~:­
-:y
)'
[Uamur. < Et si quae-
:, uerius uidetur duo
¡ui nn esse dixerunt
1duerterunt quasdam
ttulisse. 2. In perso-
¡uo qui nobis uel ex
st, id est cum inten-
ERE. 3. In rem actio
iimus nostram esse,
ut utendi aut utendi
ndi uel altius tollen-
.o ex diuerso aduer-
retis actionibus cer-
t ah alio ita petere:
n quod nostrum est
i nobis intellegatur,
; res quae <nostra
Plane odio furorum
mtur, receptum est
pli, rei recipiendae
~neantur: sr PARET
t aduersus eos haec
, 5. Appellantur au-
:iones, in personam
, 6, 1. 1 Gayo 3, 88; 89;
.ayo 4, 5; 16; 41; 91-%.
189; 190. 11 § 5=1. 4,
?~~:~~,\)E\ -V-:tES.
e ~~\\o ·-w\1~ O .
C01viENTARIO CUARTO
l. Nos referiremos, en último término, a !~accio­
nes. Si averiguamos cuá~ clases hay de acciones, ve-
mos que propiamente existen de dos tipos: ~y per-
sonales. Quienes afirmaron que había cuatro clases, ba-
sándose en los tipos de promesas solemnes, no cayeron
en la cuenta de que habían tomado como clases algunas
que tan sólo eran especies. 2. ~s acción personal aquella
c~n la que demandamos al que nos está obligado en
virtud de un contrato o como consecuencia de un deli-
to; es decir, cuando pretendemos que DEBE DAR, HACER o
PRESTAR. 3. yna acc10n es rea 1 cuando '!firmamos o bien
que es nuestra una cosa corporal o que nos com.pete un
derecho, tal como el de usar o usar y disfrutar una cosa,
o una servidumbre de paso, de conducción de ganado,
de acueducto, de edificar más alto o de vistas; o bien
cuando nuestro adversario nos opone al ejercicio de tales
derechos la acción negatoria. 4. Distinguidos así los dos
tipos fundamentales de acciones, es manifiesto que no
podemos reclamar de otro una cosa nuestra en estos
términos: Sr RESULTA QUE EL DEMANDADO DEBE DAR~ habida
cuenta de que no se nos puede conceder lo que ya es
nuestro, puesto que «dan> tiene el significado de que se
nos da algo para que se haga de nuestra propiedad, y
que no puede hacerse aún más nuestro lo que ya nos
pertenece. No obstante, es cierto que con objeto de re-
primir mejor a los ladrones al disponer contra ellos de
un número mayor de acciones, se ha admitido que ade-
más de las acciones por el duplo o el cuádruplo quepa
reclamarles la devolución de la cosa mediante una ac-
ción concebida en estos términos: Sr RESULTA QUE Los
LADRONES DEBEN D.AR, por más que yadisponemos de la
ácción para reivindicar lo que es nuestro. 5. Estas ac-
éiones reales se denominan v~ndicatione~ mientras que
 "' 6-11
,t oportere intendimus
1t rem tantum conse-
~tum, alias ut rem et
unur uelut actionibus
:· ~oenam tantum per-
mnarum et secundurn
bonorum raptorum.
1dictio nobis conpetit.
.ur uelut ex his causis
duplum agimus; quod
pensi, damni iniuriae
ine,, quae per damna-
ctio.nes quae ad Iegis
.a UI ac potestate con-
ts est ut prius de Iegis
:;res habuerunt, Iegis
uod Iegibus proditae
quibus conplures .ac-·
usu habebantur), uel
commodatae erant et
obseruabantur. Vnde
gisset, ut in actione
n pedidisse, quia de-
l lex XII tabularum
>npeteret, generali ter'
§ 8. cf. l. 4, 6, 18. ¡ Gayo
§ 10. Gayo 4, 32, 33.
iCLASES DE ACCIONES. LAS ACCIONES DE LEY 307
las acciones personales con las que pretendell!()S ~e~~
nos debe dar o hacér alguna cosa se llaman condictiones. ,
~ Cuando ejercitamos una acción, a veces lo nace-,
IllOS únicamente pa.r.a conseguir un objeto; otras, ~~
lo~a, y en otras ocasiones, simultáneamente
uD. objeto y una pena. 7. Perseguimos sólo la consecu-
ción de un objeto, por ejemplo, al esgrimir las acciones
que dimanan de un contrato. 8. Pretendemos meramente
lograr una pena cuando emprendemos la actio furti o
la acción por iniuria; y según la opinión de ciertos au-
tores, la acción por las cosas arrebatadas violentamente.
Pero para reclamar el objeto en sí mismo nos compete
la vindicatio y la condictio. 9. Ahora bien, pre·t:endemos
conseguir tanto el objeto como la pena, por ejemplo, en
aquellos casos en que litigamos por el duplo contra el
adversario contumaz; así sucede en la acción para la
ejecución de sentencia, en la acción «de lo pagado», en
la acción que confiere la ley Aquilia por daño injusto,
y en la que se otorga para reclamar los legados per dam-
nationem.
10. Existen además algunas acciones que se configu-
ran a semejanza de las «acciones de ley», mientras que
hay otras que tienen alcance y valor propios. Para que .
quede clara esta cuestión es necesario que nos refiramos
en primer término a las «acciones de ley».
11. Las acciones que usaban los antiguos se denomi-
naban «acciones de ley» bien porque habían dimanado
de las leyes -sin duda porque todavía no habían surgido
los edictos del pretor, mediante los que se han introdu-
cido muchas acciones- ya porque se ajustaban puntual-
mente a los términos de las leyes, y por esta razón eran
observadas con la misma inmutabilidad que si se tra-
tase de las propias leyes. Por ello, cuando alguien liti-
gaba por unas cepas cortadas y mencionaba expresa-
mente el término «cepa» en su acción, los juristas ma-
nifestaron que perdía el pleito, por cuanto debió citar en
su lugar «árboles», y ello porque la ley de las XII Ta-
blas, en virtud de la que competía la acción de cepas
 LA ACCION DE LEY POR APUESTA SOLEMNE 309

