei. Nu există un criteriu absolut pentru
determinarea poziţiei dominante, după cum nu există nici măcar o listă exhaustivă cu
asemenea criterii. Dominaţia este o stare de fapt, a cărei apreciere se face contextual. Ea este
indiciul slăbirii concurenţei în profitul unuia singur sau al unui grup restrâns de operatori
economici. De aici şi definiţia finalistă dată dominaţiei economice prezentată anterior.
Dintre criteriile determinării stării de dominaţie, cel mai simplu, şi, de cele mai multe
ori, cel mai pertinent, este cel statistic, al părţilor de piaţă.
Dar este posibil ca acest criteriu să nu fie decisiv. O întreprindere poate să fie “leader”
pe piaţă, fără să “zdrobească” procentual. De aceea, pot fi luaţi în considerare şi alţi factori:
- structura întreprinderii: stabilitatea ciclurilor sale economice datorită certitudinii
privind sursele de aprovizionare şi pieţele de desfacere, independenţa tehnologică datorită

144
CJCE 12 febr. 1998, Silvano Raso, precit., pentru portul Spezia; CJCE 18 iunie 1998, Corsica
Ferries France c/ Gruppo Antichi Ormeggiatori del porto di Genova, af. C-266/96: Rec. I. 3429,
pentru portul Genova.
145
Com. 14 ian. 1998, Flughafen Frankfurt pe Main, precit., pentru aeroportul din Frankfurt..
146
Com. 7 dec. 1988, Verre plat en Italie: JOCE, L. 33, 4 febr. 1989 şi TPI 10 martie 1992, Societa
Italiana Vetro, af. T. 68, 77 şi 78-89: Rec. II, 1403.
81
drepturilor de proprietate industrială, imaginea produselor sale, capacităţile de producţie
etc.147;
- puterea financiară sau comercială a întreprinderii în mod nemijlocit sau prin
intermediul altor întreprinderi care o controlează148;
- concurenţa potenţială, în funcţie de gradul de deschidere a pieţei: dacă barierele la
intrarea pe piaţă sunt slabe (costuri de investiţie mici, un nivel ridicat al inovaţiei), intrarea
unor noi concurenţi devine posibilă iar puterea întreprinderii este vulnerabilă
149
(“contestabilă”) ; invers, când se constată prezenţa unor bariere care limitează intrarea pe
piaţă, se poate deduce probabilitatea menţinerii supremaţiei întreprinderii în cauză;
- existenţa unor monopoluri: de drept - rezultând din drepturi de proprietate industrială
sau intelectuală -, de fapt - prin deţinerea de către o întreprindere sau un grup de întreprinderi
a unor instalaţii sau facilităţi esenţiale, adevărate “chei” ale intrării pe o piaţă - legale - ca
urmare a acordării de către puterea publică a unor privilegii.

147
CJCE 16 nov. 1996, Tetra-Pak, af. C. 333-94 P: Rec. I. 5987 şi TPI 6 oct. 1994, af. 83-91: rec. II.
755.
148
Cons. Conc. dec. 89-D-41, precit.
149
Com. 11 febr. 1995, Mercedes Benz-Kassbohrer Setra: JOCE, L. 211, 6 sept. 1995.
82
 SECŢIUNEA a II-a
EXPLOATAREA ABUZIVĂ A DOMINAŢIEI

85. Conţinutul textului. Utilizând aceeaşi metodă ca cea urmată în redactarea art. 81,
autorii tratatului evocă în partea a doua a art. 82 câteva posibile manifestări ale exploatării
abuzive a poziţiilor dominante (A). Pe baza acestor exemple se poate identifica apoi criteriul
general pentru determinarea “abuzului” de dominaţie (B).
A. Exemplele conţinute de art. 82
86. Primul exemplu: impunerea directă sau indirectă de preţuri de cumpărare sau de
vânzare, sau a altor condiţii de tranzacţionare inechitabile (art. 82, lit. a).
Practica preţurilor excesive - fie că sunt prea ridicate, fie că sunt, dimpotrivă, exagerat
de scăzute - sau impuse într-o manieră inechitabilă dezvăluie strategia unei întreprinderi
imună la concurenţă, de a urmări exclusiv maximizarea profiturilor sale. Rabaturile acordate
discreţionar şi discriminatoriu sunt, de asemenea, caracteristice.
Preţurile de vânzare abuziv de joase au fost recunoscute pentru prima dată de Curtea de
justiţie în hotărârea dată în afacerea Akzo Chemie. Această întreprindere încercase să elimine
un concurent de pe piaţă prin practicarea unor reduceri de preţuri masive şi prelungite150.
87. Al doilea exemplu: limitarea producţiei, a debuşeelor, sau a dezvoltării tehnice în
dauna consumatorilor (art. 82, lit. b).
În chestiune sunt aşa-numitele acţiuni de “secare” a pieţei, de limitare artificială a
activităţii întreprinderilor concurente, prin impunerea de quotas151, prin refuzul de a furniza
produse indispensabile concurenţilor152, prin clauze de exclusivitate sau de fidelizare
excesivă, ori prin acordarea de diverse avantaje comerciale. Sub acest ultim aspect, cităm af.
Solvay153. Comisia a reproşat acestei întreprinderi aflate în poziţie dominantă:
- încheierea unor acorduri prin care clienţii erau obligaţi să se aprovizioneze de la ea
pentru totalitatea sau pentru o foarte mare parte a nevoilor lor de sodă şi pentru o durată
nedeterminată sau extrem de lungă;
- acordarea unor rabaturi substanţiale şi a altor avantaje financiare pentru cantităţile ce
depăşeau pe cele contractuale de bază ale clientului, în scopul de a-l determina să se
aprovizioneze de la ea pentru totalitatea sau pentru cea mai mare parte a nevoilor sale;

150
CJCE 3 iulie 1991, Akzo Chemie c/Com.: Rec. I. 3359. Aceeaşi practică abuzivă a fost
sancţionată de CJCE în af. Tetra Pak, 14 nov. 1996, precit.
151
Dec. Verre plat en Italie, precit.
152
CJCE 13 febr. 1979, Hoffmann-Laroche, af. 85-76: rec. I. 461.
153
Com. 19 dec. 1990, Solvay: JOCE, L. 152, 15 iunie 1991, 21.
83
 - subordonarea acordării rabatului acceptării de către client de a-şi acoperi în întregime
nevoile de aprovizionare de la ea.
88. Al treilea exemplu: aplicarea unor parteneri comerciali de condiţii inegale pentru
prestaţii echivalente, provocându-le prin acest fapt un dezavantaj în concurenţă (art. 82, lit.
c).
Textul vizează practicile discriminatorii. Discriminarea abuzivă se poate realiza prin
diferite modalităţi ca, de pildă, acordarea de avantaje numai clienţilor vechi sau numai acelora
care acceptă unele constrângeri speciale154. Sau discriminarea în funcţie de naţionalitate ori în
funcţie de caracterul naţional sau internaţional al serviciilor facturate. Astfel, art. 82 a fost
aplicat unei întreprinderi publice, Administraţia aviaţiei civile (AAC), operator finlandez sub
tutela Ministerului transporturilor. Aceasta era însărcinată cu asigurarea securităţii şi bunei
funcţionări a aeroporturilor ce-i erau date în administrare. Abuzul sancţionat a constat în
discriminarea, realizată prin sistemul său de redevenţe, percepute pentru serviciile legate de
aterizarea avioanelor, între zborurile interne şi cele internaţionale, mult mai scump taxate155.
89. Al patrulea exemplu: subordonarea încheierii contractelor de acceptarea, de
către parteneri, a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau potrivit uzanţelor
comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte (art. 82, lit. d).
Ceea ce se vizează de astă dată sunt aşa-numitele contracte cuplate.
B. Criteriul general de apreciere a exploatării abuzive a unei poziţii dominante
90. Definiţia abuzului de poziţie dominantă. Afacerea Hoffmann-Laroche.
Hotărârea prin care s-a soluţionat această afacere reprezintă un moment de referinţă în
viziunea comunitară asupra exerciţiului puterii economice de către o întreprindere. Definind
“abuzul” de poziţie dominantă, Curtea de justiţie a precizat că este vorba “de o noţiune
obiectivă care vizează comportamentele unei întreprinderi în poziţie dominantă, de natură să
influenţeze structura pieţei, în care, ca urmare directă a prezenţei întreprinderii în chestiune,
deja gradul de concurenţă este slăbit, şi care (comportamentele) au ca efect obstrucţionarea,
prin recurgerea la mijloace diferite de cele care guvernează competiţia normală a produselor

154
CJCE 13 febr. 1979, Hoffmann-Laroche, precit.
155
Com. 10 febr. 1999, Ilmailulaitos-Luftfartsverket: JOCE, L. 69, 16 martie 1999. Piaţa produsului
definită de Comisie a fost cea a transporturilor aeriene de mărfuri şi persoane. Din punct de vedere
geografic, ea a reţinut cele cinci aeroporturi finlandeze cu trafic internaţional, controlate de AAC. Apoi
a concluzionat asupra existenţei poziţiei dominante a acesteia, decurgând din existenţa monopolului
său legal, pe o parte substanţială a Pieţei comune. Pentru reţinerea acestei subpieţe, Comisia a
considerat că practicile AAC afectează comerţul între statele membre, din moment ce discriminarea
atinge întreprinderi care efectuează transporturi de pasageri şi de mărfuri între statele membre ale
Pieţei comune. În scopul stabilirii abuzului prin discriminare, Comisia a trebuit să verifice dacă
diferenţele dintre taxele zborurilor interne şi internaţionale erau sau nu justificate obiectiv şi a respins
apărările formulate de AAC sub acest aspect, privind: lungimea pistei necesare la aterizare, diferenţa
de rezistenţă a pistelor în funcţie de greutatea -mai mare - a avioanelor de trafic internaţional,
exigenţele crescute referitoare la orar şi la disponibilitatea aeroporturilor pentru traficul internaţional.
84
sau serviciilor între operatori, concurenţa care mai există încă pe piaţă sau dezvoltarea acestei
concurenţe.”156
Această definiţie aduce în prim plan următoarele aspecte:
a. Caracterul obiectiv al abuzului. Similar cu însuşi faptul dominaţiei, pentru a fi
reţinut, “abuzul” nu necesită proba unei anume atitudini subiective: intenţie sau culpă, deşi,
evident, poate fi săvârşit cu vinovăţie. Pornind de la această premisă, jurisprudenţa
comunitară a creat şi conceptul de abuz “automat”, legat de aplicarea art. 86 din tratat.
Potrivit acestui text, statele membre ale Pieţei comune pot să confere drepturi speciale sau
exclusive unor întreprinderi, cu condiţia respectării regulilor concurenţei. Faptul creării unei
poziţii dominante prin acordarea unor asemenea drepturi nu este, în sine, contrar art. 82. Dar
dacă întreprinderea în cauză, prin simplul exerciţiu al drepturilor care i-au fost conferite, îşi
exploatează abuziv poziţia dominantă, sau dacă aceste drepturi îi oferă ocazia şi posibilitatea
de a comite asemenea abuzuri, atunci suntem în prezenţa unui abuz “automat” iar constatarea
unui astfel de abuz trebuie să conducă la desfiinţarea privilegiilor recunoscute întreprinderii
respective prin legea naţională.157.
b. Denaturarea concurenţei. Abuzul trebuie să denatureze concurenţa. Cel mai
frecvent, această denaturare se produce pe piaţa pe care a fost pusă în evidenţă poziţia
dominantă. Dar abuzul se poate repercuta pe o piaţă vecină sau conexă cu cea dominată.
Această situaţie se pretează de cele mai multe ori la aplicarea teoriei “essential facilities”158.
c. Obligaţie specială de vigilenţă în ceea ce priveşte structura concurenţei.
Întreprinderea aflată în poziţie dominantă, “leader” pe piaţă, are o responsabilitate particulară,
pe măsura puterii sale: aceea de a nu aduce atingere unei concurenţe efective pe Piaţa
comună. Din moment ce structura concurenţială este deja slăbită prin însuşi faptul prezenţei
sale, orice restricţionare suplimentară a acestei structuri este susceptibilă să constituie o
exploatare abuzivă a poziţiei dominante159.

156
Dec. Hoffmann-Laroche, 13 febr. 1979, precit. Ulterior, definiţia a fost integral preluată de
jurisprudenţa comunitară ori de câte ori a fost necesar să se identifice un abuz de poziţie dominantă, în
absenţa probei elementului intenţional.
157
CJCE 12 febr. 1998, Silvano Raso.
158
CJCE 6 apr. 1995, Magill, af. C-241/91 P şi C-242/91 p, Rec. I.743. În cauză a fost sancţionată
fapta titularului de proprietate intelectuală de a refuza licenţa acesteia, în condiţiile în care informaţiile
refuzate erau indispensabile şi fără alternativă pentru exercitarea activităţii concurentului pe o piaţă
vecină.
159
TPI 1 apr. 1993, BPB British Gypsum c/Com., af. T. 65-69: Rec. II. 369.
85
 CAPITOLUL V
EXPLOATAREA ABUZIVĂ A POZIŢIILOR DOMINANTE
ÎN DREPTUL ROMÂNESC

SECŢIUNEA I
REGLEMENTAREA LEGALĂ

92. Noţiune. Art. 6 din Legea nr. 21/1996 interzice folosirea abuzivă a unei poziţii
dominante, deţinută de unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa românească sau pe o
parte substanţială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale, care au ca obiect sau
pot avea ca efect afectarea comerţului ori prejudicierea consumatorilor.
Redactarea textului impune câteva observaţii privind semnificaţia noţiunilor utilizate.
93. Piaţa relevantă. Termenul de piaţă se referă la noţiunea de piaţă relevantă - piaţa
produsului şi piaţa geografică - aşa cum a fost definită prin regulamentul pentru aplicarea
prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996 privind practicile anticoncurenţiale.
Semnificaţia sa este aceeaşi ca şi în cazul antantelor.
94. Poziţia dominantă. Aceasta poate fi definită ca fiind puterea unui agent economic
sau a unui grup de agenţi economici de a se sustrage constrângerilor pieţei şi de a-i obliga pe
concurenţii mai puţin puternici să se alinieze politicii comerciale pe care o desfăşoară.
Reluând consacrarea jurisprudenţială comunitară, art. 4 (3) din regulament precizează
că poziţia dominantă pe piaţa relevantă înseamnă “situaţia în care un agent economic este
capabil, într-o măsură apreciabilă, să se comporte independent faţă de concurenţii şi clienţii
săi de pe această piaţă”, indicând că “între concurenţi se vor include şi concurenţii potenţiali,
adică agenţii economici care, în circumstanţele economice date, au capacitatea de a intra pe
piaţa relevantă cu produse de pe alte arii geografice, inclusiv din import, sau prin adaptarea
rapidă a capacităţilor de producţie de care dispun, în condiţii acceptabile de eficienţă.”
Se observă, din aceleaşi prevederi regulamentare, că poziţia dominantă poate fi atât
individuală cât şi colectivă.
Dominaţia exclusivă se realizează când un agent economic este în situaţie de monopol,
monopolul putând fi de fapt sau legal. Ambele tipuri de monopoluri sunt în mod egal supuse
prohibiţiei abuzului de poziţie dominantă, similar cu dreptul comunitar.
Dominaţia colectivă poate emana fie de la un grup de agenţi economici supuşi unui
control comun, fie de la mai multe întreprinderi constituite într-o antantă, fie de la un
oligopol.

86
 95. Interesele consumatorilor. Textul precizează că practicile abuzive ale operatorului
aflat în poziţie dominantă au ca obiect sau pot avea ca efect, pe lângă afectarea comerţului, şi
prejudicierea consumatorilor. Includerea protecţiei consumatorilor între criteriile de evaluare
a abuzului de poziţie dominantă reprezintă o notă originală faţă de dreptul comunitar.
96. Exemplele prevăzute de lege. Art. 6 prezintă o listă de practici abuzive care nu are
însă caracter limitativ, ci doar caracter exemplificativ. Din păcate, modul de redactare a
acestor exemple trădează căutarea unor formulări originale inoportune faţă de legea care, ca
notă caracteristică generală, nu este decât reproducerea în limba română a unor modele străine
şi, în mod sigur, confuzia în care s-au găsit redactorii ei cu privire la sensul unor noţiuni.
Vom examina în continuare exemplele de practici abuzive enumerate legal.
97. Impunerea, în mod direct sau indirect, a preţurilor de vânzare sau de
cumpărare, a tarifelor ori a altor clauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu
anumiţi furnizori sau beneficiari (lit. a)). Spre deosebire de conţinutul primului exemplu al
art. 82 CE, textul românesc conţine două variante, dintre care numai prima se regăseşte în
modelul comunitar.
Cea de-a doua variantă a textului art. 6 lit. a) priveşte ipoteza refuzului de a trata160 cu
anumiţi furnizori sau beneficiari. În dreptul comunitar această practică restrictivă de
concurenţă a fost consacrată doar jurisprudenţial, dar legiuitorul român a preferat să o prevadă
distinct, poate din cauza frecvenţei ei ridicate în câmpul economiei româneşti. Consiliul
Concurenţei a precizat că abuzul sancţionat de text constă în refuzul nejustificat de a furniza
marfă, de a cumpăra, de a acorda licenţe sau de a permite accesul la anumite facilităţi
esenţiale161.
98. Limitarea producţiei, distribuţiei sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul
utilizatorilor sau consumatorilor (lit. b)).
Similar textulului CE, legea pune în chestiune aşa-numitele acţiuni de secare a pieţei, de
limitare artificială a activităţii întreprinderilor concurente, prin diverse modalităţi, cum ar fi
impunerea de quotas sau de clauze de exclusivitate sau de fidelizare excesivă.
99. Aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la
prestaţii echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziţia
concurenţială (art. 6 lit. c))

160
Utilizarea termenului „a trata” poate genera în practică echivocuri, sensul lui fiind adeseori
confundat cu cel al sintagmei „a duce tratative”. Prin urmare, circumscrierea semnificaţiei acestui termen
impune precizarea că legiuitorul nu l-a considerat sinonim cu „a negocia” şi nu a înţeles să instituie în
sarcina întreprinderilor o obligaţie generală de a desfăşura tratative, negocieri, cu partenerii de afaceri.
161
Cons. Conc., dec. nr. 247 din 29 oct. 1999, af. SC Registrul Independent al Acţionarilor Regisco S.A.
şi a.
87
 Această interdicţie, traducere fidelă a lit. “c” a art. 82 din Tratatul de la Roma,
sancţionează abuzul prin discriminare.
Consiliului Concurenţei, printr-o decizie de referinţă162, a definit conţinutul sintagmelor
utilizate de lege. Astfel, prin condiţii inegale se înţelege practicarea, fără o justificare
obiectivă, de către agentul economic ce deţine o poziţie dominantă, a unor tratamente
diferenţiate faţă de partenerii săi comerciali. Expresia prestaţii echivalente înseamnă că, deşi
partenerii obligaţi sunt diferiţi, obligaţiile asumate de către aceştia sunt de aceeaşi natură,
rezultatul constituindu-l crearea unui dezavantaj în poziţia deţinută pe piaţă de unii dintre
aceşti parteneri în comparaţie cu poziţia deţinută de alţii.
100. Condiţionarea încheierii unor contracte de acceptarea, de către parteneri, a
unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform
uzanţelor comerciale163, nu au legătură cu obiectul acestor contracte (art. 6 lit. d)).
Ceea ce se vizează de astă dată, în mod similar dispoziţiilor art. 82 lit. „d” CE, sunt aşa-
numitele contracte cuplate sau legate. Întrucât vânzările legate pot fi, în anumite condiţii,
proconcurenţiale şi benefice pentru consumatori164, ele nu sunt prohibite per se, ci numai
dacă, practicate fiind de un operator posesor de poziţie dominantă, li se dovedeşte inechivoc
efectul nociv asupra eficienţei concurenţei.
101. Practicarea unor preţuri excesive sau practicarea unor preţuri de ruinare,
sub costuri, în scopul înlăturării concurenţilor sau vânzarea la export sub costul de
producţie, cu acoperirea diferenţelor prin impunerea unor preţuri majorate
consumatorilor interni (art. 6 lit. e)).
Textul imperativ prevăzut la acest punct este alcătuit din două variante. Prima –
practicarea preţurilor excesiv de mari sau ruinător de mici – constituie, din punctul nostru de
vedere, o reluare – cel puţin parţială – a interdicţiei înscrise la lit. a), efectul fiind redundant.
Cea de-a doua variantă de la lit. e) sancţionează exporturile la preţ de dumping realizate de un
agent economic aflat în poziţie dominantă, dar numai cu condiţia ca minusurile provenite din

162
Cons. Conc., dec. nr. 247 din 29 oct. 1999, Af. S.C. Regisco S.A. şi a.
163
Uzanţele comerciale sunt practicile stabilite în raporturile comerciale, impuse ca reguli de conduită
participanţilor. Existenţa şi conţinutul acestor uzanţe se probează cu certificate emise de Camera de
Comerţ şi Industrie a României, de asociaţii profesionale sau patronale, precum şi cu alte mijloace de
probă.
164
D.e. când vânzătorul unui aparat complex pretinde cumpărătorilor să achiziţioneze simultan cu
acesta şi anumite inputuri complementare şi/sau piese de schimb, pentru a evita utilizarea unor accesorii
de calitate inferioară, care ar putea afecta funcţionarea corespunzătoare a bunului propus. De asemenea,
vânzarea legată poate favoriza intrarea pe piaţă a unor noi produse, vânzătorul unui produs condiţionând
comercializarea acestuia de vânzarea produsului nou, pentru a se asigura că detailiştii sau consumatorii au
posibilitatea să-i cunoască şi aprecieze calităţile. Un alt exemplu îl constituie situaţia când producerea
şi/sau vânzarea împreună a celor două produse este mai eficientă, diminuând sensibil costurile de
producţie şi de comercializare şi, în final preţurile (cf. R. Pittman, When (and Why) Is Tying Harmful to
Competition?, P.C. nr. 2/1999, p. 17-19).
88
preţurile externe să fie compensate prin practicarea unor preţuri majorate pe piaţa internă.
Aşadar, dumpingul este interzis de legea concurenţei doar când conduce la impunerea unor
preţuri excesive, doar când constituie sursa practicilor abuzive interzise la lit. a) şi f) prima
ipoteză ! Este deci firesc să derivăm concluzia că, de fapt, nu practicile de dumping sunt
sancţionate, ci practicile de impunere a preţurilor şi, aşa fiind, să ne întrebăm asupra rostului
acestei reglementări distincte.
102. Exploatarea stării de dependenţă economică în care se găseşte un alt agent
economic faţă de un asemenea agent sau agenţi economici şi care nu dispune de o soluţie
alternativă în condiţii echivalente, precum şi ruperea relaţiilor contractuale pentru
singurul motiv că partenerul refuză să se supună unor condiţii comerciale nejustificate
(art.6 lit. g)).
Şi acest text imperativ prevede două variante, ambele împrumutate dintr-un act
normativ francez mai vechi, potrivit precizărilor pe care le vom face în continuare.
102.1. Abuzul de dependenţă economică este o noţiune introdusă în dreptul francez
prin ordonanţa din 1986 şi preluată la rândul său din legislaţia germană, care reglementează
aşa numita “poziţie dominantă relativă”. Aceasta exprimă simpla dominaţie a unui partener
comercial asupra altuia, mai slab, în raportul lor bilateral, în cadrul relaţiilor verticale.
Atât în dreptul francez, cât şi în cel german, exploatarea abuzivă a unei situaţii de
dependenţă economică este distinctă de abuzul de poziţie dominantă şi nu presupune ca
“dominantul” să domine piaţa relevantă. În ambele sisteme de drept pozitiv, deosebirile de
ordin economic dintre cele două situaţii au determinat şi o abordare juridică diferită.
Este de presupus că includerea în Legea nr. 21/1996 a abuzului de dependenţă
economică ca modalitate a abuzului de poziţie dominantă constituie (ca şi în alte situaţii) o
inadvertenţă datorată confuziei privind aceste noţiuni.
102.2. Ruperea relaţiilor contractuale pentru singurul motiv că partenerul refuză
să se supună unor condiţii comerciale nejustificate. Această variantă reprezintă traducerea
fidelă a unui exemplu conţinut în art. 8 al amintitei ordonanţe franceze, pentru ilustrarea atât a
abuzului de poziţie dominantă, cât şi a abuzului de dependenţă economică. Şi, într-adevăr, se
impune observaţia că ruptura brutală, abuzivă, a unor raporturi contractuale doar pe
considerentul opoziţiei manifestate de co-contractant faţă de un tratament comercial incorect,
poate fi decisă atât de un operator aflat în poziţie dominantă, cât şi de un operator care nu este
“leader” pe piaţă dar care, prin ponderea sa economică, este superior partenerilor contractuali
din relaţiile sale verticale.
103. Criteriile generale de calificare a abuzului de poziţie dominantă. Pe baza
exemplelor legale, se poate determina numitorul comun al acestora, respectiv criteriile

89
generale în temeiul cărora una sau alta dintre practicile agenţilor economici, născute din
marea putere imaginativă a raporturilor comerciale concrete, poate fi calificată ca
reprezentând exerciţiu abuziv de poziţie dominantă. Se poate astfel considera că practica este
abuzivă atunci când: a) comportamentul vizează eliminarea unuia sau unora dintre
concurenţi, ori a întregii concurenţe; b) printr-o anume conduită, agentul economic profită
de poziţia sa dominantă pentru a-şi procura, în detrimentul altor concurenţi şi/sau al
consumatorilor, un avantaj nefiresc, pe care jocul normal al concurenţei nu i-ar fi permis să-
l obţină. Avantajul este anormal dacă riscurile suportate de agentul economic sunt
disproporţionat de mici faţă beneficiile dobândite. Desigur, practica respectivă nu este
condamnabilă decât dacă afectează jocul concurenţei.
104. Controlul abuzului de poziţie dominantă. Legea română conţine două tipuri de
control: a priori şi a posteriori.
Controlul a priori este reglementat prin art. 3 din Regulamentul pentru aplicarea
prevederilor art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, privind practicile anticoncurenţiale.
Textul instituie o procedură de certificare prealabilă de către Consiliul Concurenţei că nu
există temei pentru intervenţie în baza art. 5 alin. (1) sau a art. 6 din lege. Se precizează că
“înainte de a realiza o poziţie dominantă pe piaţă”, agenţii economici implicaţi pot solicita
Consiliului Concurenţei o certificare prealabilă că nu există motiv de intervenţie în baza art. 6
din lege cu privire la comportamentul concurenţial preconizat.
Controlul a posteriori este reglementat de art. 37 lit. “a” şi “d” din lege şi de art. 5 alin.
(2), şi 6 alin. (1), (2) şi (3) din regulament. Efectuarea de investigaţii se face de Consiliul
Concurenţei fie din oficiu, fie la sesizarea unei persoane fizice sau juridice interesate, fie la
cererea uneia din autorităţile, instituţiile, organizaţiile sau a oricăruia dintre organele
prevăzute la art. 30 lit. “a” – “f” din lege.
105. Cauze de impunitate. Potrivit art. 8 alin. (1) din lege, prevederile art. 6 nu se
aplică în cazul agenţilor economici a căror cifră de afaceri, pentru exerciţiul financiar
precedent recurgerii la comportamentele anticoncurenţiale, nu depăşeşte un plafon stabilit
anual de către Consiliul Concurenţei iar cota de piaţă nu depăşeşte 5 procente. Două sunt
raţiunile care au fundamentat această exceptare legală: pe de o parte, considerentele de
politică economică vizând protejarea întreprinderilor mici şi mijlocii, pe de altă parte, luarea
în considerare a lipsei de impact asupra concurenţei a practicilor abuzive exercitate de
întreprinderile de talie mică.
Alineatul 2 al aceluiaşi articol prevede că această cauză de impunitate nu se aplică
atunci când practicile anticoncurenţiale privesc “preţuri, tarife, acorduri de partajare a pieţei
sau licitaţii.”

90
 106. Sancţiuni. Sancţiunile sunt, la fel ca în cazul antantelor ilicite, civile,
administrative şi penale.
Potrivit art. 54 din lege, sunt lovite de nulitate orice angajamente, convenţii sau clauze
contractuale care se raportează la o practică anticoncurenţială prohibită prin art. 6, fie că sunt
exprese sau tacite, fie că sunt publice sau oculte.
Potrivit art. 52 din lege, Consiliul Concurenţei este ţinut ca, în constatarea şi
sancţionarea faptelor ilicite, să respecte un anumit echilibru, o anume prudenţă, pentru că,
altminteri, măsurile luate pot să aibă un efect contrar celui scontat, pot ele însele să afecteze
jocul liberei concurenţe. Astfel, suspendarea sau interdicţia actelor anticoncurenţiale, precum
şi injoncţiunile date agenţilor economici pentru a reveni la situaţia anterioară vor putea fi
dispuse numai când se constată unele fapte manifest ilicite, constitutive de practici
anticoncurenţiale prohibite expres de lege şi care trebuie curmate rapid pentru prevenirea sau
stoparea producerii unui prejudiciu grav şi cert.
În ceea ce priveşte sancţiunile administrative, amintim dispoziţiile art. 55 lit. “c” şi “d”,
care reglementează contravenţiile constând în nefurnizarea de informaţii sau în furnizarea de
informaţii sau documente incomplete ori incorecte Consiliului Concurenţei, în cadrul
verificărilor şi investigaţiilor desfăşurate de acesta, potrivit disp. art. 41 şi 42 din lege. Înseşi
practicile abuzive enumerate în art. 6 din lege constituie contravenţii, sancţionabile cu amenzi
în diverse cuantumuri, ca şi neîndeplinirea unei obligaţii sau condiţii impuse de Consiliul
Concurenţei printr-o decizie.
Prin decizie, Consiliul Concurenţei poate obliga agenţii economici la plata unor amenzi
cominatorii pentru fiecare zi de întârziere, pentru a-i determina să furnizeze complet şi corect
informaţiile şi documentele ce le-au fost cerute şi să respecte disp. art. 6 din lege, altfel spus,
să înceteze exercitarea practicilor abuzive.
Art. 59 alin. (3) din lege prevede confiscarea şi vărsarea la bugetul statului a profiturilor
suplimentare realizate de agenţii economici prin intermediul practicilor anticoncurenţiale
ilicite.
Art. 7 din lege are o semnificaţie deosebită. Potrivit textului, dacă, prin măsurile luate şi
prin sancţiunile aplicate de Consiliul Concurenţei unui agent economic care a abuzat de
poziţia sa dominantă, nu se obţine restabilirea situaţiei şi prevenirea repetării abuzului,
Consiliul Concurenţei poate cere în justiţie ordonarea unor măsuri mergând până la lichidarea
poziţiei dominante pe piaţă a agentului economic respectiv, şi anume:
a) invalidarea unor contracte sau a unor clauze contractuale prin intermediul cărora se
exploatează abuziv poziţia dominantă;

91
 b) invalidarea actului sau a actelor de realizare a unei concentrări creatoare de poziţie
dominantă (prin ipoteză autorizată în prealabil de însuşi Consiliul Concurenţei), chiar atunci
când prin actul sau actele juridice în cauză s-ar fi constituit o nouă persoană juridică;
c) limitatea sau interdicţia accesului pe piaţă;
d) vânzarea de active;
e) restructurarea prin divizare a agentului economic.
Reţinem, în acelaşi timp că, potrivit legii, asemenea măsuri extreme nu vor putea fi
aplicate decât pentru “motiv de afectare gravă a unui interes public major”, prin acesta
înţelegându-se: securitatea publică, pluralitatea de agenţi economici independenţi, bunăstarea
consumatorilor şi regulile prudenţiale (art. 7 alin. (5)).

92
 CAPITOLUL VI
CONTROLUL CONCENTRĂRILOR ÎN DREPTUL
COMUNITAR

SECŢIUNEA I
ORIGINILE ŞI EVOLUŢIA CONTROLULUI COMUNITAR
AL CONCENTRĂRILOR ECONOMICE

107. Absenţa reglementării. Tratatul de la Roma nu conţine nici o dispoziţie

referitoare la concentrări, explicaţia constând în principal în aceea că, în 1957, curentul de
opinie dominant era mai curând în favoarea concentrărilor întreprinderilor. Statele naţionale
deţineau pârghiile restructurărilor şi, în consecinţă, nu erau dispuse să-şi abandoneze
prerogativele în favoarea autorităţilor comunitare. Ele au preferat să-şi constituie sisteme
interne de control al concentrărilor.
Cu toate acestea, dispoziţiile art. 85 (devenit 81), referitor la antante, şi ale art. 86
(devenit 82), referitor la poziţia dominantă, conţineau în germene problema concentrărilor. Cu
alte cuvinte, concentrarea evocă un proces al cărei prim moment îl poate constitui o antantă şi
al cărei punct terminus îl poate constitui achiziţionarea unei poziţii dominante.
În tentativa sa de a controla şi operaţiunile de concentrare, Comisia Europeană s-a
străduit, mai mult de 20 de ani, fie să interpreteze extensiv dispoziţiile art. 85 şi 86 din Tratat,
fie să determine ţările membre ale comunităţii să adopte dispoziţii explicite cu privire la
controlul comunitar al concentrărilor.
Interpretarea extensivă şi imprevizibilă a art. 85165 şi 86166 din Tratat, adoptată pentru a
putea fi sancţionate anumite operaţiuni de concentrare, a stârnit o certă ostilitate din partea
mediilor de afaceri. Această reacţie a încurajat Comisia să susţină crearea unui instrument
juridic specific pentru controlul concentrărilor în interiorul Pieţei comune.
108. Adoptarea Regulamentului nr. 4064/89/CEE. După mai multe propuneri
succesive şi dezbateri contradictorii, s-a reuşit să se ajungă la un compromis - Regulamentul
nr. 4064/89/CEE, adoptat la 21 decembrie 1989 -, structurat în jurul următorului corp de
reguli:

165
CJCE, 27 nov. 1987, British American Tobacco şi Reynolds Industries c/Com., Rec. 1987. 4566.
166
CJCE 21 febr. 1973, Europembalage şi Continental Can c/Com., af. 6-72, Rec. 1973. 215.
93
 - un câmp de aplicare definit prin praguri;
- o competenţă exclusivă a Comisiei pentru operaţiunile de dimensiuni comunitare, prin
instituirea principiului “ghişeului unic” sau “One-stop-shop”;
- excluderea aplicării art. 85 şi 86 din Tratatul de la Roma pentru operaţiunile definite
de regulament ca fiind concentrări;
- aplicarea controlului şi întreprinderilor din sectorul public;
- asocierea statelor la decizie şi facultatea trimiterii cauzei autorităţilor competente ale
statelor membre, la cererea acestora, pe baza unor criterii bine stabilite;
- protecţia intereselor legitime ale statelor membre;
- clauza de reciprocitate menită să garanteze întreprinderilor un tratament comparabil
în ţările terţe.
Finalizarea regulamentului a condus la creşterea securităţii juridice pentru întreprinderi,
deosebit de importantă mai ales în contextul mondializării activităţilor economice şi
multiplicării operaţiunilor de concentrare de proporţii transcontinentale.
109. Revizuirea regulamentului. Potrivit acordului intervenit între statele CEE, o
revizuire a Regulamentului trebuia să fie realizată înainte de sfârşitul anului 1993.
Reexaminarea a fost însă amânată pentru anul 1996, având în vedere caracterul extrem de
delicat al domeniului. Pe baza unor studii efectuate de experţi, a fost adoptat Regulamentul
nr. 1310/97/CE din 30 iunie 1997, prin care s-a revizuit Regulamentul nr. 4064/CEE din 21
dec. 1989, în special în sensul lărgirii câmpului de aplicare a controlului comunitar al
concentrărilor.
110. Înlocuirea regulamentului. Regulamentul 4064/CEE, modificat prin
Regulamentul 1310/97/CE, a fost înlocuit, în cadrul unei reforme radicale în domeniu, cu
Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004 referitor la controlul
concentrărilor între întreprinderi167 („regulamentul CE privind concentrările”). Noul
regulament, intrat în vigoare la 1 mai 2004, întăreşte principiul „ghişeului unic”, încurajează
efectiv participarea autorităţilor naţionale de concurenţă şi simplifică procedura de notificare
şi de anchetă.
Adoptarea noului regulament a fost generată de necesitatea ameliorării controlului
concentrărilor economice, aşa cum fusese conturată în dezbaterea suscitată de publicarea
cărţii verzi, în 2001. Comisia Europeană apreciase că puternicul grad de concentrare
industrială a sistemului economic actual impune o analiză economică mai adecvată şi un
sistem de control mai suplu. Noul regulament evită ca aceeaşi concentrare să fie notificată la
mai multe autorităţi de concurenţă din UE şi reia „principiul subsidiarităţii”, potrivit căruia

167
JOUE, 2004, L24.
94
 este competentă autoritatea naţională cea mai bine plasată pentru examinarea unei concentrări
date.
Aplicarea acestui regulament este asigurată printr-o serie de alte documente comunitare,
care-l acompaniază: un nou regulament de punere în practică168, linii directoare privind
concentrările orizontale169, un cod de bune practici în conducerea anchetelor, o comunicare
privind trimiterea afacerilor de concentrări între Comisie şi statele membre170, o comunicare
privind restricţiile accesorii171 şi o comunicare privind procedura notificării simplificate172.
Reforma controlului comunitar al concentrărilor a fost accelerată probabil de criticile
formulate de Tribunalul de Primă Instanţă în hotărârile pronunţate între iunie şi octombrie
2002 în afacerile Airtours/First Choice173, Schneider/Legrand174 şi Tetra Laval/Sidel175.
Tribunalul a anulat deciziile date de Comisie în afacerile respective pe motiv că aceasta nu
probase convingător poziţia dominantă colectivă creată prin concentrare sau pentru că îşi
fondase decizia pe o analiză economică eronată (Schneider şi Tetra Laval).

168
Regulamentul 802/2004 al Comisiei, din 7 aprilie 2004, referitor la controlul concentrărilor între
întreprinderi (JOUE 2004, L. 133).
169
JOUE 2004, C 31.
170
Comunicarea Comisiei privind trimiterea afacerilor în materie de concentrări (JOUE 2005, C.56)
171
JOUE 2005, C. 56.
172
JOUE 2005, C. 56.
173
6 iunie 2002, aff. T-342/99, Rec. 2002, p. II-2585.
174
22 octombrie 2002, aff. T- 310/01, rec. 2002, p. II-4071.
175
25 octombrie 2002, aff. T -5/02, Rec., 2002, p. II-4831.
95
 SECŢIUNEA a II-a
DOMENIUL DE APLICARE A CONTROLULUI
CONCENTRĂRILOR

111. Entităţile economice vizate. Respectându-se principiul non-discriminării, afirmat

constant de Consiliul Uniunii Europene, controlul concentrărilor se aplică tuturor
întreprinderilor statelor membre, provenind din toate sectoarele economice şi, în mod egal,
întreprinderilor din sectorul public şi din cel privat, fără ca prin aceasta să se prejudicieze
aplicarea art. 90 al Tratatului (devenit art. 86 în urma Tratatului de la Amsterdam), referitor la
organizarea şi funcţionarea monopolurilor naţionale.
Regulamentul prevede, în virtutea specificului lor, dispoziţii speciale pentru
întreprinderile din sectorul bancar şi financiar, cu privire la: pragurile de competenţă
comunitară, definirea operaţiunii de concentrare, interesele legitime ale statelor membre.
112. Concentrările controlabile. Pentru a fi supuse regimului instituit prin
Regulament, concentrările trebuie să rezulte dintr-o operaţiune juridică definită de
Regulament, să fie de natură să aducă atingere concurenţei şi să reunească întreprinderi ale
căror părţi de piaţă sau cifre de afaceri să depăşească anumite praguri, adică să aibă o
“dimensiune comunitară”. Această a treia condiţie poate fi înlăturată în anumite împrejurări.
Vom proceda în continuare la o prezentare a regulamentului sub aceste aspecte.
113. Câmpul de aplicare. Regulamentul se aplică oricărei „concentrări” de
„dimensiune comunitară” (art. 1).
O „concentrare” este reputată ca realizată când se produce o schimbare durabilă a
controlului care rezultă din următoarele categorii de tranzacţii (art. 3):
a) Din fuziunea a două sau mai multe întreprinderi sau părţi de întreprinderi anterior
independente. Exigenţa regulamentară ca societăţile care fuzionează să fi fost anterior
independente exclude limpede aplicarea Regulamentului la fuziunile care intervin în interiorul
grupurilor care constituie unităţi economice;
b) Din achiziţia directă sau indirectă, de către una sau mai multe persoane (deţinând
deja controlul cel puţin asupra unei întreprinderi) sau de către mai multe întreprinderi a
controlului asupra uneia sau mai multor alte întreprinderi.
Crearea unei întreprinderi comune care îndeplineşte într-o manieră durabilă toate
funcţiile unei entităţi economice autonome (întreprindere comună de exerciţiu deplin)
constituie operaţiune de concentrare în această modalitate.

96
 Conceptul fundamental al definiţiei este cel de control. Noţiunea de dobândire a
controlului vizează mai multe ipoteze care se pot combina între ele în funcţie de iniţiatorii
operaţiunii, de modul de a proceda şi de obiectul operaţiunii (art. 3 par. (3).
Ceea ce reţine atenţia atât din formularea textului Regulamentului, cât şi din
Comunicarea Comisiei nr. 98/C 66/02, prin care aceasta şi-a făcut cunoscută interpretarea pe
care o dă noţiunii de concentrare, este modul pragmatic în care a fost concepută
achiziţionarea controlului: puţin importă procedeul urmat, ceea ce contează este numai
rezultatul: obţinerea controlului. O listă completă a acestor metode este, astfel, imposibil de
întocmit, putându-se doar exemplifica: aporturi parţiale de active, cesiuni de fonduri de
comerţ, participări majoritare sau chiar minoritare, dacă în fapt conferă controlul, de pildă
prin diluţia capitalului. Uneori, achiziţiile de participări minoritare sunt însoţite de pacte de
acţionari care ocultează mai mult sau mai puţin preluarea controlului.
Regulamentul precizează că operaţiunile de concentrare multiple, subordonate una
alteia sau strâns legate, sunt considerate ca o singură concentrare.
O concentrare dobândeşte o „dimensiune comunitară”, potrivit art. 1:
 Când cifra de afaceri totală realizată pe plan mondial de ansamblul întreprinderilor
implicate este superioară plafonului de 5 miliarde euro şi
 Când cifra de afaceri totală realizată individual în UE de cel puţin două din
întreprinderile implicate este mai mare decât plafonul de 250 milioane euro, afară de cazul
când fiecare din întreprinderile implicate realizează mai mult de două treimi din cifra sa de
afaceri totală în UE în interiorul unuia şi aceluiaşi stat membru.
Dacă aceste praguri nu sunt atinse este vorba totuşi de o concentrare de dimensiune
comunitară dacă:
a) Cifra de afaceri totală realizată pe plan mondial de ansamblul întreprinderilor
implicate este mai mare de 2,5 miliarde euro;
b) În fiecare din cel puţin trei state membre, cifra de afaceri totală realizată de toate
întreprinderile implicate este mai mare de 100 milioane euro;
c) În fiecare din cel puţin trei state membre, cifra de afaceri totală realizată individual
de cel puţin două întreprinderi implicate este mai mare de 25 milioane euro;
d) Cifra de afaceri totală realizată individual în UE de cel puţin două întreprinderi
implicate este mai mare de 100 milioane euro, afară de cazul când fiecare din întreprinderile
implicate realizează mai mult de două treimi din cifra sa de afaceri totală în UE în interiorul
unuia şi aceluiaşi stat membru.
Calculul cifrei de afaceri este prezentat în art. 5 al noului regulament. Regulile pe care
le cuprinde sunt foarte detaliate. Reţinem că, atunci când concentrarea constă în

97
 achiziţionarea controlului exclusiv al părţilor uneia sau mai multor întreprinderi, nu se ia în
consideraţie decât cifra de afaceri care se raportează la părţile care fac obiectul cesiunii.
Clarificarea regulilor referitoare la cifra de afaceri o regăsim într-o comunicare a Comisiei,
adoptată sub vechiul regulament176. În principiu se are în vedere valoarea vânzărilor
produselor sau prestărilor de servicii efectuate de întreprinderi, deducându-se toate
scăzămintele legale şi TVA. Atunci când se apreciază activitatea întreprinderii în interiorul
Comunităţii, se iau în considerare vânzările sau prestările de servicii ai căror destinatari sunt
situaţi în Comunitate sau într-un stat membru.
Trebuie precizat că, deşi cel mai rapid, cifra de afaceri nu este singurul criteriu pentru
identificarea concentrărilor de dimensiuni comunitare.
Un alt criteriu, denumit criteriul „tip 3 +”, prevede o competenţă comunitară exclusivă
a Comisiei când toate statele membre sau cel puţin trei dintre ele formulează o cerere de
trimitere la Comisie. Într-o Uniune lărgită la 27 state membre, întărirea principiului
„ghişeului unic”, ca cel pus în funcţiune de noul regulament, prin intermediul procedurii de
pre-notificare, prezintă avantajul deloc neglijabil de a simplifica procedura şi de a reduce
cazurile de notificări multiple.
Noul regulament prevede şi alte criterii care intră însă în joc în vederea trimiterii
procedurii de autorizare la autorităţile competente ale statelor membre. De pildă, un stat
membru poate acum să informeze Comisia despre faptul că o concentrare, deşi de
„dimensiune comunitară”, afectează sau ameninţă să afecteze într-o manieră semnificativă
concurenţa efectivă pe o piaţă specifică din interiorul său, solicitând atribuirea competenţei
de autorizare. Acest sistem, de trimitere la autorităţile naţionale de concurenţă nu înseamnă
câtuşi de puţin slăbirea principiului „ghişeului unic”, ci vizează să se permită examinarea
concentrării la nivelul cel mai bine plasat pentru a i se putea aprecia efectele potenţiale.
114. Controlul exclusiv şi controlul comun. Controlul poate să fie dobândit în mod
exclusiv, tipice fiind luările de participări la capital majoritare..
De asemenea, controlul poate fi dobândit în mod conjunct. Astfel, crearea de filiale
comune constituie o ipoteză frecventă în care controlul este dobândit de două sau mai multe
întreprinderi.
Pactele de acţionari pot să aibă, în mod similar, drept consecinţă conferirea controlului
conjunct aceluia dintre acţionari care este minoritar (de pildă, prin acordarea dreptului de veto
cu privire la deciziile organelor sociale177.
115. Controlul direct şi controlul indirect. Controlul poate fi exercitat direct sau
indirect, de pildă, prin intermediul unei altei societăţi. Titularul controlului este, în orice

176
JOCE 1998, C. 66.
177
Com. 14 nov. 1995, Crown Cork-Seal/Carnaud Metal Box: JOCE, L. 75, 23 martie 1996.
98
 situaţie, cel care, pe de o parte, dispune de exercitarea controlului şi care, pe de altă parte,
beneficiază de drepturile rezultând din contracte la care, din punct de vedere juridic, poate sau
nu să fie parte.
116. Operaţiuni exceptate de la control. Potrivit art. 3 par. (5), nu cad sub incidenţa
controlului comunitar operaţiunile de investiţii speculative, realizate de instituţiile de credit
sau financiare, de societăţile de asigurare sau de societăţile de participare financiară vizate
prin a patra directivă nr. 78/660 din 25 iulie 1978, precum şi operaţiunile efectuate în cadrul
procedurilor colective de redresare sau de reglementare a pasivului. Pentru ca aceste
operaţiuni să nu fie considerate concentrări, trebuie ca bancherii sau societăţile de participare
financiară să nu-şi exercite drepturile de vot sau, cel puţin, să nu şi le exercite în scopul
determinării comportamentului concurenţial al întreprinderilor.
117. Întreprinderile comune de deplin exerciţiu. Linia de demarcaţie dintre
domeniul de aplicare al art. 81 CE şi cel al Regulamentului CE nr. 4064/89 cu privire la
concentrări, în materia filialelor comune, a ridicat probleme deosebit de delicate178.
Pentru a înlătura ambiguitatea reglementării, sursă de incertitudine şi de
imprevizibilitate cu privire la dispoziţiile aplicabile, prin regulamentul nr. 1310/97 din 30
iunie 1997, s-a tranşat: “Crearea unei întreprinderi comune, îndeplinind de o manieră durabilă
toate funcţiile unei entităţi economice autonome, constituie o operaţiune de concentrare…”
De asemenea, Comisia a publicat comunicarea nr. 98/C 66/01, cu privire la semnificaţia
noţiunii de întreprindere comună de plin exerciţiu. Potrivit Comisiei, întreprinderile comune
de plin exerciţiu constituie concentrări, trebuind să fie apreciate conform criteriilor
Regulamentului, dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:
- există un control comun din partea a două sau mai multe întreprinderi fondatoare, apt
să determine exercitarea unei influenţă determinante asupra întreprinderii comune;
- întreprinderea comună îndeplineşte funcţiile care sunt în mod normal îndeplinite de
alte întreprinderi prezente pe piaţa de referinţă. În acest sens, întreprinderea comună trebuie
mai ales să dispună de personalul adecvat şi să aibă acces la toate resursele necesare pentru a-
şi exercita activitatea în mod durabil. O întreprindere comună nu va avea exerciţiu deplin
dacă ea nu preia decât o singură funcţie specifică dintre activităţile economice ale
fondatoarelor, de pildă activitatea de cercetare-dezvoltare.
Criteriile precizate în această comunicare, sintetizate din jurisprudenţa anterioară şi,
devenite clasice pentru calificarea întreprinderilor comune concentrative consacrate prin
Regulamentul 1310/CE/1997, au fost menţinute în noul Regulament al concentrărilor.

