Direito Administrativo

04 - PODER DE POLÍCIA
O Estado deve atuar a sombra do princípio da supremacia do interesse público. Interesse particular
curva-se diante do interesse coletivo, diferentemente o caos.

O Estado, como visto, necessita de mecanismos próprios que lhe permita atingir o fim que colima –
verdadeiros poderes ou prerrogativas espaciais.

Assim, quando se estuda o regime jurídico-administrativo a que se submete a Administração Pública,

conclui-se que os dois aspectos fundamentais que o caracterizam são resumidos nos vocábulos
prerrogativas e sujeições, as primeiras concedidas à Administração para oferecer-lhe meios para
assegurar o exercício de suas atividades e as segundas como limites opostos à atuação administrativa
em benefício dos direitos dos cidadãos.

Praticamente todo o direito administrativo cuida de temas em que se colocam em tensão dois aspectos
opostos: a autoridade da Administração Pública e a liberdade individual.

O tema relativo ao poder de polícia é um daqueles em que se colocam em confronto esses dois
aspectos: de um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos; de outro, a Administração
tem por incumbência condicionar o exercício daqueles direitos ao bem-estar coletivo e ela o faz usando
de seu poder de polícia.

Não existe qualquer incompatibilidade entre os direitos individuais e os limites a eles opostos pelo poder
de polícia do Estado porque, "a idéia de limite surge do próprio conceito de direito subjetivo: tudo aquilo
que é juridicamente garantido é também juridicamente limitado".

O fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o

particular, que dá à Administração posição de supremacia sobre os administrados; com o fim de
assegurar conveniente proteção aos interesses públicos, instrumentando órgão que o representam para
um bom, fácil, expedido e resguardado desempenho de sua missão.

Conceito
O poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais
(uso e gozo da liberdade e propriedade) em benefício do interesse público (em favor da coletividade).

É o modo de atuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades
individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam,
ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei procura prevenir.

Esse interesse público diz respeito aos mais variados setores da sociedade, tais como segurança,
moral, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade. Daí a divisão da
polícia administrativa em vários ramos; polícia de segurança, das florestas, das águas, de trânsito,
sanitária etc.

Poder de Polícia no Direito positivo: A Constituição no artigo 145,II autoriza a União, Estados, DF e
Municípios instituírem taxas em razão do exercício do poder de polícia. Art. 77 do CTN (não tarifa nem
preço público, mas tão somente taxa sendo legítima quando cobrada para o exercício do poder de
polícia).

No direito brasileiro, encontra-se conceito legal de poder de polícia no artigo 78 do Código Tributário
Nacional: "considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de
interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção
e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do

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Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou

coletivos".

O poder de polícia reparte-se entre Legislativo e Executivo. Tomando-se como pressuposto o princípio
da legalidade, que impede à Administração impor obrigações ou proibições senão em virtude de lei, é
evidente que, quando se diz que o poder de polícia é a faculdade de limitar o exercício de direitos
individuais, está-se pressupondo que essa limitação seja prevista em lei.

O Poder Legislativo, no exercício do poder de polícia que incumbe ao Estado, cria, por lei, as chamadas
limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas.

A Administração Pública, no exercício da parcela que lhe é outorgada do mesmo poder, regulamenta as
leis e controla a sua aplicação, preventivamente (por meio de ordens, notificações, licenças ou
autorizações) ou repressivamente (mediante imposição de medidas coercitivas).

Em razão dessa bipartição do exercício do poder de polícia, Celso Antônio Bandeira de Mello) dá dois
conceitos (sentidos) de poder de polícia:

• em sentido amplo, corresponde à "atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade

ajustando-as aos interesses coletivos"; abrange atos do Legislativo (este com mais enfoque já
que é o responsável pelo ius novum – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude da lei) e do Executivo; Toda a atividade restritiva do Estado em relação
aos direitos individuais

• em sentido restrito, abrange "as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos,
quer concretas e específicas (tais como as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder
Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de
atividades particulares contrastantes com os interesses sociais"; compreende apenas atos do
Poder Executivo. Configura, aqui, como a verdadeira prerrogativa conferida aos agentes da
administração consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade.

COMPETÊNCIA: em regra da pessoa federativa à qual a CF conferiu o poder para regular a matéria –
assuntos de interesse nacional União, de interesse regional os Estados e os interesses locais os
municípios. Poderá haver hipóteses do exercício conjunto do poder de polícia (poder concorrente – arts.
22, § único, 23e 24 da CF. Inválido ato de poder de polícia emanado de pessoa sem competência para
tal – lastro constitucional. È possível face as competências concorrentes para o exercício do poder de
polícia, a criação de um sistema de cooperação – regime de gestão associada – art. 241 da CF – com
o fim de se atingir os objetivos e interesses comuns.

