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Roj: SAP M 1470/2011

Id Cendoj: 28079370282011100018
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 252/2010
Nº de Resolución: 27/2011
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00027/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 252/2010

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 6 de Madrid

SENTENCIA Nº 27/2011

En Madrid, a 4 de febrero de 2011.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia

mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas
Hernández y Dª. María Ángeles Rodríguez Alique, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo
252/2010, los autos del procedimiento nº 642/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid
, el cual fue promovido por D. Pablo Jesús contra PEDRO DURÁN SA, siendo objeto del mismo acciones de
impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Arturo Molina Santiago y el
Letrado D. David González Esguevillas por D. Pablo Jesús y el Procurador D. Francisco Abajo Abril y el
Letrados D. Luis Muñiz García por PEDRO DURÁN SA.

ANTECEDENTESDEHECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 3 de
noviembre de 2006 por la representación de D. Pablo Jesús contra PEDRO DURÁN SA, en la que, tras
exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que
apoyaban su pretensión, suplicaba que:

"A) Declare la nulidad por resultar lesivos para los intereses de la sociedad en beneficio de uno de
sus accionistas, el acuerdo adoptado (.) con fecha 6 de octubre de 2006 (.) de " Aprobación, en su caso, de
la suscripción de un contrato de servicios de asesoramiento y de apoyo a la gestión con "DURAN XXI
GRUPO EMPRESARIAL SL", procediendo también, en su caso, a ratificar y aprobar las actuaciones
llevadas a cabo en el ámbito de la prestación de servicios desarrollados a favor y en beneficio del grupo de

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empresas participadas por "DURAN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL".

B) Que se impongan a la entidad PEDRO DURÁN SA la totalidad de las costas causadas en este
litigio."

Hacemos constar que reproducimos los términos en los que quedó el suplico de la demanda tras la
rectificación de error material que se efectuó en la audiencia previa, pues sobraba, de manera evidente,
alguna mención que se contenía en el mismo.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes por el Juzgado de lo Mercantil
nº 6 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 17 de febrero de 2009 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Arturo Molina
Santiago, en nombre y representación de D. Pablo Jesús contra PEDRO DURÁN SA, representada por el
procurador D. Francisco José Abajo Abril , en impugnación de los acuerdos por el Consejo de
Administración del día 6 de octubre de 2006, debo absolver a la demandada de los pedimentos formulados
en su contra, con expresa imposición de costas al actor."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D.
Pablo Jesús se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en
legal forma, con oposición al mismo por PEDRO DURÁN SA, ha dado lugar a la formación del presente rollo
ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, ante la que se ha seguido con arreglo a los trámites
de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 3 de febrero de 2011.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO

PRIMERO.- El demandante, en su condición de accionista minoritario (al 16,79 % del capital social)
de PEDRO DURÁN SA, insiste en esta segunda instancia en la impugnación del acuerdo del consejo de
administración de dicha entidad, adoptado el seis de octubre de 2006, al punto segundo del orden del día,
en el que se decidió aprobar " la suscripción de un contrato de servicios de asesoramiento y de apoyo a la
gestión con "DURAN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL", procediendo también (.) a ratificar y aprobar las
actuaciones llevadas a cabo en el ámbito de la prestación de servicios desarrollados a favor y en beneficio
del grupo de empresas participadas por "DURAN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL".

El demandante sostenía en su demanda que procedía la nulidad del citado acuerdo por lesivo para
los intereses sociales puesto que conforme a él DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL estaría cobrando
por unos servicios de asesoramiento o gestión que no estaría prestando a PEDRO DURÁN SA, si bien la
mayoría del consejo, y accionarial, tiene interés en esa derivación de fondos para retribuir a algunos de los
consejeros.

Tras el rechazo de su demanda impugnatoria en la primera instancia, porque no se advirtió en la

resolución recurrida que existiese, ni de forma actual ni potencial, la lesión alegada por el actor, el
recurrente esgrime los siguientes motivos en los que se articula su recurso: 1º) denuncia la incongruencia
de la resolución apelada por no haberse pronunciado sobre la nulidad del contrato de seis de octubre de
2006 que fue aprobado por acuerdo del consejo de administración de la misma fecha; y 2º) reprocha la
lesividad del acuerdo para la sociedad PEDRO DURÁN SA que conlleva el traspaso de fondos sin causa a
la entidad DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL.