178
Depăşirea acestora a fost unul din obiectivele Regulamentului nr. 1310/97/CE din 30 iunie 1997.
99
 118. Restricţiile accesorii. Restricţiile accesorii operaţiunilor de concentrare sunt acele
restricţii acceptate de întreprinderile participante, direct legate de operaţiunea de concentrare
şi necesare realizării acesteia. Potrivit Regulamentului nr. 4064/89/CEE, aceste restricţii
trebuia să fie evaluate odată cu operaţiunea principală şi potrivit aceloraşi norme, Comisia
neputând angaja proceduri paralele: una vizând controlul operaţiunii de concentrare în
temeiul Regulamentului, iar cealaltă vizând aplicarea art. 81 şi 82 Tratat CE respectivelor
restricţii.
Prin comunicarea nr. 90/C 203/05 din 14 aug. 1990, Comisia şi-a făcut cunoscut
punctul de vedere cu privire la restricţiile accesorii. Acestea trebuia:
- să fie restrictive de concurenţă pentru părţile participante la operaţiunea de
concentrare, neputând să vizeze întreprinderi terţe;
- să fie subordonate obiectului principal al operaţiunii;
- să fie necesare operaţiunii.
Comisia a enumerat exemplificativ, în acelaşi document, diverse convenţii cu caracter
de restricţii accesorii: clauzele de neconcurenţă, acordurile de licenţă de drepturi de
proprietate industrială, angajamente de cumpărare sau de livrare, convenţii care, adeseori,
condiţionează indispensabil dezvoltarea şi viabilitatea întreprinderilor comune.
Tratamentul juridic al restricţiilor accesorii, până la intrarea în vigoare a regulamentului
nr. 1310/97/CE - 1 martie 1998, decurgea logic din caracterul lor accesoriu: clauzele accesorii
restrictive erau tratate împreună şi în acelaşi mod ca operaţiunea principală, potrivit
Regulamentului. În consecinţă, o decizie favorabilă privind operaţiunea de concentrare afirma
inevitabil şi compatibilitatea restricţiilor accesorii cu Piaţa comună.
Regulamentul Consiliului nr. 1310/97/CE din 30 iunie 1997 a operat o schimbare totală
de optică prin introducerea paragrafului 4 la art. 2 al Regulamentului, schimbare sintetizată în
considerentul al cincilea al noului regulament: „în plus faţă de aprecierea sub unghiul poziţiei
dominante prevăzute la art. 2 (…), trebuie spus că acestor întreprinderi comune Comisia le
aplică criteriile articolului 85 par. 1 şi 3 din tratat, în măsura în care o restricţie apreciabilă a
concurenţei între întreprinderi care rămân independente este consecinţa directă a creaţiei lor”.
În consecinţă, controlul anumitor operaţiuni de concentrare şi al restricţiilor de
concurenţă accesorii acestora a impus verificarea compatibilităţii lor cu Piaţa comună, în
sensul art. 81 par. 1 şi 3 CE.
Noul regulament, 139/2004, a păstrat această abordare.

100
 SECŢIUNEA a III-a
APRECIEREA OPERAŢIUNILOR DE CONCENTRARE

Subsecţiunea 1: criteriul de incompatibilitate

119. Criteriul de fond: atingerea adusă concurenţei. Strategiile de dezvoltare ale

întreprinderilor pot avea efecte ambigui asupra construcţiei Pieţei unice europene. Într-o
măsură importantă aceste strategii vizează, desigur, realizarea unor benefice operaţiuni de
restructurare şi raţionalizare, în măsură să valorifice potenţialul competitiv european. În
acelaşi timp, altele trădează intenţia de a acapara controlul pârghiilor de dezvoltare
economică, prin intermediul diferitelor forme de concentrare. Firesc deci ca politica de
concurenţă, mijlocul cel mai impersonal şi mai puţin discriminatoriu de control social al unei
economii, să urmărească filtrarea acestor comportamente, acceptându-le şi stimulându-le pe
cele dintâi, interzicându-le pe celelalte.
În ceea ce priveşte criteriul de fond pentru analizarea concentrărilor, Regulamentul din
1989 se întemeia pe noţiunea de „poziţie dominantă”, potrivit căreia una sau mai multe
întreprinderi sunt reputate că deţin o asemenea poziţie dominantă dacă ele posedă puterea
economică de a influenţa parametrii concurenţei, în particular preţurile, producţia, calitatea
producţiei, distribuţia, inovaţia, şi să restrângă sensibil concurenţa. Aplicarea acestui criteriu
impunea să se ştie dacă după concentrare subzistă o concurenţă suficientă, aşa încât
consumatorii să dispună de o alegere satisfăcătoare. Potrivit interpretării pe care i-au dat-o
Comisia şi jurisdicţiile europene de-a lungul anilor, acest criteriu acoperea în mod egal
situaţiile de duopol, ca şi situaţiile de „poziţie dominantă colectivă” sau oligopol.
Noul regulament a integrat această interpretare în criteriul diminuării substanţiale a
concurenţei, care înglobează formal toate efectele anticoncurenţiale posibile în cazul în care
întreprinderea rezultată din concentrare nu ar fi dominantă în sensul strict al termenului.
Câmpul de aplicare a noului regulament s-a lărgit, incluzând situaţiile de duopol şi oligopol
care pot genera probleme de concurenţă.
Reţinem aşadar că Regulamentul nr. 139/CE/04, spre deosebire de Regulamentul
4064/CE/89, care folosea ca unic criteriu al afectării concurenţei – dar într-o interpretare
extensivă - naşterea sau consolidarea unei poziţii dominante, declară incompatibile cu Piaţa
comună numai acele operaţiuni de concentrare care, au ca efect diminuarea substanţială a
concurenţei, mai cu seamă prin crearea sau întărirea unei poziţie dominante pe Piaţa
comună sau pe o parte substanţială a acesteia.

101
 Subsecţiunea a 2-a: Etapele evaluării operaţiunilor de concentrare
Evaluarea concentrărilor presupune două faze: determinarea pieţei (a) şi apoi
determinarea afectării într-o manieră semnificativă a concurenţei, eventual pe calea unei
poziţii dominante (b).
a) Delimitarea pieţei
120. Piaţa produsului şi piaţa geografică. Piaţa se stabileşte clasic, într-o manieră
similară cu aplicarea dispoziţiilor art. 81 şi 82 CE, şi anume în funcţie de produsele în cauză
şi din punct de vedere geografic. Delimitarea pieţei este esenţială pentru aprecierea puterii de
dominaţie a unei întreprinderi sau a efectului probabil al unei operaţiuni de concentrare
asupra concurenţei.
b) Afectarea semnificativă a concurenţei – naşterea sau fortificarea unei
poziţii dominante
121. Puterea şi contestabilitatea noii entităţi. Poziţia dominantă poate fi determinată,
sintetic, prin intermediul acestor doi indicatori. În ceea ce priveşte puterea economică - a noii
entităţi sau a grupului de întreprinderi din care ea face parte, aceasta trebuie să fie apreciată
concret, în propriul său context. Contestabilitatea sau elasticitatea ofertei, criteriu frecvent
utilizat în dreptul comunitar, desemnează posibilitatea pe care o au întreprinderi care nu sunt
concurente încă să acceadă pe piaţă. Existenţa unei concurenţe potenţiale, determinată de
absenţa barierelor la intrarea pe piaţă este un important element de apreciere atunci când
trebuie să se evalueze dacă puterea economică este reală sau numai aparentă, dacă situaţia de
dominaţie de care beneficiază la un moment dat o întreprindere pe o piaţă determinată este
stabilă sau precară.
122. Poziţii dominante individuale sau colective. Comisia a aplicat regulile
controlului concentrărilor nu numai întreprinderilor care beneficiază de poziţie dominantă
exclusivă, ci şi în cazul poziţiei dominante duopolistice sau oligopolistice. Pentru
determinarea unei asemenea poziţii se iau în considerare prioritar caracteristicile structurale
ale pieţei: concurenţială, permeabilă sau, dimpotrivă, saturată şi stabilă. O structură non
concurenţială, în care polii puterii economice sunt legaţi prin interese comune, creează sau
măreşte riscul unor comportamente paralele.
123. Împiedicarea concurenţei efectivă. Pentru a fi declarată incompatibilă cu Piaţa
comună, operaţiunea de concentrare trebuie să constituie o piedică în calea concurenţei
efective pe această piaţă sau pe o parte substanţială a acesteia.
Noţiunea de concurenţă efectivă semnifică, spre deosebire de concurenţa teoretică,
concurenţa posibilă, sau concurenţa eficace - actuală sau potenţială. Domeniul de manifestare

102
al acesteia încetează, potrivit Comisiei, odată cu “posibilitatea de a elimina sau slăbi în mod
grav concurenţii existenţi sau de a împiedica pe concurenţii potenţiali să acceadă pe piaţă”179.
124. Împiedicarea trebuie să fie semnificativă. O altă condiţie impusă de Regulament
este aceea ca împiedicarea concurenţei efective să fie semnificativă, caracteristică ce trebuie
să fie stabilită cu certitudine. În consecinţă, în ipoteza în care Comisia nu ar putea produce
argumente fără echivoc cu privire la împiedicarea concurenţei, concentrarea va trebui să fie,
în virtutea îndoielii, autorizată.
În absenţa unui prag valoric procentual care să indice gradul de obstrucţionare a pieţei,
ca în S.U.A. sau Germania, se pune problema criteriilor de care dispun organele comunitare
pentru a evalua, de la caz la caz, măsura împiedicării concurenţei prin operaţiunile de
concentrare proiectate. Nu orice modificare de structură este periculoasă pentru concurenţă.
Un monopol, un duopol, un oligopol pot avea de multe ori o existenţă efemeră, temporaritatea
lor putând fi cu uşurinţă decelată din analiza contextului pieţei. În acest demers trebuie să se
verifice eventualitatea unei concurenţe virtuale, prin utilizarea criteriilor enunţate în art. 2 par.
(1) din Regulament. Acestea sunt instrumentele cu ajutorul cărora se măsoară gradul de
substituibilitate a ofertei: cu cât barierele la intrarea pe piaţă sunt mai dificil de trecut, mai
“ridicate”, cu atât este mai certă împiedicarea concurenţei în mod semnificativ. Cu cât noua
entitate produsă de operaţiunea de concentrare este mai vulnerabilă (“contestabilă”) în raport
cu o concurenţă potenţială, cu atât situaţia de dominaţie este mai fragilă, aşa cum se întâmplă
de regulă pe pieţele în inovaţie constantă (aparţinând tehnologiilor avansate, cu o durată de
viaţă scurte), a priori permeabile, sau pe cele în care importurile joacă un rol constant
important180.
125. Bilanţul concurenţial. Stabilind prin mult disputatul art. 2 par. 1 criteriile de
evaluare a concentrărilor, Regulamentul 4064/89/CEE adoptase o poziţie radicală: el nu lăsa
Comisiei nici o posibilitate de a accepta o concentrare anticoncurenţială în schimbul altor
beneficii sociale sau/şi economice, spre deosebire de derogările prevăzute de art. 81 par. 3 al
Tratatului de la Roma cu privire la antante. Abandonarea bilanţului economic ca instrument
de cernere a operaţiunilor de concentrare, în favoarea bilanţului strict concurenţial, i-a atras
numeroase critici, unele state dorind modificarea sa sub acest aspect. Acestea susţineau
necesitatea instituirii unui bilanţ economic care să permită integrarea elementelor de politică
industrială, invocând argumente ce decurg din chiar litera Tratatului de la Roma. Căci actul
fundamental al Comunităţii europene prevede promovarea în întreaga Comunitate a unei
dezvoltări economice şi sociale echilibrate, coeziunea economică şi socială şi solidaritatea

179
Com. 14 dec. 1985, ECS c/Akzo Chemie: JOCE, L. 374, 31 dec. 1985.
180
Com. 21 dec. 1993, Pilkington-Technint-Siv: JOCE, L. 158, 25 iunie 1994.
103
între statele membre, mărirea competitivităţii industriei, precum şi alte asemenea obiective,
care nu pot fi ignorate de dreptul comunitar al concurenţei.
Noul regulament permite, deşi nu într-o manieră foarte explicită, să se ia în consideraţie
şi argumente de ordin economic, în cursul evaluării unei operaţiuni de concentrare. Mai exact,
liniile directoare privind aprecierea concentrărilor orizontale stabilesc posibilitatea luării în
calcul a „câştigurilor de eficacitate”, în contraponderea unor eventuale efecte
anticoncurenţiale ale concentrării. Pentru a fi reţinute, câştigurile de eficacitate trebuie să
răspundă următoarelor trei condiţii cumulative: i) trebuie să fie în avantajul consumatorilor
(scădere de preţuri, noi produse şi servicii sau ameliorarea celor existente); ii) trebuie să fie
proprii concentrării (deci, consecinţă directă a operaţiunii respective, iar nu obţinute prin
intermediul unor mijloace mai puţin anticoncurenţiale); iii) să fie verificabile (deci, suficient
de bine stabilite, cu ajutorul unor argumente precise şi convingătoare).
126. Excepţia întreprinderii “în dificultate”. Jurisprudenţa comunitară a preluat din
dreptul anti-trust american excepţia întreprinderii în dificultate (“failling company defence”).
Potrivit acesteia, o operaţiune de preluare a unei întreprinderi în dificultate care, în mod
normal, ar trebui apreciată ca fiind la originea creării sau întăririi poziţiei dominante a
întreprinderii achizitoare şi a diminuării concurenţei, poate fi considerată ca neconstituind
cauza acestei poziţii dacă, în ipoteza în care concentrarea ar fi interzisă, întreprinderea
achizitoare ar obţine totuşi poziţia dominantă sau şi-ar întări-o în mod inevitabil, iar
întreprinderea în dificultate ar dispărea de pe piaţă. Într-o asemenea situaţie concentrarea
trebuie declarată compatibilă întrucât, finalmente, ea este neutră.
Noile Linii directoare privind fuziune orizontale, pentru punerea în aplicare a
Regulamentului 139/2004 au preluat teoria întreprinderii în dificultate. În consecinţă, poate fi
autorizată o concentrare pe motiv că întreprinderea achiziţionată ar fi constrânsă să
abandoneze piaţa datorită dificultăţilor sale financiare, dacă nu ar fi preluată de o altă
întreprindere.

104
 SECŢIUNEA a IV-a
COMPETENŢELE DE EVALUARE A OPERAŢIUNILOR
DE CONCENTRARE ECONOMICĂ

127. Principiul competenţei exclusive a Comisiei. Potrivit dispoziţiilor art. 1 par. (1)
din noul Regulament, operaţiunile de concentrare de dimensiuni comunitare sunt de
competenţa exclusivă a Comisiei, sub controlul Curţii de Justiţie a Comunităţilor europene.
Deci, dimensiunea comunitară a operaţiunii de concentrare atrage după sine competenţa
comunitară, potrivit principiului „ghişeului unic”. În consecinţă, dacă o concentrare nu este de
dimensiuni comunitare, ea este de competenţa legilor naţionale privind controlul
concentrărilor. Regula este însă acompaniată de unele excepţii.
128. Protecţia intereselor legitime. Art. 21 par. 4 din Regulamentul 139/2004 permite
aplicarea legii naţionale a unui stat membru unei concentrări de dimensiuni comunitare, în
măsura în care acest lucru este necesar pentru asigurarea protecţiei intereselor legitime ale
acelui stat membru. Sunt în principiu considerate interese legitime: securitatea publică,
pluralitatea media şi regulile prudenţiale. Statele membre pot să aibă în vedere şi alte interese
legitime, care trebuie comunicate însă Comisiei şi recunoscute de aceasta.
129. Competenţa excepţională a Comisiei. Noul regulament permite în două situaţii
tratarea unei afaceri de concentrare care nu întruneşte criteriul de a fi comunitară.
a) Prima era recunoscută şi în vechiul regulament, sub denumirea de clauza
“olandeză”. Ea permite statelor care nu dispun de un control naţional al concentrărilor să
declanşeze totuşi controlul acelor operaţiuni care, deşi nu sunt de dimensiuni comunitare, pot
să afecteze semnificativ concurenţa pe pieţele lor naţionale şi, totodată, să afecteze comerţul
între statele membre ale Comunităţii. Într-o asemenea situaţie, statul sau statele interesate pot
să adreseze o cerere Comisiei, aceasta urmând să procedeze conform Regulamentului.
b) Regulamentul 139/2004 introduce o noutate: părţile unei concentrări care nu are
dimensiune comunitară pot cere printr-un memoriu ca operaţiunea să fie examinată de
Comisie, atunci când concentrarea în cauză, transfrontalieră fiind, ar fi susceptibilă să fie
evaluată în cel puţin trei state membre. Dacă cel puţin unul din statele respective îşi exprimă
dezacordul cu cererea, atunci afacerea nu este trimisă Comisiei, ci va trebui să fie soluţionată
de fiecare din statele al cărui teritoriu este implicat.
În caz contrar, concentrarea este reputată că are dimensiuni comunitare, trebuie
notificată Comisiei şi nici unul din statele membre nu va mai putea interveni.

105
 130. Trimiterea operaţiunii de concentrare autorităţilor naţionale. Două sunt
situaţiile în care o concentrare de dimensiuni comunitare ar putea fi examinată nu de Comisie,
ci de autorităţile statelor membre.
a) Clauza “germană”, existentă şi în vechiul regulament, vizează ipoteza când o
operaţiune de concentrare de dimensiune comunitară este estimată ca fiind aptă să aducă o
atingere semnificativă concurenţei efective pe piaţa interioară a unui stat membru. Afacerea
poate fi trimisă autorităţilor naţionale competente, fie la iniţiativa Comisiei, fie la cererea
statului interesat, cu condiţia ca piaţa naţională afectată să prezinte “toate caracteristicile unei
pieţe distincte”. Dacă această condiţie este îndeplinită, urmează să se distingă: în ipoteza în
care piaţa naţională distinctă este o parte substanţială a Pieţei comune, trimiterea este posibilă
numai dacă se vădeşte riscul afectării concurenţei la scară naţională; dacă piaţa naţională
distinctă nu constituie o parte substanţială a Pieţei comune, trimiterea este posibilă chiar fără
a exista proba privind iminenţa naşterii sau întăririi unei poziţii dominante (dat fiind că,
oricum, în această situaţie, Comisia nu ar avea nici un temei să intervină). În oricare din
ipotezele enunţate, este la latitudinea Comisiei să trimită sau nu dosarul afacerii, sau să-l
trimită integral sau numai în parte.
Noul regulament a păstrat excepţia, acompaniind-o însă cu termene procedurale mai
stricte.
b) Noutatea, în Regulamentul 139/2004, o reprezintă posibilitatea recunoscută părţilor
unei operaţiuni de concentrare comunitare ca, în perioada de prenotificare, să solicite printr-
un memoriu adresat Comisiei ca operaţiunea să fie examinată, în tot sau în parte, de
autoritatea unui stat membru. Condiţia este ca operaţiunea în cauză să prezinte riscul de a
afecta într-o manieră semnificativă concurenţa pe piaţa interioară a respectivului stat membru,
piaţă care prezintă toate caracteristicile unei pieţe distincte. Dacă statul membru în chestiune
nu este de acord, afacerea va fi tratată de Comisie.

106
 SECŢIUNEA a V-a
DECIZIILE COMISIEI

131. Precizări procedurale: notificarea şi prenotificarea. Concentrările de

dimensiuni comunitare trebuie să fie notificate Comisiei înainte de realizarea lor şi după
încheierea acordului, oferta publică de cumpărare sau de schimb sau de achiziţie a unei
participări de control. Totodată, noul regulament, căutând să raţionalizeze termenele de
notificare către Comisie a proiectelor de concentrare, permite notificarea înainte de încheierea
unui acord constrângător şi suprimă obligaţia de notificare a operaţiilor într-un termen de o
săptămână urmând încheierii contractului. Aceasta nu numai că face sistemul mai suplu, dar
totodată facilitează coordonarea anchetelor în materie de concentrări cu autorităţile naţionale
de concurenţă.
Tocmai în scopul coordonării cu autorităţile naţionale competente, Regulamentul
139/2004 introduce posibilitatea pentru persoanele sau întreprinderile implicate într-o
operaţiune de concentrare de a informa Comisia, prin intermediul unui memoriu motivat,
înainte de prezentarea notificării. Această procedură, numită de „pre-notificare”, dă
posibilitatea părţilor de a demonstra Comisiei că, deşi concentrarea propusă atinge dimensiuni
transfrontaliere, ea afectează concurenţa numai pe piaţa unui stat membru. Dacă, într-un
termen de 15 zile lucrătoare, următoare recepţionării memoriului, statul membru vizat în
memoriu nu-şi exprimă dezacordul cu privire la cererea de trimitere a afacerii, Comisia, în
douăzeci şi cinci de zile lucrătoare de la recepţia memoriului motivat poate trimite în
întregime sau în parte afacerea autorităţilor competente ale statului membru în vederea
aplicării dreptului naţional al concurenţei acelui stat.
Aceeaşi procedură se aplică atunci când o persoană sau o întreprindere doreşte să atragă
atenţia Comisiei asupra efectelor transfrontaliere pe care o concentrare, care nu are
dimensiune comunitară, le-ar putea avea la nivel european. În acest caz, cererea este reputată
acceptată, dacă, într-un termen de cincisprezece zile lucrătoare urmând recepţionării
memoriului motivat, Comisia nu l-a respins expres. Dacă nici unul din statele membre
implicate nu şi-a exprimat dezacordul, concentrarea este reputată a avea dimensiune
comunitară. Aceasta permite părţilor implicate să beneficieze de ghişeu unic şi să efectueze
notificarea exclusiv la Comisie, mai avantajos decât autorităţilor a cel puţin trei state membre.
În plus, la fel ca şi în cazul regulamentului precedent, un stat membru poate trimite
Comisiei examinarea unei concentrări dacă aceasta afectează concurenţa într-o manieră
semnificativă pe cel puţin o piaţă naţională. Acest memoriu motivat, transmis prin Comisie în

107
cel mai scurt timp tuturor statelor membre, va permite conducerea anchetei la nivelul cel mai
bine plasat.
Întreprinderile care omit, intenţionat sau nu, să notifice o operaţiune de concentrare sunt
pasibile de amenzi substanţiale.
132. Angajarea procedurii. Urmare a recepţionării notificării, Comisia dispune de un
set de competenţe în ceea ce priveşte decizia necesară pentru angajarea procedurii,
conducerea anchetelor şi impunerea de sancţiuni. Mai întâi, se constată, pe cale de decizie,
dacă:
 Operaţiunea de concentrare notificată este guvernată de regulament;
 Operaţiunea de concentrare este compatibilă cu piaţa comună;
 Operaţiunea de concentrarea ridică îndoieli serioase în ceea ce priveşte
compatibilitatea sa.
O concentrare de dimensiune comunitară nu poate în principiu să fie realizată nici
înainte de a fi notificată, nici în timpul unui termen de trei săptămâni următoare notificării.
Dacă, dimpotrivă, o concentrare a fost deja realizată şi a fost declarată incompatibilă cu piaţa
comună, Comisia poate ordona întreprinderilor implicate desfacerea concentrării sau
adoptarea oricărei alte măsuri adecvate în scopul restabilirii situaţiei anterioare realizării
concentrării.
Comisia poate în mod egal să impună măsuri provizorii când constată că o concentrare
notificată, deşi guvernată de regulament, nu ridică îndoieli serioase în ce priveşte
compatibilitatea cu piaţa comună sau când o simplă modificare ar fi suficientă pentru a face
concentrarea compatibilă cu piaţa comună. Dimpotrivă, când o concentrare ridică serioase
îndoieli în privinţa compatibilităţii sale cu piaţa, Comisia poate cere persoanelor sau
întreprinderilor implicate să furnizeze informaţii suplimentare şi, dacă este cazul, poate
dispune să se efectueze inspecţii aprofundate la faţa locului. Comisia va putea în acelaşi timp
să pretindă efectuarea modificărilor necesare pentru a asigura compatibilitatea concentrării
cu piaţa comună.
Referitor la inspecţii, sub rezerva obţinerii unui mandat scris, agenţii şi alte persoane
mandatate de Comisie pot:
 Să pătrundă în toate localurile, terenurile şi mijloacele de transport;
 Să controleze şi să ia copii de pe registre şi orice documente legate de activitatea
întreprinderilor;
 Să pună sigilii pe toate localurile, registrele sau documentele de activitate;
 Să ceară oricărui reprezentant al întreprinderii explicaţii privind faptele şi
documentele aflate în raport cu activitatea întreprinderii.

108
 Când o întreprindere se opune unei inspecţii, agenţii mandataţi se pot adresa
autorităţilor statului membru respectiv pentru a primi asistenţă adecvată, la nevoie chiar
utilizarea forţei publice. Cu ocazia inspecţiilor, agenţii mandataţi acţionează cu respectarea
legislaţiei naţionale.
Pentru a asigura respectarea regulamentului, Comisia are puterea de a aplica
următoarele sancţiuni:
 amenzi: Comisia poate aplica amenzi până la concurenţa limitei de 1 % din cifra de
afaceri totală realizată de întreprindere când, intenţionat sau din neglijenţă, întreprinderea
furnizează o informaţie inexactă, denaturată, incompletă, sau cu depăşirea termenului
prescris. Comisia poate de asemenea să aplice amenzi când sigiliile aplicate în timpul unei
inspecţii au fost rupte.
Comisia are posibilitatea să aplice amenzi până la concurenţa limitei de 10 % din cifra
de afaceri totală realizată de întreprindere când, deliberat sau din neglijenţă, o întreprindere
omite să notifice o concentrare, înainte de realizarea sa, realizează o concentrare cu violarea
dispoziţiilor regulamentului sau contravine unei decizii a Comisiei;
 amenzi cominatorii: Comisia poate aplica amenzi cominatorii până la concurenţa
limitei de 5 % din cifra de afaceri totală medie zilnică a întreprinderii pentru fiecare zi
lucrătoare de întârziere în raport cu data fixată de Comisie în decizia sa privind furnizarea de
informaţii, inspecţii la faţa locului ş.a.
Un comitet consultativ compus din reprezentanţi ai autorităţilor statelor membre este
consultat în prealabil de către Comisie cu privire la orice decizie legată de compatibilitatea,
incompatibilitatea sau de fixarea amenzilor ori a amenzilor cominatorii. Curtea de justiţie
poate înlătura, reduce sau majora amenda sau amenda cominatorie aplicată.
Procedura de control al concentrărilor se poate finaliza prin una din următoarele trei
tipuri de decizii: decizie de compatibilitate cu Piaţa comună, decizie de incompatibilitate cu
aceasta, decizie de deconcentrare, în ipoteza în care operaţiunea a fost deja realizată.
Decizia se publică, cu respectarea interesului legitim al întreprinderilor privind protecţia
secretului lor de afaceri, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE).
Deciziile prin care Comisia se pronunţă asupra operaţiunii de concentrare sunt
susceptibile de recurs în anulare, care este de competenţa Tribunalului de Primă instanţă, ca
prim grad jurisdicţional, şi de recurs în casare, în faţa Curţii de Justiţie, al doilea grad
jurisdicţional. Decizia Comisiei poate fi anulată dacă analiza în baza căreia a fost dată,
privind operaţia de concentrare şi efectele sale pe piaţa relevantă, este viciată de erori de
apreciere economică.

109
 Potrivit art. 230 CE (fost 173, înainte de Tratatul de la Amsterdam), recursul poate să
fie formulat de orice persoană fizică sau morală, împotriva deciziilor a căror destinatară este,
precum şi împotriva deciziilor care, deşi luate sub aparenţa unui regulament sau a unei decizii
adresată unei alte persoane, o privesc direct şi individual.
133. Deciziile finale ale Comisiei. Comisia poate adopta, cum am anticipat, trei tipuri
de decizii.
a) Decizia de compatibilitate. Atunci când Comisia constată că o operaţiune de
concentrare notificată nu este susceptibilă să aducă atingeri grave concurenţei intracomunitare
ia o decizie de declarare a operaţiunii ca fiind compatibilă cu Piaţa comună.
Totodată, se constată o practică relativ constantă a Comisiei de a autoriza concentrările,
sub condiţia unor angajamente impuse întreprinderilor. Procedând astfel, Comisia dă expresie
principiului proporţionalităţii, potrivit căruia, atunci când există posibilitatea unor măsuri
alternative, trebuie găsită soluţia cea mai puţin intervenţionistă pentru protejarea concurenţei
efective.
În plus, prin acest mecanism, Comisia îşi poate menţine un control continuu asupra
întreprinderilor implicate, acţionând ca o veritabilă poliţie a pieţei.
Executarea sarcinilor poate fi ordonată sub sancţiunea unor amenzi cominatorii iar
persoanele sau întreprinderile care încalcă obligaţiile impuse pot fi condamnate la plata unei
amenzi de până la 10 % din cifra lor de afaceri.
În ipoteza în care, într-un termen de o lună de la notificarea operaţiunii sau de patru luni
de la data angajării procedurii, Comisia nu ia nici o decizie, operaţiunea este considerată
compatibilă cu Piaţa comună.
Decizia de compatibilitate poate fi revocată în două situaţii: atunci când Comisia şi-a
întemeiat hotărârea pe informaţii inexacte provenind de la întreprinderile interesate sau când
acestea din urmă îşi încalcă obligaţiile asumate prin angajamentele luate.
b) Decizia de incompatibilitate. Atunci când Comisia constată că o operaţiune de
concentrare este susceptibilă să aducă atingeri semnificative concurenţei pe piaţa
intracomunitară, ia o decizie prin care o declară incompatibilă cu Piaţa comună.
Înainte de a lua o eventuală decizie de neautorizare, Comisia are obligaţia să comunice
părţilor obiecţiunile sale în ceea ce priveşte limitarea gravă a concurenţei pe piaţa în cauză şi
să le informeze astfel referitor la rezervele sale legate de compatibilitatea operaţiunii cu Piaţa
comună. Adeseori, în urma acestei comunicări, părţile renunţă la concentrarea proiectată.
Persoanele sau întreprinderile care încalcă decizia de incompatibilitate, realizând totuşi
operaţiunea de concentrare, sunt pasibile de o amendă maximă de 10 % din cifra totală de
afaceri.

110
 c) Decizia de deconcentrare. Atunci când o operaţiune de concentrare a fost deja
realizată, Comisia poate ordona, fie prin aceeaşi decizie prin care declară incompatibilitatea,
fie printr-o decizie distinctă, separarea întreprinderilor sau activelor regrupate, sau cedarea
controlului comun sau orice altă acţiune potrivită pentru reinstaurarea concurenţei efective. În
alţi termeni, Comisia dispune restabilirea situaţiei anterioare.

111
 CAPITOLUL VII
CONTROLUL CONCENTRĂRILOR ECONOMICE
ÎN DREPTUL ROMÂNESC

SECŢIUNEA I
NOŢIUNEA DE CONCENTRARE ECONOMICĂ

134. Definiţia operaţiunii de concentrare. Controlul operaţiunilor de concentrare s-a

realizat pentru prima dată în legislaţia românească prin Legea nr. 21/1996, art. 11-16, prin
preluarea, în principal, a dispoziţiilor Regulamentului C.E.E. nr. 4064 din 21 decembrie 1989,
dar şi a unor elemente semnificative din dreptul francez, anume din acum abrogata Ordonanţă
nr. 86-1243 din 1 decembrie 1986 privind libertatea preţurilor şi a concurenţei.
Din păcate, art. 11 din lege, care ambiţionează să instituie o definiţie pentru operaţiunea
de concentrare, este un colaj prea puţin inspirat al textelor în materie din ordonanţa franceză
şi din numitul regulament. Potrivit primului alineat al art. 11, traducere fidelă a art. 39 din
legea franceză, concentrarea economică „se realizează prin orice act juridic, indiferent de
forma acestuia şi care, fie operează transferul proprietăţii sau al folosinţei asupra totalităţii ori
a unei părţi a bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor unui agent economic, fie are ca obiect sau
ca efect să permită unui agent economic ori unei grupări de agenţi economici de a exercita,
direct sau indirect, o influenţă determinantă asupra unui alt agent economic sau mai multor
agenţi economici.”
Imediat, în alineatele (2)-(5), găsim însă, tot în formă integrală, definiţia concentrării
din art. 3 par. 1-4, din Regulamentul C.E.E. nr. 4064/1989, aşa cum fusese concepută aceasta
înainte de modificările introduse prin Regulamentul C.E. nr. 1310/1997. Astfel, potrivit alin.
(2) al art. 11: „O operaţiune de concentrare economică are loc atunci când:
a) doi sau mai mulţi agenţi economici, anterior independenţi, fuzionează;
b) una sau mai multe persoane care deţin deja controlul cel puţin asupra unui agent
economic ori unul sau mai mulţi agenţi economici dobândesc, direct sau indirect, controlul
asupra unuia sau mai multor agenţi economici ori asupra unor părţi ale acestora, fie prin luare
de participare la capital, fie prin cumpărare de elemente de activ, prin contract sau prin alte
mijloace.”
Aşadar rezumând, ambele alineate consacră, prin formulări diferite, aceeaşi definiţie a
noţiunii de concentrare economică: operaţiunea realizată prin orice act juridic, având ca
obiect fuziunea a doi sau mai mulţi agenţi economici independenţi sau dobândirea
controlului asupra a doi sau mai mulţi agenţi economici, ori părţi din aceştia.

112
 SECŢIUNEA a II-a
FUZIUNEA

135. Conţinutul noţiunii de fuziune în dreptul concurenţei. Modalitate de „creştere

externă” a întreprinderilor, fuziunea este, potrivit art. 11 alin. (2) din lege, prima dintre
modalităţile prin care se poate realiza o operaţiune de concentrare. Combinând caracteristicile
contopirii şi absorbţiei şi făcând abstracţie de diferenţierile juridice, Regulamentul privind
autorizarea concentrărilor economice din 29 martie 2004181 enunţă că fuziunea este
combinarea a doi sau mai mulţi agenţi economici într-unul singur, cu scopul de a creşte
eficienţa economică şi uneori de a evita concurenţa.
Conţinutul unei atare operaţiuni include din punct de vedere tehnic, în primul rând,
tipurile clasice, formale ale fuziunii, preluate cu acelaşi înţeles din dreptul societăţilor –
absorbţia şi contopirea.
Regulamentul privind autorizarea concentrărilor economice, impregnat de
pragmatismul specific dreptului concurenţei, mai adaugă încă o modalitate, atipică, fuziunea
de facto. Noţiunea este inspirată de practica dreptului american şi comunitar al concurenţei şi
constă în combinarea activităţilor a doi sau mai mulţi agenţi economici independenţi care,
deşi îşi păstrează personalitatea juridică distinctă, în absenţa unui act juridic legal, creează un
grup care se manifestă concurenţial ca o singură entitate economică182.
136. Independenţa părţilor implicate într-o operaţiune de concentrare. Nu orice
fuziune poate fi calificată ca fiind o concentrare economică în sensul dreptului concurenţei.
Legea nr. 21/1996 impune ca agenţii economici participanţi să fie independenţi (art. 11 alin.
(2) lit. a)), ceea ce înseamnă o dublă condiţionare: pe de o parte, aceştia trebuie să aibă
personalităţi juridice distincte şi, pe de altă parte, trebuie să dispună de autonomie de decizie.
Aşadar, criteriul esenţial în temeiul căruia o fuziune este caracterizată ca fiind concentrare
economică este schimbarea radicală a controlului asupra uneia sau asupra tuturor părţilor
implicate.

181
M.O. nr. 280 din 31 martie 2004.
182
Potrivit pct. 45 din regulament, o fuziune de facto poate fi identificată pe baza unor elemente
speciale ce pot caracteriza relaţiile dintre agenţii economici implicaţi, ca: a) existenţa unei conduceri
unice, permanente, a acestora; b) compensarea internă a profiturilor şi pierderilor între ei; c) răspunderea
lor comună faţă de terţi; d) deţinerea încrucişată de acţiuni între respectivii agenţi economici.
113
 SECŢIUNEA a III-a
DOBÂNDIREA CONTROLULUI

Subsecţiunea 1: Noţiunea de dobândire a controlului

137. Definiţie. În sensul legii, dobândirea controlului reprezintă acea formă de

realizare a concentrărilor economice, prin care agenţi economici sau persoane fizice obţin,
direct sau indirect, o influenţă determinantă asupra unuia sau mai multor agenţi
economici, ori asupra unor părţi ale acestora, fie prin luare de participare la capital, fie
prin cumpărare de elemente de activ, fie prin instituirea sau întărirea unei situaţii de
dependenţă economică, prin contracte sau alte mijloace.
Sintagma „dobândirea controlului”, întrucât exprimă o noţiune mai mult economică
decât juridică, obligă la o serie de precizări şi dezvoltări legate de elementele sale:
modalitatea de obţinere a controlului, subiectul şi obiectul controlului.
138. Cum se dobândeşte controlul. Legea nr. 21/1996, prin al său art. 11 alin. (2) lit.
b), evocă o gamă multiplă de procedee de achiziţionare a controlului şi posibilităţile lor
infinite de combinare, neputându-se stabili o listă completă a acestora. Din perspectiva
dreptului concurenţei contează, pragmatic, doar rezultatul: concentrarea influenţei decisive
asupra politicii comerciale a unui agent economic183. Totuşi, pot fi menţionate cele mai des
întâlnite căi de obţinere a controlului: participările la capitalul social prin achiziţionarea de
acţiuni (părţi sociale), inclusiv în procesul de privatizare; cumpărarea de active; relaţiile de
dependenţă economică (pct. 8 din regulament).
În timp ce primele două modalităţi se exprimă fără echivoc prin acte juridice, cea de a
treia constituie o situaţie de fapt ce poate fi determinată contextual, pe baza unui număr de
elemente concrete, de la caz la caz. Starea de dependenţă economică poate fi, de exemplu,
generată de încheierea unor acorduri importante de livrare pe termen mediu sau lung care,
combinate cu diverse legături structurale, conferă o influenţă determinantă a furnizorului sau
a clientului asupra partenerului său.
139. Controlul unic. Potrivit pct. 6 din regulament, într-o primă modalitate, controlul
poate fi achiziţionat în manieră exclusivă, situaţie în care vorbim despre controlul unic.
Acesta se dobândeşte de un agent economic sau de o persoană fizică, ce controlează deja,
singură sau în comun, un alt agent economic. Participările majoritare la capitalul social,

183
Prin aceasta, dreptul concurenţei se deosebeşte de dreptul societar, mai cu seamă de reglementările
care vizează restructurările agenţilor economici. În consecinţă, sunt absolut indiferente formele juridice
ale restructurării, importantă fiind doar dobândirea influenţei determinante asupra activităţii economice a
întreprinderii vizate.
114
 conferind majoritatea drepturilor de vot, constituie exemplul cel mai tipic184, fie că sunt
realizate de agenţi economici ca, de pildă, în cazul achiziţionării de către Renault a 50,96 %
din capitalul social al S.C. Automobile Dacia S.A.185, fie că sunt realizate de persoane fizice,
ca în cazul achiziţionării pachetului majoritar de acţiuni al S.C. Foraj Sonde S.A. Bascov186.
Controlul unic se mai poate exercita prin deţinerea unei poziţii minoritare de control.
Exclusivitatea controlului asigurat prin intermediul unei poziţii minoritare de control poate fi
legală sau de facto. Controlul unic legal187 se exercită de către acţionarul sau asociatul
minoritar căruia i-au fost acordate unele drepturi speciale, cum ar fi acţiuni preferenţiale care
conferă majoritatea drepturilor de vot, ori puterea de a stabili strategia comportamentului
comercial (de pildă, posibilitatea de a numi mai mult de jumătate din numărul membrilor
organelor de conducere). Regulamentul include în exercitarea controlului unic de facto de
către acţionarul/asociatul minoritar două ipoteze:
- dacă există o probabilitate semnificativă ca acesta să exercite majoritatea drepturilor
de vot în adunarea acţionarilor/asociaţilor din cauza disipării acţiunilor rămase, dată fiind
absenţa şi lipsa de reprezentare a acţionarilor/asociaţilor mai mici la adunarea generală188;
- dacă acţionarul asociatul/minoritar are dreptul să conducă activitatea agenţilor
economici şi să le determine politica economică.
140. Controlul conjunct. A doua modalitate de obţinere a controlului este numită de
regulament, control în comun. Acesta se dobândeşte de doi sau mai mulţi agenţi economici
acţionând în comun ori de o asociaţie de agenţi economici, sau de două sau mai multe
persoane fizice acţionând în comun şi care controlează deja, fiecare în parte, cel puţin un alt
agent economic (pct. 6 din regulament)189. De esenţa achiziţionării în comun a controlului
este realizarea unui acord între părţi (acţionari/asociaţi, întreprinderi sau persoane fizice ori
juridice), public sau ocult, expres sau tacit, în scopul obţinerii consensului în adoptarea
deciziilor strategice şi al concentrării influenţei asupra comportamentului economic al

184
Cu excepţia situaţiei când, datorită unor prevederi particulare din actul constitutiv al societăţii
(d.e.: algoritme de calcul al drepturilor de vot), deţinerea majorităţii capitalului nu conferă majoritatea
drepturilor de vot (pct. 48 din regulament).
185
Cons. Conc., dec. nr. 203 din 28 septembrie 1999, Rap. 1999, p. 114 – 119.
186
Cons. Conc., dec. nr. 46 din 7 februarie 2002, prin care a fost autorizată concentrarea realizată de
Cristescu V. M., persoană fizică deţinând deja controlul, direct sau indirect, la mai multe societăţi
comerciale (P.C. nr. 1/2002, p. 25-28).
187
În respectul terminologiei juridice româneşti, calificativul propriu pentru aşa-numitul control legal
ar fi trebuit să fie expres.
188
Existenţa controlului unic se stabileşte prin verificarea prezenţei acţionarilor (asociaţilor) la
adunările generale din anii anteriori.
189
Evident, nu este exclusă nici o combinare între aceste categorii, controlul în comun putând fi
dobândit, prin ipoteză, de un agent economic împreună cu o altă persoană, juridică sau fizică: Cons.
Conc., dec. de neobiecţiune nr. 116/10 noiembrie 1998 privind concentrarea realizată prin dobândirea
controlului în comun la SC Steaua Română SA de către SC Chemicals SA şi dl. S. Surmen (Rap. 1998, p.
56).
115
 întreprinderii „ţintă”. Spre acest fine, participanţii la operaţiune convin asupra modalităţilor
de exercitare împreună a controlului:
- Egalitatea în drepturile de vot sau la numirea organelor de conducere. Aceasta este
cea mai inechivocă formă de control în comun. Ea se realizează atunci când agentul economic
controlat are numai doi acţionari/asociaţi care deţin în cote egale capitalul social şi îşi împart
în mod egal drepturile de vot şi/sau dreptul de a numi membrii organelor de conducere.
- Drepturile suplimentare de veto recunoscute acţionarilor/asociaţilor minoritari,
explicit sau implicit190, privitoare la deciziile strategice191, cu impact asupra
comportamentului comercial al agentului economic controlat, chiar dacă titularii acestora nu
au uzat de influenţa lor potenţială.
- Exercitarea obişnuită a drepturilor de vot. De astă dată suntem în prezenţa controlului
exercitat de doi sau mai mulţi agenţi economici acţionari/asociaţi minoritari la un alt agent
economic, în absenţa unor drepturi de veto speciale. Ei convin printr-un acord cu privire la
concentrarea influenţei lor asupra întreprinderii controlate şi la modalităţile de exercitare a
acestei influenţe. În consecinţă, deşi fiecare dintre agenţii economici implicaţi este minoritar,
împreună vor avea majoritatea drepturilor de vot şi vor acţiona concertat pentru impunerea
deciziilor pe care le consideră oportune din punct de vedere concurenţial, ori pentru blocarea
celor indezirabile.
Acordul este expres, atunci când părţile îşi definesc explicit linia comună de conduită şi
se angajează reciproc să acţioneze pentru materializarea ei (pooling agreement), sau când
acţionarii/asociaţii minoritari îşi transferă unui alt agent economic drepturile cumulate de vot,
în vederea exercitării unitare a acestora. Acordul poate fi însă şi tacit192, atunci când
consensul în exprimarea voturilor este determinat de puternica legătură de interese dintre
acţionarii/asociaţii minoritari.
141. Controlul direct şi controlul indirect. Controlul este direct atunci când este
exercitat în mod nemijlocit de chiar persoanele fizice sau juridice ori de agenţii economici
care l-au dobândit în oricare dintre modalităţile prezentate mai sus (pct. 10 din regulament).
Controlul se poate realiza însă şi disimulat, prin interpunere de persoane, situaţie în care
vorbim de control indirect. De astă dată, titularul juridic al dreptului de control nu dispune

190
De pildă, prin intermediul unui cvorum specific cerut de actele societăţii pentru adoptarea
deciziilor în adunările generale sau în alte organe de conducere, în măsura în care acţionarii/asociaţii
minoritari sunt reprezentaţi în acestea.
191
Nu conferă controlul în comun în sensul dreptului concurenţei drepturile de veto acordate
acţionarilor/asociaţilor minoritari în vederea protejării intereselor lor financiare, chiar dacă aceste
drepturi privesc decizii esenţiale ale întreprinderii, cum sunt: modificări aduse statutului sau capitalului
social, ori lichidarea societăţii (pct. 61 din regulament).
192
Considerăm că în mod impropriu, printr-o traducere neadaptată limbajului juridic românesc,
regulamentul utilizează termenii legal şi de facto, pentru desemnarea acordului expres şi, respectiv,
tacit.
116
 decât aparent de pârghiile conducerii, influenţa determinantă fiind posedată de o persoană ori
agent economic aflată/aflat în spatele său, adevăratul posesor al puterii economice (pct. 11 din
regulament). Identificarea acestuia se poate face prin depistarea sursei de finanţare, prin
determinarea anumitor legături familiale etc.
142. Controlul total şi controlul parţial. Pct. 7 din regulament precizează că suntem în
prezenţa unui control total, atunci când acesta poartă asupra unuia sau mai multor agenţi
economici care constituie entităţi independente, în integralitatea lor.
Controlul parţial vizează în schimb substructuri lipsite de autonomie ale agenţilor
economici: entităţi legale separate ca, de pildă, filialele; subdiviziuni interne (secţii, unităţi);
elemente ale fondului de comerţ, cărora li se poate atribui în mod clar o cifră de afaceri pe
piaţă (mărci, licenţe).