Polícia administrativa e judiciária

O poder de polícia que o Estado exerce pode incidir em duas áreas de atuação estatal (segmentos): na
polícia administrativa e na polícia judiciária – ambos segmentos se enquadram no âmbito da função
administrativa, representam gestão de interesses públicos.

A principal diferença que se costuma apontar entre as duas está no caráter preventivo da polícia
administrativa e no repressivo da polícia judiciária.

A primeira terá por objetivo impedir as ações anti-sociais e, a segunda, punir os infratores da lei penal.

A diferença não é, no entanto, absoluta, pois a polícia administrativa tanto pode agir preventivamente
(como, por exemplo, proibindo o porte de arma ou a direção de veículos automotores), como pode agir
repressivamente (a exemplo do que ocorre quando apreende a arma usada indevidamente ou a licença
do motorista infrator).

Outra diferença: a polícia judiciária é privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar),
enquanto a polícia administrativa se reparte entre diversos órgãos da Administração, incluindo, além da

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própria polícia militar, os vários órgãos de fiscalização aos quais a lei atribua esse mister, como os que
atuam nas áreas da saúde, educação, trabalho, previdência e assistência social.

FUNDAMENTOS E FINALIDADES

Seu fundamento está no interesse público (interesse da coletividade) e na supremacia da administração

pública.

Tem como finalidade a proteção dos interesses coletivos, que denota estreita ligação com o próprio
fundamento do poder, ou seja o interesse público.

Âmbito de incidência e Meios de atuação

Qualquer ramo de atividade pode dar ensejo a atuação restritiva do Estado. Não há direitos individuais
absolutos, mas ao contrário, estão estes subordinados sempre aos interesses da coletividade. Disto se
conclui que a liberdade e a propriedade são sempre condicionados como forma de adequação ao
interesse público.

Considerando o poder de polícia em sentido amplo, de modo a abranger as atividades do Legislativo e

do Executivo, os meios de que se utiliza o Estado para o seu exercício são:

• atos normativos em geral, a saber: pela lei, criam-se as limitações administrativas ao exercício
dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas e
impessoais, dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação;
disciplinando a aplicação da lei aos casos concretos, pode o Executivo baixar decretos,
resoluções, portarias, instruções e outros de idêntico conteúdo.

• Atos concretos: atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto,
compreendendo medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização,
licença, multa), com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei, e medidas
repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade. Apreensão de mercadorias
deterioradas, internação de pessoa com doença contagiosa), com a finalidade de coagir o
infrator a cumprir a lei. São preordenados a determinados indivíduos plenamente identificados

DETERMINAÇÕES E CONSENTIMENTOS ESTATAIS

Os atos de polícia , quanto ao objeto que colima, possuem dupla qualificação ou se constituem
determinações de ordem pública ou se consubstanciam em consentimentos dispensados aos
indivíduos.

DETERMINAÇÕES: quando a vontade administrativa se demonstra impositiva, de modo a gerar

deveres e obrigações aos indivíduos que não podem abster-se de cumpri-los.

CONSENTIMENTOS: resposta positiva da administração aos pedidos formulados por interessados em

exercitar determinada atividade – aqui a administração verifica a existência ou não de normas restritivas
e condicionadoras de tal atividade. É possível a cobrança de taxa.
Tais atos de consentimento, instrumentados formalmente pelo alvará, são:
• Licença: atos vinculados e, como regra, definitivos;
• Autorizações: espelham atos discricionários e precários.

ATOS FISCALIZATÓRIOS

Nada adianta impor restrições aos indivíduos se não fiscaliza as condutas destes, o poder de polícia
reclama a atuação de agentes fiscalizadores.
Podendo se apresentar de forma preventiva ou repressiva.
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Características
Costuma-se apontar como atributos do poder de polícia a discricionariedade, a auto-executoriedade e a
coercibilidade, além do fato de corresponder a uma atividade negativa.

DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO:
Quanto à discricionariedade, embora esteja presente na maior parte das medidas de polícia, nem
sempre isso ocorre. Às vezes, a lei deixa certa margem de liberdade de apreciação quanto a
determinados elementos, como o motivo ou o objeto, mesmo porque ao legislador não é dado prever
todas as hipóteses possíveis a exigir a atuação de polícia. Assim, em grande parte dos casos concretos,
a Administração terá que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado,
qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. Em tais circunstâncias, o poder de polícia
será discricionário (valoração administrativa quanto a conveniência e oportunidade).

Em outras hipóteses a lei já estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração terá
que adotar solução previamente estabelecida, sem qualquer possibilidade de opção. Nesse caso, o
poder será vinculado. O exemplo mais comum do ato de polícia vinculado é o da licença.

Diante disso, pode-se dizer que o poder de polícia tanto pode ser discricionário (e assim é na maior
parte dos casos), como vinculado.