cortadas, hablaba genéricamente de «árboles» cortados.

12. Las acciones de ley revestían cinco formas: por
apuesta solemne, «por petición de juez», por condictio,
por aprehensión de la persona del deudor y por toma
erat; de quibus eniJn de prenda .
.liD non erat, de his 13. La acción de ley por apuesta solemne tenía ca-
t proinde periculosa rácter general, y por ello era la que se ejercitaba siem-
periculosa est actio pre que la ley no hubiese previsto otra expresamente.
Jonsionem, qua peri- Esta acción era de resultados tan aleatorios ... corno lo
restipulationem, qua es actu~Irnente la acción por cantidad cierta de dinero,
etat. Nam qui uictus debido a la apuesta procesal con la que se pone en pe-
bat poenae nomine ligro el demandado si niega temerariamente, y a la con-
q?-e eo nomme . prae-'
tra-apuesta, con la que se arriesga el actor si reclama
ms et restipulationis algo que no le es debido, Así, pues, el vencido perdía
~rit. 14. Poena autem a título de pena el importe de la apuesta, que tenía que
aut quinquagenaria. ceder al erario público, y para asegurar este resultado
uingentis assibus, de se presentaban garantes al pretor; de modo distinto a
sacram_ento conten- como se hace actualmente, en que el importe de la
n cauturn erat. At si apuesta o contra-apuesta procesal -según los casos-
erat, etiamsi pretio- pasa al vencedor. 14. La penalidad de la apuesta se ci-
bus sacramento con- fraba en quinientos o en cincuenta ases. Era de qui-
fauore scilicet liber- nientos en los litigios de cuantía igual o superior a mil
( ilegibles 23 líneas ases, y de cincuenta en los de menor valor. Así estaba
:=ipiendum uenirent· 1 dispuesto por la ley de las XII Tablas. Pero si se li-
m <die> xxx iudex tigaba sobre la libertad de una persona, la misma ley
st; ante eam autem estableció que aunque se tratara de un supuesto esclavo
ioribus intellegimus, de altísimo precio, la apuesta solemne se fijara en cin-
tgebatur, quinquage- cuenta ases, con objeto de favorecer y no gravar a
1S contendere solitos quienes actuaban como defensores en tales juicios de
tus esset, conperen- libertad... 15.... vinieran para la designación de juez,
denuntiabant. Dein- que en una posterior comparecencia se refrendaba. Pre-
cisamente fue la ley Pinaria la que dispuso que el nom-
bramiento de juez se diera pasados treinta días, ya que
antes de ella se hacía de inmediato. Tal corno antes he-
mos dicho, si la cuantía del litigio era menor de mil ases,
la apuesta solemne era de cincuenta ases y no de qui-
29. 11 § 13. Gayo 4, 20.
nientos. Una vez nombrado el juez, las partes determi-
naban que a los tres días comparecerían ante él; luego,
 LA ACCION REAL POR APUESTA SOLEMNE 311