Subsecţiunea a 2-a: Întreprinderea comună concentrativă

143. Întreprindere comună concentrativă şi întreprindere comună cu caracter de

cooperare. Crearea unei întreprinderi comune asigură agenţilor economici fondatori reunirea
eforturilor, împărţirea riscurilor, reducerea costurilor şi realizarea de economii de scară. Aşa
fiind, întreprinderea comună poate constitui un factor de creştere a eficienţei economice. În
acelaşi timp însă, este posibil ca întreprinderea comună să reprezinte un factor de perturbare a
echilibrului concurenţial, fie atunci când este concepută ca instrument de concertare a
conduitei anticoncurenţiale, fie atunci când modifică structura pieţei, diminuând sensibil
efectivitatea concurenţei. Prin urmare, întreprinderea comună este ambivalentă.
Exercitarea unei influenţe determinante asupra politicii comerciale a unei întreprinderi
nu conduce la abolirea completă a autonomiei acesteia. Tocmai persistenţa unei anume
libertăţi reziduale constituie, în materie de întreprinderi comune, cauza unor dificultăţi greu
de depăşit în ceea ce priveşte stabilirea liniei de demarcaţie între asocierile care vizează sau
au ca efect coordonarea comportamentului concurenţial şi asocierile structurale.
Art. 11 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 a preluat integral conţinutul iniţial al art. 3 par. 2
din Regulamentul Consiliului (CEE) nr. 4064/89 al Consiliului European din 21 decembrie
1989193, modificat radical însă prin Regulamentul Consiliului (C.E.) nr. 1310/97 din 30 iunie

193
Expresie a compromisului politic şi economic care a stat la baza adoptării Regulamentului nr.
4064/89 din 21 dec. 1989, prima formă a textului excludea explicit incidenţa simultană, în privinţa
aceleiaşi operaţiuni de asociere, a art. 85 din Tratatul de la Roma, referitor la antante, şi a
reglementărilor privind controlul concentrărilor.
117
 1997194. Potrivit reglementării româneşti, o operaţiune de creare a unei entităţi economice
comune, având ca obiect sau ca efect coordonarea comportamentului concurenţial al agenţilor
economici participanţi care rămân independenţi, nu constituie concentrare prin dobândirea
controlului, ci atrage aplicarea art. 5 din lege, referitor la antante. În schimb, crearea unei
întreprinderi comune autonome, care nu conduce la coordonarea comportamentului
concurenţial între societăţile fondatoare sau între acestea şi entitatea comună, constituie o
concentrare în sensul art. 11 alin. (2) lit. b). Se poate ajunge, în viziunea legii române, ca
modificări de structură, generate de crearea unei societăţi în comun, să fie considerate
acorduri în sensul art. 5 din Legea nr. 21/1996, dacă ele antrenează cooperarea, sau să atragă
aplicarea dispoziţiilor legale privind concentrările economice, dacă este exclusă concertarea
politicilor competiţionale.
Într-adevăr, Regulamentul Consiliului Concurenţei privind autorizarea concentrărilor
economice transpune în dreptul românesc al concurenţei principiile enunţate de Comisia
Europeană în jurisprudenţa sa anterioară anului 1998 şi în Comunicarea din 31 decembrie
1994195. Astfel, suntem în prezenţa unei întreprinderi comune concentrative dacă, existând o
dobândire în comun a controlului asupra acesteia de către doi sau mai mulţi agenţi economici,
noua entitate dispune de autonomie structurală şi nu are ca obiect sau ca efect coordonarea
comportamentului concurenţial al societăţilor-mamă şi/sau al agenţilor economici controlaţi
de ea (pct. 20).

Subsecţiunea a 3-a: Restricţionările auxiliare

144. Definiţie şi condiţii. Regulamentul românesc privind autorizarea concentrărilor

economice a preluat, sub complicata denumire de restricţionări direct legate şi necesare
pentru implementarea concentrărilor economice, noţiunea de restricţii auxiliare din dreptul
comunitar. Este vorba despre restrângerile privind libertatea concurenţială, convenite sau
implicitate prin operaţiunea de concentrare, care limitează iniţiativa comercială a
participanţilor la aceasta, fără să vizeze însă terţii, şi care sunt riguros circumscrise
realizării obiectului operaţiunii.
Nu vor primi această calificare, pe de o parte, restricţiile de fond, care constituie
elemente ale operaţiunii de concentrare însăşi, iar, pe de altă parte, aranjamentele contractuale
premergătoare instituirii controlului, înainte ca operaţiunea să îndeplinească pragul valoric

194
Textul actual prevede: „Crearea unei întreprinderi comune îndeplinind într-o manieră durabilă
toate funcţiile unei entităţi economice autonome, constituie o operaţiune de concentrare în sensul
paragrafului 1 punctul b)”.
195
JOCE, C. 385, 31 dec. 1994.
118
 stabilit de lege. Acestea din urmă, precum şi clauzele de natură să afecteze libertatea
concurenţială a părţilor, convenite concomitent cu concentrarea, dar fără legătură directă cu
aceasta, vor fi analizate potrivit art. 5 sau 6 din lege, respectiv ca antante sau ca abuz de
poziţie dominantă, după caz.
Sunt deci considerate restricţii accesorii acele clauze restrictive de concurenţă care
îndeplinesc următoaele condiţii:
a) sunt direct legate de implementarea concentrării economice, fiind convenite în
acelaşi timp sau în acelaşi context cu concentrarea economică;
b) au caracter lor necesar, indispensabil, în raport de construcţia economică a
concentrării, astfel încât, în absenţa lor, concentrarea nu ar putea fi efectuată sau s-ar efectua
în condiţii improprii, în perioade de timp inadecvate activităţilor desfăşurate de participanţi,
cu costuri mult mai ridicate, ori cu şanse incerte de succes. Acest raport de necesitate impune
ca natura restricţionărilor să fie strict subordonată operaţiunii şi, în acelaşi timp, ca durata,
subiectul şi aria geografică de aplicare a lor să nu depăşească cerinţele realizării concentrării.
145. Regimul juridic al restricţionărilor auxiliare. Fie că sunt clauze de noncurenţă,
acorduri de licenţă a drepturilor de proprietate intelectuală sau de savoir-faire, acorduri de
cumpărare şi livrare, clauzele conţinând restricţiile accesorii sunt supuse aceluiaşi tratament
juridic ca şi operaţiunea principală. În consecinţă, o decizie de autorizare a concentrării va
afirma şi compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal a restricţionărilor auxiliare, ele
fiind indispensabile viabilităţii noii entităţi.

Subsecţiunea a 4-a: Operaţiuni exceptate de la controlul instituit prin

Legea nr. 21/1996

146. Operaţiunile a priori nonconcentraţioniste şi raţiunea lor. Prin art. 12 din

Legea nr. 21/1996196, sunt exceptate a priori patru categorii de operaţiuni de la controlul
instituit prin lege. Numitorul lor comun îl constituie faptul că achiziţionarea unei întreprinderi
nu este motivată de voinţa de a-i determina comportamentul pe piaţă şi deci nu reprezintă o
dobândire a controlului în sensul regulilor dreptului concurenţei. Situaţiile avute în vedere de
legiuitor sunt:
a) dobândirea şi exercitarea controlului de către un lichidator desemnat prin hotărâre
judecătorească sau de către o altă persoană mandatată de autoritatea publică pentru
îndeplinirea unei proceduri de încetare de plăţi, redresare, concordat, lichidare judiciară,
urmărire silită sau altă procedură similară.

196
Textul reprezintă o traducere infidelă şi incompletă a art. 3 par. 5 din Regulamentul C.E.E. nr.
4064/89 din 21 dec. 1989
119
 Împuternicirea persoanelor menţionate de lege se face pentru protecţia intereselor
creditorilor şi, pentru atingerea acestui obiectiv, „mandanţii” – instanţa judecătorească sau
altă autoritate publică – exercită o strictă supraveghere a acţiunilor lor.
b) achiziţionarea de către bănci şi alte instituţii de credit, instituţii financiare şi societăţi
financiare, societăţi de servicii de investiţii financiare sau societăţi de asigurare şi reasigurare,
a căror activitate normală include tranzacţii şi negocieri de titluri pe cont propriu sau pe
contul terţilor, de participări de capital la un agent economic, dacă sunt îndeplinite
următoarele condiţii:
- achiziţionarea titlurilor să se facă în vederea revânzării lor;
- întreprinderea achizitoare să nu exercite drepturile de vot aferente acestor participări
într-o manieră care să determine comportamentul concurenţial al agentului economic
respectiv, ci numai în vederea vânzării totale sau parţiale a titlurilor;
- durata controlului conferit de titlurile de valoare să se limiteze la un an de la data
dobândirii, perioadă în care achizitorul trebuie să le vândă integral sau parţial, la un nivel care
să excludă posibilitatea controlului asupra agentului economic respectiv.
c) dobândirea controlului de persoanele sau agenţii economici prevăzuţi la art. 11 alin.
(2) lit. b) din lege, cu condiţia ca drepturile de vot aferente participării deţinute să nu fie
exercitate, mai ales la numirea de membri în organele de administrare, conducere executivă,
supraveghere şi control ale agentului economic la care deţine participarea, decât în scopul
salvgardării valorii integrale a acestei investiţii, iar nu pentru a determina direct sau indirect
comportamentul concurenţial al agentului economic controlat.
Modelul comunitar nu a fost de astă dată urmat cu fidelitate. Dacă în norma comunitară
subiecţii achiziţionării controlului nu pot fi decât anumite „societăţi de participare
financiară”197, legea română lărgeşte în mod nejustificat sfera acestora, prevăzând în mod
indistinct că titulari ai operaţiunilor pot fi toate întreprinderile şi persoanele apte, în general,
să-şi aproprie controlul asupra unuia sau mai multor agenţi economici.
Pentru a înţelege mai exact marea diferenţă dintre cele două dispoziţii legale, precizăm
că societăţile de participare financiară sunt companiile financiare de tip holding, „al căror
unic obiectiv este de a achiziţiona participări în alte companii, fără să se implice ele însele
direct sau indirect în conducerea acelor societăţi, şi fără a prejudicia drepturile altor

197
Art. 3 par. 5 lit. c) din regulamentul C.E.E. nr. 4064/89 din 21 decembrie 1989.
120
 acţionari”198. Suntem deci tot în prezenţa unor operaţiuni speculative, realizate exclusiv în
scopul investiţiilor, numai de către aşa-numiţii investitori pasivi199.
Ciudăţenia normei româneşti rezidă aşadar în aceea că permite oricărui agent economic
ori persoană din cele enumerate la art. 11 alin. (2) lit. b) să achiziţioneze, în oricare din
modalităţile enunţate în acelaşi text, controlul asupra unui alt agent economic, fără ca totuşi
operaţiunea să constituie concentrare şi să fie supusă procedurilor de evaluare şi autorizare.
Criteriul reţinut de lege pentru tranşarea între cele două calificări posibile este nesigur şi
aproape inverificabil: intenţiile achizitorului de a influenţa/a nu influenţa conduita
concurenţială a întreprinderii la care a dobândit participările.
d) operaţiunile de restructurare sau reorganizare a activităţii, efectuate de agenţii
economici, inclusiv de cei care fac parte din grupuri economice.
Evident, restructurarea sau reorganizarea internă a activităţii – chiar în cadrul unui grup
economic – nu poate fi calificată ca fiind concentrare, atâta timp cât nu are loc nici o
modificare în ceea ce priveşte exercitarea controlului.

198
Directiva a 4-a a Consiliului 78/660/CEE, JOCE, L. 222, 14 aug. 1978, modificată ultima dată prin
Directiva 84/569/EEC, JOCE, L. 314, 4 dec. 1984.
199
Investitorii pasivi sunt cei care cumpără şi vând participări la capitalul unor agenţi economici doar
ca investiţii financiare, fără intenţia de a le schimba structura. Aceştia nu participă sau nu votează la
adunările acţionarilor, iar dacă devin nemulţumiţi de felul în care este condusă întreprinderea preferă să-şi
vândă acţiunile, fără să se implice în management.
121
 SECŢIUNEA a IV-a
EVALUAREA OPERAŢIUNILOR DE CONCENTRARE

Subsecţiunea 1: Operaţiunile de concentrare prohibite

147. Principiu de interdicţie a concentrărilor nocive. Art. 13 din Legea nr. 21/1996
afirmă, similar cu art. 5 referitor la antante, principiul de interdicţie numai pentru
concentrările economice care, având ca efect crearea sau consolidarea unei poziţii dominante,
conduc sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a
concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia.
Aşadar, parametrii cărora le este subordonată evaluarea concentrărilor economice sunt:
piaţa relevantă, a cărei determinare conduce la identificarea pieţei afectate de consecinţele
operaţiunii de restructurare, şi eventuala poziţie dominantă aptă să împiedice semnificativ
concurenţa.
148. Delimitarea pieţei relevante afectate de concentrare. Piaţa se stabileşte clasic,
în aceeaşi manieră cu cea utilizată în aplicarea dispoziţiilor art. 5 şi 6 din Legea nr. 21/1996.
Vom distinge aşadar, pe de o parte, piaţa determinată sectorial sau piaţa produsului,
determinată în principal prin aplicarea criteriilor elasticităţii încrucişate a cererii şi al
elasticităţii ofertei, şi, pe de altă parte, piaţa determinată din perspectivă geografică.
În materie de concentrări, determinarea pieţei produsului şi a pieţei geografice impune o
cercetare prospectivă, pentru a se putea evalua impactul produs prin naşterea noii entităţi
economice asupra concurenţei în dinamica ei, deci asupra pieţei relevante în structura
generată de operaţiune. Termenul consacrat de legea română pentru acest tip de piaţă
relevantă este de piaţă afectată.
149. Puterea noii entităţi. Determinarea pieţei relevante în dubla sa configuraţie –
sectorială şi geografică - constituie premisa indispensabilă pentru realizarea celei mai delicate
operaţiuni de apreciere: aceea a poziţiei economice ce va fi deţinută de entitatea născută din
concentrare. Cum poate fi cuantificată puterea economică a viitoarei structuri ? Va avea
aceasta un loc preponderent pe piaţă ? Care sunt riscurile actuale sau potenţiale, implicate de
însăşi existenţa ei, pentru echilibrul mecanismelor economice ? În fine, cât de gravă trebuie să
fie afectarea concurenţei, pentru a se decide prohibirea operaţiunii ? Nu există un răspuns
predeterminat la toate aceste întrebări, concentrat în formule şi statistici. Dreptul concurenţei
pretinde doar respectarea unui singur reper, anume acela al contextului, al concretului: fiecare
caz în parte trebuie analizat cu flexibilitate în funcţie de elementele sale specifice.

122
 150. Poziţie dominantă individuală sau colectivă. Unicitatea dominaţiei aparţine în
primul rând unei întreprinderi aflate în situaţie de monopol.
Dar dominaţia exclusivă se manifestă cel mai adesea în alte forme decât monopolul,
concentrarea manifestă a puterii nefiind indispensabil legată de acapararea completă a ofertei
sau a cererii pe o anume piaţă. Indicii utilizabili pentru determinarea forţei economice a unui
operator economic sunt, în primul rând, de factură cantitativă şi anume părţile de piaţă şi cifra
de afaceri. Astfel, achiziţionarea de către o întreprindere a unei părţi importante dintr-o piaţă
caracterizată prin importante bariere la intrare face probabilă poziţia dominantă a acesteia,
căci ea va putea să definească, prin modificarea ofertei sau cererii sale, preţul produsului sau
serviciului specific.
În al doilea rând, sunt utilizaţi indici calitativi: avansul tehnologic, volumul
investiţiilor, superioritatea gestiunii, amploarea acţiunii comerciale, acces preferenţial la unele
surse de finanţare, deţinerea mai multor mărci de mare notorietate200 etc.
Ceea ce se impune subliniat încă o dată este că nici unul din aceste criterii nu este
absolut, evaluarea trebuind să fie făcută in concreto. Puterea economică a noii entităţi poate fi
cercetată doar în contextul de factori şi interdependenţe în care acţionează, folosindu-se de
regulă un fascicul de indici.
Poziţia dominantă se poate exercita însă şi conjunct, forţa economică fiind deţinută într-
o asemenea ipoteză de un oligopol sau de un duopol. Pentru identificarea polilor de putere se
iau în considerare în mod prioritar caracteristicile structurale ale pieţei, gradul său de
saturaţie, eventualitatea unor interese comune ale principalilor operatori economici, de natură
să-i conducă la unele comportamente paralele.
151. Atingere semnificativă adusă concurenţei efective. Articolul 13 din Legea nr.
21/1996, care exprimă principiul interdicţiei concentrărilor cu efecte restrictive de concurenţă,
deşi preia în spirit şi cvasi-identic în formă paragrafele 2 şi 3 ale art. 2 din Regulamentul
(CEE) al Consiliului nr. 4064/89 din 21 dec. 1989, omite unul din termenii „cheie” utilizaţi de
legea comunitară: pentru a fi prohibite, concentrările trebuie să obstrucţioneze concurenţa
efectivă. Noţiunea de concurenţă efectivă are un conţinut precis determinat şi este considerată
de importanţă decisivă în toate sistemele contemporane de dreptul concurenţei. Aceasta
desemnează concurenţa imperfectă, aceea care este posibilă într-un context spaţial şi temporal
dat, altfel spus, concurenţa practicabilă, sau concurenţa eficace – actuală sau potenţială.
200
În atare ipoteză se produc aşa-numitele efecte de portofoliu sau efecte de gamă. Deţinătorul mai
multor mărci de notorietate, prezente pe aceeaşi piaţă sau pe pieţe conexe, este considerat că deţine un
avantaj considerabil asupra concurenţilor săi, datorită efectului cumulativ generat de multitudinea
acestor mărci. El poate să propună clienţilor săi o gamă mai mare de produse şi astfel, reprezentând o
parte mai importantă din cifra de afaceri a acestora, îi poate domina, iar intensitatea dominaţiei creşte
cu atât mai mult, cu cât mărcile sunt mai prestigioase. De aici, posibilitatea pe care o are de a denatura
jocul concurenţei.
123
 Domeniul de manifestare al acesteia încetează odată cu „posibilitatea de a elimina sau slăbi în
mod grav concurenţii existenţi sau de a împiedica pe concurenţii potenţiali să acceadă pe
piaţă”.
Considerăm că omisiunea din legea română constituie o simplă inadvertenţă şi că, per
analogiam juris, în aplicarea dispoziţiilor legale, trebuie să subînţelegem noţiunea de
concurenţă efectivă ca reper în funcţie de care se evaluează o operaţiune de concentrare.
Blocarea unei operaţiuni de concentrare poate interveni numai dacă se stabileşte fără
echivoc că poziţia dominantă creată sau consolidată prin aceasta este aptă să afecteze în mod
sensibil mecanismul pieţei: concurenţa efectivă riscă să fie complet înlăturată ori să fie
restrânsă sau denaturată semnificativ.
152. Pragul de minimis. În afara spaţiului reprezentat de operaţiunile care, prin
dimensiunile lor, sunt suspecte că pot distorsiona concurenţa şi care, în consecinţă, trebuie
supuse cenzurii legale, se află acele operaţiuni care, deşi au caracter concentraţionist, sunt,
datorită proporţiilor reduse ale părţilor implicate, excluse de sub incidenţa legii. Graniţa
dintre cele două categorii este dată de un aşa-numit prag de sensibilitate sau de minimis.
Operaţiunile aflate sub pragul de minimis sunt prezumate că sunt inapte să afecteze sensibil
echilibrul concurenţial al pieţei. Legea nr. 21/1996, prin art. 15, determină această limită prin
raportare la cifra de afaceri, precizând că procedura de autorizare nu este aplicabilă
concentrărilor economice când cifra de afaceri cumulată a agenţilor economici implicaţi nu
depăşeşte echivalentul în lei a 10.000.000 euro şi nu există cel puţin doi agenţi economici
implicaţi în operaţiune care să realizeze pe teritoriul României, fiecare în parte, o cifră de
afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 lei.
Cifra de afaceri la care se referă legea este dată, potrivit art. 67 alin. (1), de suma
veniturilor realizate din vânzările de produse şi/sau din prestările de servicii realizate de
agentul economic în cursul ultimului exerciţiu financiar, din care se scad sumele datorate cu
titlul de obligaţii fiscale201 şi valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin
mandatar202. Ea are la bază cifra de afaceri contabilă203, corectată însă prin deducerile indicate
de lege. De aceea, Instrucţiunile cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de
comportament anticoncurenţial, prevăzute la art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996, şi
în cazurile de concentrare economică o numesc cifră de afaceri ajustată.

201
Este vorba de suprataxele speciale de consumaţie, numite accize. Se consideră că nu trebuie luate în
calcul întrucât sunt independente de voinţa agenţilor economici implicaţi în activitatea care le generează,
chiar dacă existenţa lor influenţează comportamentul pe piaţă al producătorilor şi al consumatorilor.
202
Deducerea acestora se justifică prin aceea că ele sunt consecinţe ale activităţii agenţilor economici
exterioare pieţei româneşti, pe care nu o afectează.
203
Aceasta se calculează potrivit Legii contabilităţii nr. 82/1991, republicată, şi a actelor normative
emise în aplicarea ei.
124
 Subsecţiunea a 2-a: Principiul de autorizare a concentrărilor economice

153. Bilanţul global. În funcţie de mediul economic în care se produce şi de

caracteristicile partenerilor care o realizează, o concentrare economică este susceptibilă să
iradieze un fascicul complex de consecinţe, uneori contradictorii, a căror percepere, definire
şi evaluare în conexiunea lor, chiar dacă nu tocmai simplu de realizat, sunt necesare pentru a
se putea decide asupra oportunităţii operaţiunii.
Temeiul în raport de care Legea nr. 21/1996 organizează controlul concentrărilor este
art. 13, potrivit căruia concentrările economice sunt interzise numai dacă, având ca efect
crearea sau consolidarea unei poziţii dominante, conduc sau ar putea conduce la restrângerea,
înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a
acesteia. Dar, deşi formularea legală citată pare să adopte principiul comunitar instituit prin
Regulamentul CEE 4064/1989, potrivit căruia singurul reper în raport de care sunt evaluate
operaţiunile de concentrare este cel concurenţial204, în realitate, prin art. 14, legea instaurează
un veritabil bilanţ global, de astă dată modelul urmat fiind cel francez205.
Bilanţul global presupune efectuarea, într-un prim timp, a bilanţului concurenţial,
urmărindu-se criteriile enunţate în art. 14 alin. (1) lit. a)-f)206. Dacă analiza relevă naşterea
unei entităţi economice care, prin poziţia sa dominantă, conţine germenele afectării
echilibrului concurenţial, se trece, într-un al doilea timp, la efectuarea bilanţului economic,
potrivit art. 14 alin. (2), menit să evidenţieze avantajele economice ale operaţiunii de
concentrare. Pentru a se concluziona că operaţiunea aduce cu sine un progres real, trebuie să
fie îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute la art. 14 alin. (2) lit. a): contribuţie la creşterea
eficienţei economice, la ameliorarea producţiei, distribuţiei sau progresului tehnic, ori la
creşterea competitivităţii la export şi la art. 14 alin. (2) lit. c): dacă progresul economic

204
Regulamentul (CEE) al Consiliului European nr. 4064/89 din 21 dec. 1989, prin art. 2 par. 1, care
stabileşte criteriile de evaluare a concentrărilor, a adoptat o poziţie radicală: spre deosebire de art. 81
par. 3 al Tratatului de la Roma, care admite derogări de la regimul de interdicţie al antantelor, el nu lasă
Comisiei Europene nici o posibilitate de a accepta o concentrare anticoncurenţială în schimbul altor
beneficii sociale sau/şi economice. El a abandonat deci bilanţul economic, consacrat în evaluarea
antantelor, pentru a se limita strict la bilanţul concurenţial.
205
De altfel, şi în celelalte două mari sisteme europene de drept etatic – german şi britanic -,
aprecierea operaţiunilor de concentrare implică practic doi timpi, cel de-al doilea constând în aplicarea
principiilor interesului public naţional.
206
Reamintim că formularea art. 14 este departe de a fi riguroasă logic. Dovada o constituie faptul că
aportul la progresul tehnic şi economic constituie, totodată, criteriu legal de determinare a intensităţii
consecinţelor anticoncurenţiale ale concentrării (!), dar şi condiţie a admisibilităţii operaţiunii. La fel,
pentru a fi considerată restrictivă de concurenţă, concentrarea economică trebuie să afecteze interesele
beneficiarilor sau ale consumatorilor; în acelaşi timp, pentru a fi autorizată, operaţiunea trebuie să
profite şi consumatorilor !
125
constatat aduce profituri rezonabile şi consumatorilor, în special prin practicarea unor preţuri
reale mai scăzute207.
Potrivit art. 14 alin. (2) lit. b) din lege, cea de-a treia condiţie, care trebuie îndeplinită
cumulativ cu celelalte două pentru a se putea decide admiterea unei operaţiuni de concentrare,
constă în prevalenţa beneficiilor economice şi sociale produse faţă de efectele de restrângere a
concurenţei sau cel puţin echivalenţa lor. Aceasta este însă condiţia finală, concluzivă, soldul
contabilizării tuturor consecinţelor restructurării analizate şi temeiul imediat al soluţiei
adoptate de organul de supraveghere a concurenţei, numai dintr-o eroare logică legea
menţionând-o între celelalte două, în loc să-i confere rangul calitativ cuvenit.

207
Preţurile reale mai scăzute nu constituie însă un criteriu absolut de apreciere. De pildă, în cazul
concentrării Romtelecom-Oterom, precit., s-a admis creşterea în termeni reali a tarifelor practicate după
realizarea operaţiunii, în schimbul creşterii calităţii serviciilor prestate. În mod similar, în afacerea
Renault-Dacia Piteşti (precit.), s-a admis creşterea rezonabilă a preţurilor autoturismelor Dacia,
creştere compensată de îmbunătăţirea semnificativă a calităţii noilor produse.
126
 SECŢIUNEA a V-a
PROCEDURA AUTORIZĂRII OPERAŢIUNILOR
DE CONCENTRARE

Subsecţiunea 1: Notificarea concentrărilor economice

154. Părţile obligate să înainteze notificarea. Proiectul unei operaţiuni de concentrare

care depăşeşte pragul de minimis nu poate fi transpus imediat în practică, aplicarea sa fiind
suspendată, la fel ca în dreptul comunitar, în scopul desfăşurării procedurii de cântărire a
compatibilităţii sale cu optimul concurenţial posibil. El trebuie în consecinţă, potrivit art. 16
alin. (1) din Legea nr. 21/1996, să fie supus controlului Consiliului Concurenţei, prin
depunerea unei notificări. Această obligaţie revine fiecăreia din părţile implicate, când
concentrarea se realizează printr-o fuziune, iar în celelalte cazuri, persoanei, agentului
economic sau agenţilor economici care achiziţionează controlul potrivit art. 11 alin. (2) lit. b).
155. Termenul de depunere a notificării. Notificarea trebuie înaintată, potrivit pct.
126 din regulament, într-un termen de 30 de zile, care începe să curgă de la data semnării
acordului de fuziune sau a actului juridic în temeiul căruia se dobândeşte controlul, ori, în
lipsa unei convenţii formale, de la data la care părţile implicate au luat cunoştinţă de
realizarea operaţiunii. Deşi regulamentul nu indică natura termenului, apreciem că, întrucât
înăuntrul său trebuie îndeplinit un act de procedură, suntem în prezenţa unui termen
procedural legal imperativ. Totodată, dat fiind că depunerea notificării cu depăşirea lui
constituie contravenţie şi atrage după sine sancţionarea pecuniară a părţii în culpă, termenul
are un caracter relativ208.
Cât priveşte modul de calcul, regulamentul nu face altă precizare decât că, în cazul în
care ultima zi este nelucrătoare, termenul se prelungeşte până la sfârşitul următoarei zile
lucrătoare. Considerăm că sistemul de calcul aplicabil este cel exclusiv, cu incidenţă generală
în legislaţia românească pentru termenele procedurale. În consecinţă, potrivit regulii
statornicite de art. 101 C. proc. civ., termenul în chestiune se socoteşte pe zile libere, exclusiv
ziua în care a început şi ziua în care se sfârşeşte.
156. Conţinutul şi publicarea notificării. Notificarea trebuie să conţină în mod
obligatoriu toate documentele în baza cărora are loc concentrarea economică iar informaţiile
furnizate trebuie să fie exacte şi complete şi să cuprindă schimbările de jure şi de facto care se
produc prin operaţiunea notificată. Numai dacă îndeplineşte aceste condiţii notificarea este

208
Cu privire la termenele procedurale, v. V. M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă,
vol. I, Edit. Naţional, Buc., 1996, p. 458-464 şi I. Leş, Tratat de drept procesual civil, Allbeck, 2001, p.
267-274.
127
 efectivă şi considerată aptă să-şi producă efectele prevăzute de lege. În cazul în care Consiliul
Concurenţei apreciază că documentele şi informaţiile care însoţesc notificarea nu respectă
cerinţele legale, va solicita complinirea lor, abia după aceea notificarea devenind efectivă
(pct. 132 - 137 din regulament).

Subsecţiunea a 2-a: Deciziile Consiliului Concurenţei

157. Tipurile de decizii. Efectivitatea notificării marchează, potrivit art. 51 alin. 1) din
lege, declanşarea primei etape a activităţii de evaluare a operaţiunii de concentrare
economică de către organul de control al concurenţei, la finele căreia acesta poate adopta una
din următoarele hotărâri:
a) decizie de neintervenţie, în situaţia în care operaţiunea de concentrare a fost
notificată deşi nu erau îndeplinite criteriile legale care să impună controlul ei.
b) decizie de neobiecţiune, în cazul în care operaţiunea de concentrare economică
notificată cade sub incidenţa legii, depăşind pragul de sensibilitate, dar nu există îndoieli
serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurenţial normal. Este ipoteza acelor
concentrări care se vădesc a fi neutre din punct de vedere concurenţial sau chiar benefice, în
măsura în care, determinând creşterea puterii de competitivitate a unora dintre actorii pieţei,
îmbunătăţesc structura acesteia. În consecinţă, autorizarea se face fără condiţii209.
c) decizie de deschidere a unei investigaţii, atunci când se constată că operaţiunea
preconizată intră sub incidenţa legii şi prezintă grave îndoieli privind compatibilitatea sa cu
un mediu concurenţial normal.
O asemenea hotărâre marchează începutul celei de-a doua etape procedurale de
evaluare în activitatea Consiliului Concurenţei, constând în cercetarea prospectivă riguroasă a
pieţelor relevante afectate de modificările structurale, vizate în planul de concentrare, care se
finalizează printr-una din următoarele decizii (art. 51 alin. 2) din lege):
 decizie de refuz210, dacă prin operaţiunea de concentrare economică analizată se
creează sau se consolidează o poziţie dominantă care conduce sau ar putea conduce la

209
D.e., Cons. Conc., dec. nr. 27 din 11 martie 1999, Société Générale SA/Banca Română pentru
Dezvoltare, M.O. nr. 120 din 23 martie 1999: „operaţiunea de concentrare economică analizată are ca
efect creşterea operativităţii şi îmbunătăţirea calităţii serviciilor prestate pentru actualii şi potenţialii
clienţi, iar structura pieţei serviciilor bancare nu se modifică în mod semnificativ.”
210
D.e.,Cons. Conc., dec. nr. 340 din 21 iunie 2000, Tubman (International) Ltd./SC Petrotub SA
Roman, Rap. 2000, p. 106-113: Consiliul a apreciat că: obţinerea, ca efect al concentrării, a unei cote de
piaţă de 75%, menţinută, uşor previzibil, pentru o perioadă lungă de timp, este suficientă pentru a
considera că ne aflăm în faţa unei poziţii dominante; că agentul economic ce deţine această poziţie nu-i
mai percepe pe concurenţii mai slabi ca reprezentând o ameninţare pentru activitatea sa, consumatorii
fiind astfel privaţi de beneficiile unei concurenţe reale.
128
 restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenţei pe piaţa românească ori
pe o parte a acesteia;
 decizie de autorizare211, dacă operaţiunea nu determină crearea sau consolidarea
unei poziţii dominante apte să restrângă, să înlăture sau să denatureze semnificativ concurenţa
pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia;
 decizie de autorizare condiţionată, prin care se stabilesc obligaţiile şi/sau condiţiile
ce trebuie îndeplinite pentru autorizarea operaţiunii de concentrare economică, dacă se
constată că aceasta, cu modificările respective, ar putea fi compatibilă cu un mediu
concurenţial normal212.
În ambele modalităţi de autorizare, decizia vizează şi restricţiile auxiliare, direct şi
necesar legate de realizarea concentrării.
Înainte de emiterea oricăreia din deciziile de mai sus, Consiliul Concurenţei poate
impune întreprinderilor implicate, printr-o decizie privind măsuri interimare, orice sarcină
sau obligaţie pe care o consideră necesară în scopul restabilirii unui mediu concurenţial
normal (art. 52 din lege).
În ipoteza în care părţile implicate într-o operaţiune de concentrare autorizată
condiţionat nu îşi îndeplinesc obligaţiile de remediere a planului iniţial, Consiliul Concurenţei
poate emite o decizie de revocare a autorizării iar, ca efect, concentrarea economică se
suspendă automat. Aşadar, prin mecanismul autorizărilor condiţionate, în principiu, Consiliul
îşi poate menţine un control continuu asupra întreprinderilor în cauză.
Deciziile se comunică părţilor şi se publică pe pagina de Internet a Consiliului
Concurenţei ori, pe cheltuiala solicitantului, în Monitorul Oficial al României, Partea I. În
ambele situaţii, se iau măsurile necesare în vederea protejării secretului de afaceri.
Toate deciziile Consiliului Concurenţei pot fi atacate de oricare dintre părţi la Curtea de
Apel Bucureşti, în termen de 30 de zile de la comunicare. Acţiunea în contencios
administrativ nu conduce la suspendarea executării deciziei atacate, care poate fi însă
ordonată, la cerere, de către instanţă.
158. Intervenţia limitată a Guvernului. Legea (art. 53) şi regulamentul (pct. 146)
conţin o dispoziţie care asigură la un nivel minimal posibilitatea de intervenţie a statului în
realizarea concentrărilor economice: decizia emisă de Consiliul Concurenţei cu privire la o
operaţiune de concentrare în care este implicată o regie autonomă se notifică şi ministrului de
resort iar Guvernul, la propunerea acestuia, în termen de 30 de zile la notificare, poate lua, pe
răspunderea sa, pentru raţiuni de interes public general, o decizie diferită de cea a Consiliului

211
D.e., Cons. Conc., dec. nr. 203 din 28 sept. 1999, Renault/SC Automobile Dacia SA., precit.
212
D.e., Cons. Conc., dec. nr. 15 din 10 oct. 1997, SC Tofan Grup SA/SC Danubiana S.A./SC Victoria
S.A./SC Silvania SA/SC Tofan Recap SA, M.O. nr. 47 din 3 febr. 1998.
129
Concurenţei. Dintre cele două decizii, care se publică împreună în Monitorul Oficial, cea care
prevalează este cea guvernamentală, aceasta având caracter executor. Deşi prevederea în
chestiune ar putea fi acuzată că exprimă reminiscenţe ale intervenţionismului etatic, ea relevă,
în opinia noastră, influenţa marilor sisteme de drept europene: german, francez şi britanic,
care, toate, rezervă statului, în materie de concentrări, un ultim şi decisiv cuvânt, de natură să
asigure coerenţa politicilor industriale naţionale.
159. Desfiinţarea unei operaţiuni de concentrare. Analiza dispoziţiilor normative ne
conduce la observaţia că, spre deosebire de legislaţia comunitară, dreptul intern nu prevede,
pentru ipoteza în care o operaţiune de concentrare a fost realizată ilegal (în absenţa notificării,
înainte de autorizarea ei de către Consiliul Concurenţei sau înainte de expirarea termenelor
prevăzute pentru emiterea deciziilor, cu încălcarea condiţiilor impuse prin decizia de
autorizare ori în temeiul unei autorizări obţinute prin furnizarea de informaţii incomplete sau
eronate) posibilitatea emiterii unor decizii de deconcentrare de către organul de supraveghere
şi control al concurenţei.
Această sarcină constituie un apanaj al justiţiei. Potrivit art. 7 din lege, Consiliul
Concurenţei, dacă nu reuşeşte, prin injoncţiunile pe care este îndrituit să le aplice unui agent
economic care abuzează de poziţia sa dominantă, să restabilească o stare normală de
concurenţă şi să prevină repetarea abuzului, poate cere Curţii de Apel Bucureşti, pentru motiv
de afectare gravă a unui interes public major, să ordone măsurile adecvate pentru lichidarea
poziţiei dominante a acestuia. Reglementarea legală vizează, în primul rând, abuzul de poziţie
dominantă, dar prezintă interes şi în materia concentrărilor, cât priveşte unele dintre măsurile
pe care le poate lua instanţa de judecată, similare celor aflate la dispoziţia Comisiei
Europeane: invalidarea actului sau a actelor de realizare a unor concentrări creatoare de
poziţie dominantă, chiar atunci când prin actul sau actele juridice în cauză s-ar fi constituit o
nouă persoană juridică (art. 7 alin. (1) lit. a)); vânzarea de active (art. 7 alin. (1) lit. d));
restructurarea prin divizare a agentului economic (art. 7 alin. (1) lit. e)).
Apreciem că, sacrificând eficienţa unei intervenţii rapide şi nemediate, legea română a
preferat să încredinţeze justiţiei misiunea delicată de a opera în structura pieţei. S-a urmărit
probabil eliminarea riscului unor măsuri intervenţioniste prea brutale şi garantarea dreptului
la apărare al întreprinderilor în cauză. Nu e mai puţin adevărat însă că textul este lacunar,
născând posibilitatea ca unele evoluţii concurenţiale ilicite să scape de sub incidenţa
sancţiunilor legale. Astfel, recursul la justiţie este dublu condiţionat. Pe de o parte, el este
legat de constatarea unui abuz de poziţie dominantă, ceea ce înseamnă că măsurile menţionate
nu vor putea fi luate atunci când concentrarea economică s-a realizat cu încălcarea legii, dar

130
 entitatea rezultată din concentrare nu se manifestă abuziv în sensul dispoziţiilor art. 6 din
Legea nr. 21/1996.
Pe de altă parte, admisibilitatea unei atare acţiuni este condiţionată de probarea de către
Consiliul Concurenţei a unui interes public major, în sensul dispoziţiilor art. 7 alin. (5) din
lege. În plus, măsura prevăzută la lit. a) nu va putea fi luată, într-o interpretare literală a
textului, decât dacă prin actul juridic incriminat s-a realizat o concentrare creatoare de poziţie
dominantă, nu şi când concentrarea economică a condus la întărirea unei poziţii dominante
preexistente.
Posibilităţile de asanare a mediului competiţional, chiar şi pe calea mai greoaie a
acţiunii în justiţie, sunt subminate şi de o altă prevedere legală: instanţa nu va putea ordona
nici una din măsurile enunţate la alin. (1) al art. 7 decât cu condiţia de a nu se determina, prin
aceasta, majorarea preţurilor, sau de a nu fi afectate interesele terţilor, legate de executarea
obligaţiilor contractuale asumate faţă de ei de întreprinderea în cauză (art. 7 alin. 3)). În
opinia noastră, oricare dintre aceste două excepţii poate constitui un bun pretext de natură să
blocheze nejustificat demersurile Consiliului Concurenţei de restabilire a ordinii economice,
căci drepturile consumatorilor nu se rezumă la preţuri scăzute pe termen scurt, iar protejarea
cocontractanţilor se poate realiza prin diverse alte modalităţi juridice, cum ar fi transmiterea
obligaţiilor către agenţii economici rezultaţi din divizare, ori, de ce nu, stabilirea unor
despăgubiri corespunzătoare în sarcina părţilor implicate culpabile de realizarea operaţiunii
ilegale. În acelaşi timp, nu vedem cum interesele consumatorilor sau ale terţilor ar putea
prevala faţă de interesul public major a cărui atingere trebuie să o probeze Consiliul
Concurenţei pentru a recurge la acţiunea în justiţie213.
160. Măsurile corective. Legea română a asimilat din legislaţia comunitară a
concurenţei şi reglementările care asigură, într-o manieră mai suplă şi mai puţin formalistă,
structuri de piaţă concurenţială. Este vorba despre Instrucţiunile din 29 martie 2004 privind
măsurile corective acceptabile în cazul autorizării condiţionate a unor concentrări
economice214. Acestea dezvoltă principiul potrivit căruia organul de supraveghere a
concurenţei poate declarara compatibilitatea unei operaţiuni de concentrare cu un mediu
concurenţal normal, ca urmare a modificărilor aduse planului iniţial de chiar părţile implicate.
Astfel, în ipoteza în care proiectul de concentrare economică implică riscuri în ceea ce
priveşte consecinţele sale asupra concurenţei efective, părţile îşi pot asuma angajamente, a
căror punere în practică asigură reducerea puterii de piaţă a entităţii născute din operaţiune, la
un nivel suportabil din punct de vedere concurenţial.

213
Amintim că, de altfel, în componenţa interesului public major intră, potrivit alin. (5) al aceluiaşi
art. 7, şi „bunăstarea consumatorilor”.
214
M.O. nr. 280 din 31 martie 2004.
131
 Aceste modificări, numite măsuri corective, trebuie să aibă mai cu seamă caracter
structural şi pot consta în: cesionarea unor activităţi sau tehnologii către una sau mai multe
întreprinderi – concurenţi efectivi şi de durată ai entităţii economice născute din concentrare;
rezilierea unor contracte exclusive de furnizare şi de distribuţie pe termen lung; încheierea
unor acorduri de licenţă (pentru brevete, know-how, alte drepturi de proprietate intelectuală),
de preferinţă exclusive etc.
161. Termenele de emitere a deciziilor. Termenul pentru realizarea primei operaţii de
evaluare este de 30 de zile iar pentru cea de-a doua este de 5 luni, ambele începând să curgă
de la data la care notificarea a devenit efectivă.
Dacă în aceste intervale de timp Consiliul Concurenţei nu ia nici una din deciziile
menţionate, operaţiunea de concentrare economică poate avea loc.
Aceste termene sunt de natură procedurală, au caracter legal şi imperativ, modul lor de
calcul fiind acelaşi ca cel statornicit de art. 101 C. proc. civ. (pct. 147-150 din regulament).
162. Efectele notificării şi realizarea operaţiunii de concentrare. Înaintarea
notificării marchează suspendarea procedurală a operaţiunii de concentrare economică
preconizate, până la declararea, prin decizie a Consiliului Concurenţei, a compatibilităţii ei cu
un mediu concurenţial normal, ori până la expirarea termenelor prevăzute de art. 51 alin. (1)
şi (2) din lege, momente la care se naşte prezumţia unei atare compatibilităţi.
În consecinţă, în aceste intervale de timp, părţilor implicate le este interzis să ia măsuri
ireversibile şi care modifică definitiv structura pieţei (art. 16 alin. 4) din lege şi pct. 154 din
regulament), cum ar fi: schimbarea denumirii agentului economic rezultat din fuziune sau
achiziţionat ori a obiectului de activitate al acestuia; acţiuni de reorientare în ceea ce priveşte
pieţele geografice; restructurarea, închiderea sau divizarea noii întreprinderi sau a celei
achiziţionate; încheierea sau rezilierea unor contracte importante în numele noului agent
economic ori vânzarea activelor acestuia; concedierea angajaţilor; exercitarea drepturilor de
vot dobândite pentru adoptarea unor hotărâri strategice, cu impact concurenţial (pentru
numirea de membri în organele de conducere; pentru adoptarea bugetului de venituri şi
cheltuieli, pentru adoptarea planului de afaceri sau de investiţii) etc.
Potrivit art. 16 alin. (5) din lege, pe baza unei cereri motivate, Consiliul Concurenţei
poate acorda, atât înainte, cât şi după depunerea notificării, o derogare de la această
interdicţie, prin care să admită unul sau mai multe dintre actele de concentrare cu impact
definitiv asupra structurii pieţei. Această exceptare poate fi însoţită de impunerea unor
obligaţii ce trebuie îndeplinite de părţi. Luarea unei asemenea decizii trebuie să se
fundamenteze pe analiza următoarelor elemente: efectele suspendării operaţiunii de

132
concentrare asupra întreprinderilor implicate, asupra unor terţi, precum şi asupra concurenţei
înseşi.
Părţile vor putea realiza concentrarea economică preconizată după primirea deciziei de
neobiecţiune sau a deciziei de autorizare ori de autorizare condiţionată, cu precizarea că, în
acest ultim caz, sunt obligate să se conformeze măsurilor dispuse de autoritatea de concurenţă
şi să respecte modalităţile impuse de aceasta pentru menţinerea unui mediu concurenţial
normal. De asemenea, operaţiunea de concentrare se va putea desfăşura în condiţiile art. 51
alin. (3) din lege, adică în ipoteza în care, Consiliul Concurenţei nepronunţând nici o decizie
în termenul de 30 de zile de la data la care notificarea a devenit efectivă, sau, după
declanşarea unei investigaţii, în termenul de 5 luni de la data la care notificarea a devenit
efectivă, autorizarea este implicită.
163. Procedura simplificată. Potrivit art. 51 alin. (5) din lege, pentru analiza anumitor
operaţiuni de concentrare se poate urma o procedură simplificată. Această procedură a fost
organizată prin Capitolul 3 din regulament, ea vizând acele concentrări economice care, în
principiu, nu ridică semne de întrebare privind compatibilitatea lor cu un mediu concurenţial
normal, şi anume:
a) cazul în care doi sau mai mulţi agenţi economici dobândesc controlul în comun
asupra unei întreprinderi comune concentrative, cu condiţia ca aceasta să nu desfăşoare
activitate pe teritoriul României, sau activitatea desfăşurată să fie neglijabilă;
b) cazul în care se realizează o concentrare de tip conglomerat ;
c) cazul concentrărilor orizontale, cu condiţia ca segmentele de piaţă cumulate ale
întreprinderilor implicate să se situeze sub 15 %, şi cazul concentrărilor verticale, cu condiţia
ca segmentele de piaţă cumulate ale întreprinderilor implicate să fie mai mici de 25 %.
În cazurile de mai sus, părţile obligate la notificare pot solicita Consiliului Concurenţei
permisiunea de a beneficia de o analiză a concentrării economice în termen de 30 de zile de la
data notificării. Cererea lor se formulează înainte de înregistrarea notificării şi trebuie să
conţină toate datele şi informaţiile necesare.
Într-un termen de 7 zile de la data înregistrării, direcţia în a cărei sferă de activitate
revine analiza concentrării economice respective, trebuie să răspundă în scris dacă este
acordată sau nu permisiunea procedurii simplificate de analiză a operaţiunii. În cazul în care
cererea a fost admisă, Consiliul Concurenţei trebuie să emită o decizie dintre cele prevăzute la
art. 51 din lege, în termen de 30 de zile de la data notificării215.