Devendo ser controlado pelo judiciário, sem que no entanto, este se torne substituto do administrado
público.

AUTO-EXECUTORIEDADE

A auto-executoriedade é a possibilidade que tem a Administração de, com os próprios meios, pôr em
execução as suas decisões (sponte sua), sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário; seja
ela geral e abstrata, como específica dirigida a um indivíduo determinado. Não depende a administração
pública da intervenção de outro poder.

Alguns autores desdobram o princípio em dois: a exigibilidade e a executoriedade. A exigibilidade

resulta da possibilidade que tem a Administração de tomar decisões executórias, ou seja, decisões que
dispensam a Administração de dirigir-se preliminarmente ao juiz para impor a obrigação ao
administrado. A decisão administrativa impõe-se ao particular ainda contra a sua concordância; se este
quiser se opor, terá que ir a juízo.

A executoriedade consiste na faculdade que tem a Administração, quando já tomou decisão executória,
de realizar diretamente a execução forçada, usando, se for o caso, da força pública para obrigar o
administrado a cumprir a decisão.

Pelo atributo da exigibilidade, a Administração se vale de meios indiretos de coação. Cite-se, como
exemplo, a multa; ou a impossibilidade de licenciamento do veículo enquanto não pagas as multas de
trânsito.

Pelo atributo da auto-executoriedade, a Administração compele materialmente o administrado, usando

meios diretos de coação.

A auto-executoriedade não existe em todas as medidas de polícia, como exemplo a multa, cuja a
cobrança se dá na via judicial, ante o não pagamento espontâneo. A condição do pagamento da multa
para exercício de um outro ato é válida, desde que haja previsão legal.

Para que a Administração possa se utilizar dessa faculdade, é necessário que a lei a autorize
expressamente, ou que se trate de medida urgente, sem a qual poderá ser ocasionado prejuízo maior
para o interesse público.
• No primeiro caso, a medida deve ser adotada em consonância com o procedimento legal,
assegurando-se ao interessado o direito de defesa.

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• No segundo caso, a própria urgência da medida dispensa a observância de procedimento

especial, o que não autoriza a Administração a agir arbitrariamente ou a exceder-se no emprego
da força, sob pena de responder civilmente o Estado pelos danos causados, sem prejuízo da
responsabilidade criminal, civil e administrativa dos servidores envolvidos.

Em resumo, pode-se dizer que a exigibilidade está presente em todas as medidas de polícia, mas não a
executoriedade, segundo a divisão acima apresentada.

COERCIBILIDADE

A coercibilidade é indissociável da auto-executoriedade. O ato de polícia só é auto-executório porque

dotado de força coercitiva (decorre do ius imperii do Estado). Aliás, a auto-executoriedade, tal como a
conceituamos não se distingue da coercibilidade,

Outro atributo que alguns autores apontam para o poder de polícia é o fato de ser uma atividade
negativa, distinguindo-se, sob esse aspecto, do serviço público, que seria uma atividade positiva. Neste,
a Administração Pública exerce, ela mesma, uma atividade material que vai trazer um benefício, uma
utilidade, aos cidadãos: por exemplo, ela executa os serviços de energia elétrica, de distribuição de
água e gás, de transportes etc.; na atividade de polícia, a Administração apenas impede a prática, pelos
particulares, de determinados atos contrários ao interesse público; ela impõe limites à conduta
individual.

Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello que o poder de polícia é atividade negativa no sentido de que
sempre impõe uma abstenção ao particular, uma obrigação de não fazer. Mesmo quando o poder de
polícia impõe, aparentemente uma obrigação de fazer, como exibir planta para licenciamento de
construção, fazer exame de habilitação para motorista, colocar equipamento contra incêndio nos
prédios, "o poder público não quer estes atos. Quer, sim, evitar que as atividades ou situações
pretendidas pelos particulares sejam efetuadas de maneira perigosa ou nociva, o que ocorreria se
realizadas fora destas condições". Por outras palavras, mesmo quando se exige prática de um ato pelo
particular, o objetivo é sempre uma abstenção: evitar um dano oriundo do mau exercício do direito
individual.

Limites
Como todo ato administrativo, a medida de polícia, ainda que seja discricionária, sempre esbarra em
algumas limitações impostas pela lei (direitos dos cidadãos, prerrogativas individuais e liberdades
públicas asseguradas na Constituição e na lei), quanto à competência e à forma, aos fins e mesmo com
relação aos motivos ou ao objeto; quanto aos dois últimos, ainda que a Administração disponha de certa
dose de discricionariedade, esta deve ser exercida nos limites traçados pela lei.

Quanto aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público. Se o seu
fundamento é precisamente o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, o
exercício desse poder perderá a sua justificativa quando utilizado para beneficiar ou prejudicar pessoas
determinadas; a autoridade que se afastar da finalidade pública incidirá em desvio de poder e acarretará
a nulidade do ato com todas as conseqüências nas esferas civil, penal e administrativa.