en su presencia y previamente a debatir a fondo el asun-

to, los litigantes solían exponerlo de forma sucinta, en
qua si uno a modo de resumen, denominado por esta razón su-
mario de la causa.
16. Cuando se ejercitaba una acción real, y siempre
in iure que se tratase de cosas muebles o semovientes que se
, festucam podían traer o conducir ante el tribunal del pretor, eran
uelut homi- reclamadas en su presencia con estas formalidades: el
lVRE QVIRITIVM que reivindicaba portaba en la mano una vara, aferraba
~ DIXI, ECCE la cosa que reclamaba, un esclavo, por ejemplo, y decía
estucam inpo- exactamente así: AFIRMO QUE ESTE ESCLAVO ES MÍO SEGÚN
t et faciebat ,· EL DERECHO DE LOS CIUDADANOS ROMANOS POR CAUSA FUN-
MITTITE AMBO DAMENTADA EN EL MISMO. TAL COMO LO ACABO DE DECIR, HE
~a<uerat , ita . AQUÍ, QUE, EN TU PRESENCIA, LO SOMETO A MI VARA, y simul-
QVA EX CAVSA táneamente le ponía la vara encima al esclavo. El con-
:VT VINDICTAM trario, por su parte, decía y hacía lo mismo. Tras haber
:el;>at: OVANDO reivindicado ambas partes, el pretor decía: SoLTAD UNO
~ SACRAMENTO
Y OTRO AL ESCLAvo; y ellos lo dejaban. El que primero había
.iliter: ET EGO reivindicado indagaba de su oponente: TE PIDO QUE ME
:quagenarium DIGAS EN VIRTUD DE QUÉ CAUSA HAS RECLAMADO. El, por SU
:!adem seque- parte, respondía: EL DERECHO ME ASISTE Y POR ELLO IM-
)Stea praetor PUSE MI VARA. Le renlicaba entonces el contrincante:
.L

, id est inte- PUESTO QUE HAS RECLAMADO CONTRA DERECHO, TE DESAFÍO A

lque iubebat UNA APUESTA SOLEMNE DE QUINIENTOS ASES. Entonces el ad-
n, id est rei versario decía a su vez: Y TAMBIÉN YO A TI. Pero si el valor
!tor ah utro- de la cosa en litigio era inferior a mil ases, obviamente
in publicum apostaban sólo por cincuenta ases. Después se observaban
te loco, signo los mismos trámites que para la acción personal. Segui-
damente, el pretor decretaba la posesión interina en fa-
vor de uno de ellos, es decir, lo constituía en poseedor
provisional en tanto se resolvía el pleito, y le ordenaba
que diera garantes a su contrario que respondieran de
las resultas del litigio y de la posesión interina, esto es,
como garantía de la cosa y de sus frutos. Asimismo, el
pretor exigía a ambas partes que le dieran otros garan-
tes para asegurar la apuesta solemne, pues la que se
perdía pasaba al erario público. La vara ceremonial se
usaba en sustitución de la lanza, uno de los símbolos
 LA A;CCION DE LEY POR PETICION DE JUEZ 313