215
Totuşi, Consiliul Concurenţei îşi rezervă dreptul ca, înaintea expirării termenului de 30 de zile, să
aplice procedura de analiză comună.
133
 Subsecţiunea a 3-a: Investigarea operaţiunilor de concentrare economică

164. Procedura de investigare şi audiere. Declanşarea unei investigaţii are loc prin
ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei: din oficiu, la primirea unei cereri sau plângeri
privind încălcarea dispoziţiilor art. 13 şi/sau ale art. 16 din lege, în condiţiile art. 51 alin. (1)
lit. c) din lege (ipoteza notificării în vederea obţinerii autorizării operaţiunii de concentrare).
Ancheta este condusă de un raportor, numit prin ordinul de deschidere a investigaţiei,
care este abilitat cu puteri speciale de cercetare şi care este răspunzător pentru întocmirea
raportului asupra investigaţiei, comunicarea lui către părţi, primirea observaţiilor şi
prezentarea în plenul Consiliului Concurenţei.
Audierea părţilor implicate este obligatorie şi, la cerere, preşedintele Consiliului
Concurenţei poate decide şi audierea oricăror alte persoane, fizice sau juridice, care susţin că
sunt în posesia unor informaţii suplimentare privind condiţiile în care se realizează
operaţiunea de concentrare.
Prezentarea raportului, completat cu observaţiile părţilor, are loc în plenul Consiliului
Concurenţei, urmată fiind de audieri. Acestea nu sunt publice216 şi se desfăşoară, în regulă
generală, separat, contradictorialitatea fiind excepţia. Şi în această ipoteză se iau însă măsurile
cuvenite pentru protejarea intereselor legitime ale părţilor cu privire la păstrarea secretelor lor
de afaceri.
Accesul părţilor în cauză la dosarul cauzei este limitat şi condiţionat de justificarea unui
interes legitim, mai cu seamă când documentele, datele şi informaţiile din dosar au caracter de
secret de stat ori sunt confidenţiale. Preşedintele Consiliului Concurenţei este cel care, în
condiţiile legii, aprobă sau refuză consultarea dosarului ori obţinerea de copii sau extrase de
pe actele procedurii de investigaţie217.
165. Sancţiuni. Procedura instituită pentru realizarea concentrărilor economice are
caracter imperativ, motiv pentru care Legea nr. 21/1996 şi regulamentul articulează un
mecanism sancţionator complex pentru cazul încălcării de către părţile implicate a obligaţiilor
ce le incumbă. Pe de o parte funcţionează, potrivit cu specificul legislativ românesc, un sistem
de amenzi contravenţionale iar, pe de altă parte, urmându-se modelul comunitar, s-a organizat
un ansamblu de amenzi cominatorii, menite să asigure respectarea dispoziţiilor organelor de
supraveghere a concurenţei.

216
Nici legea, nici regulamentul nu fac vreo menţiune expresă în acest sens. Totuşi, având în vedere
caracterul special al procedurii şi necesitatea protejării secretelor de afaceri ale părţilor, apreciem că o
atare interpretare se impune de la sine, cu atât mai mult cu lipsa de publicitate a fost consacrată în
investigarea antantelor.
217
Momentele procedurale ale investigaţiei sunt aceleaşi ca şi în cazul antantelor sau abuzului de
poziţie dominantă, inclusiv inspecţiile la faţa locului, cu tot cortegiul de măsuri care le pot însoţi.
134
 Constituie astfel contravenţii, dacă nu sunt întrunite condiţiile pentru a putea fi
calificate ca infracţiuni, faptele prevăzute de art. 55 din lege şi de pct. 176 din regulament218:
omisiunea notificării unei concentrări economice care depăşeşte pragul valoric de minimis;
furnizarea de informaţii inexacte sau incomplete prin notificarea concentrării economice;
furnizarea de informaţii inexacte sau incomplete ori de documente incomplete sau
nefurnizarea informaţiilor şi documentelor solicitate de Consiliul Concurenţei, prin
inspectorii săi de concurenţă (art. 41 din lege); furnizarea de informaţii, documente,
înregistrări şi evidenţe într-o formă incompletă în timpul inspecţiilor la faţa locului; refuzul de
a se supune unei inspecţii desfăşurate conform prevederilor art. 42 şi 43 din lege.
Tot contravenţii sunt şi acţiunile sau omisiunile enumerate la art. 56 din lege şi art. 177
din regulament219: realizarea unei concentrări economice care, având ca efect crearea sau
consolidarea unei poziţii dominante, conduce sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea
sau denaturarea semnificativă a concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia;
efectuarea unei operaţiuni de concentrare în intervalul de timp dintre înaintarea notificării şi
luarea unei decizii de către Consiliul Concurenţei; încălcarea limitelor şi condiţiilor prevăzute
în decizia de admitere a unei cereri de derogare, potrivit art. 16 alin. (4) din lege; începerea
unei operaţiuni de concentrare economică declarată incompatibilă cu legea de către Consiliul
Concurenţei; neîndeplinirea unei obligaţii sau condiţii impuse printr-o decizie a Consiliului
Concurenţei. Contravenţia prevăzută la art. 56 alin. 1) lit. c) (începerea unei operaţiuni de
concentrare declarată incompatibilă) se sancţionează de comisiile Consiliului Concurenţei
prin decizii, contravenţia de la art. 56 alin. (1) lit. d) (neîndeplinirea unei obligaţii sau condiţii
impuse prin decizie), de către inspectorii de concurenţă, iar contravenţiile prevăzute la art. 56
alin. (1) lit. a) şi b) (încălcarea prevederilor art. 13 şi ale art. 16 alin. (4) şi (5)) se constată şi
se sancţionează de către plenul Consiliului Concurenţei.
Individualizarea sancţiunilor se face, potrivit art. 57 din lege, în funcţie gravitatea
faptei şi a consecinţelor acesteia asupra concurenţei, de cifra de afaceri a contravenientului şi
de cota sa de piaţă220.
Cât priveşte contravenţia constând în realizarea unei concentrări economice de natură să
distorsioneze grav concurenţa (art. 56 alin. (1) din lege), similar regimului aplicabil antantelor

218
Amenda prevăzută poate urca până la 1 % din cifra de afaceri totală din anul financiar anterior
emiterii deciziei de sancţionare.
219
Sancţiunea o constituie amenda în sumă de până la 10 % din cifra de afaceri realizată în anul
financiar anterior sancţionării.
220
Sunt aplicabile Instrucţiunile din 10 mai 2004 privind individualizarea sancţiunilor pentru
contravenţiile prevăzute la art. 56 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi Instrucţiunile din 10 mai 2004
privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei
nr. 21/1996.
135
anticoncurenţiale, este posibilă aplicarea unei politici de clemenţă, care poate merge până la
absolvirea de răspunderea pecuniară.
Toate deciziile prin care se aplică amenzi contravenţionale pot fi atacate la Curtea de
Apel Bucureşti, Secţia contencios administrativ, în termen de 30 de zile de la comunicare.
La fel ca şi în cazul contravenţiilor săvârşite în materie de antante, Consiliul
Concurenţei dispune, prin decizie, confiscarea profiturilor/veniturilor suplimentare,
realizate de agenţii economici prin încălcarea legii, şi vărsarea lor la bugetul de stat.
Consiliul Concurenţei poate obliga întreprinderile participante la o operaţiune de
concentrare economică la plata unor amenzi cominatorii în sumă de până la 5 % din cifra de
afaceri medie zilnică din anul financiar anterior sancţionării, pentru fiecare zi de întârziere,
calculată de la data stabilită prin decizie, pentru a le determina:
- să respecte prevederilor art. 13 din lege;
- să aplice măsurile enunţate printr-o decizie luată de Consiliul Concurenţei pentru
admiterea cererii de derogare ori de autorizare condiţionată a concentrării;
- să furnizeze în mod complet şi corect informaţiile şi documentele solicitate de
inspectorii de concurenţă potrivit art. 41 din lege;
- să se supună inspecţiei la faţa locului. Amenzile cominatorii se aplică de comisiile
Consiliului Concurenţei prin decizii.
Şi aceste decizii pot fi atacate la Curtea de Apel Bucureşti, Secţia contencios
administrativ, în termen de 30 de zile de la comunicare.

136
 CAPITOLUL VIII
CONTROLUL AJUTOARELOR DE STAT

165. Precizări prealabile. Urmare a aderării României la Uniunea Europeană şi

întrucât legislaţia comunitară în domeniul ajutoarelor de stat a devenit direct aplicabilă în ţara
noastră, inclusiv competenţa exclusivă conferită Comisiei Europene în această materie, prin
Ordonanţa de Urgenţă nr. 117 din 21 decembrie 2006221, privind procedurile naţionale în
domeniul ajutorului de stat, a fost abrogată Legea 143/1999 privind ajutorul de stat. În
consecinţă, Consiliul Concurenţei nu mai dispune de competenţe în ceea ce priveşte
autorizarea ajutoarelor de stat.
Prin OUG nr. 117/2006 s-au stabilit regulile necesare articulării mecanismelor de
acordare a ajutoarelor de stat în cadrul politicii economice a României cu legislaţia
comunitară şi, totodată, au fost precizate noile competenţe ale Consiliului Concurenţei, în
calitatea sa de autoritate de contact în raporturile dintre Comisia Europeană, pe de o parte, şi
autorităţile şi instituţiile publice române, alţi furnizori de ajutor de stat şi beneficiarii de ajutor
de stat, implicaţi în procedurile din domeniul ajutorului de stat, pe de altă parte.
Având în vedere precizările de mai sus, nu se mai poate vorbi despre un regim al
ajutoarelor de stat în dreptul românesc, ci doar de câteva competenţe specifice rezervate
Consiliului Concurenţei, pe care le vom prezenta la finele acestui capitol.
166. Noţiunea de ajutor de stat şi reglementarea sa comunitară. Noţiunea de ajutor
de stat desemnează mijloacele intervenţioniste ale statelor, prin care acestea sprijină
întreprinderile sau sectoarele economice proprii, în cadrul politicilor industriale naţionale.
Prin acordarea ajutoarelor de stat se riscă, în consecinţă, denaturarea concurenţei între
întreprinderile comunitare şi afectarea unităţii şi a funcţionării Pieţei comune. De aceea, art.
92-94 din Tratatul de la Roma (devenite 87-89 în urma Tratatului de la Amsterdam şi 107-
109, în Tratatul consolidat) conţin un principiu general de interdicţie a lor, în măsura în care
afectează schimburile între statele membre, dar şi o serie de excepţii.

221
M. Of. Nr. 1042 din 28 decembrie 2006. Ordonanţa a fost aprobată cu modificări prin Legea nr. 137
din 17 mai 2007 (M. Of. Nr. 354 din 24 mai 2007).
137
 SECŢIUNEA I
PRINCIPIUL INTERDICŢIEI AJUTOARELOR DE STAT

167. Criteriile aplicării art. 87 par. 1. Potrivit textului art. 87 par. 1, ajutoarele de stat
sunt incompatibile cu piaţa comună, în măsura în care afectează schimburile între statele
membre. Două condiţii trebuie deci îndeplinite: să existe un “ajutor” iar acordarea ajutorului
să “afecteze” schimburile între statele membre.
168. “Ajutoare acordate sub orice formă de state sau prin intermediul resurselor
statelor unor întreprinderi sau ramuri de producţie”. Aceasta este formula aleasă de
redactorii tratatului, care au urmărit ca, prin termenii de maximă generalitate utilizaţi, să
acopere marea diversitate a mijloacelor la care pot recurge puterile publice, în scopul
sprijinirii unor agenţi economici sau domenii de activitate.
Sintagma permite, în primul rând, verificarea sub acest aspect a tuturor autorităţilor
publice, a celor naţionale, dar şi a celor teritoriale: statul, pentru aplicarea art. 87, trebuie să
fie înţeles în sens larg. Constituie ajutoare de stat nu numai cele acordate de guvernul central,
ci şi cele consimţite de subdiviziuni teritoriale, dezmembrăminte ale statului (regiuni,
departamente, comune, landuri germane etc.). În al doilea rând, permite verificarea
ajutoarelor acordate prin intermediul întreprinderilor publice, dar şi al celor private, în care
puterea publică are o influenţă determinantă. În al treilea rând, sintagma permite verificarea şi
a acelor ajutoare, mai puţin vizibile, indirecte, ale căror rezultate sunt echivalente cu cele ale
ajutoarelor manifeste. Acesta poate fi cazul garanţiilor oferite la achiziţionarea unui pachet de
titluri, a căror valoare a fost estimată în condiţii anormale în raport cu piaţa222, sau cazul unor
împrumuturi, ale căror dobânzi sunt preluate în sarcina statului223, sau al aplicării unor tarife
preferenţiale pentru furnizarea de servicii sau produse224, sau al unor regimuri fiscale sau
sociale derogatorii. Sunt, de asemenea, vizate în mod egal prestaţiile “pozitive” (ex.
subvenţiile, garanţiile pentru împrumuturi în condiţii de favoare, furnizarea de bunuri în
regim preferenţial) şi prestaţiile “negative” (ex. exonerarea de impozite şi taxe, exonerarea de
taxe parafiscale)225.
În orice situaţie, însă, “ajutorul” presupune realizarea unor avantaje, a unui profit, de
către întreprinderi sau ramuri de producţie individualizabile. Aceasta este condiţia impusă de
art. 87 par. 1. Legea face deci deosebire între ajutoarele selective şi cele cu adevărat generale,

222
Com. Hibeg-Krupp-Land de Breme, 6 apr. 1993: JOCE, L. 185, 28 iulie 1993.
223
CJCE, 14 febr. 1990, France c. Commission-Boussac, af. 301-87: Rec. I, 307.
224
CJCE, 12 iulie 1990, CdF Chimie, af. C. 169-84: Rec. I, 3083; Com. Santana Motors, 30 iulie
1996: JOCE, L. 6, 10 ian. 1997.
225
Ajutoare fiscale pentru investiţii în regiunea spaniolă bască, Com. 10 mai 1993: JOCE, L. 134, 3
iunie 1993.
138
fără putinţa de a fi individualizate, având, cel mai adesea, un caracter social. Uneori, în
practică, distincţia este delicată. Dacă însă pe temeiul ajutorului acordat se poate contura o
anume categorie de întreprinderi, sau dacă susţinerea acordată de stat are caracteristici
individualizante în cadrul politicii acestuia, atunci este incident textul în cauză226.
Pentru a se putea reţine existenţa ajutorului, mai este necesară îndeplinirea unei
condiţii, şi anume ca avantajul să nu fi putut fi obţinut în condiţii normale de piaţă. Sub acest
aspect, criteriul esenţial care se aplică este cel al opţiunii investitorului privat. Investitorii
privaţi pot accepta să-şi recupereze investiţiile nu numai într-un termen scurt, ci şi într-un
termen mediu sau chiar lung. În nici un caz însă nu ar admite posibilitatea pierderii lor, prin
plasarea fondurilor în întreprinderi care să nu fie restructurate, sau a căror producţie să nu fie
reorientată. Aşadar, ori de câte ori se constată că sprijinul acordat de stat încalcă acest
principiu elementar al pieţei – rentabilitatea -, întrunită fiind şi condiţia precizată anterior,
acţiunea cade sub interdicţia instaurată de art. 87 par. 1 din Tratat227.
Această chestiune se pune în mod deosebit în ceea ce priveşte aporturile de capital
efectuate de state la întreprinderile pe care le controlează. Condiţia este una singură: ca statul
să se plaseze într-o situaţie normală pe piaţă, asumându-şi aceleaşi riscuri ca şi operatorii
privaţi şi numai în măsura cotei sale de participare228.
În mod constant s-a apreciat că privatizările nu trebuie să constituie pretexte pentru
ajutorarea indirectă a întreprinderilor supuse acestui proces. Dacă însă privatizarea se
realizează pe calea unei proceduri deschise şi transparente de cerere de oferte, acest risc este
exclus.
169. Afectarea schimburilor între statele membre. – Comunicarea de minimis. Este
vorba de aceeaşi condiţie de afectare a comerţului între statele membre, prevăzută şi de art. 81
şi 82. Ajutoarele întăresc în mod artificial puterea economică sau capacităţile unor
întreprinderi, astfel încât, prin esenţa lor, au efecte asupra altor întreprinderi. De aceea,
interdependenţa economică între statele membre ale Comunităţii face ca, aproape întotdeauna,
un ajutor să afecteze comerţul intracomunitar229. Textul art. 87 din Tratat condamnă
ajutoarele unui stat membru acordate întreprinderilor sale pentru favorizarea exporturilor lor

226
CJCE, 26 sept. 1996, Fonds national de l’emploi – Kimberly – Clark, af. C. 241-94: Rec.I, 4551.
227
TPI, 12 dec. 1996, Air France, precit.; Com. Credit Lyonnais, 26 iulie 1995: JOCE, L. 308, 21 dec.
1995; Com. SFP, 2 oct. 1996: JOCE, L. 95, 10 apr. 1996; CJCE, 11 sept. 1994, Espagne c.
Commission, af. C. 42-93: Rec. I, 4187.
228
Com. Aer Lingus, 21 dec. 1993: JOCE, L. 54, 25 febr. 1994; Com. Iberia, 31 ian. 1996: JOCE, L.
104, 27 apr. 1996.
229
De ex., ajutoarele acordate fabricanţilor francezi de bere, conducând la o rezistenţă artificială faţă de
importuri, CJCE, 13 iulie 1988, France c. Commission, af. C. 102-87: Rec. I, 4067; sau CJCE, 14 sept.
1994, Espagne c. Commission, af. C. 42-93: Rec. I, 4187.
139
către alte state membre. Ele sunt incompatibile cu Piaţa comună, indiferent de mărimea, de
modalităţile şi scopul lor.
În principiu, ajutoarele acordate pentru exporturi în afara Comunităţii nu intră sub
incidenţa art. 87230. Dacă însă ajutorul este acordat unei întreprinderi care exportă pe pieţele
internaţionale, comunitare sau extracomunitare, situaţia poate fi diferită, după cum impactul
anticoncurenţial se produce sau nu în interiorul Pieţei comune231. Regăsim astfel şi cu privire
la ajutoarele de stat aplicarea principiului pragmatic, propriu dreptului comunitar al
concurenţei, şi anume al “efectului” sau al teritorialităţii obiective, potrivit căruia ceea ce
contează nu este locul unde se iau deciziile anticoncurenţiale, ci locul unde ele sunt
materializate, unde îşi produc efectele.
Dispoziţiile comunitare cu privire la ajutoarele de stat tind să-şi găsească aplicarea şi în
privinţa sprijinului acordat unor întreprinderi lipsite complet de activitate la export, sau cu un
volum al exportului extrem de redus232. Se consideră că ajutorul acordat de un stat membru
producţiei sale interne dezavantajează întreprinderile concurente din alte state membre.
Această interpretare extensivă a art. 87 din Tratat, criticată de unii autori233, a fost împinsă
până la aprecierea că există o afectare a comerţului între statele membre chiar dacă produsul
în cauză nu se pretează schimburilor, ca, de pildă, cimentul234.
Unele ajutoare sunt însă atât de slabe, încât nu riscă să afecteze într-un mod sensibil
comerţul între statele membre. Pragul de sensibilitate constituie un criteriu de apreciere şi în
materia ajutoarelor de stat. Comisia l-a aplicat iniţial în privinţa ajutoarelor acordate
întreprinderilor mici şi mijlocii235 iar apoi l-a extins aproape la toate întreprinderile, cu
condiţia ca ajutorul să nu depăşească 100.000 euro pe o perioadă de trei ani236. În toate aceste
situaţii întreprinderile nu mai aveau obligaţia de notificare iar controlul Comisiei era înlăturat.
În temeiul Regulamentului de abilitare al Consiliului C. E. nr. 994 din 7 martie 1998, Comisia
a adoptat Regulamentul nr. 69 din 12 ianuarie 2001 privind aplicarea art. 87 şi 88 din Tratat la
ajutoarele de minimis237, care se substituie reglementărilor anterioare, fără caracter
constrângător, pe care le abrogă, preluând însă conţinutul lor, precum şi întreaga experienţă

230
Com., 25 martie 1987: JOCE, L. 290, 14 oct. 1987, în cauză punându-se chestiunea subvenţiilor
acordate de statul francez exporturilor a două grupuri siderurgice.
231
În cazul unor asemenea subvenţii există mai cu seamă riscul ca produsele în cauză să se reîntoarcă
în interiorul Pieţei comune, risc dificil de evitat datorită interdependenşei dintre pieţe. CJCE a reţinut
afectarea comerţului interetatic în cazul unei întreprinderi care exporta 90% din producţia sa către un
stat terţ: Belgique c. Commission, 21 martie 1990, af. C. 142-87, Rec., p. 959.
232
CJCE, 13 iulie 1988, Rep. Francaise c. Commission, af. 102-87, Rec., p. 4067.
233
B. Goldman, A. Lyon-Caen, L. Vogel, Droit commercial europeen, Dalloz 1999, p. 434.
234
Com., 2 mai 1990, Halkis: JOCE, L. 73, 20 martie 1991, p. 27.
235
Comunicarea din 2 iulie 1992.
236
Comunicarea Comisiei din 6 martie 1996; sunt excluse de la acest tratament sectoarele CECO,
transporturile, agricultura şi pescuitul.
237
JOCE, L. 10, 13 ian. 2001.
140
acumulată în domeniu. În consecinţă, regulamentul defineşte ajutoarele de minimis, care nu
cad sub incidenţa art. 87 par. 1 din tratat, întrucât nu restrâng concurenţa sau nu afectează
comerţul între statele membre. Criteriul de determinare îl constituie şi de astă dată un plafon
valoric: mărimea totală a sprijinului acordat unei singure întreprinderi nu poate depăşi 10.000
euro pentru o perioadă de trei ani. Aceste ajutoare nu sunt supuse obligaţiei de notificare şi nu
intră în aria de investigaţie a Comisiei238.

238
Totuşi, statele membre beneficiază numai de o libertate strict supravegheată: ele sunt obligate să
comunice Comisiei, în afara unui raport anual, regimurile tuturor ajutoarelor consimţite (nu numai
pentru ajutoarele de minimis, ci şi pentru ajutoarele individuale acordate întreprinderilor mici şi
mijlocii şi pentru cele utilizate la constituirea noilor asemenea întreprinderi). Neîndeplinirea obligaţiei
de cooperare şi de comunicare cu Comisia poate conduce la acţionarea lor în judecată şi la aplicarea de
sancţiuni.
141
 SECŢIUNEA a II-a
EXCEPŢIILE DE LA PRINCIPIUL INTERDICŢIEI

170. Excepţia generală şi excepţiile specifice. Numeroase ajutoare sunt acordate

întreprinderilor însărcinate cu misiuni de interes general în sensul art. 86 par. 2 (fost art. 90
par. 2). Acest text permite derogarea de la toate regulile de concurenţă înscrise în tratat şi,
deci, şi de la art. 87 şi următoarele239. Pentru a decide în asemenea situaţii dacă există ajutor,
Comisia trebuie să aprecieze costurile suplimentare suportate de întreprinderea ajutată,
rezultate din îndeplinirea misiunii speciale care i-a fost impusă240.
La rândul său, art. 87 par. 2 enumeră o serie de categorii de ajutoare, care fie sunt
compatibile de drept cu Piaţa comună, fie pot fi considerate compatibile cu ea. Aceste
excepţii atenuează considerabil principiul de interdicţie conţinut în par. 1. În aprecierea lor,
însă, Comisia demonstrează o vigilenţă deosebită, subliniind constant caracterul restrictiv şi
limitativ al derogărilor.

Ajutoarele compatibile de drept

171. Reglementarea cuprinsă în art. 87 par. 2. Acest text exceptează de la prohibiţie
trei categorii de ajutoare. Exceptarea se justifică în cazul acestor trei tipuri, specifice şi
limitate, prin imperative morale de solidaritate. În ipoteza în care Comisia ar fi sesizată să-şi
exercite controlul asupra unui astfel de ajutor, rolul său s-ar limita la verificarea încadrării
corecte a ajutorului în vreunul din cele trei cazuri enumerate de art. 87 par. 2.
În primul rând, sunt permise ajutoarele cu caracter general, care îi vizează pe pe
consumatori, cu condiţia de a fi acordate fără nici o discriminare legată de originea
produselor. Derogarea este pe deplin justificată din punct de vedere teoretic, întrucât, în
principiu, asemenea ajutoare nu sunt de natură să producă efecte anticoncurenţiale. În practică
însă numeroase ajutoare de acest gen sunt ambigui, căci orice relansare a consumaţiei este
susceptibilă să profite întreprinderilor producătoare.
În al doilea rând, sunt permise ajutoarele destinate remedierii consecinţelor
calamităţilor naturale sau altor evenimente excepţionale241.

239
Textul art. 86 par. 2 este următorul: “Întreprinderile însărcinate cu gestiunea serviciilor de interes
economic general sau care prezintă caracterul unui monopol fiscal sunt supuse regulilor prezentului
tratat, mai ales regulilor privind concurenţa, în limitele în care aplicarea acestor reguli nu ar împiedica
îndeplinirea în drept sau în fapt a misiunii speciale care le-a fost atribuită. Dezvoltarea schimburilor nu
trebuie să fie afectată într-o măsură contrară interesului Comunităţii."
240
TPI, 27 febr. 1997, FFSA c. Commission et La Poste, af. T. 106-95: rec. II, 233. În speţă era vorba
de costurile suplimentare legate de obligativitatea prezenţei serviciilor poştale în mediul rural.
241
Com. Mezzogiorno, 25 iulie 1990: JOCE, L. 86, 6 apr. 1991, şi CJCE, Italie c. Commission, 28 apr.
1993, af. C. 364-90: rec. I, 2097.
142
 În fine, sunt permise ajutoarele destinate remedierii efectelor împărţirii Germaniei.
Interesul acestei ultime dispoziţii nu mai este astăzi decât istoric.

Ajutoarele care pot fi declarate compatibile cu Piaţa comună (compatibile facultativ)

172. Reglementarea cuprinsă în art. 87 par. 3. Textul enumeră mai întâi, la punctele
a, b, c, şi d, diverse categorii de ajutoare susceptibile de a fi scutite de către Comisie, iar apoi,
la punctul e, este vizată posibilitatea Consiliului de a extinde domeniul exceptărilor.
173. Primele patru puncte şi interpretarea lor de către Comisie. Aceste ajutoare
sunt cele destinate regiunilor defavorizate, promovării unui proiect european important, cele
care pot fi calificate ca fiind sectoriale sau regionale precum şi cele care au ca scop
promovarea culturii şi conservarea patrimoniului.
Comisia îşi exercită importantele prerogative de evaluare a acestora în lumina a două
principii. Mai întâi, principiul transparenţei, în virtutea căruia a codificat procedurile şi a
elaborat regulamente de încadrare a diferitelor categorii de ajutoare. În acelaşi timp, pentru a
putea beneficia de derogare, ajutorul însuşi trebuie să fie transparent; în alţi termeni, trebuie
să poată fi cuantificat, să i se cunoască destinatarii, scopul şi mijloacele, mai cu seamă
tehnicile necesare punerii lui în aplicare pentru atingerea scopului. Regula după care se
conduce Comisia este: ajutoarele de stat clandestine sau opace sunt interzise242. Opacitatea
poate fi însă corectată şi de aceea Comisia poate invita statul care solicită o derogare să-şi
precizeze şi să-şi modifice proiectul. Este ceea ce s-a întâmplat, de exemplu, cu privire la un
ansamblu de “ajutoare pentru inovaţie”, prezentat de Marea Britanie, în care nu erau indicate
nici tipul de inovaţie, nici beneficiarii ajutorului (întreprinderile cu 500 persoane angajate
“sau mai multe”), nici sectoarele de activitate243. Apoi, principiul unei interpretări finaliste a
art. 87 par. 3. Potrivit acestuia, pentru a ieşi de sub incidenţa interdicţiei, ajutorul trebuie să
aibă ca efect compensarea sau, cel puţin, atenuarea insuficienţelor pieţei: “trebuie ca, în
absenţa ajutorului, singur jocul forţelor pieţei să nu-i permită beneficiarului (ajutorului) să
adopte comportamentul care ar contribui la atingerea unuia dintre obiectivele vizate prin
derogare”244. Dacă ajutorul nu aduce nici o contrapondere în favoarea pieţei comune, în
schimbul restrângerii de concurenţă pe care o implică, atunci derogarea va fi refuzată. Astfel,
Comisia a estimat că unele exonerări fiscale acordate unor societăţi de un comitet
interministerial cu puteri discreţionare, nu respectă această exigenţă şi, în consecinţă, ajutorul

242
Trebuie menţionat că supravegherea de către Comisie a diferitelor sisteme de ajutoare de stat este
extrem de dificilă, deoarece organismele naţionale care le acordă sunt diseminate pe întreg teritoriul
comunităţii, având atribuţii şi purtând denumiri aparent neutre, iar multe şi importante credite sunt
alocate în clandestinitate.
243
Al 13-lea Raport al Comisiei privind politica de concurenţă, nr. 233.
244
Com. Enasa-Pegaso, 3 mai 1089: JOCE, L. 367, 16 dec. 1989.
143
a fost declarat incompatibil245. Această referinţă la forţele pieţei, care trebuie avute în vedere
a priori pentru a se decide dacă ajutorul este util şi proporţionat, constituie una din aplicaţiile
principiului subsidiarităţii.

o Ajutoarele pentru regiunile defavorizate (art. 87 par. 3, lit. a)

174. Coeziunea economică a regiunilor. Disparităţile în dezvoltarea economică a
diferitelor regiuni care compun piaţa comună, departe de a se atenua, se accentuează constant,
mai ales datorită inegalităţii ajutoarelor de care aceste regiuni beneficiază din partea statelor
din care fac parte. Statele membre mai sărace nu-şi pot sprijini regiunile defavorizate cu
intensitatea resurselor şi mijloacelor de care dispun statele mai bogate, pentru ajutarea
regiunilor lor “defavorizate” (ajutoare pentru restructurare, pentru utilizarea forţei de muncă,
pentru cercetare-dezvoltare etc.). De aici, concluzia că ajutoarele regionale sunt
indispensabile în perspectiva realizării “coeziunii economice şi sociale” a Comunităţii, dar că
aprecierea lor trebuie făcută în context comunitar, prin raportare la o medie comunitară. Şi,
legată de această concluzie, ideea de a plafona ajutoarele pe care statele membre sunt
autorizate să le acorde regiunilor. De aceea, începând cu 1971, Comisia a distins, în interiorul
Comunităţii, regiunile centrale (industrializate) de cele periferice (defavorizate), plafonul
ajutoarelor neputând să fie superior unui procent de 20% din investiţie în regiunile centrale,
dar putând fi mai mare în regiunile periferice. Astfel, unele ajutoare regionale au putut urca în
Irlanda de Sud şi de Est până la 45 % din volumul investiţiei246. De asemenea, importante
spaţii din Comunitate au fost desemnate în cadrul programului de ajutoare FEDER (58,6 %
din teritoriul Franţei; 100 % din teritoriul Greciei, de ex.).
Acest clasament al regiunilor în două categorii a fost, de atunci, subdivizat. Plafoanele
sunt în mod constant revizuite şi modulate. Pentru fiecare tip de ajutor, Comisia a stabilit
norme de evaluare (ajutoare pentru crearea de locuri de muncă, pentru construcţia de locuinţe,
sub forma unor garanţii pentru împrumuturi, ajutoare legate de investiţiile pentru restructurare
etc.). Dar principiul pe care se întemeiază sistemul a rămas acelaşi: pentru a se încuviinţa
derogarea de la interdicţie, ajutorul acordat unei regiuni de către un stat membru trebuie să fie
analizat în context european şi nu naţional. De aceea, la modul general, Comisia înţelege să
procedeze la o “selecţie atentă a zonelor care pot beneficia de ajutoare cu obiectiv regional,
astfel încât aceste ajutoare să fie concentrate în regiunile cele mai dezavantajate. În mod egal,
ea fixează nivelul acestor ajutoare diferit”, în funcţie de diferitele tipuri de regiuni247. Tot
Comisia pune la punct noile linii directoare în materie, în scopul de “a reduce progresiv

245
Com., 25 iulie 1992, Montedison, cit. în LAMY…, p. 836.
246
Question ecrite nr. 2339/1990: JOCE, C. 98, 15 apr. 1991, p. 35.
247
JOCE, C. 91, 27 martie 1996, p. 44.
144
intensitatea ajutoarelor ale căror beneficiare sunt regiunile care nu cunosc un nivel de viaţă
anormal de scăzut sau care nu suferă de o gravă subutilizare a forţei de muncă”248
Pot fi admise ajutoare pentru remedierea unor dificultăţi regionale, chiar şi în afara
zonelor stabilite de Comisie. Statul în cauză trebuie să demonstreze însă o legătură precisă
între ajutorul proiectat şi dificultăţile specifice regiunii respective249.
o Ajutoarele destinate promovării unui proiect european important
(art. 87 par. 3, lit. b)
175. Ajutoare specifice şi ajutoare “orizontale”. Textul are în vedere proiectele
multinaţionale de cercetare precum şi, în general, ajutoarele care au ca scop să contribuie la
marile obiective ale Comunităţii. Aceste ajutoare sunt cel mai adesea “orizontale”250. Ele
vizează rezolvarea unei probleme generale (de utilizare a forţei de muncă, de protecţie a
mediului, de economisire a energiei, de cercetare-dezvoltare). Având în vedere acest caracter
de generalitate, s-a impus necesitatea simplificării procedurii de examinare a compatibilităţii
lor, prin scutirea, pentru unele dintre ele, de la obligaţia de notificare. În acest sens,
Regulamentul Consiliului C. E. nr. 994 din 7 mai 1998, cu privire la aplicarea art. 92 şi 93 din
Tratat (devenite după modificare 87 şi 88), autorizează Comisia să acţioneze, în privinţa unor
ajutoare orizontale, pe cale de regulamente.
o Ajutoarele sectoriale sau regionale (art. 87 par. 3, lit. c) şi ajutoarele
generale.
176. Dificultăţi de apreciere. Aceste ajutoare sunt, în acelaşi timp, cele mai
numeroase, dar şi cele care ridică cele mai mari dificultăţi de apreciere. Art. 87 par. 3 nu
permite declararea lor ca fiind compatibile decât dacă “nu alterează schimburile într-o măsură
contrară interesului comun”. Aşadar, statele membre ale Comunităţii nu trebuie ca, prin
ajutoarele pe care le acordă, să transfere dificultăţile beneficiarilor spre alte state membre. Pe
de altă parte, interesul Comunităţii poate să conducă la acceptarea unor ajutoare pentru alte
considerente decât cele de pură rentabilitate (ex.: ajutoarele destinate transporturilor aeriene
în zone periferice ale Comunităţii251). Aceste ajutoare trebuie să respecte însă principiul
proporţionalităţii.

248
Al 5-lea Raport al Comisiei privind ajutoarele de stat, 16 apr. 1997.
249
Pentru nedovedirea unui asemenea raport, a fost refuzat ajutorul excepţional în scopul creării de
locuri de muncă în regiunea de nord de Pas-de-Calais: al XV-lea Raport al Comisiei privind politica de
concurenţă, p. 196; pentru admiterea unor ajutoare regionale, a se vedea: Com. SST-Garngesellschaft,
21 dec. 1993: JOCE, L. 114, 6 mai 1994 şi V.W. Masel et Chemnitz, 26 iunie 1996: JOCE, L. 308, 29
nov. 1996, ambele pentru landuri ale fostei RDG.
250
Conceptul de ajutor “orizontal” a apărut pentru prima dată în al XV-lea Raport al Comisiei privind
politica de concurenţă, nr. 218, fiind definit prin opoziţie cu ajutoarele regionale sau sectoriale:
ajutoarele orizontale cuprind în consecinţă toate ajtoarele conferite de puterile publice, care nu sunt
destinate nici unei regiuni, nici unui sector de activitate particular.
251
Com. Aer Lingus, 21 dec. 1993: JOCE, L. 25 febr. 1994.
145
 Cele mai numeroase sunt ajutoarele sectoriale iar alături de ele le întâlnim pe cele
orizontale sau generale.
177. Ajutoare sectoriale – Ajutoare pentru regiunile dezavantajate. Aceste ajutoare
pot privi numai o întreprindere, dar ele sunt apreciate în contextul situaţiei întregului sector
din care face aceasta parte, în raport de interesul Comunităţii252.
În ceea ce priveşte ajutoarele sectoriale, Comisia şi-a definit abordări speciale pentru
fiecare sector. În cele mai importante din ele, Comisia, în temeiul principiului transparenţei, a
elaborat regimuri de “încadrare” care precizează regulile şi condiţiile speciale de examinare,
în funcţie de particularităţile fiecărui sector (praguri, principii de minimis etc.)253. Toate
aceste norme reflectă şi afirmă însă principiile generale aplicabile ajutoarelor. În primul rând,
ele trebuie să fie limitate la cazul sau la situaţia domeniului industrial în care sunt necesare.
Apoi, nu se admite ca prin intermediul lor să fie menţinute întreprinderi neviabile, nici să se
amâne schimbările structurale inevitabile254. Dar ajutoarele pot să fie acordate pe durate
variabile, în funcţie de timpul necesar pentru ca tranziţiile să poată fi făcute cu costuri
economice şi sociale acceptabile255. Atunci când perioada pentru care sunt acordate este mai
lungă, ele trebuie să fie fixate în tranşe precise şi descrescătoare. De asemenea, cuantumul
ajutoarelor trebuie să respecte principiul proporţionalităţii256.
Comisia a fost în mod special preocupată de ajutoarele având drept scop salvarea şi
restructurarea întreprinderilor în dificultate, acestea fiind considerate ca având vocaţie să intre
în prevederile art. 87 par. 3 lit. c. Comisia a operat însă o distincţie netă între cele două
categorii de ajutoare şi condiţiile de admitere pentru fiecare dintre ele. Astfel, ajutoarele
pentru salvarea întreprinderilor în dificultate trebuie să fie justificate de probleme sociale
acute şi trebuie să constea în aporturi financiare temporare şi limitate la ceea ce este necesar
pentru a se crea posibilitatea luării măsurilor de redresare necesare. Ele nu trebuie să
prelungească un statu quo de nerentabilitate, care nu ar face decât să transfere dificultăţile de
la o perioadă la alta257. În ceea ce priveşte ajutoarele pentru restructurare, ele trebuie să

252
Comisia şi-a expus iniţial liniile directoare ale politicii sale în materie de ajutoare sectoriale în al 8-
lea Raport privind politica de concurenţă şi şi-a redefinit această politică, odată cu finalizarea
construirii pieţei unice, prin noile “Linii comunitare directoare pentru ajutoarele de stat pentru
salvarea şi restructurarea întreprinderilor în dificultate” (JOCE, C. 368, 23 dec. 1994).
253
Ex. Fibre sintetice: JOCE, C. 94, 30 martie 1996; sectorul automobilelor: JOCE, C. 279, 15 sept.
1997; pentru construcţiile navale, dec. nr. 684 din 21 dec. 1990: JOCE, L. 380, 31 dec. 1990.
254
Com. Bremer-Vulkan Werft, 21 mai 1997: JOCE, L. 250, 13 sept. 1997.
255
Com. Aer Lingus, precit.
256
Ele trebuie să fie strict necesare obiectivului de compensare a insuficienţelor pieţei: CJCE, 17 sept.
1980, Philip Morris c. Commission, af. 730-79: Rec. 2671.
257
În acest sens, comunicarea Comisiei privind liniile directoare pentru ajutoarele de stat destinate
salvării şi restructurării întreprinderilor în dificultate: JOCE, C. 283, 19 sept. 1997. Ajutoarele pentru
salvare nu sunt legitime decât în perspectiva restructurării ulterioare, a reducerii supracapacităţilor şi a
orientării spre noi activităţi: Com. Usinor-Sacilor, 25 martie 1987: JOCE, L. 290, 14 oct. 1987; Com.
146
permită reîntoarcerea întreprinderilor la viabilitate într-un termen rezonabil, cu respectarea
interesului comun: ele trebuie deci să atenueze consecinţele nefavorabile pentru concurenţi
(supracapacităţile vor fi suprimate pe baza rezultatelor ajutorului acordat) şi să respecte un
calendar controlat anual.
Cu o bunăvoinţă mai mare sunt privite regiunile dezavantajate şi întreprinderile de talie
mică şi medie.
În ceea ce priveşte ajutoarele regionale, Comisia este conştientă că există numeroase
regiuni care, fără a fi defavorizate în sensul art. 87 par. 3 lit. a, au totuşi suficiente dificultăţi
pentru ca politicile naţionale de ajutoare regionale sau de amenajare a teritoriului să fie
considerate legitime.
Favoarea care însoţeşte ajutoarele acordate întreprinderilor mici şi mijlocii se justifică
prin faptul că rareori acestea pot afecta schimburile între statele membre ale Comunităţii. În
temeiul Regulamentului de abilitare nr. 994 din 7 martie 1998 al Consiliului C.E., Comisia a
adoptat Regulamentul nr. 70 din 12 ian. 2001 privind aplicarea art. 87 şi 88 din Tratatul C.E.
ajutoarelor în favoarea întreprinderilor mici şi mijlocii258 şi Regulamentul nr. 68 din 12 ian.
2001 privind aplicarea art. 87 şi 88 din Tratatul C.E. ajutoarelor în favoarea formării
întreprinderilor mici şi mijlocii259, care au înlocuit textele anterioare, fără valoare
constrângătoare260 Ambele prevăd scutirea de notificare în ceea ce priveşte anumite ajutoare,
care cad sub incidenţa art. 87 par. 1, dar care, în acelaşi timp, îndeplinesc exigenţelele impuse
de cele două acte normative. Astfel, ajutoarele în favoarea întreprinderilor mici şi mijlocii
necesită verificarea unor condiţii specifice. În primul rând, ele trebuie destinate
întreprinderilor mici şi mijlocii astfel cum sunt acestea definite în anexa 1 a Regulamentului
nr. 70/2001, care reia de fapt recomandarea din 3 aprilie 1996 referitoare la definirea acestor
întreprinderi (mai puţin de 250 salariaţi şi fie o cifră de afaceri inferioară sumei de 40
milioane de euro, fie un bilanţ inferior sumei de 27 milioane euro). Apoi, ajutorul trebuie să
îndeplinească o condiţie calitativă, referitoare la obiectul său, şi o condiţie cantitativă,
exprimată în “intensitatea ajutorului”, adică în proporţia ajutorului faţă de costul global al
proiectului. În ceea ce priveşte obiectul sprijinului, regulamentul nu exceptează decât
ajutoarele la investiţii în imobilizări corporale sau incorporale şi ajutoarele de consiliere şi de

Seat, 31 oct. 1995: JOCE, L. 88, 5 apr. 1996; Com. Santana Motors, 30 iulie 1996: JOCE, L. 6, 10 ian.
1997; Com. SFP, 2 oct. 1996: JOCE, L. 95, 10 apr. 1997. Ele nu sunt legitime dacă nu fac decât să
menţină capacităţi excesive, CJCE, 10 iulie 1986, Belgique c. Commission, af. 40-85: rec. 2321 şi TPI,
12 dec. 1996, Air France c. Commission, af. T. 358-94: rec. II, 2112.
258
JOCE, L. 10, 13 ian. 2001.
259
JOCE, L. 10, 13 ian. 2001.
260
Încadrarea comunitară a ajutoarelor de stat pentru întreprinderile mici şi mijlocii din 23 iulie 1996,
JOCE C. 213; liniile directoare ale ajutoarelor de stat cu finalitate regională din 10 martie 1998, JOCE
C. 74; încadrarea comunitară a ajutoarelor de stat pentru formare din 11 noiembrie 1998, JOCE C. 343.
147
participare la târguri şi expoziţii. Cât priveşte condiţia cantitativă, intensitatea ajutorului
exceptat depinde de obiectul ajutorului (investiţie sau service) şi, pentru ajutoarele la
investiţii, de talia întreprinderii (întreprindere mică sau mijlocie în sensul recomandării
menţionate mai sus) şi de regiune.
Ajutoarele pentru formare sunt scutite în funcţie de mărimea lor iar procentajul admis
variază după cum este vorba despre o întreprindere mică sau mijlocie, după regiune, după
sector, după cum în cauză sunt sau nu muncitori defavorizaţi, în sensul regulamentului.
178. Ajutoare generale. Neprevăzute explicit de art. 87, aceste ajutoare ridică
dificultăţi deosebite. E vorba de regimuri de ajutoare în principiu orizontale, ale căror diverse
motivaţii sunt aparent legitime: ajutor pentru cercetare, ajutor pentru inovare, pentru protecţia
mediului, pentru întreprinderi mijlocii etc. Unele dintre ele pot să fie incluse în proiecte
europene importante (art. 87 par. 3 lit. b). Alte obiective au fost preluate la nivel comunitar şi
au făcut obiectul unor normative juridice de încadrare. Aşa a fost cazul protecţiei mediului
înconjurător261, cercetării-dezvoltării262 şi, mai ales, al utilizării forţei de muncă263. Aceste
ajutoare, în principiu, generale şi automate, nu corespund a priori noţiunii de ajutor în sensul
art. 87. Totodată, trebuie să se verifice dacă, în ciuda aparenţei lor, ele nu favorizează mai
curând producţii sau industrii naţionale264. De multe ori această apreciere este dificil de făcut.
Pentru a-şi uşura misiunea, Comisia a cerut statelor membre să-i notifice planurile concrete
de aplicare regională sau sectorială a acestor ajutoare a acestor ajutoare generale şi cazurile
cele mai semnificative265.
o Ajutoarele destinate promovării culturii şi conservării patrimoniului
(art. 87 par. 3 lit. d)

179. Tratatul de Maastricht a inserat această nouă categorie de ajutoare, precizând că

ele nu trebuie să altereze condiţiile în care se desfăşoară schimburile şi concurenţa, într-o
măsură contrară interesului comun.

261
JOCE, C. 213, 19 aug. 1992.
262
JOCE, C. 216, 11 apr. 1996.
263
Cu privire la liniile directoare ale ajutorului privind utilizarea forţei de muncă: JOCE, C. 218, 27
iulie 1996; pentru cartierele defavorizate: JOCE, C. 146, 14 mai 1997.
264
Com. Maribel, precit., şi CJCE, Fonds national de l’emploi – Kimberly-Clark, 26 sept. 1996, af. C.
241-94: Rec. I, 4551.
265
CJCE, 8 martie 1988, Executif regional Wallon c. Commission, af. 62 şi 72-87: Rec. 1573.
148
 180. Derogările acordate de Consiliul C.E. - art. 87 par. 3, lit. e. În afara ajutoarelor
pentru construcţiile navale, existente în 1957, vizate de art. 87 par. 3, lit. c, Consiliul poate
decide scutirea de la interdicţie a unor ajutoare sau categorii de ajutoare. El a uzat de această
posibilitate în sectorul construcţiilor navale266.

SECŢIUNEA a III-a
PROCEDURA CONTROLULUI AJUTOARELOR DE STAT

Subsecţiunea 1: Autorităţile competente în materia controlului

ajutoarelor de stat

181. Puterea de control a Comisiei. Controlul ajutoarelor acordate de state şi puterea

de a împiedica, eventual, aceste ajutoare, atunci când ele se dovedesc a fi incompatibile cu
Piaţa comună, sunt exercitate, potrivit art. 93 al Tratatului de la Roma (devenit, după
modificare, art. 88), de către Comisie. Acest control vizează atât ajutoarele existente, cât şi
ajutoarele noi, ale căror proiecte trebuie să fie comunicate în timp util Comisiei.
182. Rolul, limitat dar real, al jurisdicţiilor naţionale. Persoanele, publice sau
private (în speţă, concurenţii întreprinderii beneficiare a ajutorului), nu pot invoca art. 87 în
faţa jurisdicţiilor naţionale, nici să conteste în faţa acestora compatibilitatea unui ajutor cu
Piaţa comună. Judecătorul naţional nu poate, nici cu titlu principal, nici cu titlu incident, să se
pronunţe asupra liceităţii unui ajutor de stat.
Curtea de justiţie a Comunităţii Europene s-a pronunţat cu claritate asupra acestei
chestiuni, subliniind că în domeniul deosebit de delicat al controlului ajutoarelor de stat,
singura competentă este Comisia267. Curtea de Justiţie a precizat de asemenea că jurisdicţia
naţională, sesizată cu un recurs referitor la executarea unei decizii a Comisiei prin care s-a
declarat incompatibilitatea unui ajutor, este legată prin această decizie, dacă destinatarul
ajutorului nu a declarat recurs împotriva deciziei, potrivit art. 173 al Tratatului de la Roma
(devenit art. 230, după modificare)268.