Significamos que este tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en dos ocasiones sobre una
problemática análoga planteada en relación con otras entidades del grupo DURÁN, en concreto con las
sociedades DURÁN SALA DE ARTE SA e INMOBILIARIA SUSANA SL, que resolvimos por medio de las
sentencias de la sección 28 de la AP de Madrid de 6 de noviembre de 2009 y de 15 de octubre de 2010 ,
por las que revocamos las decisiones adoptadas en primera instancia por los correspondientes jueces de lo
mercantil. El criterio que ya sentamos en la primera y que seguimos en la segunda nos servirá también de
referencia en este tercer supuesto tan directamente relacionado con los precedentes mencionados.

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Asimismo, dejamos constancia de que las citas legales que efectuaremos todavía vienen referidas,
por razones cronológicas (principio "tempus regit actum"), al TRLSA, que es la ley aplicable al litigio, aunque
ya se haya integrado en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio .

SEGUNDO.- El reproche de incongruencia que se dirige en el recurso a la sentencia apelada por no

haberse pronunciado sobre la nulidad del contrato de seis de octubre de 2006 carece de justificación, pues
supone realizar ahora un pedimento que no formaba parte de la demanda, que lo que atabaca era el
acuerdo del consejo de la misma fecha. El juzgado no debía enjuiciar, por lo tanto, la validez de un contrato
de prestación de servicios, lo que no solo resultaba, en principio, ajeno al contenido de un proceso que tenía
por objeto la impugnación de unos determinados acuerdos sociales sino que, además, ni tan siquiera
hubiera sido materia que incumbiese a la competencia del juzgado de lo mercantil, por escapar del catálogo
de atribuciones previsto en el artículo 86 ter de la LOPJ .

Además, no habiéndose planteado a su debido tiempo en la demanda, lo que no cabría era insinuar
este pedimento en las alegaciones finales del juicio, pues lo prohíbe el artículo 412 de la LEC . Por lo que
no puede reprocharse a la sentencia el tratamiento que dispensa a este problema.

Aunque el tribunal de segunda instancia puede realizar un examen en su integridad de las

actuaciones practicadas en el proceso, la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver
cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos ("questio facti"),
como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas ("questio iuris"), a tenor de lo
previsto en el nº 1 del artículo 456.1 de la LEC (y, sin perjuicio, de lo que resultase, en su caso, de la prueba
que en casos excepcionales se practique en el tribunal de apelación).

En cualquier caso, no podría apreciarse incongruencia (artículo 218.1 de la LEC ), que es lo que se
alega en el recurso, cuando la sentencia apelada desestimó la demanda resolviendo sobre las peticiones
oportunamente deducidas por los litigantes. Lo que no puede pretenderse es que se resuelva sobre otra
cosa distinta en la apelación.

TERCERO.- La parte apelante considera, y aquí sí entramos en el verdadero nudo gordiano del litigio,
que el citado acuerdo del consejo de administración debería estimarse lesivo para el interés social y
adoptado en beneficio exclusivo del accionista mayoritario, sin perder de vista que en este caso se da la
peculiaridad de que al ser su propósito convalidar actuaciones previas conocemos además los efectos
derivados del mismo.

Al confrontar el contenido del contrato de seis de octubre de 2006 con la declaración testifical de D.
Victoriano , e incluso el tenor de las respuestas del propio representante legal de PEDRO DURÁN SA
cuando fue interrogado en el acto del juicio, podemos considerar acreditado que, frente a lo que sostiene la
parte demandada, el acuerdo social no respondía a la necesidad de formalizar una relación jurídica de
prestación de servicios por parte de la entidad DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL para PEDRO
DURÁN SA, sino que simplemente constituía el instrumento para derivar el pago de unas retribuciones a
favor de D. Roque , D. Severiano y D. Victoriano (hermanos del demandante, pero enfrentados a él en este
aspecto), con el menor coste fiscal posible. Hay que tener en cuenta que DURÁN XXI GRUPO
EMPRESARIAL SL carecía de instalaciones y de personal, por lo que difícilmente podría prestar los
servicios financieros y contables, ni jurídicos ni de gestión de recursos que figuran en el anexo del citado
contrato (folios nº 344 a 347 de autos); y los citados señores Pablo Jesús Severiano Victoriano Roque no
eran quienes los realizaban, según se reconoció por el único de ellos que compareció a prestar testimonio
en este proceso.