A competência e o procedimento devem observar também as normas legais pertinentes.

Quanto ao objeto, ou seja, quanto ao meio de ação, a autoridade sofre limitações, mesmo quando a lei
lhe dê várias alternativas possíveis. Tem aqui aplicação um princípio de direito administrativo, a saber, o
da proporcionalidade dos meios aos fins; isto equivale a dizer que o poder de polícia não deve ir além
do necessário para a satisfação do interesse público que visa proteger; a sua finalidade não é destruir
os direitos individuais, mas, ao contrário, assegurar o seu exercício, condicionando-o ao bem-estar
social; só poderá reduzi-los quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida
estritamente necessária à consecução dos fins estatais.

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Alguns autores indicam regras a serem observadas pela polícia administrativa, com o fim de não
eliminar os direitos individuais:
• a da necessidade, em consonância com a qual a medida de polícia só deve ser adotada para
evitar ameaças reais ou prováveis de perturbações ao interesse público;
• a da proporcionalidade, já referida, que significa a exigência de uma relação necessária entre a
limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado;
• a da eficácia, no sentido de que a medida deve ser adequada para impedir o dano ao interesse
público.

Por isso mesmo, os meios diretos de coação só devem ser utilizados quando não haja outro meio eficaz
para alcançar-se o mesmo objetivo, não sendo válidos quando desproporcionais ou excessivos em
relação ao interesse tutelado pela lei.

Poder de polícia originário delegado

Atribui-se as pessoas políticas da federação o exercício do poder de polícia, visto que lhes incumbe
editar as próprias leis limitativas. Trata-se aqui de poder de polícia originário.
Entretanto, o Estado não age tão somente por seus agentes e órgãos internos, várias atividades
administrativas e serviços públicos são executados por pessoas administrativas vinculadas ao Estado.
Tais entidades são o prolongamento do Estado e recebem deste o suporte jurídico para o desempenho,
por delegação, de funções a ele cometidas. Essa delegação, para ser válida, deve ser feita por lei
formal originária da função regular do legislativo.
Se a própria administração direta necessita de lei para o exercício do poder de polícia, necessário se
faz que as entidade a quem esse poder foi delegado, recebam-no da mesma forma – por lei.
Evidente que tais entidades recebem o poder de polícia fiscalizatório, não lhe podendo exercer o poder
de criação das normas restritivas de polícia.

Sob o aspecto tratado, três condições são necessárias:

• Pessoa jurídica deve integrar a estrutura da administração indireta;

• Competência delegada deve ser conferida por lei;

• Devem restringir-se as práticas de atos fiscalizatórios, restrições preexistentes, cuidando-se de

uma função executória e não inovadora;

Assim, quando este poder acima mencionado é tranferido a uma entidade administrativa, trata-se de
poder de polícia delegado.

LEGITIMIDADE DA POLÍCIA ADMINISTRATIVA

Os atos oriundos da atividade da polícia administrativa, devem estar revestidos de todos os requisitos
de validade, na forma dos demais atos.

Devem ser praticados por agente competente, na forma imposta por lei tendo sua finalidade, motivo e
objeto, aqueles fixados na lei autorizadora.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: deriva de certo modo do poder de coerção de que dispõe a

administração pública para o exercício do poder de polícia, assim não deve a administração pública se
servir de meios mais enérgicos que os necessários, para obtenção do resultado pretendido em lei.
Desta forma o ato desproporcional configura abuso de poder , ensejando sua invalidação judicial,
inclusive via mandado de segurança.

SANÇÃO DE POLÌCIA

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É o ato punitivo que o ordenamento jurídico prevê como resultado do exercício do poder de polícia.
Devem estas sanções observarem o princípio da legalidade. Só a lei pode institui tais sanções com a
indicação das condutas que possam constituir infrações administrativas.

Sanções devem ser aplicadas em observância ao devido processo legal (due processo of Law) como
observância do princípio da garantia de defesa do acusado.

Na administração pública federal prescreve em cinco anos a ação punitiva oriunda do exercício do
poder de polícia, a contar da data do ato ou da cessação deste (quando continuado), salvo se constituir
infração penal.

Procedimentos paralisados por mais de três anos , no aguardo de despacho ou julgamento de

autoridade, também se consideram prescritos, independentemente da apuração da responsabilidade
funcional do agente responsável.

Nestes casos a prescrição se interrompe – lei 9873/99:

• Pela citação do infrator, ainda que por edital;
• Por qualquer ato inequívoco do interesse da administração na apuração dos fatos;
• Pela decisão condenatória recorrível.

Tais prescrições referem-se tão somente as infrações relacionadas com o poder de polícia da
administração, inaplicáveis nos processos administrativos funcionais e de natureza tributária, destinam-
se tão somente a administração federal.