266
Dir. 90/684, 21 dec. 1990: JOCE, L. 380, 31 dec. 1990, mod. prin Dir. 93/115, 6 dec. 1993: JOCE,
L. 326, 28 dec. 1993 şi prin Dir. 94/73, 19 dec. 1994: JOCE, L. 351, 31 dec. 1994.
267
CJCE, 19 iunie 1973, Capolongo c. Maya, af. 77/72, Rec. , p. 611; CJCE, 22 martie 1977, Ianelli
c. Meroni, Steinike şi Weinling c. Allemagne, af. 74/76, 78/76, Rec. , p. 557 şi 595; CJCE, 11 martie
1992, Societe commerciale de l’Ouest, af. C. 78 până la 83/90, Rec. p. 1847.
268
CJCE, 9 martie 1994, TWD I, af. C.188-92, Rec. I, p. 833.
149
 Totuşi, competenţa exclusivă a Comisiei nu înlătură orice posibilitate de acţiune în
materia ajutoarelor de stat, în faţa instanţelor naţionale. Comisia a publicat o comunicare în
care îşi propune să realizeze o cooperare cu jurisdicţiile naţionale269, în care sens sugerează
punerea la punct a unor proceduri detaliate de informare reciprocă. Comunicarea punctează
aspectele sub care sunt competente jurisdicţiile naţionale:
a) de a aplica interdicţia impusă statelor membre prin art. 88 par. 3 de a pune în executare un
ajutor nou sau de a modifica un ajutor existent; altfel spus, judecătorul naţional rămâne
competent să împiedice acordarea unui ajutor nenotificat sau punerea sa în executare înainte
de emiterea deciziei finale de către Comisie270. În exercitarea acestei competenţe, el poate să
ordone măsuri provizorii, în aşteptarea deciziei finale a Comisiei.
b)pentru aplicarea deciziilor luate de Consiliu în temeiul art. 94 din Tratat (devenit art. 89
după modificare) şi deciziilor Comisiei, emise în temeiul art. 87271.
183. Competenţa Consiliului. Competenţa Consiliului în materia ajutoarelor de stat
este prevăzută în art. 87 par. 3, 88 par. 3 şi 89 al Tratatului privind Uniunea europeană.
Potrivit art. 88 par. 3, la cererea unui stat membru, Consiliul, cu unanimitate de voturi,
poate decide că un ajutor acordat sau un ajutor ce urmează a fi acordat trebuie să fie
considerat ca fiind compatibil cu Piaţa comună, prin derogare de la art. 87 şi 89, dacă anumite
circumstanţe extraordinare justifică o asemenea decizie. Această cerere suspendă procedura
deschisă, eventual, în faţa Comisiei, până la decizia Consiliului.
Potrivit art. 89, Consiliul, statuând cu majoritate calificată, poate, la propunerea
Comisiei şi după consultarea Parlamentului european, să adopte orice dispoziţii utile în
vederea aplicării art. 87 şi 88 şi, mai ales, să fixeze condiţiile de aplicare a art. 88 par. 3,
precum şi categoriile de ajutoare dispensate de procedura în faţa Comisiei.
Amintim, în fine, prerogativele conferite Consiliului prin art. 87 par. 3 punctul e, de
care acesta a făcut uz mai cu seamă în materie de construcţii navale iar mai recent în
domeniul agricol272.

269
Comunicarea Comisiei , 23 noiembrie 1995: JOCE, 23 noiembrie 1995, nr. 312, p. 8.
270
CJCE, 11 iulie 1996, SFEI/ La Poste, Rec. I, p. 3547.
271
Este vorba, evident, de expresia autorităţii pe care o au deciziile instanţelor comunitare asupra
statelor membre. În acest sens: B. Goldman, A. Lyon-Caen şi L. Vogel, op. cit., p. 503, şi M.-Ch.
Bergeres, Les jurisdictions nationales et les aides d’Etat contraires au droit communautaire, D. 1998,
jur., p. 27.
272
CJCE, 29 febr. 1996, af. C.122/94, în Activites CJCE 1996, nr. 6, p. 3.
150
 Subsecţiunea a 2-a: Proceduri şi sancţiuni

184. Codificarea regulilor de procedură. În concepţia redactorilor Tratatului de la

Roma, dispoziţiile de bază ale art. 88 trebuia să fie completate printr-o reglementare
complementară. Dar legiuitorul european a fost extrem de reticent în această privinţă, dând
astfel statelor membre posibilitatea să negocieze cu Comisia aplicarea regulilor pentru fiecare
caz în parte273.
Timp de peste douăzeci de ani, Comisia şi Curtea de Justiţie au depăşit dificultăţile de
aplicare a destul de succintului articol 88, prin interpretarea lui, îmbogăţindu-l astfel
considerabil274. În cele din urmă, Curtea de Justiţie a fixat chiar termenele diferitelor faze de
procedură275, în timp ce Comisia a elaborat un ghid de proceduri aplicabile în materie de
ajutoare de stat276.
Din respect pentru principiul transparenţei şi cel al securităţii juridice, Comisia a iniţiat
codificarea normelor de procedură, propunând un regulament în temeiul art. 89 al tratatului
privind Uniunea europeană. Astfel, Consiliul a adoptat, în unanimitate Regulamentul nr. 659
din 22 martie 1999 pentru aplicarea art. 88277, intrat în vigoare la 16 aprilie 1999.
a. Procedura privind ajutoarele notificate
185. Cerinţa notificării prealabile pentru ajutoarele noi. Potrivit art. 87 par. 3 din
Tratat, orice ajutor nou trebuie notificat “în timp util” de către statul membru care
intenţionează să-l acorde. În jurisprudenţa anterioară278, proiectele de ajutoare trebuia să fie
notificate cu cel puţin două luni înainte de a fi aplicate, termen care a fost preluat de
regulament. Aceeaşi jurisprudenţă, integrată de regulament, prevede că, înaintea expirării
unui termen egal, Comisia trebuie să se pronunţe.
Statul respectiv trebuie să furnizeze, pe calea unei “notificări complete” (despre care
vom face precizări în cele ce urmează), toate informaţiile necesare unui examen preliminar al
Comisiei, pe baza cărora aceasta dă fie o decizie de neaplicare a art. 87 şi 88, fie, dimpotrivă,
o decizie de deschidere a unei proceduri formale de examinare.
Statul membru interesat nu poate să aplice măsurile proiectate mai înainte de
finalizarea, printr-o decizie favorabilă, a acestei faze sau de expirarea termenului,
acompaniată de tăcerea Comisiei, ceea ce echivalează cu autorizarea ajutorului. În cazul

273
J.-P. Keppenne, (R)evolution dans le systeme de controle des aides d’Etat, Rev. marche unique
eur. 1998, nr. 2, p. 125.
274
L. Idot, Un code de procedure pour le controle des aides ?, Europe, 1998, nr. 6, p. 12.
275
CJCE, 11 dec. 1973, Lorentz, af. 120/73, Rec. I, p. 1471.
276
M. Guilbaud, Aides d’Etat: enfin un reglement de procedure, rev. Lamy dr. aff. 1999, nr. 16, nr.
987.
277
JOCE, L. 83, 27 martie 1999, p. 1.
278
CJCE, 11 dec. 1973, Lorentz, precit.
151
nerespectării acestei obligaţii, ajutorul este în mod automat calificat ca “ajutor ilegal”279, cu
consecinţele juridice pe care le vom examina.
Comisia a organizat proceduri accelerate şi simplificate pentru ajutoarelor acordate
întreprinderilor mici şi mijlocii280. Şi pentru acest tip de ajutoare este necesară notificarea
prealabilă, dar formularul de notificare este simplificat iar termenul de examinare este redus
la numai douăzeci de zile, în care Comisia trebuie să se pronunţe asupra compatibilităţii lor.
186. Distincţia între ajutoarele existente şi ajutoarele noi. Potrivit art. 88 par. 1 al
Tratatului, Comisia procedează împreună cu statele membre la un examen continuu al
ajutoarelor existente şi le propune acestora măsurile utile în vederea dezvoltării progresive şi
bunei funcţionări a Pieţei comune.
Dificultăţile ivite în practica anterioară281 în ceea ce priveşte deosebirea ajutoarelor noi
de cele existente au fost tranşate prin prevederile regulamentului. Potrivit acestuia (art. 1 lit.
c), ajutorul nou este orice ajutor - sub forma unui regim de ajutoare sau a unui ajutor
individual –, care nu este un ajutor existent, precum şi orice modificare a unui ajutor existent.
Iar ajutorul existent este definit printr-o lungă enumerare cuprinsă în art. 1 lit. b din
regulamentul nr. 659 din 22 martie 1999:
- orice ajutor existent în statul membru respectiv înaintea intrării în vigoare a
Tratatului;
- orice ajutor autorizat de către Comisie sau Consiliu, fie sub forma unui ajutor
individual, fie sub forma unor regimuri de ajutoare;
- orice ajutor reputat ca fiind autorizat conform art. 4 par. 6 din regulament (atunci
când Comisia nu a luat nici o decizie în termenul de două luni după notificare şi şi-a
menţinut tăcerea încă 15 zile după ce proiectul de ajutor a început să fie aplicat);
- orice ajutor reputat ca fiind existent; este vorba de situaţiile când sprijinul acordat
de statul membru “nu constituia un ajutor în momentul aplicării sale, dar a devenit
ulterior un ajutor, în virtutea evoluţiei Pieţei comune şi fără să fi fost modificat de
către statul membru”.

279
Şi sub acest aspect este confirmată jurisprudenţa anterioară: CJCE, 14 febr. 1990, France c.
Commission, af. 301/87, Rec. I, p. 307.
280
Comunicarea Comisiei, 10 aug. 1992, JOCE, C. 213, 19 aug. 1992.
281
Interesul calificării ajutorului era deosebit de mare, dat fiind că numai acordarea ajutoarelor noi era
suspendată pe perioada examinării compatibilităţii lor de către Comisie, soluţia opusă nefiind
admisibilă datorită principiilor de încredere legitimă şi de securitate juridică: CJCE, 5 oct. 1994, Italie
c.Commission, af. C. 47/91, Rec. I, p. 4635. În absenţa unor reglementări ferme, Curtea de justiţie a
apreciat că simpla modificare a mărimii unui ajutor nu permitea calificarea unui ajutor existent ca
ajutor noi, dacă nu se modifica însăşi natura ajutorului: CJCE, 3 oct. 1985, Siderurgie, af. 214/83, Rec.
I, p.3053. De asemenea, creşterea importanţei unui ajutor existent, rezultând, de exemplu, din
extinderea câmpului de activitate al beneficiarului său, nu a fost asimilată cu instituirea unui ajutor
nou: CJCE, 9 aug. 1994, Les assurances du credit SA c. Etat Belge, af. C.44/93, Rec. I, p. 3879.
152
 187. Examenul preliminar şi rezultatele sale. Regulamentul nr. 659/1999 stabileşte că
examenul preliminar se poate finaliza fie printr-un comportament activ al Comisiei, fie printr-
unul pasiv: aceasta va putea lua o decizie care să exprime analiza juridică a ajutorului în
cauză sau va putea tăcea, tăcerea având însă semnificaţii juridice precise.
a) Deciziile Comisiei
Comisia are posibilitatea să aleagă între următoarele trei tipuri de decizii:
- constată că măsura notificată nu este un ajutor în sensul art. 87 din Tratat şi face
cunoscut acest lucru pe cale de decizie (art. 4 par. 2);
- constată că măsura notificată intră în câmpul de aplicare a art. 87 din Tratat, dar
că acest ajutor este compatibil cu Piaţa comună. Ea ia în acest caz o decizie de
neobiecţiune şi precizează pe temeiul cărei excepţii prevăzute de Tratat îşi
fondează decizia (art. 4 par. 3);
- constată că măsura notificată intră în câmpul de aplicare a art. 87 din Tratat şi că
ea suscită dubii în ceea ce priveşte compatibilitatea cu Piaţa comună. În această
ipoteză adoptă o decizie de deschidere a procedurii formale de examinare (art. 4
par. 4).
b) Tăcerea Comisiei
Comisia trebuie să emită una din deciziile de mai sus într-un termen de două luni de la
data notificării. După expirarea acestui termen, ajutorul este reputat ca fiind autorizat de către
Comisie: “statul membru respectiv poate atunci să pună în executare măsurile în cauză după o
avizare prealabilă a Comisiei, fără ca aceasta să fi luat o decizie în aplicarea prezentului
articol, într-un termen de cincisprezece zile de la recepţionarea avizului” (art. 4 par. 6).
Trebuie menţionat că acest termen curge începând din ziua recepţionării “notificării
complete”. Iar notificarea “este considerată completă dacă, în două luni de la primirea sa sau
de la primirea oricărei informaţii adiţionale cerute, Comisia nu solicită alte informaţii” (art. 4
par. 5). Dacă statul membru în cauză nu se conformează cererilor de informaţii în termenul
precizat de Comisie, notificarea este reputată ca fiind retrasă (art. 5 par. 3).
188. Procedura formală de examinare. Decizia de deschidere a procedurii formale de
examinare cuprinde elementele de fapt şi de drept pe baza cărora Comisia a făcut evaluarea
preliminară a ajutorului în cauză în privinţa compatibilităţii sale cu Piaţa comună. Această
decizie este publicată, pentru a se permite astfel statului membru respectiv şi tuturor părţilor
interesate să-şi prezinte observaţiile, într-un termen de o lună de la publicare (art. 6). Statul
este informat cu privire la observaţiile făcute şi are dreptul să le răspundă.

153
 Art. 1 lit. h din regulament defineşte noţiunea de părţi interesate: este vorba de “orice
stat membru şi orice persoană, întreprindere sau asociaţie de întreprinderi ale căror interese ar
putea fi afectate de acordarea unui ajutor, în primul rând, beneficiarul acestuia, întreprinderile
concurente şi asociaţiile profesionale”. Definiţia este foarte largă, răspunzând finalităţii
controlului ajutoarelor de stat, de a contribui la realizarea unei concurenţe efective pe Piaţa
comună, între toţi operatorii economici.
Potrivit art. 8 din regulament, înaintea luării oricărei decizii de către Comisie (fie de
finalizare a fazei de examinare preliminară, fie de finalizare a procedurii formale de
examinare), statul membru, trăgând el însuşi concluziile asupra compatibilităţii ajutorului cu
Piaţa comună (în urma schimbului de informaţii şi puncte de vedere cu Comisia), poate să-şi
retragă notificarea.
189. Închiderea procedurii formale de examinare. Comisia se străduieşte ca, într-un
termen de cel mult optsprezece luni de la deschiderea procedurii282, să adopte una din
următoarele decizii:
 decizie prin care constată că măsura notificată nu este un ajutor de stat în sensul art.
87 din Tratat (art. 7 par. 2);
 “decizie pozitivă”, prin care constată, eventual după modificarea ajutorului de către
statul în cauză, că ajutorul este compatibil cu Piaţa comună în temeiul unei anume
derogări prevăzute de Tratat, pe care o menţionează expres (art. 7 par. 3);
 “decizie condiţională”, prin care autorizarea ajutorului este însoţită de impunerea
unor condiţii, a căror respectare este ulterior controlată (art. 7 par. 4);
 “decizie negativă”, prin care Comisia constată că ajutorul notificat este incompatibil
cu Piaţa comună şi nu poate fi, deci, pus în aplicare (art. 7 par. 5).
Comisia veghează la respectarea deciziilor sale, dispunând în acest scop de toate
mijloacele de control şi investigaţie: statul membru este ţinut să informeze regulat Comisia cu
privire la derularea concretă a ajutorului; în plus, Comisia este autorizată să procedeze la
verificări la faţa locului iar agenţii săi pot să fie asistaţi de experţi independenţi (art. 22).
Dacă statul membru nu se conformează unei decizii condiţionale sau negative, Comisia
poate sesiza direct Curtea de justiţie a Comunităţilor europene (art. 23 par. 1).
Comisia poate să-şi revoce decizia, dacă se dovedeşte că aceasta a fost luată pe baza
unor informaţii inexacte transmise de stat în cursul procedurii (art. 9), dar este ţinută de
obligaţia de a deschide, înainte de revocare, o nouă procedură formală de examinare.

282
Termenul poate fi prorogat de Comisie, de comun acord cu statul în cauză (art. 7 par. 6).
154
 b. Procedura în materia ajutorului ilegal
190. Noţiunea de ajutor ilegal. Este “ajutor ilegal” orice ajutor nou pus în executare
cu violarea art. 88 par. 3 din Tratat, deci cu nerespectarea obligaţiei de notificare prealabilă
sau în absenţa autorizării din partea Comisiei (art. 1 lit. f).
Pentru identificarea unui ajutor ilegal, Comisia primeşte informaţii de la orice parte
interesată. Indiferent de sursa informaţiilor, ea le examinează fără întârziere şi poate cere
statului vizat lămuririle necesare. Atunci acesta este ţinut să-i furnizeze o notificare completă.
Dacă nu se conformează, Comisia emite o decizie numită “injoncţiune pentru furnizarea de
informaţii” (art. 10, par. 3).
191. Măsuri provizorii. Comisia poate să emită o decizie numită “injoncţiune de
suspendare” (art. 11 par. 1), în aşteptarea momentului în care va fi în măsură să statueze
asupra compatibilităţii ajutorului cu Piaţa comună. Într-o asemenea ipoteză, statul membru în
cauză va trebui să suspende vărsarea ajutorului ilegal.
Printr-o altă decizie, numită “injoncţiune de recuperare” (art. 11 par. 2), Comisia, poate
ordona statului membru în cauză să recupereze în mod provizoriu ajutorul pe care l-a vărsat
ilegal283, până când se va putea pronunţa cu privire la compatibilitatea acestuia cu Piaţa
comună. Această măsură nu poate fi dispusă decât dacă sunt îndeplinite foarte strict anumite
condiţii: caracterul de ajutor al sprijinului acordat de stat trebuie să fie indubitabil; să existe
urgenţă; să existe un serios risc de prejudiciere substanţială şi irecuperabilă pentru un
concurent (art. 11 par. 2). Eventual, recuperarea provizorie a ajutorului poate fi însoţită, în
temeiul unei autorizări speciale din partea Comisiei, de vărsarea de către statul în cauză a unui
ajutor de salvare pentru întreprinderea beneficiară a ajutorului ilegal recuperat.
Nerespectarea de către statul membru a ordinelor de suspendare şi de recuperare
îndreptăţeşte Comisia să sesizeze imediat Curtea de justiţie pentru violarea Tratatului.
192. Deciziile Comisiei. Comisia poate să adopte aceleaşi decizii ca în cazul procedurii
privind ajutoarele notificate, specific fiind doar faptul că nu mai este ţinută de respectarea
termenelor prevăzute în stadiul procedural preliminar şi în cel al examinării formale.
Decizia negativă este urmată obligatoriu de o decizie numită “decizie de recuperare”,
prin care statul în cauză este obligat să ia “toate măsurile necesare pentru recuperarea
ajutorului de la beneficiarul său” (art. 14 par. 1).

283
Acest tip de injoncţiune este facultativ. Potrivit jurisprudenţei anterioare regulamentului, recuperarea
ajutorului ilegal putea fi solicitată în faţa jurisdicţiilor naţionale în virtutea principiului efectului direct al
art. 88 par. 3 din Tratat: CJCE, 21 noiembrie 1991, Federation nationale du Commerce exterieur des
produits alimentaires, af. C. 354/90, Rec. I, p. 2033. Jurisdicţia naţională sesizată cu o cerere de
întoarcere a ajutorului nu o putea respinge, decât în cazul existenţei unor circumstanţe excepţionale:
CJCE, 11 iulie 1996, SFEI, af. C. 39794, Rec. I, p. 3577).
155
 Recuperarea ajutorului corespunde mărimii ajutorului vărsat, la care se adaugă
dobânzile de la data punerii la dispoziţie a ajutorului şi până la restituirea sa, calculate pe baza
unui plafon stabilit de Comisie.
193. Limitarea obligaţiei de recuperare a ajutorului ilegal. Potrivit art. 14 par. 1 din
regulament, “Comisia nu impune recuperarea ajutorului, dacă astfel ar împiedica un
principiu general al dreptului comunitar.”
Textul pare să relativizeze severitatea prevederii anterioare, în condiţiile în care orice
beneficiar de ajutor ar putea să invoce principiul respectării încrederii legitime. Dar
jurisprudenţa anterioară regulamentului a recunoscut această facultate extrem de restrictiv. S-
a considerat astfel că beneficiarul unui ajutor nu se poate bucura de încredere legitimă cu
privire la regularitatea ajutorului ce i-a fost acordat cu violarea regulilor de procedură
prevăzute de art. 88 din Tratat284. Unele circumstanţe deosebite au fost totuşi reţinute pentru
caracterizarea încrederii legitime, ca de pildă într-o afacere în care, iniţial, ajutorul a fost
declarat compatibil, iar apoi, după anularea deciziei Comisiei, a fost declarat incompatibil285.
194. Sancţiunea nerespectării obligaţiei de recuperare a ajutorului ilegal. Potrivit
art. 88 par. 2, statul care nu execută obligaţia de recuperare a ajutorului ilegal se expune
riscului unei acţiuni disciplinare îndreptate împotriva sa: “dacă statul în cauză nu se
conformează acestei decizii în termenul stabilit, Comisia sau orice alt stat interesat poate să
sesizeze direct Curtea de justiţie.”
Jurisprudenţa anterioară regulamentului a fost sub acest aspect deosebit de severă.
Astfel, statul membru culpabil nu a putut să invoce, pentru a-şi justifica refuzul recuperării
ajutorului ilegal, temerea de dificultăţile insurmontabile pe care această operaţiunea le-ar fi
ridicat286. Statul membru trebuia să execute decizia, chiar împotriva normelor dreptului
naţional privind prescripţia şi chiar dacă, între timp, ar fi dispărut elementul de îmbogăţire a
beneficiarului287.
195. Specificul procedurii referitoare la ajutorul ilegal: prescripţia. În conformitate
cu art. 15, par. 1 din regulamentul nr. 659/1999, competenţele Comisiei în ceea ce priveşte
recuperarea ajutorului ilegal sunt supuse unui termen de prescripţie de zece ani, care începe să
curgă din ziua în care ajutorul a fost acordat beneficiarului288. Prescripţia poate să fie
întreruptă prin orice măsură luată de Comisie sau de un alt stat membru care acţionează la
cererea Comisiei. Fiecare întrerupere face să curgă un nou termen.

284
CJCE, 20 martie 1997, Land Rheinland-Pfalz c/ Alcan Deutschland GmbH, af. C.24/95, Rec. I, p.
1607.
285
CJCE, 14 ian. 1997, Espagne c/ Commission, af. C. 169/95, Rec. I, p. 148.
286
CJCE, 29 ian. 1998, Commission c. Italie, af. C. 280/95: JOCE, C. nr.72, 7 martie 1998, p. 3.
287
CJCE, 20 martie 1997, Land Rheinland-Pfalz c. Alcan Deutschland GmbH, precit.
288
Această zi poate să nu coincidă cu ziua punerii efective la dispoziţie.
156
 Mai menţionăm că orice ajutor în privinţa căruia a expirat termenul de prescripţie este
reputat ca fiind un ajutor existent (art. 15 par. 3).

c. Procedura în cazul aplicării abuzive a unui ajutor

196. Noţiunea de ajutor aplicat în manieră abuzivă şi normele ce-i sunt aplicabile.
Potrivit art. 1 lit. g din regulamentul nr. 659/1999, este ajutor aplicat în manieră abuzivă
“ajutorul utilizat de către beneficiar cu violarea unei decizii luate în aplicarea art. 4 par. 3
sau a art. 7 par. 3 ori 4 din prezentul regulament”. Aşadar, caracterul abuziv poate fi
determinat de două modalităţi de executare a ajutorului. Prima constă în denaturarea, în cursul
punerii în aplicare a ajutorului, a datelor pe baza cărora Comisia l-a estimat ca fiind
compatibil cu Piaţa comună. A doua constă în nerespectarea condiţiilor impuse de Comisie
pentru declararea compatibilităţii sale.
În oricare din aceste ipoteze, Comisia este în drept să iniţieze procedura formală de
examinare şi să ia toate deciziile la care poate conduce aceasta. De asemenea, ea va putea lua
toate măsurile provizorii, precum şi decizia de recuperare a ajutorului (art. 16).

d. Procedura referitoare la regimurile de ajutoare existente

197. Noţiunea de regim de ajutoare şi normele ce-i sunt aplicabile. Regimul de
ajutoare poate fi definit pe scurt printr-o simplă negaţie: acele ajutoare care nu sunt acordate
pe o bază strict individuală. Art. 1 lit. d din regulament detaliază, precizând că este vorba “de
orice dispoziţie pe baza căreia, fără să fie nevoie de măsuri de aplicare suplimentare,
ajutoarele pot fi acordate individual întreprinderilor, definite în respectiva dispoziţie într-o
manieră generală şi abstractă, şi orice dispoziţie pe baza căreia un ajutor nelegat de un
proiect specific poate fi acordat uneia sau mai multor întreprinderi pentru o perioadă
nedeterminată şi/sau într-un cuantum nedeterminat.”
Un regim de ajutoare autorizat de Comisie are întodeauna consecinţe mai mult sau mai
puţin previzibile. Este posibil ca evoluţiile ulterioare să transforme un regim de ajutoare
existente evaluat iniţial ca fiind compatibil cu Piaţa comună, într-unul incompatibil. În cazul
în care Comisia obţine anumite informaţii şi face constatări în acest sens, ea va solicita
statului în cauză să-şi prezinte observaţiile cu privire la această chestiune, în termen de o lună
(art. 17 par. 2 din regulament).
Potrivit art. 88 par. 1 din Tratat, Comisia este abilitată să propună “măsurile utile
impuse de dezvoltarea progresivă sau funcţionarea Pieţei comune”. Aceste “măsuri utile”
pot consta fie într-o modificare a regimului de ajutoare existent, fie în introducerea anumitor
exigenţe procedurale, fie, radical, în suprimarea regimului de ajutoare existent. Dacă statul

157
membru acceptă aceste măsuri, el este obligat să le pună în aplicare; în caz contrar, Comisia
dispune de puterea de a deschide o examinare preliminară, conform art. 4 din regulament.

e. Recursurile împotriva deciziilor Comisiei

198. Recursurile împotriva unor acte de procedură. Această chestiune s-a pus în
legătură cu drepturile terţilor interesaţi. Aşa cum am văzut, noţiunea de “parte interesată”
este înţeleasă în sens foarte larg, întrucât se consideră oportun să se recunoască unui mare
număr de terţi calitatea procedurală de a furniza Comisiei informaţii utile. În consecinţă,
regulamentul nr. 659/1999 le acordă acestora unele drepturi: cel de a-şi prezenta observaţiile;
cel de a obţine o copie de pe decizia Comisiei prin care aceasta finalizează procedura de
examinare formală.
Este însă discutabil dacă, pornind de la aceste reglementări, trebuie să se recunoască
terţilor reclamanţi şi alte drepturi procedurale. Jurisprudenţa anterioară regulamentului a
recunoscut acestor terţi interesaţi dreptul de a exercita un recurs împotriva deciziilor prin care
Comisia refuză să deschidă un examen preliminar sau o procedură de examinare formală289.
În prezent, prin prevederile regulamentului, drepturile terţilor sunt limitate290.

199. Recursurile contra deciziilor finale ale Comisiei. Calitatea procesuală de a ataca
deciziile finale ale Comisiei o au următoarele persoane:
Statul membru care a acordat ajutorul declarat de Comisie incompatibil cu Piaţa
comună. Acesta poate declara recurs în anulare împotriva deciziei prin care ajutorul a fost
declarat incompatibil, în termen de două luni de la data publicării deciziei. Recursul în
anulare nu este, în conformitate cu art. 242 al Tratatului, suspensiv de executare, dar, la
cererea statului interesat, Curtea va putea suspenda executarea deciziei în cauză291.
Întreprinderea beneficiară a ajutorului. Jurisprudenţa consideră această întreprindere
ca fiind direct şi individual interesată, în sensul art.230 alin. 4 al Tratatului. De aceea i se
recunoaşte dreptul de a introduce şi ea un recurs în anulare împotriva deciziei prin care
Comisia declară un ajutor de stat ca fiind incompatibil cu Piaţa comună.
Concurenţii întreprinderii beneficiare. Aceştia pot critica decizia prin care un ajutor
este declarat compatibil cu Piaţa comună. Şi ei pot fi consideraţi ca întreprinderi direct şi

289
CJCE, 19 mai 1993, Cook, af. C. 198/91, Rec. I, p. 2487; CJCE, 15 iunie 1993, Matra, af. C.
255/91, Rec. I, p. 3203; TPI, 15 sept. 1998, BP Chemicals, af. T. 11/95.
290
Chiar şi înainte de adoptarea regulamentului, Curtea de justiţie a refuzat să aşeze pe umerii Comisiei
obligaţii procedurale prea împovărătoare atunci când ea nu dă curs unei reclamaţii. De pildă, s-a
considerat că nu este ţinută să organizeze o dezbatere contradictorie cu reclamantul şi nici să-şi
motiveze prea detaliat decizia: CJCE, 2 apr. 1998, Sytraval, af. C. 367/95, Europe, 1998, nr. 202, cu
note L. Idot; TPI, 25 iunie 1998, British Airways, af. T. 371/94, Europe, 1998, nr. 290, cu note L. Idot.
291
CJCE, ord.,3 mai 1985, Van der Kooy BV, af. 67, 68 şi 70/85, Rec. I, p. 1315.
158
 individual vizate prin decizia în cauză, în sensul art. 230 alin. 4 din Tratat. Ei nu mai
beneficiază însă de această calificare, nemairecunoscându-li-se calitate procesuală, dacă ar
contesta un regim general de ajutoare, ai căror beneficiari nu sunt definiţi decât în manieră
generală şi abstractă. Într-o asemenea ipoteză, recursul lor este respins ca inadmisibil292.
Pentru ca recursul unei întreprinderi concurente să fie primit, este necesar ca aceasta
facă dovada că poziţia sa concurenţială este substanţial afectată293. Jurisprudenţa a admis
chiar şi recursul unei asociaţii a producătorilor italieni de ciment, întrucât aceasta a
demonstrat că ajutorul acordat periclita nu numai interesele generale profesionale, ci înseşi
interesele individuale ale membrilor săi294.
Simplul fapt însă de a fi participat la procedură în calitate de terţ interesat este
insuficient pentru a a avea calitatea de a acţiona cu un astfel de recurs. Organele comunitare
exclud orice confuzie între terţul interesat şi întreprinderea direct şi individual afectată295.
Mai notăm că pare dificil pentru un concurent să obţină suspendarea unei decizii a
Comisiei prin care aceasta a autorizat un ajutor, de pildă un ajutor pentru restructurarea
întreprinderii beneficiare296.

292
CJCE, 5 iunie 1996, Kahn Scheepvaart, af. C. 398/94, Rec. I, p. 479.
293
CJCE, 28 ian. 1986, Cofaz, af. 169/84, rec. I, p. 391; CJCE, 15 iunie 1993, Matra c. Commission,
precit; CJCE, 19 mai 1993, Cook c. Commission, precit.
294
CJCE, 22 mai 1996, AITEC, af. C. 277, Rec. I, p. 354.
295
TPI, 11 febr. 1999, ADL şi HLF, af. T. 86/96, Europe, 1999, nr. 134, cu note F. Berrod; a fost, de
asemenea, respins ca inadmisibil recursul unei asociaţii de apărare a drepturilor aderenţilor la o societate
mutuală de asigurare creată de “Compania Telefonica de Espana”, care contesta un ajutor vărsat acestei
întreprinderi: CJCE, 18 dec. 1997, af. C. 178/94, Rec. I, p. 2531; la fel, recursul comitetului întreprinderii
“Societatea franceză de producţie”, îndreptat împotriva unui ajutor consimţit în favoarea acestei
întreprinderi: TPI, ord., 18 febr. 1998, af. 189/97, Rec. II, p. 337.
296
TPI, ord., 15 iulie 1998, Prayon-Rupel, af. T.73/98, Europe, 1998, nr. 291.
159
 SECŢIUNEA a IV-a
COMPETENŢELE CONSILIULUI CONCURENŢEI

200. Consiliul Concurenţei – autoritate de contact. Potrivit OUG nr. 117/2006,

Consiliul Concurenţei îndeplineşte rolul de autoritate de contact între Comisia Europeană şi
autorităţile române furnizoare de ajutor de stat, precum şi între Comisia Europeană şi
beneficiarii de ajutoare de stat. În această calitate, Consiliului Concurenţei îi revin
următoarele atribuţii:
- informează şi acordă asistenţă de specialitate în domeniul ajutorului de stat
furnizorilor de ajutor şi beneficiarilor;
- preia notificările privind ajutoarele de stat, în scopul transmiterii lor Comisiei
Europene;
- emite un aviz privind ajutorul de stat notificat, în vederea căruia poate solicita
informaţii suplimentare de la autoritatea furnizoare;
- propune, eventual, modificări ale ajutorului de stat, în scopul asigurării
compatibilităţii acestuia cu Piaţa intracomunitară;
- reprezintă România în faţa Comisiei Europene în procedurile comunitare privind
ajutorul de stat;
- reprezintă, alături de alte instituţii etatice, România în cadrul Comitetului consultativ
în domeniul ajutorului de stat şi în alte organisme comunitare cu atribuţii în acest domeniu;
- informează prompt pe furnizorii de ajutor de stat cu privire la deciziile Comisiei
Europene;
- publică pe site-ul său, care devine punct naţional de informare, informaţiile publice
privind adoptarea de către Comisia Europeană a deciziilor în materie de ajutor de stat;
- monitorizează ajutoarele de stat în sensul prevederilor regulamentelor comunitare;
- întocmeşte şi actualizează inventarul ajutoarelor de stat, pe baza raportărilor, datelor şi
informaţiilor primite de la furnizori;
- organizează registrul ajutoarelor de stat şi elaborează raportul anual al ajutoarelor de
stat acordate în România, publicat apoi în Monitorul Oficial al României, Partea I, şi transmis
Comisiei Europene;
- desemnează, împreună cu furnizorii de ajutor de stat, reprezentanţii autorizaţi să asiste
Comisia Europeană în controlul la faţa locului;
- îndeplineşte rolul de autoritate de contact în procedurile de recuperare, de suspendare
şi de recuperare provizorie a ajutorului de stat.

160
 PARTEA A III-A

PROTECŢIA CONCURENŢILOR

CAPITOLUL I
NOŢIUNEA DE CONCURENŢĂ NELOIALĂ

201. Definiţie. Noţiunea de concurenţă neloială desemnează, sintetic, acea competiţie

economică purtată între comercianţi sau/şi orice alte persoane care desfăşoară activităţi cu
caracter economic, în care sunt utilizate mijloace neoneste. Această definiţie, din
perspectivă ştiinţifică, nu este prea riguroasă, deoarece noţiunea concurenţă neloială însăşi
pare să fie mai mult o imagine sugestivă, o metaforă, decât un concept. Ea evocă faptul că, în
plan micro-economic, concurenţii sunt confraţi care trebuie să se abţină de la anumite acte sau
practici, profitabile poate, dar care contravin obligaţiilor de lealitate. Se poate aşadar afirma
că, dincolo de “ambalajul” juridic conferit de lege şi/sau jurisprudenţă, sâmburele conceptual
este unul moral. Într-adevăr, normele care sancţionează concurenţa neloială tind să protejeze
interesele economice ale diverşilor intervenienţi pe piaţă împotriva actelor contrare moralei în
afaceri, săvârşite de unii dintre comercianţi.
Dar ce este morala în afaceri? “Sursa acesteia o constituie morala fundamentală, care
transcende spaţiul, dispreţuieşte frontierele şi diferenţele culturale: ea constituie tezaurul
comun al întregii umanităţi”297. Aşadar, morala afacerilor este o formă particulară, o specie a
moralei universale, care completează şi nuanţează un domeniu specific, cel al practicii
afacerilor. În sensul cel mai larg, morala specială a afacerilor este suma constrângerilor
legale şi a uzanţelor comerciale oneste sancţionate prin drept298.
În legislaţia română, reglementarea de bază o constituie Legea nr. 11/1991299 privind
combaterea concurenţei neloiale, acesteia adăugându-i-se dispoziţii din alte acte normative:
Legea nr. 148/2000300 privind publicitatea, Ordonanţa nr. 99/2000 privind comercializarea
produselor şi serviciilor de piaţă301.

297
Ph. le Tourneau, Le parasitisme. Notion. Prévention Protections, Edit. LITEC, 1998, Paris, nr. 17.
298
Ibid.
299
M.O. nr. 24 din 30 ianuarie 1991. Legea a fost modificată prin Legea concurenţei nr. 21/1996 şi prin
Legea nr. 298/2001 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei
neloiale (M.O. nr. 313 din 12 iunie 2001).
300
M.O. nr. 359 din 2 august 2000. Legea a fost modificată şi completată prin Legea nr. 283/2002
(M.O. nr. 368 din 31 mai 2002).
301
M.O. nr. 424 din 1 septembrie 2000. Ordonanţa a fost aprobată (cu modificări şi completări) prin
Legea nr. 650/2002 (M.O. nr. 914 din 16 decembrie 2002).
161
 Art. 1 şi 2 din Legea nr. 11/1991 ilustrează convingător împletirea dreptului cu morala,
până la identitate. Astfel, potrivit art. 1, comercianţii “sunt obligaţi să-şi exercite activitatea
cu bună-credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a
cerinţelor concurenţei loiale ”. La rândul său, art. 2 defineşte concurenţa neloială ca fiind
“orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea industrială şi de comercializare a
produselor, de execuţie a lucrărilor, precum şi de efectuare a prestărilor de servicii.”
Prin urmare, criteriul juridic al determinării concurenţei neloiale este neloialitatea şi nu
deturnarea clientelei, care poate fi doar, eventual, o consecinţă (fără caracter necesar). Ceea
ce se vizează prin reglementarea legală a concurenţei neloiale sunt mijloacele iar nu scopurile,
cu atât mai mult, cu cât “clientela nu este decât o valoare volatilă într-un patrimoniu, este
norocul în mişcare iar nu static”302. Clientela nu este un bun şi nimeni nu poate fi
“proprietarul” unei clientele, iar aceasta nu poate constitui în mod direct obiect al actelor
juridice.
202. Distincţii preliminare. Pentru a evita riscul confuziei între noţiuni învecinate dar
distincte, este necesar să stabilim criteriile care definesc autonomia concurenţei neloiale în
raport de concurenţa anticontractuală şi de concurenţa ilegală, precum şi în raport de atingerea
drepturilor de proprietate industrială.
203. Concurenţă neloială şi concurenţă anticontractuală. Clauzele de
nonconcurenţă. Concurenţa anticontractuală este cea care înfrânge o clauză stipulată într-un
contract. Adeseori una din părţile unei convenţii se angajează faţă de cealaltă să se abţină de
la orice act de concurenţă, fie pe durata relaţiilor contractuale, fie după expirarea acestora.
Astfel de clauze se întâlnesc în contractele de muncă, în contractele de mandat comercial, în
actele constitutive ale unor societăţi comerciale, precum şi în vânzările sau închirierile
fondurilor de comerţ. Toate aceste clauze aduc atingere libertăţii comerciale, mai precis
libertăţii de iniţiativă303.
203.1. Condiţiile de validitate a clauzelor de nonconcurenţă sunt următoarele:
a) Existenţa unui interes legitim al beneficiarului: clauza trebuie să aibă ca scop
apărarea acestuia faţă de concurenţa dăunătoare exercitată de cocontractant. În consecinţă,
clauza de nonconcurenţă trebuie să asigure existenţa şi menţinerea echilibrului între interesele
debitorului şi cele ale creditorului obligaţiei de nonconcurenţă. De pildă, în cazul închirierii
unui fond de comerţ, restricţia impusă libertăţii debitorului obligaţiei se justifică prin
necesitatea protejării întreprinderii creditorului obligaţiei împotriva unor eventuale deturnări
de clientelă.

302
P. Roubier, Le droit de la propriété industrielle, vol. 1, nr. 70.
303
V. şi O. Căpăţînă, op. cit., p. 313-332.
162
 b) Menţinerea libertăţii economice a debitorului obligaţiei de nonconcurenţă: chiar
dacă are o cauză legitimă, clauza de nonconcurenţă nu poate decât să restrângă, iar nu să
suprime libertatea de acţiune a debitorului. Sub acest aspect, trebui să fie îndeplinite
următoarelor condiţii subsecvente:
 interdicţia trebuie să fie limitată în ceea ce priveşte obiectul său, ceea ce înseamnă că
nu trebuie să împiedice orice activitate economică sau profesională a debitorului, ci numai
activitatea legată de cea exercitată de beneficiar;
 interdicţia trebuie să fie limitată în timp;
 interdicţia trebuie să fie limitată în spaţiu.
Limitele exacte în timp şi spaţiu ale obligaţiei de nonconcurenţă sunt o chestiune de
fapt, căci trebuie determinat nivelul de suportabilitate a interdicţiilor pe care clauza le impune
activităţii profesionale a debitorului.
Astfel, cu cât comerţul este mai specializat, deci cu cât relaţiile dintre comerciant şi
clientela sa sunt mai strânse, cu atât durata interdicţiei poate să fie mai lungă iar raza
teritorială a protecţiei mai întinsă. Dimpotrivă, în comerţul în detaliu, caracterizat de regulă
printr-o clientelă locală, perimetrul de aplicare a interdicţiei trebuie să fie mai restrâns, iar
durata mai scurtă.
Caracterul excesiv al restricţiilor poate conduce, după caz, la sancţiunea nulităţii clauzei
de nonconcurenţă (şi, în funcţie de ponderea ei, eventual, chiar a întregului contract) sau la
reducerea duratei ori ariei de manifestare a interdicţiilor.
203.2. Deosebirile dintre cele două categorii de răspundere juridică. Violarea
interdicţiilor valide de către debitorul obligaţiei determină în sarcina acestuia răspunderea
civilă contractuală.
Actele de concurenţă neloială, dimpotrivă, generează răspunderea civilă delictuală sau
cvasi-delictuală, în temeiul disp. art. 998, 999 C. civ. De aici, diferenţe esenţiale de regim
juridic.
În primul caz, victima nu trebuie să dovedească decât activitatea concurenţială a
cocontractantului său, indiferent de lipsa de loialitate care a inspirat eventual conduita
acestuia şi indiferent de prejudiciul pe care, posibil, l-a suferit; acţiunea sa va avea ca
finalitate interzicerea acestei activităţi şi, dacă este cazul, chiar interdicţia funcţionării
întreprinderii litigioase.
În al doilea caz, victima trebuie să dovedească practica neloială a concurentului său,
precum şi prejudiciul ce i s-a provocat prin aceasta. Acţiunea sa va avea ca finalitate
condamnarea pârâtului la daune-interese şi interdicţia practicilor în cauză, niciodată însă
desfiinţarea întreprinderii adversarului.

163
 Între cele două instituţii nu există totuşi frontiere rigide. Dacă nu a fost stipulată nici o
clauză de nonconcurenţă sau dacă aceasta este lovită de nulitate, nimic nu împiedică victima
să acţioneze în justiţie împotriva practicilor incorecte ale cocontractantului său, în temeiul
răspunderii pentru concurenţă neloială.
204. Concurenţă neloială şi concurenţă ilegală. Concurenţa ilegală este aceea care
înfrânge o interdicţie formulată printr-o lege sau printr-un alt act normativ. Puterea publică
intervine adeseori pentru a reglementa exerciţiul activităţilor comerciale şi pentru a moraliza
metodele de competiţie economică. Dispoziţiile edictate în acest scop sunt cel mai adesea
acompaniate de sancţiuni contravenţionale şi, uneori, chiar penale. Se pot cita în acest sens
prevederile Ordonanţei nr. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă,
referitoare la cerinţele şi criteriile necesare desfăşurării activităţii comerciale, la vânzările cu
preţ redus şi publicitatea acestora, la vânzările piramidale, la loteriile publicitare sau la
vânzările cu prime, ori prevederile Legii nr. 148/2000 privind publicitatea, referitoare, de
pildă, la publicitatea înşelătoare sau la publicitatea comparativă304, ori înseşi dispoziţiile Legii
nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, care reglementează o serie de infracţiuni
speciale305. Atunci când faptele imputabile comerciantului neloial constituie infracţiune,
comerciantul vătămat poate
- fie să se constituie parte civilă în procesul penal,
- fie să solicite acoperirea prejudiciului prin acţiune civilă distinctă, potrivit dispoziţiilor
Codului de procedură penală.
Când însă aceste fapte nu constituie infracţiuni, separat şi indiferent de constatarea unei
eventuale contravenţii, comerciantul lezat îl poate acţiona în judecată pe cel culpabil, în
temeiul răspunderii civile delictuale, solicitând daune materiale şi/sau morale ori chiar numai
încetarea actelor neleale.
Aşadar, spre deosebire de concurenţa anticontractuală, care exclude incidenţa normelor
care sancţionează concurenţa neloială, concurenţa ilegală este constitutivă de concurenţă
neloială, pentru că ea contravine loialităţii care trebuie să guverneze raporturile dintre
“confraţii” comercianţi şi dintre aceştia şi ceilalţi participanţi la circuitul economic. Cine
violează constrângerile legale, adeseori constisitoare, în scopul obţinerii unui profit,
beneficiază de un avantaj concurenţial nemeritat din punct de vedere moral. Este deci just ca
cel care este afectat printr-o astfel de conduită concurenţială să poată fi dezdăunat pe temeiul
răspunderii pentru concurenţă neloială, independent de sancţiunile penale sau fiscale aplicate.