Resulta incuestionable que la entidad DURÁN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL, socia mayoritaria de
PEDRO DURÁN SA (con el 78.04 % de su capital), merced al acuerdo del consejo antes citado, pretendía
consolidar la obtención de ventajas a costa de ésta, pues se aseguraba la percepción de un dinero por unos
servicios que no estaba prestando, lo que permitía utilizar esos fondos de su participada para sus propios
fines particulares (el lucro de sus socios y administradores), sin proporcionar a cambio la contraprestación
comprometida. Lo que justifica la protesta de uno de los socios minoritarios que no se resigna a ver como la
socia mayoritaria saca exclusivo rendimiento de tal comportamiento a costa de los haberes sociales.

La minoría tiene en tal caso derecho a reaccionar invocando la protección del interés social para
exigir la tutela judicial ante el intento del socio mayoritario de prevalerse de sus votos en el consejo para
obtener provecho particular de los recursos de una entidad en la que goza de participación relevante, pero
que no es de su exclusiva propiedad. Por lo que ni el interés común de todos los socios de la misma (teoría

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contractualista) ni el de la propia empresa de la que ellos son partícipes (teoría institucionalista) tienen que
resultar conculcados por los de aquél que en un determinado momento represente la mayoría del capital.
Éste no puede actuar en contra del interés social para así beneficiarse, perjudicándose con ello a la
sociedad en manifiesto provecho exclusivo del socio mayoritario.

CUARTO.- Las reflexiones precedentes evidencian también la existencia de relación de causalidad

entre la lesión del interés social y el beneficio del accionista mayoritario, pues DURÁN XXI GRUPO
EMPRESARIAL SL obtiene, precisamente merced a ese acuerdo, una ventaja a costa de la entidad PEDRO
DURÁN SA, que sufre un menoscabo de sus recursos.

Es más, en realidad el citado contrato no era sino un mecanismo para encubrir, en última instancia, la
derivación de fondos a favor de determinadas personas significadas del grupo DURÁN, lo que no podría
justificarse en concepto de retribuciones para quienes habían venido siendo administradores de la entidad,
pues eso supondría eludir el cauce estatutario previsto para la fijación y pago de las mismas, lo que debería
conllevar un previo control al respecto de la junta general (al margen de su ulterior reflejo en las cuentas
sociales). De manera que si lo perseguido con el acuerdo del consejo de administración era asignar unas
retribuciones a algunos componentes del mismo debería haberse seguido el procedimiento correspondiente
en lugar de vestirlas como prestación de unos inexistentes servicios por parte de un tercero.

Ese intento de proporcionar una cobertura jurídica a tal operativa no puede ser respaldado
simplemente porque se haya incluido alguna partida a ese respecto en las cuentas de precedentes
ejercicios, pues el acuerdo del consejo que aquí se controvierte supone, precisamente, una estratagema
para aparentar la consolidación en derecho de una irregular actuación de hecho contra la que el
demandante debe poder reaccionar.

En consecuencia, procede la estimación de la acción impugnatoria, debiendo ser anulado el acuerdo

impugnado por lesivo para el interés social (artículo 115 nº 1 y 2 del TRLSA en relación con el artículo 143
del mismo cuerpo legal).

QUINTO.- Las costas ocasionadas en la primera instancia deben ser impuestas a la parte
demandada, tal como establece el nº 1 del artículo 394 de la LEC para las decisiones estimatorias de la
demanda.

SEXTO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el nº 2 del

artículo 398 de la L.E.C . para los casos de estimación total o parcial del recurso de apelación

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este
tribunal dicta el siguiente

FALLO

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo Jesús contra la
sentencia dictada el 17 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en el juicio
ordinario nº 642/2006 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su
lugar estimamos la demanda planteada por el citado apelante contra PEDRO DURÁN SA por lo que:

1º) debemos declarar y declaramos nulo el acuerdo del consejo de administración de dicha entidad,
adoptado el seis de octubre de 2006, al punto segundo del orden del día, en el que se decidió aprobar " la
suscripción de un contrato de servicios de asesoramiento y de apoyo a la gestión con "DURAN XXI GRUPO
EMPRESARIAL SL", procediendo también (.) a ratificar y aprobar las actuaciones llevadas a cabo en el
ámbito de la prestación de servicios desarrollados a favor y en beneficio del grupo de empresas participadas
por "DURAN XXI GRUPO EMPRESARIAL SL";

2º) debemos imponer e imponemos a la parte demandada las costas derivadas de la primera
instancia; y

3º) no efectuamos expresa imposición de las costas correspondientes a la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores
magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la

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firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario
certifico.