304
V. infra Capitolul III, secţiunea a III-a.
305
V. infra, secţiunea a II-a, subsecţiunea a II-a.
164
 205. Concurenţa neloială şi contrafacerea. 306
205.1. Aspecte generale. Contrafacerea desemnează generic orice atingere adusă
monopolului de exploatare care decurge dintr-unul din drepturile de proprietate intelectuală
(brevete de invenţii, desene şi modele industriale, mărci depuse, opere literare şi artistice,
programe de calculator, topografii de circuite integrate)307. Ea constă, de exemplu, în
fabricarea, folosirea sau punerea în circulaţie fără drept a produselor protejate printr-un
brevet de invenţie308, în reproducerea, frauduloasă a unei mărci depuse309, în exploatarea, fără
autorizaţia titularului, a unei topografii înregistrate310 sau în reproducerea nelegitimă a unui
desen sau model industrial, în scopul fabricării de produse cu aspect identic, precum şi în
fabricarea şi punerea în circulaţie a unor astfel de produse311.
Aceste practici sunt viguros prohibite prin lege şi ele constituie o formă de concurenţă
interzisă312, opusă în mod tradiţional concurenţei neloiale. Deosebirea dintre aceste două
forme de concurenţă este de esenţă: contrafacerea înseamnă violarea unui drept absolut,
exclusiv, în timp ce concurenţa neloială - violarea unei îndatoriri de respectare a bunelor
moravuri în afaceri. În consecinţă, acţiunile care le sancţionează sunt fundamental diferite; ele
au izvoare şi finalităţi diferite. Prima din ele este exercitată de către titularul unui drept de
proprietate intelectuală în scopul de a obţine sancţionarea atingerii aduse dreptului său
exclusiv: ea consacră un monopol ocrotit juridic împotriva concurenţei. A doua este exercitată
de către un operator economic în scopul obţinerii reparării prejudiciului cauzat printr-un act
neloial al unui concurent : ea consacră libertatea concurenţei.
Prima este o acţiune specială “de tip penal”, în cadrul căreia nu interesează nici reaua-
credinţă a autorului, nici prejudiciul suferit de titularul dreptului exclusiv; a doua este o

306
A se vedea Y. Eminescu, Concurenţa neleală. Drept român şi comparat., edit. Lumina Lex, Buc.,
1994, capit. I; de acelaşi autor: Regimul juridic al mărcilor, edit. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 205-
211; V. Roş, Dreptul proprietăţii intelectuale, Curs universitar, edit. Global lex, 2001, precum şi: P.
Roubier, op. cit., J. Schmidt-Szalewski, La distinction entre l’action en cotrefaçon et l’action en
concurrence déloyale dans la jurisprudence, Revue trimestrielle de droit commerciale et de droit
économique, nr. 3/1994, p. 455-471.
307
În dreptul românesc, drepturile de proprietate intelectuală sunt reglementate prin următoarele legi:
Legea nr. 64/1991, privind brevetele de invenţie – M.O. nr. 212 din 21 oct. 1991; Legea nr. 129/1992
privind protecţia desenelor şi modelelor industriale – M.O. nr. 1 din 8 ian. 1993; Legea nr. 16/1995
privind protecţia topografiilor circuitelor integrate – M.O. nr. 45 din 9 martie 1995; Legea nr. 8/1996
privind dreptulde autor şi drepturile conexe (incluzând şi reglementarea dreptului de autor asupra
programelor de calculator) – M.O. nr. 60 din 26 martie 1996; Legea nr. 75/1995 privind producerea,
cotrolul calităţii, comercializarea şi folosirea seminţelor şi materialului săditor, precum şi înregistrarea
soiurilor de plante agricole – M.O. nr.362 din 17 dec. 1997; Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi
indicaţiile geografice – M.O. nr. 161 din 23 apr. 1998.
308
Art. 59 din Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie.
309
Art. 83 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice.
310
Art. 40 din Legea nr. 16/1995 privind protecţia topografiilor circuitelor integrate.
311
Art. 42 din Legea nr. 129/1992 privind protecţia desenelor şi modelelor industriale.
312
Despre alte forme de concurenţă interzisă, v. O. Căpăţână, op. cit., p.284 – 313.
165
 acţiune de tip privat, care presupune reunirea elementelor constitutive ale răspunderii
civile313.
Aşadar, din punct de vedere teoretic, cele două acţiuni sunt distincte. Acţiunea în
contrafacere are un caracter special şi nu se poate exercita decât în interiorul frontierelor care-
i sunt trasate de dreptul de proprietate intelectuală. Principiul specialităţii interzice, în absenţa
dreptului exclusiv, orice aplicare, prin analogie, altor raporturi juridice. Totodată, din
momentul în care acţiunea în contrafacere este admisibilă, ea trebuie să excludă exerciţiul
acţiunii în concurenţă neloială.
Cu toate acestea, practica judiciară actuală tinde să asocieze exerciţiul celor două
acţiuni. Pe de o parte, dată fiind insuficienţa sancţiunilor economice ale contrafacerii,
acţiunea în concurenţă neloială este percepută ca un complement. Pe de altă parte, când
drepturile atinse prin acţiunile ilegitime ale unui concurent sunt similare în conţinut cu cele de
proprietate intelectuală dar, dintr-un motiv sau altul, nu sunt protejate legal, acţiunea în
concurenţă neloială este privită ca un substitut al celei în contrafacere.
Aceste apropieri decurg firesc din faptul că cele două acţiuni, deşi distincte din punct de
vedere juridic, prezintă trăsături comune din punct de vedere economic. Ambele sunt
exercitate de intervenienţi pe aceeaşi piaţă, ambele dezvăluie aceeaşi luptă pentru cucerirea
clientelei.
205.2. Acţiunea în concurenţă neloială – complement al acţiunii în contrafacere.
Jurisprudenţa admite “cumulul“ celor două acţiuni când coexistă fapte distincte de
contrafacere, pe de o parte şi de concurenţă neloială, de cealaltă parte, deşi distincţia între
acestea implică uneori doar nuanţe314. De aceea, potrivit unei opinii315, acţiunea în concurenţă

313
P. Roubier, op.cit., loc. cit.
314
Exemplificăm cu o soluţie din jurisprudenţa franceză: Societatea Piaget, proprietară a unui model
de ceas din aur caracterizat prin prezenţa unor ornamente specifice ale cadranului şi prin integrarea
ceasului în brăţară, a acţionat în judecată societatea Hitech, atât în contrafacere, cât şi în concurenţă
neloială. Reclamanta a reproşat pârâtei că a oferit clientelei, printr-un catalog Hitech, la un preţ
considerabil mai redus, un model de ceas din metal cromat, prezentând o asemănare frapantă cu modelul
Piaget.
Tribunalul Comercial din Paris a constatat culpa pârâtei după cum urmează:
- sub un prim aspect, instanţa a considerat că modelul oferit spre vânzare de către Hitech este o
contrafacere a modelului asupra căruia Piaget are un drept exclusiv, prin copierea formei şi a
ornamentelor acestuia, simplul fapt că pârâta a organizat publicitatea pentru promovarea lui fiind
suficient pentru a-i angaja răspunderea în temeiul proprietăţii intelectuale. Totodată, au fost acordate şi
daune-interese.
- sub un al doilea aspect, instanţa a considerat că actul de concurenţă neloială constă în acţiunea de
comercializare efectivă a modelului contrafăcut. Daunele au fost stabilite, de astă dată, pe baza unei
expertize care a evidenţiat numărul total de ceasuri contrafăcute vândute de Hitech, marjele de
distribuţie şi profiturile financiare.
Precizăm că ceea ce a avut în vedere instanţa pentru a decide condamnarea pârâtei în temeiul
concurenţei neloiale a fost riscul confuziei generat tocmai de asemănarea dintre cele două modele,
obţinută prin contrafacere (T. Comm. Paris, 12 mai 1986, Les Petites affiches, 5 nov. 1986, p. 33 şi
urm.).
166
 neloială a devenit un complement regulat al acţiunii în contrafacere şi “banalizarea” acţiunii
în concurenţă neloială conduce la estomparea limitei care separă cele două acţiuni: adeseori
ele sunt admise pe baza aceloraşi fapte, apreciate însă în contexte juridice diferite.
Deşi jurisprudenţa românească nu poate încă oferi exemple semnificative ale
posibilităţii de concertare a celor două tipuri de acţiuni, legislaţia creează cadrul juridic apt să
asigure cumularea lor. Astfel, potrivit art. 5 lit. “a” din Legea nr. 11/1991, constituie
infracţiune folosirea unei firme, invenţii, mărci, indicaţii geografice, unui desen sau model
industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură
să producă confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant. Tot infracţiune constituie şi
punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pirat, a căror comercializare aduce
atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul asupra calităţii
produsului/serviciului (lit. “b”), precum şi “producerea în orice mod, importul, exportul,
depozitarea, oferirea spre vânzare sau vânzarea unor mărfuri/servicii purtând menţiuni false
privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice, desenele sau modelele
industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală cum ar fi
aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele
publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la
numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi
comercianţi şi pe beneficiari.” (lit. “g”)
Acţiunea civilă în concurenţă neloială, întemeiată pe aceste dispoziţii, poate fi
promovată alături de acţiunea în contrafacere, întemeiată pe reglementările legilor speciale de
protecţie a drepturilor incorporale, atunci când se pot identifica, pentru fiecare dintre ele,
temeiuri de fapt conexe, dar distincte316.
205.3. Acţiunea în concurenţă neloială – substitut al acţiunii în contrafacere.
Jurisprudenţa a admis această substituţie în ipotezele în care acţiunea în contrafacere nu poate
fi promovată, datorită neîndeplinirii condiţiilor sale specifice. De pildă, în absenţa faptelor de
contrafacere317, sau când dreptul exclusiv nu există – fie că nu a existat niciodată (d.e. absenţa

315
J. Schmidt-Szalewski, art. cit.
316
Precizăm, fără a intra în detalii, întrucât am depăşi limitele prezentei analize, că între dispoziţiile
Legii nr. 11/1991 şi prevederile Legii nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice există, referitor
la stabilirea conţinutului infracţiunii de concurenţă neloială, respectiv al infracţiunii de contrafacere,
numeroase suprapuneri producătoare de confuzie, care fac deosebit de dificil de trasat, în unele cazuri,
graniţa dintre cele două categorii de infracţiuni.
317
Apelăm, pentru exemplificare, tot la jurisprudenţa franceză: când autorul contrafacerii şi-a încetat
acţiunile ilicite prin care adusese atingere dreptului de proprietate industrială, modificând caracteristicile
tehnice structurale ale produselor sale, dar a păstrat forma şi modul de prezentare a aparatelor, în scopul
întreţinerii confuziei în spiritul clientelei. El a săvârşit acte de concurenţă neloială atât în privinţa
aparatelor contrafăcute (concomitent cu contrafacerea), cât şi în privinţa aparatelor modificate (când
contrafacerea a încetat) (TGI Lyon, 26 nov. 1986, PIBD 1987, 407, III, 88).
167
 depozitului sau neîntrunirea condiţiilor depozitului)318, fie că a dispărut, ca urmare a anulării
sale319 -, acţiunea în concurenţă neloială este admisibilă în temeiul confuziei produse prin
imitaţie sau manopere parazitare.

318
A fost admisă astfel acţiunea în concurenţă neloială pentru imitarea unui brevet depus dar neeliberat
încă (T. Comm. Paris, 14-e ch., 20 sept. 1991, JCP 1991, ed. E. 1210); utilizarea unor ambalaje imitând pe
cele, neprotejate, ale unui concurent (T. Comm. Paris, 8 apr.1993, PIBD 1993, 549, III, 125).
319
Ipoteza cea mai caracteristică este parazitarea mărcilor notorii: de pildă, s-a considerat că marca
“Lego”, declarată nulă pentru lipsa caracterului distinctiv, poate face obiectul unei concurenţe neloiale
constând în faptul comercializării unor jucării identice, în ambalaje purtând menţiunea “Compatible” şi,
deci, în exploatarea, în această manieră, a notorietăţii mărcii “Lego” (TGI Bobigny, 5-e ch.,21 ian. 1992,
PIBD 1992, 531.III, 559).
168
 CAPITOLUL II
RĂSPUNDEREA PENTRU CONCURENŢĂ NELOIALĂ

SECŢIUNEA I
RĂSPUNDEREA CIVILĂ

Subsecţiunea 1: Temeiurile acţiunii în concurenţă neloială

206. Specie a răspunderii civile delictuale. Preluând tradiţiile interbelice320, Legea nr.
11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale consacră drept fundament al acţiunii în
concurenţă neloială răspunderea civilă delictuală. Potrivit art. 3 din lege, încălcarea
obligaţiilor de bună-credinţă şi de respectare a uzanţelor comerciale oneste atrage răspunderea
civilă, contravenţională ori penală, după caz. Art. 6 din lege stabileşte obligaţia
comerciantului culpabil de a înceta sau înlătura actul de concurenţă neloială şi de a plăti
despăgubiri pentru daunele pricinuite. Datorită însă particularităţilor care privesc condiţiile de
exercitare a acestei acţiuni, în doctrină ea este analizată, de regulă, ca o modalitate a
răspunderii civile delictuale, derivată din aceasta, dar prezentând anumite trăsături specifice.
Aceleaşi particularităţi au condus şi la avansarea altor teorii privind caracterizarea acţiunii în
concurenţă neloială.
207. Acţiune de tip disciplinar. Prima dintre acestea priveşte acţiunea în concurenţă
neloială ca pe o acţiune de tip disciplinar, punând accentul exclusiv pe necesitatea respectării
moralei profesionale a comercianţilor. Temeiul şi sensul răspunderii pentru concurenţă
neloială l-ar constitui exclusiv protecţia uzanţelor comerciale. În această perspectivă, acţiunea
ar avea un caracter prin excelenţă represiv321.Teoria are avantaje şi dezavantaje.
Avantajul constă în faptul că astfel ar deveni posibilă aplicarea sancţiunilor independent
de existenţa sau de cuantificarea riguroasă a pagubelor. S-ar putea depăşi astfel una din cele
mai mari dificultăţi practice ale acţiunii în concurenţă neloială concepută ca modalitate a
acţiunii în răspundere civilă delictuală: proba prejudiciului.
Dezavantajul teoriei rezidă în riscul de a realiza un nou tip de corporatism. Întrucât nu
există (şi nu poate exista) o listă a uzanţelor comerciale cinstite şi una a celor incorecte, sfera
actelor reprimabile ar putea fi redusă, printr-o interpretare restrictivă, doar la cele prin care se
încalcă normele deontologice profesionale stricto sensu, deci la cele prin care comercianţii

320
A se vedea în acest sens, Y. Eminescu, op. cit., p.12 şi urm.
321
V. pe larg, J. Azéma, Le droit français de la concurrence, P.U.F., Paris, 1989, p. 124.
169
 înşişi îşi protejează relaţiile “de castă”. Ar fi împiedicată astfel luarea în considerare a
intereselor generale, de asigurare a moralităţii vieţii comerciale în ansamblul său322.
În schimb, teoria răspunderii pentru concurenţă neloială, concepută ca o specie a
răspunderii civile delictuale, oferă posibilitatea evitării unei astfel de capcane. Ea are meritul
de a fi suficient de suplă pentru a putea integra atât aspectul represiv, menit să asigure
respectarea uzurilor interne ale profesiunii de comerciant, cât şi perspectiva mai generoasă a
instaurării şi protejării unor standarde etice la temelia tuturor relaţiilor comerciale.
207. Acţiune reală. A doua teorie consideră acţiunea în concurenţă neloială ca fiind
similară celei care protejează drepturile de proprietate incorporală, punând accentul în
primul rând pe necesitatea apărării drepturilor asupra clientelei sau asupra altor “valori
concurenţiale”. Doctrina italiană este cea care a emis, în anii 1930, ideea că acţiunea în
concurenţă neloială ar proteja un drept de proprietate, şi anume dreptul de proprietate asupra
clientelei323. Teoria juridică franceză a receptat această idee prin Georges Ripert, potrivit
căruia, “acţiunea în concurenţă neloială are ca scop protecţia dreptului pe care comerciantul îl
are asupra clientelei sale, adică a fondului de comerţ, veritabil drept de proprietate opozabil
tuturor”.324 În prezent, în continuarea aceleiaşi linii de gândire, unii autori au susţinut că
acţiunea în concurenţă neloială ar avea ca obiect “recunoaşterea unui drept exclusiv asupra
unei valori concurenţiale neprotejate printr-o lege specială”325. Chestiunea merită să fie
discutată.
Ipoteza dreptului de proprietate al comerciantului asupra clientelei sale porneşte de la
premisa că acesta este proprietar asupra fondului său de comerţ326, printre ale cărui elemente
se regăseşte şi clientela. Dar clientela nu este, din punct de vedere juridic, asimilabilă cu
celelalte elemente ale fondului de comerţ, deoarece comerciantul nu este “stăpânul” clientelei.
Prin natura sa, clientela este fluctuantă. Dreptul poate asigura comerciantului numai, eventual,
o poziţie privilegiată faţă de ea, fie datorită unui monopol de exploatare (d.e., graţie unui
brevet), fie datorită unui element de atragere a clientelei (d.e.,marca). Dar în nici unul din cele

322
Michel Pédamon, Droit commercial, Precis Dalloz, 1994, p. 539, nota 2.
323
Cf. P. Roubier, op. cit., nr. 115.
324
G. Ripert, Les aspects juridiques du capitalisme moderne, 2 ed. LGDJ, nr. 86.
325
R. Le Moal, J-Cl., apud M.-L. Izorche, Les fondements de la sanction de la concurrence déloyale et
du parasitisme, RTD com., nr. 1/1998.
326
În literatura de specialitate, fondul de comerţ a fost definit ca ansamblul bunurilor pe care
comerciantul le grupează, afectându-le exercitării propriului comerţ, între bunurile incorporale fiind incluse
şi drepturile asupra clientelei (Ion Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. II, edit.
Lumina Lex, 1998, p. 14). Legea nr. 11/1991 defineşte, pentru prima dată în legislaţia nostră, fondul de
comerţ, ca fiind ansamblul bunurilor mobile şi imobile, corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme,
brevete de invenţii, vad comercial), utilizat de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale. În
mod surprinzător, constatăm că definiţia legală a fondului de comerţ consacră nu drepturile asupra
clientelei, ci asupra “vadului comercial”, noţiune depăşită în concepţia modernă a dreptului comercial, care
foloseşte exclusiv noţiunea de clientelă. Aceasta este definită ca fiind ansamblul persoanelor aflate în
relaţii de afaceri cu un comerciant sau dispuse să stabilească asemenea relaţii (I. Turcu, op. cit., p. 26).
170
 două cazuri comerciantului nu-i este garantat un anumit volum şi constanţa clientelei sale, cu
atât mai mult, cu cât, în sine, captarea clientelei unui concurent este perfect licită.
Mai delicată este chestiunea de a şti dacă acţiunea în concurenţă neloială are ca
finalitate recunoaşterea unui drept exclusiv privind o “valoare concurenţială” neprotejată
printr-o dispoziţie legală specială (ipoteza vizează mijloacele de confuzie şi manoperele
parazitare practicate cu privire la anumite semne distinctive sau imitaţia de savoir-faire)327.
Cum am arătat, legea apără în mod deosebit anumite drepturi de proprietate
intelectuală şi sancţionează atingerea adusă acestora prin acţiunea în contrafacere. Este
adevărat că jurisprudenţa referitoare la concurenţa neloială pare să se inspire tot mai mult, în
cazul unora dintre practicile neloiale, din protecţia drepturilor intelectuale, cele două acţiuni
împletindu-se adeseori într-o manieră aproape inextricabilă. Dar, la fel de adevărat este că ele
se disting net în plan principial: în timp ce exclusivitatea recunoscută titularului unui drept de
proprietate incorporală constituie o excepţie de la principiul liberei concurenţe, tocmai acest
principiu guvernează întreaga teorie a concurenţei neloiale. Protecţia drepturilor intelectuale
se întemeiază pe ideea de interdicţie, protecţia loialităţii concurenţei - pe ideea de libertate.

Subsecţiunea a 2-a: Condiţiile generale ale răspunderii

pentru concurenţă neloială

Deşi prezintă certe trăsături particulare, răspunderea pentru concurenţă neloială se

fundamentează pe răspunderea civilă delictuală. În consecinţă, exerciţiul acţiunii se
subordonează condiţiilor clasice ale acestui tip de răspundere: fapta ilicită, vinovăţia,
prejudiciul, legătura de cauzalitate. O discuţie prealabilă o necesită problema raportului de
concurenţă ca premisă a răspunderii.
208. Raportul de concurenţă. Întrucât în chestiune este răspunderea pentru concurenţă
neloială, în mod clasic s-a considerat că actul de natură să antreneze acest tip de răspundere
trebuie să fie săvârşit în cadrul unui raport de concurenţă între părţi sau, cel puţin, acestea să
activeze într-un acelaşi context concurenţial328. Ar fi incident aşa-numitul principiu al
“specialităţii” răspunderii pentru concurenţă neloială, potrivit căruia răspunderea nu poate
viza decât concurenţii aflaţi în luptă pentru cucerirea unei clientele legate de produse sau
servicii identice sau similare. Cu timpul s-a constatat însă că această perspectivă limitată
constituie o capcană, de natură să-i favorizeze pe cei mai abili dintre comercianţi. Anume pe

327
M.-L. Izorche, art. cit., p. 40. Această opinie este susţinută azi de o parte a doctrinei franceze: A.
Chavanne, J.-J. Burst, Droit de la propriété industrielle,5-e ed., Dalloz, Paris, 1998, p. 332, fiind preluată
şi în doctrina românească: V. Roş, Dreptul proprietăţii intelectuale, ed. Global Lex, Bucureşti, 2001, p.
471.
328
Y. Eminescu, op. cit., p. 30.
171
 cei care, ocolind rigoarea principiului specialităţii, nu uzurpează notorietatea sau savoir-faire-
ul unui concurent, ci încearcă să şi le însuşească pe cele ale operatorilor din alte sectoare de
activitate economică. A apărut astfel necesitatea ca normele de protecţie a loialităţii
competiţionale să depăşească simplele raporturi concurenţiale, simplele rivalităţi din acelaşi
domeniu sau din domenii înrudite. Fundamentul teoretic al acestei extinderi îl constituie
universalitatea răspunderii civile329 care permite ca, atunci când nu există nici o altă cale
juridică, să poată fi utilizate conceptele sale în ajutorul victimelor, oricine ar fi acestea şi
oricare ar fi prejudiciul suferit330.
De fapt, dacă se lărgeşte puţin orizontul analizei, spre marginile sale macroeconomice,
se constată cu uşurinţă că, în ultimă instanţă, problema este tot de competiţie: căci, chiar dacă
autorul actului neloial nu se află în concurenţă nemijlocită cu cel ale cărui valori sunt
uzurpate, faptul uzurpării îi asigură un avantaj nemeritat în raporturile cu concurenţii săi
direcţi, lezând în acelaşi timp interesele consumatorilor331.
Legea nr. 11/1991, prin definiţia pe care art. 2 o dă concurenţei neloiale, nu face nici o
menţiune explicită cu privire la aria sa de incidenţă. S-ar părea deci că se menţine în sfera
ataşamentului faţă de concepţia clasică privind necesitatea existenţei unui raport de
concurenţă332. Considerăm că în această interpretare restrictivă eficacitatea legii ar fi
considerabil diminuată, atât în ceea ce priveşte sfera persoanelor îndreptăţite să acţioneze în
justiţie, cât şi în ceea ce priveşte sfera persoanelor chemate să răspundă. De aceea opinăm că
se impune o interpretare extensivă, apte, sub primul aspect, să confere legitimare activă
tuturor persoanelor lezate sau expuse a fi lezate în interesele lor economice. Pentru această
interpretare pledează obligaţia impusă comercianţilor prin art. 1, de a-şi exercita activitatea şi
cu respectarea intereselor consumatorilor.
329
Art. 998, 999 C. civ. român, care constituie temeiul răspunderii civile delictuale în dreptul românesc,
au această vocaţie universală.
330
Ph. Le Tourneau, Le parasitisme. Notion. Prévention, Litec, Paris, 1998, p. 19.
331
Această viziune globală asupra onestităţii vieţii economice a fost, de altfel, îmbrăţişată de numeroase
legislaţii europene. În Elveţia, de pildă, legea federală din 19 decembrie 1986 protejează piaţa, concurenţa
în sine, fără să pretindă un raport de concurenţă între părţile în cauză. Articolul 2 al acesteia consacră
neloialitatea “oricărui comportament sau practici comerciale care este înşelătoare sau care contravine în
orice altă manieră regulilor bunei-credinţe şi care influenţează raporturile între concurenţi sau între
furnizori şi clienţi.” Prin această formulare, legiuitorul elveţian a înţeles să includă în sfera actelor de
concurenţă reprobabilă acţiunile terţilor, importanţi pentru concurenţă, dar care nu intră direct în jocul
concurenţei. La fel în Spania: ley de competencia desleal din 10 ianuarie 1991 precizează expres că
dispoziţiile ei se aplică “tuturor întreprinderilor şi tuturor persoanelor fizice sau morale care participă la
piaţă” şi că ea nu este “supusă unui raport de concurenţă (relacion de competentia) între subiectul activ şi
subiectul pasiv al concurenţei neloiale”(art. 3 alin. 2 şi 3). În Belgia, legea din 14 iulie 1991 prohibeşte
“orice act contrar uzanţelor oneste în materie comercială prin care un vânzător aduce atingere sau poate să
aducă atingere intereselor profesionale ale unuia sau mai multor alţi vânzători” (art. 93), sau “intereselor
unuia sau mai multor consumatori”(art. 94). De asemenea, abandonarea exigenţei unui raport de
concurenţă o regăsim în Danemarca (legea daneză asupra pieţei nr. 227/1974) şi în Ungaria (legea nr.
86/1990 privind interzicerea unui comportament neloial pe piaţă).
332
Pentru această opinie, v. Y. Eminescu, op. cit., p. 132.
172
 Sub al doilea aspect, semnalăm lărgirea semnificativă a răspunderilor, realizată prin
Legea nr. 148/2000, în materie de publicitate, în acelaşi sens putând fi invocate şi unele
argumente de text chiar din corpul Legii nr. 11/1991333. În opinia noastră, aşadar, Legea nr.
11/1991 lasă deschisă calea sancţionării tuturor actelor neoneste săvârşite în activitatea
comercială sau industrială, chiar şi în absenţa unui raport de concurenţă între autor şi
victimă334. Un argument semnificativ în acest sens îl reprezintă abaterea textului românesc,
prin care se defineşte concurenţa neloială ca “act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în
activitatea comercială sau industrială”, de la conţinutul art. 10 bis al Convenţiei de la Paris
din 1883335, potrivit căruia concurenţa neloială constă în “orice act de concurenţă contrar
uzanţelor cinstite în activitatea comercială sau industrială”. Or, preluarea definiţiei date
concurenţei neloiale de convenţie, dar cu omiterea deliberată a caracterizării actului ca fiind
de concurenţă, sugerează exact abandonarea tezei clasice şi recunoaşterea implicită a faptului
că loialitatea trebuie să guverneze activitatea comercială şi industrială, chiar în absenţa unui
raport de concurenţă între competitori.
209. Fapta ilicită. Caracterizare generală. Nu este posibilă o listă exhaustivă a
actelor de concurenţă neloială336. Comportamentele şi procedeele prin care se exprimă aceasta
sunt în consecinţă numeroase şi variate, pe măsura inventivităţii umane. Determinarea lor se
poate face prin două precizări negative.
Prima precizare negativă: faptele de concurenţă neloială nu constituie violarea unei
îndatoriri generale de a nu aduce altora prejudicii. Mai mult chiar, dat fiind că întreaga
teorie a concurenţei neloială stă sub semnul libertăţii iniţiativei şi a concurenţei, prejudiciul
este, în sine, licit: orice comerciant este autorizat să încerce să capteze clientela concurenţilor
săi, fără ca prin aceasta să-i fie atrasă răspunderea.
A doua precizare negativă: faptele de concurenţă neloială nu pot fi reduse numai la
depăşirea uzanţelor profesionale. Potrivit lui Paul Roubier, ele reprezintă “un uzaj excesiv de
libertate civilă”: “cel care uzează de libertatea sa într-o manieră excesivă…încalcă o
îndatorire socială, o îndatorire care rezultă din obiceiuri şi uzanţe şi este rezultatul natural al
vieţii în societate”337.

333
Pentru dezvoltări, v. infra nr. ?
334
Pentru aceeaşi opinie, G. Boroi, D. Boroi, Consideraţii referitoare la acţiunea în concurenţă
neloială, Juridica, All Beck, nr. 4/2001, p. 145.
335
Convenţia Uniunii de la Paris din 20 martie 1883 pentru protecţia proprietăţii industriale, revizuită la
Bruxelles la 14 dec. 1900, la Washington la 2 iulie 1911, la Haga la 6 noiembrie 1925, la Londra la 2 iunie
1934 şi la Lisabona la 31 oct. 1958, publicată în traducere în Buletinul Oficial nr. 19 din 19 oct. 1963.
336
Legea nr. 11/1991, de pildă, nu individualizează faptele de concurenţă neloială decât când sunt
sancţionate distinct ca infracţiuni sau contravenţii, nu şi atunci când constituie numai delicte civile. În
mod similar s-a procedat şi în alte legislaţii ca, de pildă, în cea elveţiană: legea elveţiană contra
concurenţei neloiale din 19 dec. 1986.
337
P. Roubier, op. cit., nr. 117.
173
 Potrivit opiniei lui Josserand, actul reprimabil reprezintă un abuz de drept338. Acest
punct de vedere nu a fost însă împărtăşit nici de doctrină, nici de jurisprudenţă, deoarece
criteriile abuzului de drept sunt aici inaplicabile: nu regăsim nici intenţia de a prejudicia, nici
motivele nelegitime. Ceea ce interesează în cadrul răspunderii pentru concurenţă neloială nu
sunt motivaţiile actelor, ci exclusiv mijloacele folosite339. Aşadar, clientela concurenţilor
poate fi “furată”, dar numai prin mijloace loiale. Dacă este să utilizăm totuşi termenul de
abuz, atunci mai proprie pare asocierea acestuia cu libertatea: un act de concurenţă neloială
reprezintă un abuz de libertate340.
Pentru angajarea răspunderii în concurenţă neloială este întotdeauna necesară dovada
inechivocă a faptului de concurenţă neloială – act reprobabil din punctul de vedere al moralei
afacerilor -, nefiind admisibilă numai prezumţia acestuia.
Conchidem că actul prejudiciabil necesar pentru declanşarea răspunderii în concurenţă
neloială, începe deja să contureze specificul acesteia în raport cu răspunderea civilă delictuală
clasică, întrucât nu reprezintă un act propriu-zis ilicit (cu excepţia actelor de concurenţă
ilegală), ci o abatere de la o obligaţie socială de onestitate în competiţia economică.
210. Vinovăţia. Forma de vinovăţie este, la fel ca în cazul răspunderii civile delictuale
clasice, indiferentă. Faptele de concurenţă neloială includ aşadar atât comportamentele
intenţionate, cât şi actele săvârşite din neglijenţă sau imprudenţă. În consecinţă, legea română
privind combaterea concurenţei neloiale, prin art. 1 şi 2, afirmă principiul sancţionării
generice a actelor de concurenţă neloială, ca delicte civile, întrucât sunt contrare bunei-
credinţe şi uzanţelor cinstite în activitatea comercială. Toate aceste fapte, al căror inventar
complet, cum am arătat mai sus, nu poate fi făcut, se săvârşesc atât cu intenţie, cât şi din
culpă. În mod excepţional, prin art. 4 şi 5 legiuitorul a înţeles să izoleze din peisajul pluriform
al delictelor de concurenţă neloială unele dintre acestea, considerate că prezintă un risc sporit
pentru morala în afaceri, şi să le califice fie contravenţii (art. 4), fie infracţiuni (art. 5). Pentru
ele a instituit o răspundere specială şi suplimentară: răspunderea contravenţională şi
răspunderea penală. Modul în care este definit conţinutul fiecărui asemenea fapt indică şi
forma de vinovăţie necesară pentru reţinerea contravenţiei, respectiv a infracţiunii341.
Şi vinovăţia, indiferent de forma ei, trebuie probată, nefiind admisă o simplă prezumţie
de răspundere342.

338
L. Josserand, “De l’esprit des droits et de leur relativite”, Paris, 1927, p. 399 şi urm.
339
P. Roubier, op. cit. nr. 116.
340
M.-L. Izorche, art. cit., p. 52.
341
V. Infra.
342
F. Lefebvre, Memento pratique. Droit des affaires, Concurrence, Consommation, ed. 1998, p. 174-
175.
174
 211. Prejudiciul concurenţial. Acest element al răspunderii pentru concurenţă neloială
poate fi analizat din două perspective: din perspectiva diversităţii şi din perspectiva unităţii
sale fundamentale.
211.1. Diversitatea prejudiciului. Diversitatea prejudiciului concurenţial implică
următoarele aspecte: a) diversitatea surselor; b) a formelor de manifestare şi c) a
consecinţelor sale.
211.1.1. Diversitatea surselor prejudiciului. Prejudiciul este reflectarea în planul
consecinţelor a actelor şi faptelor de concurenţă neloială. Este firesc deci ca multitudinea
nelimitată a acestora să reprezinte în acelaşi timp şi multiplicitatea surselor prejudiciului,
imposibil de inventariat. Încercând numai o schiţă de clasificare343, cu precizarea că nu există
limite absolute între categoriile propuse, putem distinge între actele negative şi cele pozitive.
Iar în cadrul primei categorii, între cele care au ca obiect sau efect dezorganizarea
întreprinderii rivale (de exemplu: divulgarea secretelor de fabrică şi a savoir-faire-ului,
coruperea personalului, suprimarea semnelor distinctive ale mărfurilor, distrugerea
publicităţii rivalului etc.)344 şi cele, mult mai numeroase, de denigrare: directă345 (prin
afirmaţii de natură să discrediteze onorabilitatea, solvabilitatea, priceperea concurentului) şi
indirectă (prin omisiune, strecurată, de cele mai multe ori, în reclama comparativă)346. La
rândul lor, actele pozitive cuprind, în general, acţiunile prin care un comerciant urmăreşte fie

343
Cu privire la diferite alte clasificări doctrinale, v. Y. Eminescu, Concurenţa neleală. Drept român şi
comparat, Lumina Lex, Buc., 1993, p. 40 şi urm., precum şi infra nr. ?- ?.
344
Exemplificăm această categorie cu unele din faptele reglementate distinct prin Legea nr. 11/1991,
întrucât li se conferă şi calificarea de contravenţii:
- oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei
asemenea oferte (art. 4 lit. “a”),
- divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial de către un comerciant sau un salariat
al acestuia, fără consimţământul deţinătorului legitim al respectivului secret comercial şi într-un mod
contrar uzanţelor comerciale cinstite (art. 4 lit. “b”);
- oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte avantaje salariatului
unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtarea neloială să poată afla procedeele
sale industriale, pentru a cunoaşte sau a folosi clientela sa, ori pentru a obţine orice alt folos pentru sine ori
pentru altă persoană în dauna unui concurent (art. 4 lit. “f”);
- concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant în scopul înfiinţării unei societăţi
concurente care să capteze clienţii acelui comerciant sau angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul
dezorganizării activităţii sale (art. 4 lit. “h”).
345
Denigrarea directă, săvârşită cu intenţie, este sancţionată şi contravenţional prin art. 4 lit. “e” din
Legea nr. 11/1991: comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea, de către un comerciant, de
afirmaţii mincinoase, asupra unui concurent sau mărfurilor/serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze
bunului mers al întreprinderii concurente.
346
Denigrarea indirectă pare să constituie obiectul de reglementare al art. 4 lit. “d” din Legea nr.
11/1991: comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmaţii asupra întreprinderii
sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să-i creeze o situaţie de favoare în dauna unor
concurenţi.
175
 să fie asimilat cu concurentul său, prin crearea unei confuzii347, fie se rataşează indiscret
întreprinderii concurente348, fie recurge la manopere parazitare349.
211.1.2. Diversitatea formelor de manifestare a prejudiciului. Prejudiciul se poate
manifesta, în esenţă, sub următoarele forme: deturnarea clientelei şi uzurparea unei valori
economice.
a) Deturnarea clientelei înseamnă prejudiciul clasic, conceput de teoria concurenţei
neloiale în forma sa originară. Constă în pierderea clientelei suferite de întreprinderea victimă
a practicilor neloiale. Ipoteza vizează situaţiile în care autorul actelor neleale se află într-un
raport de concurenţă cu victima sa, cei doi prospectând aceeaşi clientelă cel puţin în parte.
Legea nr. 11/1991 circumstanţiază explicit, prin art. 4 lit. “g”, una din modalităţile concrete
de deturnare a clientelei: “prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul
funcţiei deţinută anterior la acel comerciant” iar prin art. 4 lit. “h”, încă o modalitate: prin
constituirea unei societăţi concurente, cu salariaţi proveniţi (atraşi sau concediaţi) de la
societatea victimă. Dar deturnarea clientelei poate fi consecinţa nenumărator alte acte de
concurenţă neloială, unele reglementate special de lege, în măsura în care comiterea lor atrage
nu numai răspunderea civilă delictuală, ci şi pe cea contravenţională sau penală (toate
contravenţiile prevăzute la art. 4 şi toate infracţiunile prevăzute la art. 5 din lege), altele fără o
reglementare expresă, născute din lipsa de scrupule care însoţeşte de multe ori, din păcate,
competiţia economică.
b) Uzurparea unei valori economice a fost recunoscută ca formă de manifestare a
prejudiciului concurenţial odată depăşirea viziunii mecaniciste asupra acestuia. De la
prejudiciul conceput exclusiv ca pierdere a clientelei în profitul autorului actelor de
concurenţă neloială, pe principiul vaselor comunicante, s-a ajuns la configurarea lui
conceptuală, ca uzurpare a unei valori economice, reprezentată în primul rând prin
notorietatea întreprinderii victimă. Notorietatea este rezultatul unui savoir-faire, al unei munci
perseverente şi al unor deosebite investiţii materiale şi intelectuale (pentru elaborarea unei
mărci, pentru campanii publicitare costisitoare şi apoi, desigur, pentru menţinerea trează a
atenţiei publicului etc.), implicând asumarea unor riscuri comerciale deloc neglijabile. Toate
acestea au un echivalent bănesc.
De asemenea, odată dobândită, notorietatea reprezintă în sine o valoare economică,
apreciabilă în bani, având un preţ; altfel spus, ea reprezintă un bun juridic şi poate constitui

347
Art. 5 din legea nr. 11/1991consacră caracterul penal al unora dintre asemenea fapte,prin lit. “a”,
“b”, “g”, precit.
348
Rataşarea “indiscretă” la o firmă concurentă, considerată de Roubier a fi unul din mijloacele de
confuzie, “constă în raportarea la publicitatea sau realizările altuia, în scopul de a profita de reputaţia
acestuia” (Y. Eminescu, op. cit., p. 61).
349
A se vedea infra Capit. III, Actele de concurenţă neloială.
176
 obiect de tranzacţionare. În acest sens, este remarcabilă una din multele caracterizări
doctrinare ale prestigiului, ca bun incorporal: “reputaţia legată de o întreprindere, de
produsele pe care le fabrică, face parte din categoria bunurilor ei imateriale…Respectarea
intereselor legate de menţinerea şi întărirea acestui <good will> este mai greu de apărat şi de
impus decât protecţia drepturilor asupra lucrurilor corporale. Pe de altă parte, pentru că
dreptul protejat nu se confundă cu un obiect material care să permită de la început
determinarea întinderii protecţiei, iar pe de altă parte, pentru că bunurile imateriale depind de
fluctuaţiile aprecierii cercurilor interesate, ceea ce face ca ele să fie mult mai uşor lezate decât
bunurile materiale.”350
Pornind de la această reprezentare economică a notorietăţii, jurisprudenţa şi doctrina351
au extins conţinutul noţiunii de valoare economică la toate situaţiile comparabile, care implică
deci o muncă creatoare şi aleatorie, precum şi investiţii consistente. Astfel, toate aceste valori
economice pot fi apărate contra uzurpărilor (săvârşite mai ales prin manopere parazitare şi
prin imitaţie), chiar dacă ele nu fac obiectul unei protecţii speciale, asigurate de dreptul
proprietăţii industriale.
211.1.3. Diversitatea consecinţelor prejudiciului înseamnă că acestea se pot produce
în plan material sau/şi în plan moral, corespunzător formelor prejudiciului patrimonial şi
nepatrimonial (moral) din cadrul răspunderii civile delictuale clasice352.
Uneori, prejudiciul material poate fi cu uşurinţă determinat, când evaluarea urmărilor
patrimoniale ale unei fapte neleale se poate face prin simple operaţiuni matematice. De pildă,
în ipoteza pierderii unei pieţe, în ipoteza diminuării cifrei de afaceri, sau în ipoteza pierderii
rentabilităţii investiţiilor realizate. Adesea însă aprecierea existenţei şi întinderii sale este
deosebit de delicată, mai cu seamă în cazurile când este afectată capacitatea de concurenţă.
Instanţele sunt atunci nevoite să recurgă la prezumţii şi analogii.
În ceea ce priveşte prejudiciul moral, modalitatea principală de exprimare a acestuia
este atingerea adusă reputaţiei, elementelor atractive de clientelă, în general, “imaginii de
marcă” a unei întreprinderi.
De cele mai multe ori, prejudiciul material şi prejudiciul moral coexistă şi se
întrepătrund, fiind deosebit de dificilă distincţia între ele. Greutăţile pe care le ridică atât
trasarea graniţei dintre cele două tipuri de prejudiciu cât şi cuantificarea prejudiciului material
conduc uneori instanţele la ocolirea determinării unui prejudiciu cu caracter economic şi
acordarea de despăgubiri exclusiv prin reţinerea unor daune morale.

350
D. Reimer, F.K. Beier, D. Baumann, La repression de la concurrence déloyale en Allemagne,
Paris, Edit. Economica, 1978, p. 97-98.
351
Ph. Le Tourneau, De la spécificité du préjudice concurrenciel, RTD com., nr. 1/1998.
352
Pe larg, v. L. Pop, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Edit. Lumina Lex, Buc., 1998.
177
 211.2. Unitatea prejudiciului concurenţial. În pofida multitudinii surselor, formelor
de manifestare şi a consecinţelor sale, prejudiciul concurenţial are o unitate fundamentală,
determinată de unicitatea izvorului juridic: art. 998, 999 C.civ. Temeiul său juridic esenţial
este şi rămâne responsabilitatea civilă delictuală sau cvasidelictuală.
Nucleul unic al tuturor daunelor generate de nelealitatea în relaţiile competiţionale ar
putea fi numit “tulburare” comercială353. Orice abatere a comercianţilor de la rectitudinea
comportamentului, dictată de normele de loialitate, se traduce printr-o tulburare, printr-o
dezordine comercială, care alterează normalitatea jocului concurenţei. Orice conduită
comercială blamabilă din punct de vedere moral afectează astfel interesele personale ale
concurenţilor dar transgresează sfera acestora, pentru a atinge interesele consumatorilor şi,
mai mult, interesele generale ale unei concurenţe sănătoase şi eficace, necesară bunei
funcţionări a mecanismelor economico-sociale.354 Această tulburare comercială constituie
prin sine însăşi un interes actual, care deschide dreptul la acţiunea în justiţie, fiind însă
necesar să se facă proba ei. Căci, în pofida tuturor particularităţilor acţiunii în concurenţă
neloială, pentru a fi supus reparaţiunii, prejudiciul concurenţial nu se prezumă, ci trebuie
dovedit.
Condiţia probării prejudiciului aduce în prim-planul analizei problema certitudinii sale.
În general, se spune că prejudiciul este cert atunci când el este probabil, într-atâta de probabil,
încât merită să fie luat în considerare. Dacă prejudiciul s-a produs deja în momentul în care
judecătorul statuează, dacă deci este actual, nu există sub acest aspect nici o dificultate. Dar
dacă se pune problema realizării sale în viitor, atunci trebuie făcută distincţia între prejudiciul
virtual sau potenţial şi prejudiciul eventual. Prejudiciul virtual sau potenţial este cel care
fiinţează în germene în actul incriminat, existând toate condiţiile realizării sale. El apare ca o
prelungire directă şi verosimilă în viitor a unei stări de lucruri actuale. Prejudiciul eventual nu
este însă decât o expectativă.
Distincţia între probabil şi aleatoriu marchează frontiera dintre ceea ce este supus
reparaţiunii şi ceea ce nu este. Fără îndoială că această frontieră este fluidă, cu contururi
imprecise. Cum însă consecinţele practice sunt deosebit de importante, ea trebuie stabilită cu
cea mai mare acuitate. Tipice pentru prejudiciile concurenţiale potenţiale sunt pierderea unei
şanse de dezvoltare comercială sau economică a victimei355, atingerile aduse elementelor

353
C.A. Paris, 27 mai 1992, D. 1993, Somm. 155, obs. M.-L. Izorche: confuziile întreţinute de pârâtă
au avut “cu necesitate ca efect perturbarea relaţiilor comerciale…”
354
Acesta este şi punctul de întâlnire al normelor care sancţionează practicile restrictive de
concurenţă, asigurând protecţia pieţei, cu cele care sancţionează neloialitatea concurenţei, abuzul de
libertate economică, asigurând protecţia concurenţilor.
355
C.A. Paris, 21 noiembrie 1997, Orient-Express, PIBD 1997, III, 174. Dacă însă şansa are doar un
caracter “ipotetic”, deci dacă prejudiciul nu este cert, ci doar eventual, întreprinderea culpabilă nu poate
fi obligată la despăgubiri: C.A. Paris, 15 iunie 1983, D. 1983, 570, note J.- Cl. Fourgoux.
178
 atractive de clientelă sau capacităţii concurenţiale ale unei întreprinderi356, prin deteriorarea
“imaginii sale de marcă”357.
Putem conchide aşadar că ceea ce trebuie indemnizat este doar prejudiciul cert, adică
cel actual şi cel virtual, ambele fiind susceptibile de o evaluare imediată.
Repararea prejudiciului358 se poate realiza printr-un ansamblu de măsuri practice, ca de
pildă obligarea la încetarea faptei ilicite, publicarea hotărârii în presă, dar, mai ales, prin
acordarea de daune interese. În privinţa stabilirii acestora din urmă jurisprudenţa ia în
consideraţie, alături de paguba suferită de victimă, o serie de alte criterii cum ar fi avantajele
pe care actul ilicit le procură autorului său, mărimea beneficiilor nelegitime. Aparent,
utilizarea acestor criterii complementare este derogatorie de la principiul clasic al acoperirii
daunelor în funcţie exclusiv de întinderea acestora: damnum emergens ( prejudiciul efectiv) şi
lucrum cessans (beneficiul nerealizat de victimă). Ele sunt însă pe deplin justificate dacă se
are în vedere că răspunderea civilă pentru concurenţă neloială îndeplineşte, alături de funcţia
indemnitară, şi o mai marcată funcţie punitivă359 în raport cu răspunderea – gen din care
derivă.
Pe de altă parte, cum răspunderea pentru concurenţă neloială mai îndeplineşte şi o
funcţie preventivă, contribuind major la asanarea vieţii economice, se recunoaşte că normele
sale sunt incidente chiar în absenţa oricărui prejudiciu, atunci când scopul acţiunii nu este de
a repara, ci de a împiedica producerea unor prejudicii în viitor360.
212. Raportul de cauzalitate. Repararea prejudiciului produs prin fapte de concurenţă
este condiţionată şi de probarea acestui element al răspunderii, chiar dacă, adeseori, în
practică, el se bucură de o atenţie mai redusă din partea instanţelor361. Totuşi, este în afară de
orice dubiu, că, ori de câte ori instanţele apreciază că se impune acordarea de daune-interese

356
C.A. Paris, 29 martie 1993, D. 1994, Somm., p. 223: curtea a considerat admisibilă cererea unei
societăţi denigrate care nu invoca nici scăderea cifrei sale de afaceri, nici vreo pierdere de clientelă,
« căci se tinde la indemnizarea unui prejudiciu efectiv cauzat unui bun incorporal în elementele sale de
activ, valorizat prin investiţiile sale şi prin politica sa comercială… «
357
C.A. Paris, 15 dec. 1993, Yves Saint-Laurent Parfums, precit. ?
358
V. infra nr. ?
359
În acest sens, Ph. Le Tourneau, De la spécificité du préjudice concurrenciel, precit.
360
P. Roubier, op. cit., t. 1, nr. 111.
361
Tocmai de aceea este remarcabilă decizia unei curţi de apel franceze, menţinută în recurs, prin care
s-a constatat că diminuarea cifrei de afaceri, aparent generată de faptele de concurenţă neloială, avea, în
realitate, o cu totul altă explicaţie (Cass. com. fr. , 18 oct. 1994, BRDA, nr. 21/1994, p. 12): în speţă, un
fabricant de camping-cars a încredinţat reclama produselor sale editurii unei reviste de publicitate.
Numărul respectiv, cuprinzând şi reclamele unor concurenţi, trebuia difuzat cu ocazia unui salon
expoziţional consacrat acestor vehicule. În ciuda defectelor semnalate de fabricant asupra bunului de
tipar, publicitatea a apărut cu numeroase anomalii. Instanţele au apreciat că, prin această publicitate
defectuoasă, editorul a avut o atitudine discriminatorie, avantajând nejustificat pe concurenţii
fabricantului. Cu toate acestea, au refuzat să-l condamne la plata daunelor-interese, deoarece expertiza
efectuată în cauză a relevat că diminuarea cifrei de afaceri a reclamantului avea o cu totul altă cauză, şi
anume prăbuşirea pieţei camionetelor respective în profitul unei formule noi.
179
pentru acoperirea unor pagube materiale sau morale, prezente sau virtuale, au în vedere
implicit că acestea sunt generate prin săvârşirea acţiunilor culpabile imputate întreprinderii
pârâte.

Subsecţiunea a 3-a: Aspecte procesuale privind acţiunea

În concurenţă neloială

Procedura prezintă o importanţă deosebită pentru aplicarea dispoziţiilor legale care

protejează loialitatea concurenţei, dat fiind că interesele persoanelor lezate trebuie să fie
satisfăcute prompt şi eficace.
Pornind de la această premisă, apare ca fiind util să trecem în revistă diversele acţiuni
care pot fi intentate în această materie (A) şi să delimităm cercul persoanelor care pot avea
calitate procesuală activă şi pasivă (B).
A) Acţiunile civile în materie de concurenţă neloială
Am clasifica aceste acţiuni în defensive şi ofensive, cu caracter reparator. În rândul
acţiunilor defensive întâlnim: acţiunea în încetarea tulburării; acţiunea în constatare şi
acţiunea pentru publicarea hotărârii. Acţiunile ofensive pot fi: în daune-interese şi în
repararea prejudiciului moral.
213. Acţiunea în încetarea tulburării. Dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 11/1991
consacră în termeni generali această acţiune, impunând comerciantului care săvârşeşte un act
de concurenţă neloială să înceteze sau să înlăture actul, precum şi să restituie documentele
confidenţiale însuşite în mod ilicit de la deţinătorul lor legitim. În aceeaşi sferă sancţionatorie
se înscrie şi alin. 2 al art. 7, potrivit căruia, la cererea deţinătorului legitim al secretului
comercial, instanţa poate dispune măsuri de interzicere a exploatării industriale şi/sau
comerciale a produselor rezultate din însuşirea ilicită a secretului comercial sau distrugerea
acestor produse.
Considerăm că măsurile de principiu care pot fi luate, în pofida detalierilor introduse
prin Legea nr. 298/2001, sunt numai două:
- pentru încetarea actului neloial şi
- pentru înlăturarea lui, prevăzute şi în redactarea iniţială a legii.
Deşi potrivit literei legii în prima ipoteză – încetarea actului -, s-ar părea că acţiunea în
încetarea tulburării permite reclamantului numai să-l oblige pe pârât să pună punct unui act de
concurenţă neloială în curs de desfăşurare, apreciem că finalitatea acestei acţiuni poate fi şi să
prevină pericolul repetării unui act neloial deja comis, precum şi să pareze ameninţarea, riscul
producerii iminente a unui asemenea act. Nu este de conceput, din perspectiva rolului

180
 preventiv al acţiunii în concurenţă neloială, omiterea din raza de protecţie legală a unor
asemenea posibilităţi de asanare a vieţii economice. În sprijinul acestei interpretări pledează şi
ultimul alineat al art. 9 din lege, prin care este pusă la dispoziţia reclamantului şi calea
ordonanţei preşedinţiale “pentru luarea unor măsuri ce nu suferă amânare”362.
Atunci când se tinde la prevenirea unui act neloial iminent, acel act, de la care pârâtul
va fi obligat să se abţină, trebuie precis determinat. În plus, reclamantul trebuie să
demonstreze existenţa unui interes legitim şi actual în momentul pronunţării hotărârii.
Fiind vorba despre obligaţii de a face sau de a nu face, instanţa poate asigura
executarea lor prin obligarea pârâtului la plata unor daune cominatorii pentru fiecare zi de
întârziere.
Legea nr. 148/2000, privind publicitatea, adoptată în scopul apropierii de legislaţia
Comunităţii europene, în spiritul directivei 97-450 din 6 octombrie 1997 a Consiliului (care
modifică directiva 84-450 din 19 octombrie 1984), interzice publicitatea înşelătoare,
publicitatea subliminală, publicitatea imorală, anumite forme de realizare a publicităţii
comparative, precum şi unele modalităţi de publicitate a unor produse (tutunul, băuturile
alcoolice, armele, muniţiile, explozivii, metodele şi mijloacele pirotehnice), care reprezintă
totodată şi ipostaze ale concurenţei neloiale. De aceea legea publicităţii menţionează expres
că tuturor faptelor ilicite pe care le prevede şi le sancţionează administrativ li se aplică şi
dispoziţiile Legii nr. 11/1991, pentru combaterea concurenţei neloiale (art. 26). În această
ordine de idei, dintre măsurile reglementate de Legea nr. 148/2000, le reţinem pe cele care au
ca finalitate încetarea actului neloial de concurenţă:
- interzicerea publicităţii, în cazul în care a fost difuzată sau urmează să fie difuzată (art.
25 lit.a));
- încetarea publicităţii până la data corectării ei (art. 25 lit. b)).
Potrivit celei de-a doua ipoteze a textului citat, acţiunea are ca obiectiv înlăturarea
actului363.

362
Legea face doar trimitere la dispoziţiile art. 581-582 C.proc.civ., fără vreo altă precizare specială,
ceea ce înseamnă că este necesară îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale
prevăzute de normele de procedură. În acest sens, reţine atenţia o soluţie a Trib. Bucureşti, s. com.:
“Simplul fapt că foştii salariaţi ai reclamantei s-au constituit într-o societate comercială nu presupune că
există pericolul unei pagube iminente. A admite că pârâţii au săvârşit acte de concurenţă neloială prin
simpla constituire a unei societăţi comerciale şi a admite valabilitatea clauzei de neconcurenţă, semnată de
cei trei foşti salariaţi atunci când au încheiat cu reclamanta contractul de muncă, ar însemna chiar
prejudecarea fondului, ceea ce este inadmisibil pe calea ordonanţei preşedinţiale.” (dec. nr. 456/1994,
Culegere de practică judiciară comercială 1990-1998, Edit. All Beck, Buc., 1999, p. 529-530.
363
Din jurisprudenţa românească, săracă încă, cităm dec. Trib. Bucureşti, s. com., nr. 284 din 26 mai
1994, prin care o societate a fost obligată să-şi ridice un panou publicitar, de mari dimensiuni şi extrem de
vizibil, pe care-l amplasase în imediata apropiere a intrării într-o altă societate, cu un obiect de activitate
identic. (Revista de drept comercial, nr. 5/1994, p. 67, cu notă I. Băcanu)
181
 Disjuncţia “sau” utilizată de lege când consacră această acţiune este de natură să inducă
în eroare. În realitate, finalitatea acţiunii poate fi dublă: încetarea faptului de concurenţă
neloială, dar şi eliminarea consecinţelor deja produse (de exemplu distrugerea materialului
publicitar înşelător sau a aparatului contrafăcut).
Măsurile introduse prin legea nr. 298/2001 – restituirea documentelor secrete sustrase,
precum şi interzicerea exploatării sau obligarea la distrugerea produselor rezultate din
însuşirea ilicită a secretului comercial - ni se par, în economia legii, simple particularizări
inutile. Ele au părut probabil necesare legiuitorului, din perspectiva reglementării distincte a
actelor de concurenţă neleală constând în sustragerea şi utilizarea neloială a secretelor
comerciale (art. 1 indice 1 – introdus prin Legea nr. 298/2001 – şi art. 4 lit. “b”). De fapt,
acest tip de conduită, e drept, cu o mare răspândire în prezent, nu constituie totuşi decât una
din formele sub care se poate desfăşura competiţia neonestă. De aceea, măsurile specifice
concepute de lege se înscriu, în fond, în cele două categorii de măsuri de principiu: restituirea
documentelor confidenţiale însuşite în mod ilicit de la deţinătorul lor legitim şi interzicerea
exploatării industriale sau/şi comerciale a produselor rezultate din însuşirea ilicită a secretului
comercial constituie modalităţi de asigurare a încetării şi prevenirii actului neloial, în timp ce
distrugerea produselor respective reprezintă o modalitate de înlăturare a actului364.
Acţiunea în încetarea tulburării, sprijinită, dacă este cazul, de ordonanţa preşedinţială,
este considerată în doctrină a fi cea mai importantă acţiune în concurenţă neloială365. Căci
prevenirea sau încetarea atingerii nelegitime aduse intereselor comerciale ale unei
întreprinderi poate fi mai importantă pentru aceasta decât repararea prejudiciului cauzat. În
plus, acest tip de acţiune conferă un avantaj deosebit reclamantului: de a evita proba vreunui
prejudiciu, riscul producerii prejudiciului fiind suficient366.

364
În opinia noastră, reglementarea specială a unor simple modalităţi de concurenţă neloială este
periculoasă. Nu numai că legea devine mai stufoasă şi mai expusă interpretărilor, dar un domeniu atât
de fluctuant ca cel al formelor de manifestare a concurenţei neloiale, în permanent proces de “inovaţie”,
nu ar putea niciodată să fie epuizat.
365
M. Pédamon, Droit commercial. Commerçants et fond de commerce. Concurrence et contrats de
commerce, Dalloz Précis, 1994, p. 548.
366
Din această cauză, acţiunea în încetarea tulburării este expres consacrată în statele care au adoptat
o lege specială privind concurenţa neloială: legea germană contra concurenţei neloiale din 7 iunie 1909;
legea elveţiană contra concurenţei neloiale din 19 decembrie 1986; legea spaniolă privind concurenţa
neloială din 10 ianuarie 1991; legea belgiană privind practicile comerţului şi protecţia consumatorilor
din 14 iulie 1991; legea luxemburgheză asupra reglementării unor practici de comerţ din 27 noiembrie
1986.
În ţările care nu cunosc o lege specială care să reglementeze loialitatea concurenţei, acţiunea în
încetarea tulburării este o creaţie pretoriană, fondată pe principiile generale ale răspunderii civile
delictuale. Astfel, în Franţa, ea se întemeiază pe dispoziţiile care privesc delictele şi cvasidelictele (art.
1382 şi 1383 Cod civil francez) şi se poate exercita atât alături de acţiunea în daune-interese, cât şi
independent, în acest caz reclamantul fiind scutit de obligaţia probării prejudiciului; în ambele ipoteze se
poate recurge şi la o procedură de urgenţă similară ordonanţei preşedinţiale (numită “refere”). De
asemenea în Olanda, unde nu există o lege asupra concurenţei neloiale, jurisprudenţa a creat acţiunea în
182
 214. Acţiunea în constatare. Având în vedere condiţiile prevăzute de art. 111 C. proc.
civ., o acţiune în constatarea caracterului neloial al actului de competiţie economică,
promovată independent de orice altă acţiune, nu este admisibilă367. Evident însă că atât o
hotărâre prin care s-ar ordona încetarea tulburării, cât şi o hotărâre prin care s-ar acorda
daune-interese, trebuie să pornească de la premisa constatării iliceităţii actului de concurenţă.
Neprevăzută în mod explicit în alte sisteme de drept pozitiv, dar admisă în doctrină368 şi
mai apropiată de criteriile acţiunii în constatare impuse de legea procesuală română, credem
că este posibilă o acţiune în constatare negativă, în scopul constatării că actul competiţional
al reclamantului nu este neloial. Interesul acestuia va trebui să fie deosebit de puternic şi
foarte bine conturat din punct de vedere probator.
215. Publicarea hotărârii. Potrivit art. 11 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea
concurenţei neloiale, odată cu condamnarea ori obligarea la încetarea faptei ilicite sau
repararea daunei, instanţa poate obliga la publicarea hotărârii, în presă, pe cheltuiala
făptuitorului.
Într-aceeaşi idee, Legea nr. 148/2000 privind publicitatea, prevede în art. 25 că organele
abilitate să dispună aplicarea sancţiunilor contravenţionale pot să ia şi măsura publicării
deciziei autorităţii publice, în totalitate sau parţial, precum şi măsura publicării pe cheltuiala
făptuitorului a unuia sau mai multor anunţuri rectificative.
Legislaţia românească este în consonanţă, prin aceste reglementări, cu legislaţiile
europene care consacră distinct acţiunea în concurenţă neloială369.
Se observă cu uşurinţă că specificul publicării este în primul rând defensiv, căci, în
această manieră, se stopează tulburările sau se previne o recidivă a actelor de concurenţă
neloială. În acelaşi timp însă, publicarea permite repararea, cel puţin în parte, a prejudiciului,
prin restabilirea adevărului în ochii terţilor care cunoscuseră actul ilicit.
De regulă, solicitarea publicării hotărârii însoţeşte, ca accesoriu, cererea principală
privind încetarea faptei ilicite sau acordarea de daune-interese. Nu se poate exclude însă nici
ipoteza formulării distincte a unei asemenea acţiuni, posterior admiterii acţiunii defensive sau

încetarea tulburării în cadrul procedurii de urgenţă. Menţionăm în acelaşi timp că noul cod civil olandez,
intrat în vigoare la 1 ianuarie 1992, prevede în mod expres acţiunea în încetare în materie de publicitate
mincinoasă.
367
Unele dintre legislaţiile ţărilor care au adoptat o lege specială împotriva concurenţei neloiale prevăd
expres posibilitatea introducerii unei acţiuni în constatarea caracterului ilicit al actului de concurenţă
incriminat, dacă tulburarea pe care acesta a generat-o subzistă (legea elveţiană contra concurenţei neloiale
din 19 decembrie 1986 şi legea spaniolă privind concurenţa neloială din 10 ianuarie 1991)
368
M. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, Berna, 1992, p. 205.
369
Astfel, art. 9 alin. 2 din legea elveţiană contra concurenţei neloiale prevede că persoana lezată poate
solicita judecătorului ca o rectificare sau ca hotărârea să fie comunicată terţilor sau publicată. Aceeaşi
posibilitate o regăsim în Germania (art. 23 alin. 2 din legea contra concurenţei neloiale din 1909) sau în
Italia (art. 2600 alin. 2 din Codul civil italian).
183
 reparatorii, cu condiţia ca cererea de a se publica hotărârea să nu fi fost făcută cu ocazia
soluţionării acţiunii principale şi să fi fost respinsă de instanţă. Interesul unei astfel de acţiuni
autonome s-ar vădi mai cu seamă în cazurile în care conduita pârâtului ar continua să fie
neloială.
De asemenea, deşi legea nu prevede expres, se poate admite şi posibilitatea ca pârâtul
să ceară publicarea hotărârii, atunci când obţine câştig de cauză şi are un interes major,
rezultat din acuzarea sa pe nedrept de comiterea unui act de concurenţă neloială (în atare
situaţie, însăşi chemarea sa în judecată, abuzivă, poate reprezenta un act de concurenţă
neloială săvârşit de reclamant).
216. Acţiunea în daune-interese. Prevăzută expres în partea finală a art. 6 din Legea
nr. 11/1991, acţiunea în daune-interese în domeniul concurenţei neloiale este supusă, în
principiu, probării condiţiilor generale ale răspunderii civile delictuale: fapta ilicită, vinovăţia,
prejudiciul, raportul de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu. În varia sisteme de drept
importanţa ei diferă, după cum sistemul în chestiune cunoaşte sau nu o acţiune specifică
pentru încetarea tulburării. Când legea reglementează distinct acţiunea pentru încetarea
tulburării produse prin actul de concurenţă neloială, aceasta se poate substitui adeseori
acţiunii în daune-interese datorită avantajelor pe care le prezintă sub aspect probator, mai ales
în ceea ce priveşte dovada prejudiciului (riscul producerii pagubei fiind suficient)370.
217. Acţiunea în repararea prejudiciului moral. Art. 9 din Legea nr. 11/1991 pentru
combaterea concurenţei neloiale recunoaşte posibilitatea acordării de despăgubiri pentru
prejudiciul moral, fără nici o condiţie referitoare la natura drepturilor sau intereselor lezate.
Legea română conţine în această privinţă acelaşi principiu consacrat de jurisprudenţa franceză
sau de Legea elveţiană contra concurenţei neloiale din 1986 (art. 9 alin. 3). Aceasta din urmă
conţine în plus prevederi speciale pentru ipoteza unei atingeri ilicite a personalităţii
economice a victimei, de exemplu în caz de denigrare sau de reclamă comparativă excesivă.
În schimb, alte legislaţii europene sunt mult mai restrictive sub acest aspect. Astfel, de pildă,
în Italia, prejudiciul moral nu este supus reparării, în timp ce în Germania sau Olanda poate fi
reparat numai în caz de atingere adusă drepturilor personalităţii.

370
Din perspectivă comparativă este interesant să menţionăm că unele legislaţii europene cuprind
dispoziţii menite să uşureze sarcina probaţiunii elementelor răspunderii, cu o valoare practică deosebită
în domeniul special al concurenţei neloiale. Astfel, Legea federală din 30 martie 1911 pentru
completarea Codului civil elveţian instituie un sistem de prezumţii în materia răspunderii civile
delictuale, de care reclamantul într-o acţiune în concurenţă neloială se poate prevala, putând astfel
depăşi dificultăţi altminteri insurmontabile. De pildă, potrivit art. 42 alin. 2 din legea din 1911, atunci
când mărimea exactă a prejudiciului nu poate să fie stabilită, “judecătorul o determină luând în
considerare mersul obişnuit al lucrurilor şi măsurile luate de partea lezată.”
184
 B) Persoanele care au calitate procesuală activă sau pasivă în acţiunea în concurenţă
neloială
218. Calitatea procesuală activă. Calitatea procesuală activă revine, desigur,
comerciantului-victimă, cel lezat sau susceptibil de a fi lezat printr-un act de concurenţă
neloială. Ipoteza vizează concepţia clasică asupra concurenţei neloiale, legată de premisa
existenţei unui raport de concurenţă. Este cert că acesta este cazul, de pildă, pentru actele de
concurenţă neloială prevăzute de art. 4 lit. a)371, b)372, e)373, f)374, g)375, h)376şi de art. 5 lit.
c)377, lit. e)378 sau lit. f)379. Aşa cum am precizat, considerăm că Legea nr. 11/1991 este
susceptibilă să se aplice şi în situaţiile în care reclamantul nu se află în raporturi de
concurenţă – nemijlocită sau indirectă - cu pârâtul. De pildă, conţinutul faptelor de
concurenţă neloială prevăzute de art. 4 lit. c)380, d)381, e)382, de art. 5 lit. a)383, b)384 şi g)385,

371
“oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei
asemenea oferte.”
372
“divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial de către un comerciant sau un salariat
al acestuia, fără consimţământul deţinătorului legitim al respectivului secret comercial şi într-un mod
contrar uzanţelor comerciale cinstite.”
373
“comunicarea, chiar făcută confidenţial, sau răspândirea, de către un comerciant, de afirmaţii
mincinoase asupra unui concurent sau mărfurilor/serviciilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunului
mers al întreprinderii concurente.”
374
“oferirea, promiterea sau acordarea –mijlocit sau nemijlocit- de daruri ori alte avantaje salariatului
unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru ca prin purtare neloială să poată afla procedeele sale
industriale, pentru a cunoaşte sau folosi clientela sa, ori pentru a obţine alt folos pentru sine ori pentru altă
persoană în dauna unui comerciant."
375
“deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul
funcţiei deţinute anterior la acel comerciant.”
376
“concedierea unor salariaţi ai unui comerciant, în scopul înfiinţării unei societăţi concurente care să
capteze clienţii acelui comerciant sau angajarea salariaţilor unui comerciant în scopul dezorganizării
activităţii sale.”
377
“folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a căror obţinere a necesitat un efort
considerabil sau a altor informaţii secrete în legătură cu acestea, transmise autorităţilor competente în
scopul obţinerii autorizaţiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor chimice
destinate agriculturii, care conţin compuşi chimici noi.”
378
“divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără consimţământul
deţinătorului său legitim, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj comercial sau industrial.”
379
“divulgarea sau folosirea secretelor comerciale de către persoane aparţinând autorităţilor publice,
precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii legitimi ai acestor secrete pentru a-i reprezenta în
faţa autorităţilor publice.”
380
“încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unei
prestaţii în mod avantajos, cu condiţia aducerii de către client a altor cumpărători, cu care comerciantul ar
urma să încheie contracte asemănătoare.”
381
“comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmaţii asupra întreprinderii sale
sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să-i creeze o situaţie de favoare în dauna unor
concurenţi.”
382
Precit.
383
“folosirea unei firme, invenţii, mărci, indicaţii geografice, a unui desen sau model industrial, unor
topografii ale unui circuit integrat, unei embleme sau unui ambalaj de natură a produce confuzie cu cele
folosite legitim de alt comerciant.”
384
“punerea în circulaţie de mărfuri contrafăcute şi/sau pirat, a căror, a căror comercializare aduce
atingere titularului mărcii şi induce în eroare consumatorul asupra calităţii produsului/serviciului.”
185
 este perfect compatibil cu eventuala calitate de reclamanţi şi a unor alte persoane decât
comercianţii direct prejudiciaţi prin actele ilicite, şi anume clienţii, beneficiarii, altfel spus
toate persoanele care s-ar găsi în situaţia de cumpărători efectivi sau potenţiali ai bunurilor
sau prestaţiilor în cauză şi care ar putea fi eventual lezaţi, precum şi diverse asociaţii
profesionale. Pentru identitate de raţiune aceeaşi este situaţia şi în cazul actelor de concurenţă
neloială săvârşite prin publicitate înşelătoare, comparativă, subliminală, şocantă etc.,
prevăzute de Legea nr. 148/2000, sau prin formele de vânzare interzise prin Ordonanţa
Guvernului nr. 99/2000.
Consumatorii nu au însă deschisă calea acţiunilor defensive, ci numai a celor
reparatorii, în măsura în care au suferit un prejudiciu direct, întrucât ei nu se pot erija în
reprezentanţi ai intereselor colective aparţinând categoriei de intervenienţi pe piaţa din care
fac parte.
În schimb, o astfel de legitimare procesuală activă pot avea asociaţiile pentru protecţia
consumatorilor. În consens cu tendinţele legislative europene actuale, legiuitorul român, prin
Ordonanţa nr. 21/1992386, a recunoscut asociaţiilor pentru protecţia consumatorilor calitatea
de a acţiona în justiţie pentru apărarea membrilor lor.
De asemenea, asociaţiile profesionale, în măsura în care sunt autorizate prin statute, pot
promova cereri în justiţie pentru protejarea intereselor economice ale membrilor lor, inclusiv
în temeiul răspunderii pentru concurenţă neloială. Ele pot recurge, în opinia noastră, la fel ca
şi asociaţiile pentru protecţia consumatorilor, numai la acţiunile defensive, cu excepţia
situaţiei în care asociaţia a suferit ea însăşi o pagubă directă sau când i-au fost cedate
pretenţiile financiare ale membrilor săi387.

385
“producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, oferirea spre cânzare sau vânzarea unor
mărfuri/servicii purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice,
desenele sau modelele industriale, topografiile de circuite integrate, alte tipuri de proprietate intelectuală
cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele
publicitare şi altele asemenea, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la numele
producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe
beneficiari.”
386
Ordonanţa nr. 21 din 21 august 1992, privind protecţia consumatorilor, publicată în M.O. nr. 212
din 28 aug. 1992, şi republicată în M.O. nr. 75 din 23 martie 1994.
387
În dreptul comparat, calitatea procesuală activă a organizaţiilor de consumatori sau a asociaţiilor
profesionale sau economice tinde să fie din ce în ce mai mult admisă. Astfel art. 10 din legea elveţiană
contra concuremţei neloiale consacră unele legitimări active particulare, în ceea ce priveşte clienţii,
organizaţiile de importanţă naţională sau regională care se dedică statutar protecţiei consumatorilor şi
asociaţiile profesionale şi economice, abilitate prin statute în acest sens. Dispoziţii similare întâlnim în
Spania (art. 25 din legea generală privind publicitatea, din 11 noiembrie 1988), în Belgia (art. 98 din
legea privind practicile comerciale, din 14 iulie 1991), în Franţa (art. L. 421-1 ss din Codul consumaţiei
din 26 iulie 1993), în Germania (art. 13 alin. 2 din legea contra concurenţei neloiale din 1909, modificată
prin legea din 25 iulie 1994), în Luxemburg (art. 21 şi 23 din legea din 27 noiembrie 1986), în Olanda
(art. 6:196, alin. 2 din noul cod civil, dar numai pentru publicitatea înşelătoare). În Italia, decretul – lege
nr. 74 din 25 ianuarie 1992, care a transpus în dreptul italian directiva europeană asupra publicităţii
186
 Termenul de prescripţie a acţiunii este prevăzut în art. 12 din lege: un an de la data la
care păgubitul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască dauna şi pe cel care a cauzat-o
(termenul relativ), dar nu mai târziu de trei ani de la data săvârşirii faptei (termenul
absolut)388. Este vorba de prescripţia dreptului la acţiunea în daune – materiale sau morale -,
legea neconţinând nici o precizare privind prescripţia dreptului la acţiunea defensivă, pentru
încetarea sau înlăturarea actelor de concurenţă neloială. Acesteia i se vor aplica în consecinţă
regulile dreptului comun.
Art. 7 alin. 1 din Legea nr. 11/1991 reglementează atât competenţa materială pentru
judecarea acţiunii în competenţă neloială, care revine în primă instanţă tribunalului, cât şi
competenţa teritorială care, în aplicarea art. 10 pct. 8 C. proc. civ. rom., este alternativă: ea
aparţine tribunalului locului săvârşirii faptei sau în a cărui rază teritorială se găseşte sediul
pârâtului; în lipsa unui sediu, este competent tribunalul domiciliului pârâtului.
În dreptul comparat, calitatea procesuală activă a organizaţiilor de consumatori sau a
asociaţiilor profesionale sau economice tinde să fie din ce în ce mai mult admisă. Astfel art.
10 din legea elveţiană contra concuremţei neloiale consacră unele legitimări active
particulare, în ceea ce priveşte clienţii, organizaţiile de importanţă naţională sau regională
care se dedică statutar protecţiei consumatorilor şi asociaţiile profesionale şi economice,
abilitate prin statute în acest sens. Dispoziţii similare întâlnim în Spania (art. 25 din legea
generală privind publicitatea, din 11 noiembrie 1988), în Belgia (art. 98 din legea privind
practicile comerciale, din 14 iulie 1991), în Franţa (art. L. 421-1 ss din Codul consumaţiei din
26 iulie 1993), în Germania (art. 13 alin. 2 din legea contra concurenţei neloiale din 1909,
modificată prin legea din 25 iulie 1994), în Luxemburg (art. 21 şi 23 din legea din 27
noiembrie 1986), în Olanda (art. 6:196, alin. 2 din noul cod civil, dar numai pentru
publicitatea înşelătoare). În Italia, decretul – lege nr. 74 din 25 ianuarie 1992, care a transpus
în dreptul italian directiva europeană asupra publicităţii înşelătoare din 10 septembrie 1984, a
autorizat asociaţiile de consumatori să acţioneze pentru încetarea publicităţii înşelătoare iar
potrivit art. 2601 cod civil italian este admisă acţiunea sindicatelor.
219. Calitatea procesuală pasivă. În principiu, sunt aplicabile regulile generale, fiind
chemat să răspundă autorul comportamentului neloial, de regulă un comerciant. Alături de
acesta, pot fi traşi la răspundere coautorii, complicii, instigatorii, indiferent de calitatea lor.
Autorul actului ilicit va răspunde solidar, în calitate de comitent, cu prepusul său, pentru

înşelătoare din 10 septembrie 1984, a autorizat asociaţiile de consumatori să acţioneze pentru încetarea
publicităţii înşelătoare iar potrivit art. 2601 cod civil italian este admisă acţiunea sindicatelor.
388
Suntem de acord cu opinia exprimată de G. Boroi, D. Boroi, în sensul că termenul de trei ani
prevăzut de lege este un termen limită, înăuntrul căruia trebuie introdusă acţiunea, sub sancţiunea
stingerii dreptului la acţiune, chiar dacă prejudiciatul nu a luat cunoştinţă de pagubă şi de cel care a
cauzat-o (art. cit., p. 151).
187
 acoperirea prejudiciului produs printr-o faptă de concurenţă neloială săvârşită de acesta, în
exerciţiul atribuţiunilor ce i-au fost conferite (art. 9 alin. 2 din Legea nr. 11/1991). Legea
prevede firesc, în acord cu dispoziţiile art. 1003 Cod civil român, răspunderea solidară a
tuturor participanţilor la actul de concurenţă neloială (art. 9 alin. 3).
Legea nr. 148/2000 privind publicitatea instituie unele norme speciale în privinţa sferei
persoanelor ce pot avea legitimare pasivă. Astfel, art. 18 stabileşte că autorul, realizatorul de
publicitate şi reprezentantul legal al mijlocului de difuzare răspund solidar cu persoana care
îşi face publicitate, în cazul unei încălcări a legii, cu excepţia încălcării dispoziţiilor cuprinse
în art. 6 lit. a)389 şi în art. 8390, când răspunderea revine numai persoanei care îşi face
publicitate. În consecinţă, potrivit literei legii, în toate cazurile de publicitate înşelătoare şi de
publicitate comparativă interzisă, răspunderea solidară nu operează, ci numai în cazurile care
imoralitatea şi iliceitatea publicităţii se vădesc în însuşi conţinutul mesajului publicitar, în
modalitatea utilizată, sau în condiţiile în care este realizată (de exemplu: publicitatea
subliminală, publicitatea care exploatează superstiţiile, credulitatea sau frica persoanelor,
publicitatea pentru băuturile alcoolice sau pentru produsele din tutun, realizată cu înfrângerea
prevederilor legale exprese etc.).
Rămâne, totuşi, discutabil dacă legiuitorul a voit într-adevăr să instituie o umbrelă
protectoare de răspundere pentru categorii de persoane menţionate, în orice condiţii. Raţiunea
implicită a instituirii răspunderii lor solidare cu persoana care îşi face publicitatea, în situaţiile
legale care prevăd această răspundere, este că iliceitatea manifestă a publicităţii impune
presupunerea coparticipării cu vinovăţie la actul prohibit. De aceea credem că, ori de câte ori,

389
Conţinutul art. 6 din Legea nr. 148/2000 este următorul: “Se interzice publicitatea care: a) este
înşelătoare; b) este subliminală; c) prejudiciază respectul pentru demnitatea umană şi morala publică; d)
include discriminări bazate pe rasă, sex, limbă, origine, origine socială, identitate etnică sau
naţionalitate; e) atentează la convingerile religioase sau politice; f) aduce prejudicii imaginii, onoarei,
demnităţii şi vieţii particulare a persoanelor; g) exploatează superstiţiile, credulitatea sau frica
persoanelor; h) prejudiciază securitatea persoanelor sau incită la violenţă; i) încurajează un
comportament care prejudiciază mediul înconjurător; j) favorizează comercializarea unor bunuri sau
servicii care sunt produse ori distribuite contrar prevederilor legale.”
390
Conţinutul art. 8 din Legea nr. 148/2000 este următorul: “Publicitatea comparativă este interzisă
dacă: a) comparaţia este înşelătoare, potrivit prevederilor art. 4 lit. b) şi ale art. 7; b) se compară bunuri
sau servicii având scopuri sau destinaţii diferite; c) nu se compară, în mod obiectiv, una sau mai multe
caracteristici esenţiale, relevante, verificabile şi reprezentative – între care poate fi inclus şi preţul – ale
unor bunuri sau servicii ale celui care îşi face publicitate şi cele aparţinând unui concurent; d) se creează
confuzie pe piaţă între cel care ăşi face publicitate şi un concurent sau între mărcile de comerţ,
denumirile comerciale sau alte semne distinctive, bunuri sau servicii ale celui care îşi face publicitate şi
cele aparţinând unui concurent; e) se discreditează sau se denigrează mărcile de comerţ, denumirile
comerciale, alte semne distinctive, bunuri servicii sau situaţia materială a unui concurent; f) nu se
compară, în fiecare caz, produse cu aceeaşi indicaţie, în cazul produselor care au indicaţie geografică; g)
se profită în mod incorect de renumele unei mărci de comerţ, de denumirea comercială sau de alte semne
distinctive ale unui concurent ori de indicaţia geografică a unui produs al unui concurent; h) se prezintă
bunuri sau servicii drept imitaţii sau replici ale unor bunuri sau servicii purtând o marcă de comerţ sau o
denumire comercială protejată; I) se încalcă orice alte prevederi ale Legii concurenţei nr. 21/1996.
188
 s-ar face dovada că autorul, realizatorul de publicitate şi reprezentantul legal al mijlocului de
difuzare au cunoscut caracterul ilicit al publicităţii, în cazurile de publicitate înşelătoare sau
comparativă, vor putea fi traşi la răspundere, fie în calitate de coautori, fie în calitate de
complici, cu aplicarea corespunzătoare a dispoziţiilor art. 9 alin. 3 din Legea nr. 11/1991 şi
ale art. 1003 C.civ. român. Prin urmare, în opinia noastră, legea nu consacră altceva decât
clasica prezumţie simplă de bună-credinţă, prezumţie care poate fi răsturnată prin proba
contrară.
În plus, socotim că supunerea mediilor de informare exigenţelor de moralitate a
concurenţei se impune cu atât mai mult, cu cât acestea, deşi nu acţionează în scopuri
concurenţiale, pot cauza unei întreprinderi neajunsuri mai mari decât înşişi concurenţii săi.
Nu există deci nici o justificare să li se confere o poziţie privilegiată, fără ca aceasta să
semnifice o atingere adusă libertăţii presei, ca drept constituţional391.
Este adevărat, pe de altă parte, că se pot reţine ca circumstanţe atenuante şi, în funcţie
de împrejurări, chiar exoneratoare de răspundere, dificultăţile pe care mediile de informare le
întâmpină în ceea ce priveşte verificarea informaţiilor ce le sunt transmise.

391
O atare interpretare se înscrie de altfel în orientarea generală actuală a legislaţiilor şi jurisprudenţei
europene. Exemplificăm în acest sens o decizie a Tribunalului federal elveţian, prin care a fost
condamnat pentru denigrare un jurnalist care publicase în “Schweizerische Bodensee-Zeitung” un articol
negativ despre maşinile de cusut “Bernina” (Dec. din 18 martie 1991, Recueil officiel des arrêts du
Tribunal fédéral suisse, 117 IV 193). Mai mult, acelaşi tribunal a precizat că regulile de loialitate a
concurenţei se aplică şi cercetării ştiinţifice şi publicării rezultatelor acesteia, în măsura în care astfel pot
fi influenţate raporturile de concurenţă. În speţă, au fost considerate neloiale (sub forma denigrării)
alegaţiile ştiinţifice referitoare la cuptoarele cu micro-unde, care nu corespundeau cunoştinţelor
ştiinţifice recunoscute sau nu puneau suficient de clar în evidenţă existenţa controverselor ştiinţifice în
materie (Dec. din 25 martie 1994, Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse, 120 II 76).
189
 SECŢIUNEA a II-a
RĂSPUNDEREA PENALĂ

220. Prezentare generală. Art. 5 din Legea nr. 11/1991 incriminează ca infracţiuni un
număr de şapte fapte, considerate că prezintă un grad de pericol social mai ridicat decât
delictele civile şi contravenţiile.
Modul de redactare a textului impune o observaţie preliminară. Spre deosebire de forma
iniţială a art. 5, care califica cele două fapte pe care le incrimina drept infracţiuni de
concurenţă neloială, actuala reglementare renunţă la această calificare, pentru a indica,
simplu, că faptele la care se referă constituie infracţiuni. Credem că deosebirea de redactare
nu este întâmplătoare, ci se explică prin includerea în categoria infracţiunilor a unor fapte care
nu sunt săvârşite de comercianţi, ci de persoane neimplicate în calitate de părţi în raporturile
de concurenţă, dar care au un impact nemijlocit asupra mediului concurenţial (art. 5 lit. “d”392,
lit. “e”393, lit. “f”394). Sub acest aspect, textul art. 5 se prezintă ca un conglomerat, al cărui
numitor comun îl constituie obiectul juridic generic al respectivelor infracţiuni, constituit din
relaţiile sociale legate de construirea şi menţinerea unei concurenţe neviciate prin acte
contrare moralei în afaceri.
Vom întâlni, astfel, ca posibili subiecţi activi ai infracţiunilor, alături de comercianţi –
concurenţi sau nu cu comercianţii victime -, şi alte categorii de persoane: prepuşii autorităţilor
competente să elibereze autorizaţiile de comercializare a produselor farmaceutice sau a
produselor chimice destinate agriculturii (lit. d)); persoanele care au desfăşurat activităţi de
spionaj comercial sau industrial (lit. e)); persoanele aparţinând autorităţilor publice care, în
această calitate, au intrat în posesia unor secrete comerciale (lit. f)); mandatarii comercianţilor
deţinători legitimi de secrete comerciale (lit. f)). Actele de divulgare a unor informaţii
ştiinţifice secrete sau a unor alte secrete comerciale sau industriale ce pot fi săvârşite de
aceste persoane nu constituie, cum arătam mai sus, acte propriu-zise de concurenţă neloială,
dar reprezintă mijlocul imoral prin intermediul căruia se pot manifesta unele acte de
concurenţă, la rândul lor, contrare moralei afacerilor.
Elementul material al laturii obiective a acestor infracţiuni este alternativ, fiecare dintre
ele putând fi săvârşită prin oricare din acţiunile prevăzute de lege.

392
“divulgarea unor informaţii prevăzute la lit. c), cu excepţia situaţiilor în care dezvăluirea acestor
informaţii este necesară pentru protecţia publicului sau cu excepţia cazului în care s-au luat măsuri
pentru a se asigura că informaţiile sunt protejate contra exploatării neloiale în comerţ, dacă acest
informaţii provin de la autorităţile competente.”
393
Precit.
394
Precit.
190
 În ceea ce priveşte latura subiectivă, remarcăm că, pentru infracţiunea prevăzută la art.
5 lit. c), forma de vinovăţie impusă de legiuitor pentru existenţa infracţiunii este intenţia
directă, în timp ce pentru celelalte infracţiuni intenţia se poate manifesta şi în forma ei
indirectă, în toate variantele alternative prevăzute de texte.
Pedeapsa prevăzută de legea în vigoare pentru săvârşirea acestor infracţiuni este
închisoarea de la 6 luni la 2 ani sau amenda de la 25.000.000 lei la 50.000.000 lei.
Potrivit art. 8 din lege, acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea părţii vătămate
ori la sesizarea camerei de comerţ şi industrie teritoriale sau a altei organizaţii profesionale. În
absenţa oricărei precizări limitative a legii, putem înţelege prin “parte vătămată” nu numai
comerciantul direct lezat prin săvârşirea infracţiunii, dar şi asociaţiile chemate să apere
interesele consumatorilor, precum şi consumatorii individuali – persoane fizice sau juridice -,
în primul rând în cazul faptelor incriminate prin art. 5 lit. b) şi g), pentru care textele legale
stabilesc drept criteriu de definire tocmai interesele consumatorilor, dar şi în cazul faptelor
incriminate prin art. 5 lit. a).
Dispoziţiile penale ale legii nr. 11/1991 se completează cu art. 86 din Legea nr. 84/1998
privind mărcile şi indicaţiile geografice, care prevede că reprezintă infracţiune de concurenţă
neloială “orice utilizare a mărcilor sau indicaţiilor geografice, contrară practicilor loiale în
activitatea industrială sau comercială, în scopul de a induce în eroare consumatorii”395.
Acţiunea penală poate fi însoţită de acţiunea civilă – în daune-interese sau pentru
repararea prejudiciului moral. Ele pot fi susţinute fie concomitent, în cadrul procesului penal,
potrivit regulilor de procedură penală, fie separat.
221. Rolul subsidiar al răspunderii penale. Ca trăsătură caracteristică generală, în
pofida lărgirii sferei faptelor incriminate prin modificările aduse Legii nr. 11/1991, constatăm
că protecţia legală cu titlu penal a onestităţii concurenţei are un caracter secundar, protecţia de
drept civil şi cea administrativă având un rol principal. Semnificativ în acest sens este faptul
că cele mai numeroase acte de concurenţă neloială sunt sustrase complet de sub incidenţa
sancţiunilor penale396.

395
Considerăm că, de fapt, textul art. 86 din Legea nr. 84/1998 se suprapune peste conţinutul
dispoziţiilor art. 5 lit. “g” din legea nr. 11/1991, ceea ce vădeşte o inadvertenţă legislativă, agravată şi de
regimul sancţionator diferit. Astfel, infracţiunea de concurenţă neloială reglementată prin art. 86 din Legea
nr. 84/1998 se pedepseşte cu închisoarea de la o lună la doi ani sau cu amenda de 15 milioane lei. O
inadvertenţă similară întâlnim între infracţiunea prevăzută de art. 5 lit. “b” din Legea nr. 11/1991 şi art. 40
din Legea nr. 16/1995 privind protecţia topografiilor circuitelor integrate, prin care se sancţionează
vânzarea de produse contrafăcute: “Încălcarea drepturilor titularului, prin exploatarea, fără autorizaţia
acestuia, a unei topografii înregistrate, constituie infracţiune de contrafacere sau, după caz, de vânzare de
produse contrafăcute şi se pedepseşte cu închisoarea de la de la 3 luni la 3 ani sau cu amenda de la
500.000 la 1.000.000 lei.
396
În dreptul românesc însă acest caracter subsidiar nu este atât de marcat ca în alte sisteme de drept.
De pildă, în legea elveţiană contra concurenţei neloiale din 19 decembrie 1986, acţiunea penală este
subordonată acţiunii civile de aşa manieră, încât posibilitatea aplicării sancţiunii penale depinde de
191
 SECŢIUNEA a III-a
RĂSPUNDEREA ADMINISTRATIVĂ

222. Formă de răspundere specifică. Necunoscută în legislaţiile vest europene,

răspunderea administrativă pentru faptele de concurenţă neloială acoperă în dreptul românesc
un spaţiu larg între răspunderea civilă, care constituie dreptul comun în materie, şi
răspunderea penală, care constituie excepţia. Ea este amplu organizată în toate actele
normative adoptate de legiuitorul român în această materie.
Astfel, art. 4 din Legea nr. 11/1991 consacră ca fiind contravenţii unele acte clasice de
concurenţă neloială, din categoria celor de dezorganizare a activităţii unei întreprinderi
concurente, de denigrare, de deturnare a clientelei, de publicitate mincinoasă. La rândul său,
Legea nr. 148/2000, protejând simultan atât interesele consumatorilor cât şi pe cele, generale,
ale unei pieţe libere şi sănătoase, legate de respectarea moralei afacerilor, instituie un
ansamblu complex de sancţiuni contravenţionale pentru faptele de competiţie economică
neleală, săvârşite prin intermediul publicităţii înşelătoare, publicităţii subliminale, publicităţii
şocante sau imorale, sau al unor forme de publicitate comparativă (art. 6, 7, 8, 10-16).
Contravenţiile reglementate prin Legea nr. 11/1991 se constată la sesizarea părţii
vătămate, a camerelor de comerţ şi industrie. Sancţiunile pot fi aplicate şi persoanelor
juridice. Termenul de prescripţie pentru constatarea acestor contravenţii este de trei ani de la
data săvârşirii lor (art. 4 alin. ultim).
Contravenţiile reglementate de Legea nr. 148/2000 în scopul asigurării condiţiilor de
publicitate propice dezvoltării unei concurenţe normale pot fi constatate şi sancţionate la
sesizarea persoanelor prejudiate ori a asociaţiilor de consumatori sau din oficiu (art. 24).
Un număr impresionant de contravenţii sunt reglementate şi prin Ordonanţa Guvernului
nr. 99/2000, privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă: vânzarea produselor în
pierdere, cu excepţia situaţiilor prevăzute de lege; vânzările piramidale sau etajate; loteriile
publicitare şi vânzările cu prime, cu încălcarea condiţiilor legale; vânzările forţate; etichetarea
şi ambalarea necorespunzătoare a produselor etc. Prin fiecare dintre aceste acte sunt vătămaţi
consumatorii, victime ale unor manopere incorecte de captare, care le viciază libertatea de
opţiune şi le deformează comportamentul economic. Dar consumatorii constituie, din punctul

promovarea acţiunii civile. În mod asemănător este concepută acţiunea penală în Germania (art. 22 din
legea din 7 iunie 1909), în Belgia (art. 102 din legea asupra practicilor comerciale din 14 iulie 1991)
sau în Luxemburg (art. 23 alin. 2 din legea din 27 noiembrie 1986 privind practicile comerciale şi
sancţiunea concurenţei neloiale).
192
de vedere al dreptului concurenţei, clientela, a cărei atragere spre produsele sau serviciile sale
constituie însăşi raţiunea de a fi a oricărui comerciant.
Aşadar, dincolo de lezarea unor drepturi şi interese individuale, ne întâlnim din nou cu
semnul distinctiv al concurenţei neloiale: imoralitatea competitorilor. Constatarea şi
sancţionarea acestor contravenţii se face, în absenţa vreunei prevederi speciale, din oficiu,
nefiind exclusă, bineînţeles, sesizarea organelor abilitate de către persoanele sau asociaţiile –
de consumatori sau profesionale – interesate.
Răspunderea contravenţională şi răspunderea penală pentru aceeaşi faptă se exclud. În
schimb, acţiunea civilă în concurenţă neloială poate coexista cu acţiunea administrativă. În
consecinţă, constatarea şi sancţionarea oricărei contravenţii poate fi dublată de acţiunea civilă
– în oricare dintre modalităţile sale -,promovată de comerciantul victimă.

193
 CAPITOLUL III
ACTELE DE CONCURENŢĂ NELOIALĂ

Potrivit clasificării clasice, preluată de la Roubier397, concurenţa neloială se poate

manifesta sub trei forme: imitaţia, dezorganizarea şi denigrarea398.

SECŢIUNEA I
IMITAŢIA

223. Noţiune. A imita înseamnă a copia. În funcţie de obiectul imitat, copierea ca act de
concurenţă ilicit poate să privească produsul concurent sau însăşi întreprinderea concurentă,
prin încercarea de identificare cu aceasta. Printr-o extensiune a semnificaţiei originare,
“copierea” poate viza ideile ori uzurparea reputaţiei altei întreprinderi.

Subsecţiunea 1: Imitarea produsului

224. Modalităţi. Imitarea produsului se poate realiza în două modalităţi: copia servilă
şi copia cvasiservilă. Prima dintre acestea implică o imitaţie profundă, dincolo de aspectul
exterior al produsului, în specificitatea sa tehnică, în caracteristicile şi funcţionalitatea sa.
Ţinta unor astfel de manopere o constituie obiectele al căror succes comercial este asigurat şi
care nu sunt protejate prin drepturi exclusive (ipoteză în care am fi în prezenţa contrafacerii şi
a acţiunii corespunzătoare acesteia). Frecvenţa copiei servile este surprinzător de mare: o
întâlnim la toate tipurile de produse, de la cele mai simple şi mai tradiţionale, cum ar fi
jucăriile sau jocurile pentru copii399, la cele mai noi (computerele)400.

397
P. Roubier, op. cit., p. 504.
398
Pentru o trecere în revistă şi a altor clasificări doctrinale, v. Y. Eminescu, Concurenţa neleală…,
p.40. Precizăm că am preferat clasificarea propusă de Roubier pentru că este mai simplă şi cu o mai
mare putere de generalizare. Credem că aceasta este mai aptă decât altele să ne ofere firul ordonator al
exemplelor, de prea multe ori stufoase şi prolixe, conţinute de Legea nr. 11/1991, aşa cum a fost
modificată prin Legea nr. 298/2001.
399
CA Versailles, 26 sept. 1996, Kirlbi: PIBD 1997, III, p. 186; CA Paris, 10 dec. 1997, Hasbro:
PIBD 1998, p. 181.
400
Imitaţia poate atinge uneori cote paroxistice, de pildă prin reproducerea exactă chiar şi a greşelilor
de ortografie ale modelului (C.A. Lyon, 12 sept. 1996,: PIBD 1996, III, p. 600).
194
 Copierea poate fi şi cvasiservilă, fiind deci sancţionabilă chiar şi numai realizarea unei
asemănări între cele două produse. Este irelevantă existenţa unor diferenţe, dacă acestea sunt
dominate de efectul de ansamblu al similitudinilor401.
225. Confuzia în percepţia publicului. În oricare din modalităţi, este necesar să se
probeze confuzia în spiritul consumatorilor. Dar este suficientă şi numai proba riscului unei
asemenea confuzii. În acest sens, trei condiţii trebuie să fie întrunite:
- produsele să fie de aceeaşi natură;
- între produse să existe similitudini obiective;
- cele două produse să se adreseze aceleiaşi clientele.
226. Copiile licite. Imitatorul poate fi exonerat de răspundere prin invocarea a trei
justificări:
a) Natura produsului. Atunci când imitarea rezultă din natura produsului, nu este
condamnabilă. De pildă, copia servilă a unei publicaţii cu programe de televiziune nu este
sancţionabilă, deoarece similitudinile decurg din natura comună tuturor publicaţiilor cu acest
profil.
b) Banalitatea produsului. Dacă produsul este banal, el poate fi imitat, nemaiavând nici
o relevanţă posibilitatea confuziei. Condiţia originalităţii produsului pentru condamnarea
imitaţiei este comună cu proprietatea intelectuală, diferită fiind însă intensitatea acestei
originalităţi: produsul nu merită protecţie dacă nu este rezultatul unui efort de concepţie. Este
neloial să copiezi doar atunci când îţi însuşeşti munca de creaţie a altuia.
c) Imitarea este impusă de exigenţe tehnice. Când imitarea se impune de o manieră
imperativă datorită, de exemplu, existenţei unor norme standard, ea devine licită. La fel, când
se datorează unor necesităţi de compatibilitate funcţională. Acesta este cazul elaborării unor
produse care trebuie să fie adaptabile unele altora, sau utilizabile unele cu altele (piesele
detaşate şi cele accesorii).
227. Indiferenţa bunei-credinţe. Deşi de cele mai multe ori cel care copiază urmăreşte
producerea confuziei, prin săvârşirea sau nu a unei fraude, elementul relei-credinţe nu este
indispensabil pentru angajarea responsabilităţii. Buna-credinţă, constând în ignorarea
existenţei pe piaţă a produsului imitat sau în absenţa intenţiei de creare a confuziei, nu
constituie o scuză exoneratoare de răspundere. Întrucât legea nu distinge între intenţie şi culpă
– sub oricare din formele sale -, cel care realizează sau exploatează un produs trebuie să-şi ia
toate precauţiile pentru a evita orice confuzie cu alte produse.

401
Parţial, conţinutul acestei conduite comerciale neleale cade sub incidenţa infracţiunii prevăzute de
art. 5 lit. a) din Legea nr. 11/1991, precit.; în rest, întreaga gamă de manifestări concrete posibile,
rămâne în sfera de aplicabilitate exclusivă a răspunderii civile pentru concurenţă neloială.
195
 Subsecţiunea a 2-a: Identificarea cu întreprinderea

228. Noţiune. Comerciantul neloial poate încerca să depăşească “rudimentara” copiere

a produselor concurente, urmărind să fie el însuşi identificat de către public cu un alt
comerciant concurent, eventual mai notoriu, astfel încât confuzia să privească provenienţa
produsului său. Nemaiştiind cărei întreprinderi îi aparţine produsul imitat, clientela este
deturnată spre concurentul neloial. Spunem deci că „identificarea cu întreprinderea”
constituie orice act de concurenţă neloială prin intermediul căruia comerciantul neonest
încearcă să creeze confuzie între întreprinderea sa şi întreprinderea comerciantului victimă.
229. Modalităţi. Identificarea cu o întreprindere implică imitarea semnelor distinctive
ale acesteia: numele, emblema, codul de acces pe internet, aranjamentul material, pe scurt,
orice semn distinctiv al întreprinderii402.
Vom analiza pentru exemplificare numai imitarea numelui comercial, care implică şi
precizări referitoare la emblemă sau marcă.
Poate fi utilizat în scopuri comerciale propriul nume, dar şi numele altuia, ambele
ipoteze putând constitui mijloace de imitare ilicită.
a) Omonimia. Utilizarea propriului nume ca nume comercial este liberă, dar generează
probleme în ipoteza omonimiei. În principiu, nimeni nu poate fi împiedicat să exercite o
activitate comercială sub numele său, pentru singurul motiv că un alt comerciant exploatează
deja un comerţ sub un nume identic sau pe motivul că a fost înregistrată o marcă sub acelaşi
nume. Singura condiţie impusă de lege şi într-un caz şi în celălalt este înlăturarea riscului de
confuzie. Astfel, potrivit art. 38 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului403, când o
firmă nouă este asemănătoare cu o alta – asemănarea putând viza omonimia -, trebuie să se
adauge o menţiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a
persoanei (menţionarea prenumelui, de exemplu), fie prin indicarea felului de comerţ sau în
orice alt mod. Oficiul registrului comerţului are obligaţia să refuze înscrierea unei firme care,
fără a introduce elemente deosebitoare, poate produce confuzie cu alte firme înregistrate (art.
39).
Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice cuprinde, la rândul său,
dispoziţii speciale al căror scop este apărarea drepturilor exclusive născute din depozitul
mărcii împotriva posibilelor confuzii purtând asupra originii produselor. În consecinţă, art. 35
conferă titularului mărcii dreptul de acţiona în justiţie pentru interzicerea folosirii în

402
Legea nr. 11/1991 sancţionează formele agravate de imitaţie ca infracţiuni: art. 5 lit. a) (imitaţia
produsului), lit. b) şi lit. g) (identificarea cu întreprinderea).
403
M. O. nr. 121 din 7 noiembrie 1990. Legea a fost modificată şi completată, fiind republicată în
M.O. nr. 49 din 4 febr. 1998; alte modificări ulterioare nu sunt de natură să altereze analiza noastră..
196
activitatea comercială de către terţi a oricăror semne (inclusiv deci a numelui comercianţilor),
identice sau numai asemănătoare cu marca, de natură să inducă în rândul consumatorilor
confuzia cu privire la producătorul sau distribuitorul protejat prin înregistrarea mărcii.
Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, prin art. 5 lit. g),
sancţionează ca infracţiune doar utilizarea menţiunilor false pentru a induce în eroare pe
ceilalţi comercianţi sau pe beneficiari asupra identităţii întreprinderii. La rândul său, Legea nr.
148/2000 privind publicitatea interzice publicitatea comparativă dacă prin intermediul
acesteia se creează confuzie pe piaţă între cel care îşi face publicitate şi un concurent sau între
mărcile de comerţ, denumirile comerciale sau alte semne distinctive, bunuri sau servicii ale
celui care îşi face publicitate şi cele aparţinând unui concurent.
b) Utilizarea comercială a numelui altuia. Aici lucrurile se petrec invers decât în cazul
omonimiei. Utilizarea comercială a numelui altuia nu este liberă. Ea nu este licită decât dacă:
- titularul numelui consimte. Astfel, titularul numelui poate consimţi ca un terţ să-i
utilizeze numele ca nume comercial sau denumire socială. Patronimul se detaşează astfel de
persoana care îl poartă, devenind proprietate intelectuală.
Legea nr. 26/1990 permite dobânditorului unui fond de comerţ să continuie activitatea
sub firma anterioară, care cuprinde numele unuia dintre comercianţii anteriori, numai cu
acordul expres al titularului numelui (art. 41) şi interzice înstrăinarea firmei separat de fondul
de comerţ căruia aceasta îi este ataşată (art. 42), deci înstrăinarea distinctă, prin ipoteză, a
patronimului inclus în denumirea firmei.
- datorită banalităţii numelui, nu există riscul confuziei.
Când patronimul este celebru, titularul numelui poate acţiona în apărarea numelui său
fără să fie necesar să mai probeze confuzia sau prejudiciul. De pildă, art. 5 lit. j) din Legea nr.
84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice exclude de la protecţie şi înregistrare
“mărcile care conţin, fără consimţământul titularului, imaginea sau numele patronimic al unei
persoane care se bucură de renume în România”. Dacă, totuşi, o astfel de marcă este
înregistrată, titularul patronimului va putea solicita în justiţie anularea înregistrării. Această
acţiune va putea fi promovată şi de orice altă persoană interesată (art. 48), prin ipoteză un
comerciant lezat în raporturile sale concurenţiale.
230. Confuzia în percepţia publicului. În ipoteza ce face obiectul analizei,
competitorul neleal încearcă să inducă în spiritul publicului o confuzie între întreprinderea sa
şi cea concurentă, în scopul captării nelegitime a clientelei acesteia.

197
 Confuzia depinde de două elemente:
- În primul rând, confuzia nu este posibilă decât dacă cele două întreprinderi
desfăşoară activităţi concurenţiale, ele acţionând în acelaşi domeniu şi adresându-se aceleiaşi
clientele;
- În al doilea rând, confuzia depinde de un factor geografic: nu există confuzie decât
dacă cele două întreprinderi acţionează în apropiere una de cealaltă.

Subsecţiunea a 3-a: Uzurparea prestigiului altei întreprinderi

231. Noţiune. Această conduită neloială constituie o particularizare a copierii

întreprinderii, în funcţie de criteriul prestigiului întreprinderii ţintă. Problematica adusă acum
în discuţie este aceea cunoscută sub denumirea de „parazitism economic”. Teoria
parazitismului economic este o construcţie jurisprudenţială preluată concomitent de doctrina
italiană şi franceză. Termenul de parazitism economic semnifică acele acte de concurenţă
neloială prin care comerciantul neonest urmăreşte să obţină avantaje concurenţiale cu
minimum de efort, prin uzurparea prestigiului altor întreprinderi.
Din considerente tehnice, de sistematizare, în doctrină se face distincţie între concurenţa
parazitară şi manoperele parazitare.
231.1. Concurenţa parazitară. Comerciantul parazit creează confuzie prin
raportarea sa la o întreprindere notorie, căutând să profite de prestigiul ei, pentru a exploata
acelaşi tip de clientelă şi a determina, în cele din urmă, deturnarea acesteia în profitul său.
Practica tabelelor de concordanţă a devenit un exemplu aproape clasic de concurenţă
parazitară. Aceasta constă în punerea în paralel, pe un pliant distribuit clientelei, a unor
produse de calitate mediocră cu produse de lux, pentru evidenţierea diferenţelor de preţuri.
Utilizat cu preponderenţă în domeniul parfumurilor, comportamentul a fost constant reprimat
de jurisprudenţă, ca act de concurenţă neloială, dar şi, dacă sunt întrunite condiţiile
contrafacerii, pe temeiul protecţiei mărcilor.
Legislaţia internă românească, prin art. 8 lit. “g” din Legea nr. 148/2000 privind
publicitatea, într-un mod asemănător, interzice publicitatea comparativă când ”se profită în
mod incorect de renumele unei mărci de comerţ, de denumirea comercială sau de alte semne
distinctive ale unui concurent ori de indicaţia geografică a unui produs al unui concurent.”
Cu cât notorietatea întreprinderii victimă este mai mare, cu atât protecţia faţă de
conduitele parazitare este mai puternică, conducând la o aplicare mai puţin riguroasă a
condiţiilor de atragere a răspunderii. Riscul confuziei este astfel cu mai multă uşurinţă admis

198
iar larga arie geografică în care întreprinderea notorie este cunoscută asigură, în mod
corespunzător, o apărare extinsă a acesteia.
Mai mult, protecţia va opera nu numai faţă de activităţile propriu-zis concurenţiale, ci în
raport de orice activitate ce ar putea fi rataşată întreprinderii notorii. Prestigiul deosebit al
întreprinderii victimă determină posibilitatea de stabilire a confuziei chiar în absenţa oricărei
concurenţe între cele două întreprinderi, care pot fi active în domenii diferite.
Este însă obligatorie proba confuziei asupra originii bunului: publicul nu cunoaşte care
întreprindere a fabricat bunul şi îl atribuie, eronat, întreprinderii notorii. Astfel, când
întreprinderea „pirat” şi întreprinderea „piratată” operează în sectoare economice diferite,
neloialitatea celei dintâi nu se concretizează prin deturnarea clientelei celei de-a doua, pentru
că ele nu prospectează aceeaşi clientelă. Consecinţa neloialităţii şi a confuziei publicului o
constituie câştigarea de clientelă fără efort propriu.
231.2. Manoperele parazitare. Teoria parazitismului poate fi însă aplicată fără a mai
pretinde proba nici unei confuzii: comerciantul nu caută în mod special să creeze o confuzie
în percepţia publicului între produse, nici între întreprinderi, nici privind originea produselor.
Prejudiciul va consta într-o tulburare comercială, actuală sau viitoare, ţinând de diluarea
valorii mărcii sau, mai general, a semnelor distinctive şi de diminuarea capacităţii de
concurenţă a întreprinderii piratate, pe scurt, în uzurparea notorietăţii acesteia.
De pildă, fabricantul de jucării care-şi denumeşte o jucărie “Orient-Expres” profită de
reputaţia trenului cu aceeaşi denumire pentru a o vinde mai uşor, fără a depune eforturi
deosebite; nici nu se pune problema confuziei publicului asupra originii produsului, căci
nimeni nu poate crede că uzinele angrenate în fabricarea trenului sau întreprinderea care îl
exploatează s-au reprofilat pe fabricarea jucăriilor: “dacă nu caută să creeze o confuzie asupra
originii produsului, fabricantul se dedă în schimb la o exploatare nejustificată a mărcii
altuia.”404 Similar, nimeni nu ar putea crede că producătorii de vinuri din celebra regiune
Champagne au renunţat la obţinerea produselor lor specifice, pentru a fabrica parfumuri, fie
ele chiar de lux. Deci, fabricantul de cosmetice, care şi-a denumit parfumul „Champagne” şi
l-a ambalat într-un flacon asemănător sticlelor de şampanie, este culpabil de săvârşirea unui
act de concurenţă neloială, sub forma manoperelor parazitare. El a profitat de prestigiul
denumirii de origine Champagne, de munca şi perseverenţa a generaţii de producători, în
scopul de a atrage clientelă pentru noul său parfum405.
Legea nr. 84/1998 integrează şi această tendinţă prin art. 35 lit. c, care face posibilă
interzicerea folosirii în activitatea comercială a unui semn identic sau asemănător cu o marcă
de prestigiu, pentru produse sau servicii diferite de cele pentru care marca este înregistrată,
404
CA Paris, 21 noiembrie 1997, Orient-Express, PIBD 1997, III, 174.
405
CA Paris, 15 decembrie 1993, Yves Saint-Laurent Parfums, RJDA 1994, p. 213.
199
dacă s-ar putea, prin această folosire, profita de caracterul distinctiv ori de renumele mărcii
sau s-ar cauza un prejudiciu titularului mărcii.

SECŢIUNEA a II-a
DEZORGANIZAREA

232. Clasificare. În mod tradiţional doctrina distinge între dezorganizarea

întreprinderii concurente şi dezorganizarea pieţei. Dezorganizarea pieţei aduce atingere nu
numai unei anume întreprinderi concurente, ci ansamblului concurenţilor care fabrică sau
distribuie un produs. Se includ în această categorie de fapte diverse practici restrictive, în
principal în practicarea unor preţuri anormal de joase, în scopul eliminării concurenţei. Acest
tip de comportament este specific competitorilor de mare anvergură şi poartă denumirea, cum
am văzut, de abuz de poziţie dominantă, eventual, de abuz de dependenţă economică.
Dezorganizarea poate proveni însă şi de la un operator fără putere economică deosebită,
când produce o ruptură a egalităţii în concurenţă. Acest tip de dezorganizare constituie
obiectul prezentei analize.
În funcţie, de scopul urmărit, dezorganizarea unei întreprinderi este de două feluri:
- care vizează activitatea productivă sau comercială a întreprinderii concurente.
Aceasta, la rândul său, poate fi:
- directă
- indirectă.
- care vizează reţelele de distribuţie, prin dezvoltarea importurilor paralele.
233. Dezorganizarea directă. Aceasta include în primul rând dezorganizarea activităţii
adversarului prin mijloace brutale, chiar primitive, cum ar fi deturnarea comenzilor sau
suprimarea publicităţii acestuia. Ea se poate realiza însă şi prin metode mai rafinate. Unele
dintre ele implică utilizarea aşa-numitelor “preţuri de apel”, care sunt preţuri anormal de
joase, dar situate deasupra revânzării în pierdere. Această practică nu este constitutivă de
concurenţă neloială decât în prezenţa unor circumstanţe speciale406: când este însoţită de de o
înşelăciune sau de un dumping.
Înşelăciunea se referă, de cele mai multe ori, la propunerea – prin intermediul unor
campanii publicitatare - de preţuri joase pentru un produs notoriu, în scopul atragerii
clientelei, dar fără ca întreprinderea neloială să dispună de cantităţile necesare pentru a putea
satisface cererea. În această manieră, clientela este deturnată spre alte produse.

406
J.-J. Burst, Concurrence déloyale et parasitisme, Droit usuel, Dalloz, 1993, nr. 153, 204.
200
 Dumpingul, în acest context, se defineşte ca o vînzare cu preţ scăzut de produse notorii,
precedată sau/şi însoţită de publicitate, în scopul captării clientelei concurenţilor. Odată
eliminată concurenţa locală, preţurile sunt majorate.
Ambele practici produc prejudicii:
- producătorilor, întrucât produsele lor sunt devalorizate;
- concurenţilor, deoarece clientela le este deturnată;
- consumatorilor, care sunt înşelaţi.
234. Dezorganizarea indirectă. Aceasta poate consta în:
- utilizarea personalului întreprinderii rivale sau
- obţinerea de informaţii în condiţii anormale.
234.1. Utilizarea personalului întreprinderii rivale. Legea nr. 11/1991 conţine câteva
norme centrate pe această temă, instituind în sarcina celor vinovaţi răspunderea
contravenţională, din care exemplificăm:
- oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte
avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia, pentru a cunoaşte sau a
folosi clientela sa (art. 4 lit. f));
- deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu această
clientelă în cadrul funcţiei deţinute anterior la acel comerciant (art. 4 lit. g));
- concedierea sau atragerea unor salariaţi ai unui comerciant, în scopul înfiinţării unei
societăţi concurente care să capteze clienţii acelui comerciant sau angajarea salariaţilor unui
comerciant în scopul dezorganizării activităţii sale (art. 4 lit. “h”).
Fără să intrăm în detaliile care conturează specific fiecare dintre aceste contravenţii
observăm că ţinta activităţilor neloiale o constituie în principal clientela adversarului. Dar,
cum am precizat, clientela este prin natura ei fluctuantă şi „aparţine” celui care ştie s-o
câştige. Tocmai modalităţile de câştigare a clientelei sunt vizate de cele trei variante legale,
toate implicând manopere frauduloase:
- coruperea personalului întreprinderii rivale, în prima;
- utilizarea dolozivă a legăturilor stabilite cu clientela fostului patron, în a doua;
- raptul personalului unui comerciant, în a treia.
În absenţa unor manopere frauduloase nu suntem în prezenţa concurenţei neloiale chiar
dacă, prin ipoteză, plecarea salariatului ar provoca o deplasare masivă a clientelei. Totul
depinde de circumstanţe: dacă se face dovada că ex-salariatul a utilizat sistematic practici de
acaparare a clientelei, atunci comportamentul este neloial. La fel, nu constituie act neleal per
se nici constituirea unei noi societăţi, având acelaşi obiect de activitate cu o alta preexistentă,
urmată de angajarea unor foşti salariaţi ai întreprinderii iniţiale, chiar dacă prin aceasta s-ar

201
 determina un important transfer de clientelă. Ceea ce primează este principiul libertăţii de
iniţiativă şi, în consecinţă, este necesară probarea neloialităţii concurentului.
În plus, victima trebuie să dovedească şi faptul că, prin aceste conduite, a fost privată de
exploatarea clientelei sale, sau de un segment important al acesteia, altfel spus, că ele au
condus la dezorganizarea întreprinderii sale.
234.2. Obţinerea în condiţii anormale a secretelor de afaceri sau a savoir-faire-
ului. Cea mai semnificativă completare a legii privind combaterea concurenţei neloiale,
introdusă prin Legea nr. 298/2001, este cea referitoare la protecţia informaţiei confidenţiale.
Legea încearcă definirea acesteia astfel: “constituie secret comercial informaţia care, în
totalitate sau în conexarea exactă a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu
este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de
informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a
luat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim secret”.
Definiţia a fost preluată de legiuitorul român din Acordul privind aspectele drepturilor de
proprietate intelectuală legate de comerţ, din 15 aprilie 1994407, potrivit căruia noţiunea de
informaţie confidenţială acoperă o largă arie de date nedestinate publicităţii, începând cu cele
legate de invenţii (dar nebrevetate sau nebrevetabile) şi terminând cu cele privitoare la viaţa
privată a unei persoane (inclusiv data de naştere).
În mod evident, legiuitorul a urmărit crearea unui cadru normativ special pentru
apărarea savoir-faire-ului (know-how), dar, în opinia noastră, definiţia aleasă nu este cea mai
fericită, întrucât este confuză şi lacunară sub aspectul unor criterii riguroase de determinare a
obiectului protecţiei. Apreciem că mult mai potrivită ar fi fost adoptarea reperelor conţinute în
Decizia Comisiei Comunităţilor Europene nr. 4087 din 30 noiembrie 1988 (art. 1 alin. 3 lit. f),
g), h) şi i))408, în raport de care know-how-ul poate fi definit ca fiind creaţia intelectuală
reprezentată de totalitatea cunoştinţelor şi soluţiilor noi, secrete, substanţiale şi identificate,

407
Potrivit art. 39 din Acord: “Persoanele fizice şi juridice vor avea posibilitatea să împiedice ca
informaţii aflate în mod licit sub controlul lor să fie divulgate terţilor, sau achiziţionate sau utilizate de
aceştia fără consimţământul lor şi de o manieră contrară uzanţelor comerciale licite, cu condiţia ca aceste
informaţii:
a) să fie secrete în sensul ca, în totalitatea lor sau în configuraţia sau asamblarea exactă a elementelor lor,
ele nu sunt în general cunoscute de persoane aparţinând mediilor care se ocupă în mod normal de genul de
informaţii în cauză sau nu le sunt uşor accesibile;
b) să aibă o valoare comercială prin faptul că sunt secrete;
c) să fi făcut obiectul unor prevederi rezonabile, în funcţie de circumstanţe, destinate să le păstreze
secrete, din partea persoanei care le controlează în mod licit.”
408
Un argument în plus îl constituie şi necesitatea armonizării legislaţiei interne cu reglementările
comunitare, obligaţie pe care România şi-a asumat-o prin Acordul european instituind o asociere între
România şi Comunităţile Europene şi statele membre ale acestora, semnat la Bruxelles, ratificat de către
parlamentul României prin Legea nr. 20/1993.
202
 deţinute de un comerciant, utile în industrie, comerţ sau servicii, pentru care titularul îşi
poate manifesta voinţa de a le transmite, în anumite condiţii, terţilor.
În ce ne priveşte, considerăm că definiţia consacrată de doctrina franceză răspunde cel
mai bine necesităţilor didactice: “cunoştinţă tehnică transmisibilă dar inaccesibilă imediat
publicului şi nebrevetată.”409 Este necesar să precizăm că termenul “tehnic” este aici utilizat
în sensul de “practic”, cunoştinţa putând aparţine domeniului tehnic propriu-zis, industrial,
dar şi domeniului comercial.
În literatura de specialitate410, savoir-faire-ul este caracterizat astfel:
a) Este un ansamblu de cunoştinţe tehnice privind capitalul tehnologic al unei
întreprinderi, respectiv fabricarea unui produs, exploatarea sau gestiunea unei întreprinderi,
sau un ansamblu de cunoştinţe netehnice, comerciale, importante mai cu seamă în domeniul
francizei.
Informaţiile conţinute de know-how sunt „substanţiale”, în sensul că sunt utile pentru
optimizarea activităţilor industriale sau comerciale (d.e. o formulă chimică, un procedeu de
fabricaţie, un anumit mod de a comercializa unele produse: prezentarea bunurilor, corelarea
acestora cu service-ul, metode de abordare a clienţilor), ori pentru eficienţa managementului.
Se consideră că poate exista şi un savoir-faire negativ, “constituit din cunoştinţele asupra
erorilor care nu trebuie comise”411
b) Are caracter transmisibil, ceea ce înseamnă că elementele sale, cunoştinţele care-l
alcătuiesc pot fi comunicate unor terţi. Sunt excluse astfel din sfera noţiunii de savoir-faire
competenţa sau abilităţile tehnice ale unui salariat, care nu sunt susceptibile de înstrăinare.
c) Are un caracter relativ secret, ceea ce înseamnă că informaţiile care alcătuiesc
savoir-faire-ul nu sunt în mod liber accesibile publicului. Aceste informaţii nu implică însă în
mod obligatoriu o noutate absolută sau activitate inventivă şi pot fi cunoscute de un număr
mai mare de persoane, din cadrul aceleiaşi întreprinderi, sau chiar din întreprinderi concurente
care cunosc şi aplică acelaşi know-how, obţinut, pe baza unor investiţii proprii. Ceea ce este
esenţial, este ca deţinătorii legitimi să ia măsuri rezonabile pentru păstrarea confidenţialităţii
secretelor.
d) Ansamblul de cunoştinţe care alcătuiesc savoir-faire-ul nu face obiectul unui brevet,
fie că respectivele cunoştinţe nu îndeplinesc condiţiile pentru a fi brevetate, fie că nu se
doreşte obţinerea unui brevet (pentru a se evita cheltuielile necesare pentru depozit sau
pentru a se preveni divulgarea lor).

409
J.-M. Mousseron, Aspects juridiques du Know-How”, în Le Know-How. Cahiers de droit de
l’entreprise, nr. 1/1972, p. 2 şi în Traité des brévets, collection CEIPI, Litec, 1984.
410
A. Chavanne, J.-J. Burst, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 5-e ed., 1998, p. 320-
323.
411
J. Azéma, Propriété industrielle, în Lamy Droit commercial, 1993, nr. 1478.
203
 Legea nr. 11/1991 condamnă printr-un text de principiu aproprierea secretelor
comerciale ale concurenţilor, prin mijloace neloiale, ca, de pildă, abuzul de încredere sau
instigarea la sustragerea lor, precum şi utilizarea secretelor comerciale astfel obţinute, sau
achiziţionarea lor de către terţii care aveau cunoştinţă despre existenţa acestor practici412, de
natură să aducă atingeri poziţiilor pe piaţă ale concurenţilor.
Însuşirea secretelor de afaceri sau a savoir-faire-ului poate fi directă sau indirectă.
a) Aproprierea directă se poate face prin mijloace diverse, între care spionajul
industrial sau comercial este intens folosit astăzi în lupta acerbă pentru câştigarea rapidă a
unor poziţii dominante sau pentru menţinerea acestora. Legea nr. 11/1991 sancţionează penal
divulgarea, achiziţionarea sau utilizarea secretului comercial de către terţi, fără
consimţământul deţinătorului său legitim, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj industrial sau
comercial (art. 5 lit. e)). Însuşirea directă a unor informaţii secrete se mai poate realiza şi prin
încălcarea obligaţiei de confidenţialitate de către persoane aparţinând autorităţilor publice,
cărora informaţiile le-au fost transmise de către comercianţi în virtutea unor obligaţii legale
(art. 5 lit. d) şi lit. f)), sau de către mandatarii comercianţilor, împuterniciţi de către aceştia să-
i reprezinte în faţa autorităţilor publice (art. 5 lit. f))413. De asemenea, cum informaţia secretă
constituie un bun incorporal, independent de suportul său, cu o certă valoare patrimonială, şi
cum art. 208 C. pen. defineşte furtul ca fiind luarea unui bun mobil din posesia sau detenţia
altuia, în scopul însuşirii pe nedrept, ne apare ca fiind posibilă săvârşirea infracţiunii de furt
având ca obiect bunuri ce aparţin proprietăţii intelectuale414.
Când divulgarea, achiziţionarea sau folosirea unui secret comercial sunt actele unui
comerciant sau ale unui salariat – infidel - al acestuia şi se realizează contrar uzanţelor
comerciale cinstite, dar în afara sferei de incidenţă a penalului, faptele constituie contravenţii
(art. 4 lit. b)). Legea nr. 11/1991 sancţionează distinct, contravenţional, pentru caracterul său

412
Este vorba de noul art. 1 ind. 1 lit. “a”, a cărui formulare este, din păcate, extrem de confuză şi
contrară legilor logice: “este considerată ca fiind contrară uzanţelor comerciale cinstite utilizarea în mod
neloial a secretelor comerciale ale unui comerciant prin practici de genul neexecutării unilaterale a
contractului sau utilizării unor proceduri neloiale (!? – n.n.,subl.n), abuzului de încredere, incitării la
delict şi achiziţionării de secrete comerciale de către terţii care cunoşteau că respectiva achiziţie implica
astfel de practici, de natură să afecteze poziţia comercianţilor concurenţi pe piaţă.”
413
Aceste texte coexistă cu altele, mai vechi. De exemplu, art. 196 C.pen. sancţionează, sub
denumirea de “divulgarea secretului profesional”, divulgarea, fără drept, a unor date, de către acela
căruia i-au fost încredinţate, sau de care a luat cunoştinţă în virtutea profesiei ori funcţiei, dacă fapta
este de natură a aduce prejudicii unor persoane. Iar art. 298 C.pen. sancţionează, sub denumirea de
“divulgarea secretului economic”, divulgarea unor date sau informaţii care nu sunt destinate
publicităţii, de către cel care le cunoaşte datorită atribuţiilor de serviciu, dacă fapta este de natură să
producă pagube. Legea nu defineşte nici “secretul profesional”, nici “secretul economic”, dar este
evident că acestea se suprapun, cel puţin parţial, cu “secretul comercial”, protejat prin Legea nr.
11/1991, fiind greu de stabilit practic conturul precis al fiecăreia dintre aceste infracţiuni.
414
De pildă, fapta salariatului care încalcă regulamentele stabilite de comerciant şi copiază planuri sau
formule de fabricaţie.
204
pernicios, şi una din căile neloiale utilizate pentru obţinerea informaţiilor confidenţiale:
coruperea personalului unui comerciant (art. 4 lit. f)).
b) Însuşirea indirectă a secretelor de afaceri sau a savoir-faire-ului nu este reprimabilă
per se. Orice persoană este liberă în principiu să-şi părăsească întreprinderea pentru a lucra la
o întreprindere concurentă sau chiar să-şi creeze o întreprindere concurentă. La fel cum fostul
salariat poate să determine, odată cu plecarea sa, deplasarea clientelei, el poate să folosească
savoir-faire-ul dobândit anterior în noua întreprindere şi în beneficiul acesteia, cu excepţia
cazului cînd secretele de fabricare sunt protejate printr-un drept de proprietate incorporală.
Utilizarea savoir-faire-ului în profitul unei întreprinderi concurente devine însă reprimabilă
dacă este însoţită de circumstanţe speciale: de pildă, fostul salariat primeşte informaţiile de la
o persoană rămasă în serviciul fostei întreprinderi; noul patron l-a angajat pe salariatul
întreprinderii concurente numai în scopul de a-şi procura informaţii privind procedeele de
fabricaţie.
235. Dezorganizarea reţelelor de distribuţie prin importuri paralele. Dezvoltarea
sistemelor moderne de distribuţie a adus pe scena vieţii comerciale o nouă categorie de
competitori, deosebit de agresivi şi de inventivi: distribuitorii paraleli. Prin acţiunile pe care le
întreprind, aceştia pot determina dezorganizarea reţelelor de distribuţie şi înlocuirea lor cu o
distribuţie paralelă, neagreată de fabricant.
Chestiunea este de a şti dacă distribuitorul paralel415, care ignoră în mod conştient un
contract de exclusivitate sau de distribuţie selectivă, comite un act de concurenţă neloială. În
principiu, acţiunea unui distribuitor paralel de a se aproviziona de la un distribuitor agreat este
constitutivă de concurenţă neloială, deoarece orice persoană care o ajută pe alta să-şi încalce
obligaţiile contractuale comite un delict. Mai precis, este vorba de un delict de concurenţă
neloială, deoarece concurentul nu este autorizat să comercializeze produsele în cauză. În
acelaşi timp, fapta sa poate fi calificată ca act de parazitism comercial pentru că, pe de o
parte, el vinde produsele reţelei fără să fie supus constrângerilor obişnuite ale distribuitorilor
agreaţi (în legătură, de pildă, cu preţurile recomandate, sau cu amenajarea spaţiilor
comerciale) şi, pe de altă parte, beneficiază de valoarea publicitară a mărcii pentru a-şi
dezvolta propriul comerţ.
Răspunderea în concurenţă neloială a terţului distribuitor faţă de promotorul reţelei
poate fi angajată dacă se produc următoarele probe:
a) că terţul s-a aprovizionat de la un membru al reţelei sau/şi că a săvârşit şi alte acte
neloiale;
b) că reţeaua de distribuţie este organizată cu respectarea legii.

415
Numit şi „franc-tireur” sau “Free rider”.
205
 a) Acţiunea în concurenţă neloială poate fi angajată împotriva terţului revânzător din
momentul în care se dovedeşte că a violat o reţea de distribuţie, cumpărând produsele de la un
membru al reţelei416.
Distribuitorul paralel poate înlătura riscul sancţionării sale dacă dovedeşte că însuşi
furnizorul (fabricant sau vânzător) a organizat “evadările” din circuit, vânzând în afara
propriei reţele. Chiar şi în această ipoteză însă răspunderea sa poate fi antrenată dacă
revânzarea bunurilor se face în condiţii prejudiciabile pentru marcă sau reţea. De pildă, când
practică preţuri anormal de scăzute sau când bunurile pe care le vinde poartă menţiunea că nu
pot fi comercializate decât de distribuitori agreaţi.
b) Pentru ca răspunderea terţului să fie angajată, promotorul reţelei trebuie să
dovedească liceitatea acesteia, demonstrând, de exemplu, caracterul obiectiv al criteriilor de
selecţie sau că, prin intermediul contractului de exclusivitate, nu se produc efecte restrictive
de concurenţă. Proba o poate constitui autorizarea eliberată de autoritatea de concurenţă.

416
Jurisprudenţa franceză actuală, în scopul asigurării unei protecţii mai ferme a reţelelor de distribuţie,
a instituit o prezumţie de culpă în sarcina terţului, în cazul în care acesta refuză să declare provenienţa
bunurilor revândute (Cass. com. fr., 27 oct. 1992, Hermes, Azzaro şi Rochas, D. 1992, p. 507.
206
 SECŢIUNEA a III-a
DENIGRAREA

236. Noţiune. Denigrarea constă în răspândirea de informaţii peiorative şi

răuvoitoare cu privire la persoana, întreprinderea sau produsele unui concurent ori la
produsele unui grup determinat de concurenţi. Scopul acesteia este diminuarea forţei
concurentului/concurenţilor şi, simetric, creşterea propriului prestigiu.
Legea nr. 11/1991 sancţionează denigrarea directă: comunicarea sau răspândirea de
către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau mărfurilor sale,
afirmaţii de natură să dăuneze bunului mers al întreprinderii (art. 4 alin. 1 lit. g)).
De asemenea, este condamnată şi maniera indirectă de subminare a imaginii
adversarului: comunicarea sau răspândirea în public de către un comerciant de afirmaţii
asupra întreprinderii sale sau activităţii acesteia, menite să inducă în eroare şi să-i creeze o
situaţie de favoare în dauna unor concurenţi (art. 4 alin. 1 lit. f)).
Ambele texte consacră statut de contravenţii unor forme agravate ale denigrării. Astfel,
în primul caz, afirmaţiile trebuie să fie “mincinoase”, ceea ce înseamnă că ele nu au un
conţinut real şi că autorul lor este conştient că nu corespund realităţii. În al doilea caz,
afirmaţiile sunt “menite să”, deci sunt făcute în scopul obţinerii unui anume rezultat: crearea
unei situaţii de favoare, în dauna concurenţilor.
Pentru reţinerea săvârşirii unui act de concurenţă neloială sub forma denigrării este
necesară îndeplinirea următoarelor condiţii:
a) între denigrator şi denigrat să existe un raport de concurenţă, cel puţin indirect;
b) să existe o discreditare conţinută într-un mesaj;
c) ţinta discreditării să fie un concurent identificat sau identificabil, ori mai mulţi
asemenea concurenţi;
d) mesajul să fie difuzat.
237. Existenţa unui raport de concurenţă. Întreprinderea vizată prin acţiunea de
denigrare trebuie să fie într-un raport de concurenţă direct sau indirect cu autorul faptului
ilicit. Odinioară, jurisprudenţa pretindea ca atât comerciantul culpabil cât şi victima sa să aibă
aceeaşi specialitate şi să ofere publicului produse analoge. Astăzi, consideră că ei se pot situa
la nivele economice diferite, de pildă un producător şi un distribuitor. Este obligatoriu însă ca
cele două întreprinderi să se adreseze, cel puţin parţial, aceleiaşi clientele. În consecinţă, nu
există denigrare când, de pildă, părţile sunt două laboratoare farmaceutice care produc
medicamente diferite sau doi editori care se adresează unor cititori de vârste diferite.

207
 238. Conţinutul mesajului: discreditarea. Diversitatea afirmaţiilor calomnioase sau
numai răutăcioase imaginate de competitorii neloiali impune ca unică modalitate de analiză
cea cazuistică417. Exemplificăm:
- afirmaţii care aduc atingere onorabilităţii, reputaţiei comerciale sau situaţiei
economice a victimei (că adversarul utilizează metode dubioase în afaceri, că nu-şi mai poate
respecta angajamentele, că este în pragul falimentului);
- afirmaţii care prezintă întreprinderea concurentă ca desfăşurând o activitate
periculoasă şi că produsele ei sunt apte să cauzeze grave accidente;
- afirmaţii prin care se contestă orice aptitudine profesională unui concurent;
- difuzarea de informaţii de ordin privat cu privire la: religia sau rasa concurentului ori
a clienţilor săi;
- publicitate cu caracter laudativ în favoarea propriilor produse, cu subînţelesul că
produsele concurente sunt de slabă calitate sau nocive etc.
În mod tradiţional, în legislaţiile europene şi în jurisprudenţa care sancţionează
denigrarea, împrejurarea că informaţia adusă la cunoştinţa publicului poate fi exactă şi,
eventual, de notorietate, este indiferentă418. Exceptio veritatis nu exonerează de răspundere
(ca în cazul calomniei). Nu divulgarea adevărului este condamnată, ci circumstanţele care o
acompaniază, maniera răuvoitoare, neloială în care este făcută. De pildă, jurisprudenţa
franceză a considerat că este constitutivă de denigrare dezvăluirea publică a faptului că a fost
intentată împotriva concurentului o acţiune în contrafacere, însoţită de o copie a cererii de
chemare în judecată, în termeni de natură să prejudece soluţia419.
La o primă vedere, legea română ne apare din perspectivă comparativă mult mai
restrictivă, denigrarea consacrată legal fiind legată, în principal, de conţinutul “mincinos” al
afirmaţiilor. Or, minciuna reprezintă mai mult decât o inexactitate. Ea implică intenţia
calificată: comerciantul culpabil face afirmaţii neadevărate, fiind în deplină cunoştinţă de
cauză asupra acestui aspect. Apreciem însă că definiţia legală limitativă a denigrării nu este
aplicabilă decât pentru reţinerea contravenţiei prevăzute de text. Nimic nu-l împiedică pe
comerciantul lezat să promoveze o acţiune în concurenţă neloială pentru denigrare, întemeiată
pe dispoziţiile art. 1 şi 2 din Legea nr. 11/1991, fără a i se putea pretinde să dovedească

417
Y. Eminescu, op. cit., p. 38: “Caracterul eterogen al acţiunii în concurenţă neleală, interferenţele ei
multiple, explică de ce în lucrările consacrate acestei materii se urmează de obicei o metodă care ar
putea fi numită <cazuistică>. Într-adevăr, cea mai importantă parte a tratatelor şi monografiilor
consacrate concurenţei neleale, ca dealtfel şi dreptului concurenţei, priveşte clasificarea şi analiza
actelor de concurenţă neleală.”
418
De pildă, legea elveţiană contra concurenţei neloiale, în art. 3 lit. a. prevede că săvârşeşte un act de
concurenţă neloială cel care “denigrează pe altul, mărfurile sale, munca sa, prestaţiile, preţurile sau
afacerile sale prin alegaţiuni inexacte, înşelătoare sau inutil ofensatoare”.
419
Cass. com. fr. 6 nov. 1990, JCP 1991 IV, p. 3.
208
 altceva decât modalitatea neleală, contrară unei minime morale între “confraţi”, prin care au
fost făcute publice unele aspecte privind persoana sau întreprinderea sa, prin ipoteză
adevărate, de natură să-i prejudicieze activitatea.
239. Discreditarea unui concurent determinat. Pentru a fi constitutive de denigrare,
informaţiile trebuie să vizeze persoana, întreprinderea sau produsele unui concurent – sau
grup de concurenţi – identificat sau identificabil.
Cel mai adesea, este pus în cauză un comerciant individual, dar nu este necesar ca
desemnarea sa să fie expresă; aceasta poate să nu fie decât implicită, dar suficient de clară şi
transparentă. De pildă, într-o epocă în care nu exista decât o singură firmă care fabrica maşini
cu tracţiune pe faţă, s-a considerat că un alt constructor de automobile a denigrat-o, fără să o
numească, atrăgând atenţia eventualilor cumpărători asupra pericolelor acestui mod de
tracţiune420. Nu există în schimb denigrare în prezentarea unui spot publicitar în care o maşină
care rulează pierde pe drum câteva din elementele sale esenţiale, din moment ce vizualizarea
acestui spot, de foarte scurtă durată, nu permite identificarea mărcii vehiculului utilizat421.
Este posibilă şi denigrarea colectivă, prin care se aduce atingere unui ansamblu de
comercianţi sau de producători dintr-un sector economic determinat. Punctul de plecare în
jurisprudenţa franceză l-a constituit hotărârea prin care a fost condamnată societatea
Carrefour care, într-o publicitate regională, nu se sfiise să califice metodele tradiţionale de
punere în vânzare a produselor alimentare curente drept “capcane pentru proşti”422.
240. Mesajul trebuie să fie difuzat. Mesajul denigrator trebuie adus la cunoştinţa
clientelei prezente sau potenţiale a concurentului, prin orice mijloc, public sau confidenţial:
cuvânt, scris, imagine. Nu există denigrare, de pildă, în cazul unei scrisori adresate de o
societate numai vânzătorilor din propria reţea de distribuţie. Dar este suficient ca scrisoarea să
fie adresată chiar şi unui singur client.
241. Denigrarea prin publicitate. Din ce în ce mai des concurenţa neloială prin
discreditare se manifestă sub forma mesajelor publicitare sau se strecoară, în varii proporţii,
în acestea. Întâlnim cu un astfel de conţinut afişe lipite în locuri publice, manifeste sau
circulare distribuite clientelei, anunţuri inserate în ziare sau difuzate prin radio, spoturi de
televiziune. Aceste practici sunt cu atât mai periculoase cu cât este mai mare numărul de
persoane care le recepţionează şi pe care le pot influenţa.
Două sunt problemele speciale care trebuie să fie dezvoltate din perspectiva acestui
subiect: publicitatea laudativă şi publicitatea comparativă.

420
CA Paris, 14 febr. 1958, JCP 1958. II. 10535, notă P. Esmein; RDC 1958. 549, obs. P. Roubier.
421
CA Paris 14 martie 1996, RJDA nr. 6/1996, nr. 849.
422
CA Bordeaux 3 martie 1971, Gaz. Pal. 1971. II. 398, notă J.-Cl. Fourgoux; RDC 1972. 87, obs. A.
Chavanne.
209
 a) Publicitatea laudativă. Este vorba despre denigrarea publicitară care se realizează
prin elogiile pe care comerciantul le aduce propriilor sale produse. În general, se consideră că
reclama superlativă este permisă. Comercianţilor li se recunoaşte deci dreptul de a-şi lăuda
produsele până la hiperbolă, de a le exagera calităţile.
Chestiunea trebuie totuşi circumstanţiată. Căci nu se poate ignora faptul că publicitatea
laudativă la adresa produselor proprii implică aproape întotdeauna o apreciere negativă,
peiorativă a produselor concurente. În asemenea situaţii se poate vorbi, fără îndoială, de o
denigrare indirectă. Astfel, jurisprudenţa franceză a sancţionat o societate viticolă pentru
publicitatea în care afirma că produsul său este singurul care se poate numi “aperitiv natural”
şi singurul inofensiv, lăsând să se înţeleagă că celelalte aperitive erau suspecte de a fi fost
obţinute prin tratamente chimice423.
Legislaţia română conturează precis limitele liceităţii publicităţii laudative. Art. 4 alin.
1 lit. f) din Legea nr. 11/1991 impune ca afirmaţiile publice pe care un comerciant le face cu
privire la întreprinderea sa şi produsele acesteia să nu dăuneze concurenţilor. În aceeaşi
ordine de idei, Legea nr. 148/2000 sancţionează publicitatea înşelătoare, definită prin art. 4 lit.
b)424 ca fiind acea publicitate de natură a induce în eroare, putând leza interesele unui
concurent.
b) Publicitatea comparativă. Art. 4 lit. c) din Legea nr. 148/2000 defineşte publicitatea
comparativă ca fiind acea publicitate care identifică explicit sau implicit un concurent sau
bunurile ori serviciile oferite de acesta. Definiţia legală este insuficientă. Considerăm că
publicitatea comparativă constă în confruntarea propriilor produse sau servicii cu cele ale
unui concurent, într-o manieră de natură să evidenţieze publicului avantajele celor dintâi
faţă de celelalte.
Publicitatea comparativă este, în principiu, licită. Legea română privind publicitatea o
interzice însă dacă ea nu constituie decât mijlocul de manifestare a unui act de concurenţă
neloială, prin art. 8 :
- când “se discreditează sau se denigrează mărcile de comerţ, denumirile comerciale,
alte semne distinctive, bunuri, servicii sau situaţia materială a unui concurent” (lit. e));
- când ”nu se compară, în mod obiectiv, una sau mai multe caracteristici esenţiale,
relevante, verificabile şi reprezentative – între care poate fi inclus şi preţul – ale unor bunuri
sau servicii”, când este, deci, „înşelătoare” (lit. c));

423
CA Paris 17 nov. 1970, D. 1972. 78, notă S. Guinchard.
424
Textul preia definiţia publicităţii înşelătoare din directiva CE 84-450 din 19 sept. 1984, modificată
prin Directiva CE nr. 97-55 din 6 oct. 1997: ”orice publicitate care, în orice fel, inclusiv prin modul de
prezentare, induce sau poate induce în eroare orice persoană căreia îi este adresată sau care ia contact cu
aceasta şi îi poate afecta comportamentul economic, lezându-I interesul de consumator, sau care poate
leza interesele unui concurent.”
210
 - când “se profită în mod incorect de renumele unei mărci de comerţ, de denumirea
comercială sau de alte semne distinctive ale unui concurent ori de indicaţia geografică a unui
produs al unui concurent” (lit. g));
- când “se prezintă bunuri sau servicii drept imitaţii sau replici ale unor bunuri sau
servicii purtând o marcă de comerţ sau o denumire comercială protejată” (lit. h)).
În oricare din aceste situaţii denigrarea poate constitui o consecinţă mai mult sau mai
puţin directă a publicităţii comparative. Într-adevăr, de cele mai multe ori, publicitatea
comparativă depăşeşte limitele unei informări echilibrate şi obiective a publicului asupra
caracteristicilor şi calităţilor produselor sau serviciilor propuse spre vânzare, în comparaţie cu
alte bunuri sau servicii similare, alunecând în persiflare, ironie, chiar batjocură, într-un
cuvânt, în denigrare425.
În concluzie, cum morala comercială este frecvent uitată în lupta acerbă pentru
cucerirea clientelei şi cum limitele dintre onestitate şi neloialitate sunt uneori extrem de
incerte, cum denigrarea concurenţilor este, de departe, modalitatea cea mai facilă pentru
promovarea produselor proprii iar publicitatea comparativă, admisă de lege, constituie
instrumentul ideal de realizare a acesteia, se impune o riguroasă supraveghere şi verificare a
competiţiei prin mijloace publicitare, pentru stricta respectare a condiţiilor legale, în vederea
creării şi menţinerii unui climat concurenţial sănătos.

425
De pildă, jurisprudenţa franceză a condamnat nişte restaurante tradiţionale care, în publicităţile lor
(afişe şi spoturi radio), în scopul promovării produselor alimentare proprii, prezentau pe consumatorii de
hamburgeri, de sandwich-uri şi de hot dogs ca fiind vulgari şi murdari. S-a apreciat că acele publicităţi
constituiau o denigrare la adresa produselor vizate şi a consumatorilor lor, ceea ce implică în mod egal o
denigrare a societăţilor Mc Donald’s şi Quick, a căror imagine este fatalmente legată de cea a
hamburger-ului (T. com. Paris, 15-e ch., 22 oct. 1999: France Quick, Mc Donald’s France, Syndicat
National de l’Alimentation et de Restauration Rapide c/ Casino Cafetaria şi D.D.B., Gaz. Pal. IV
S0130, p. 27).
211
 RECOMANDĂRI BIBLIOGRAFICE

E. Mihai, Concurenţa economică. Libertate sau constrângere juridică, Editura

Lumina Lex, Bucureşti, 2004
E. Mihai, Dreptul concurenţei, Editura All Beck, Bucureşti, 2004
G. Monti, EC Competition Law, Cambridge University Press, 2007
L. Vogel, Droit européen de la concurrence, t. 1, 2,3, LawLex, 2007
L. Vogel, Droit de la concurrence déloyale, LawLex, 2008

212