ea maxime de la propiedad civil, por cuanto consideraban los anti-

~'"*",· unde in guos que el más justo dominio nacía de las cosas arre-
17.
. .Si qua r es batadas al enemigo; de ahí que la lanza presida las se-
m .Ius adfem siones del tribunal de los centunviros. 17. Si se trataba
nau¡s aut grel: de una cosa de tal naturaleza que fuera embarazosa de
tur, eaque transportar o conducir ante el pretor, como, por ejem-
quasi in totam plo, una columna o una nave, o un rebaño de cualquier
3.que ex grege u 1 clase de ganado, se tomaba entonces de ella una parte
rr, uel etiam pil:s y se la llevaba al pretor, para luego hacer la reclama-
, .e"!' naue uero et ción sobre la misma al igual que si estuviera presente la
niliter si de fund cosa en su totalidad. Así, si se trataba de un rebaño, se
~o . o
" uersm erat, pars conducía al tribunal una oveja o una cabra o incluso se
·ebatur, et in eam tomaba y llevaba ante el pretor un vellón de lana o un
praesentem fiehat mechón de pelo; si se trataba de una nave o bien de una
a tur et ex aedibu columna, se arrancaba una parte. Del mismo modo, si
" S
., aeque - ( 1 hoja la controversia se refería a un fundo, o un edificio, o una
ne restitutum est. herencia, se tomaba alguna parte y se llevaba a presen-
ebatur, si qua de cia del pretor, y se formulaba la reclamación solemne-
[ex XII tabularum mente sobre aquélla como si estuviera presente en su
que res talis fere integridad. Por ejemplo, de un fundo se cogía un terrón
lSIONE TE h{IHI X y de un edificio una teja. Si el pleito era por una heren-
• POSTVLO AlAS AN cia, de la misma manera ... restituido por la acción de
·e; actor dicehat: ley.
~VE _ARBITRVM POs- 17 a. Se litigaba mediante la acción de ley «por peti-
lc:'TIIS sine poena ción de juez», si la ley facultab(l a utilizar esta categoría,
~Idenda inter co- como hace la ley de las XII Tablas cuando se reclama
zonem agi iussit. lo que se debe en virtud de una estipulación. Se proce-
ommuni diuiden- día de esta manera: el demandante manifestaba: AFIRMO
QUE ME DEBES DAR DIEZ MIL SESTERCIOS, EN VIRTUD DE UNA
PROMESA SOLEMNE. TE INSTO A QUE DIGAS SI ES O NO CIERTO.
El adversario replicaba que no era verdad; y el actor
decía a su vez: PUESTO QUE LO NIEGAS, A TI, PRETOR, TE
RUEGO QUE NOMBRES UN JUEZ O UN ÁRBITRO. Así, pues, en
esta clase de acción podía uno oponerse sin aventurarse
a una pena. Previó también la misma ley que para di-
vidir la herencia se acudiese a esta «petición de juez».
Lo mismo hizo la ley Licinia cuando se pretendiera di-
vidir una cosa en común. Por consiguiente, tan pronto
 ACCJON POR «CONDJCTIO» Y POR APREHENSJON CORPORAL 315

se planteaba la causa por la que se litigaba, se pedía de

inmediato la designación de un árbitro.
17 b. En la acción por condictio se manifestaba lo
siguiente: AFIRMO QUE ME DEBES DAR DIEZ MIL SESTERCIOS.
TE INSTO A QUE DIGAS SI ES O NO CIERTO. El contrario lo
CA- negaba; y el demandante replicaba: PUESTO QUE LO NIE-
iudicern GAS, TE EMPLAZO PARA ELEGIR JUEZ DENTRO DE TREINTA
autem de~ DÍAS. A los treinta días debían comparecer las partes para
.dem actio elegir juez. Condicere significaba en la lengua de los an-
:rsario de- tiguos lo mismo que emplazar. 18. De ahí que con toda
{ adesset. propiedad se llamase condictio a esta clase de acción,
actionem puesto que el actor emplazaba al adversario para que se
>bis opor- presentase a los treinta días a elegir juez. Pero en la
1tia ti o fi t.
actualidad denominamos impropiamente condictio a aque-
legem Si- lla acción personal por la que exigimos del deudor- que
pecuniae, nos dé lo que nos debe. Hoy día no se hace ningún em-
re autem plazamiento por este concepto. 19. Esta acción de ley ha
obis dari sido creada por las leyes Silia y Calpumia; por la ley
:licis pos- Silia, con referencia a las deudas de cantidad cierta de
dinero; por la ley Calpurnia, para cualquier otro tipo
lis rebus de deudas de objeto cierto. !20. Se discute ampliamente,
l cautum
sin embargo, por qué se sintió necesidad de esta acción,
~tio talis
siendo así que tanto la acción por apuesta solemne como
nvs siue la por designación de juez existían ya para reclamar lo
SOLVISTIJ
que se nos debe.
.'I MANVM
21. Se utilizaba la acción de ley por aprehensión cor-
prehen-
poral en aquellos supuestos previstos por alguna ley,
e et pro 1
¡ como, por ejemplo, para la ejecución de sentencia en
virtud de la ley de las XII Tablas. Cuya acción se des-
arrollaba así: el actor se pronunciaba en estos térmi-
nos: POR CUANTO HAS SIDO SENTENCIADO O CONDENADO A PA-
GARME DIEZ MIL SESTERCIOS, Y COMO NO LO HAS CUMPLIDO,
POR ESTA RAZÓN TE APREHENDO CON FUNDAMENTO EN ESTA
SENTENCIA DE DIEZ MIL SESTERCIOS, y al propio tiempo le
sujetaba físicamente. Al condenado no le era lícito des-
asirse ni defenderse por acción de ley alguna, sino que
4, 5; 33. debía suministrar un vindex, que solía defenderle ejer-
citando en su nombre la correspondiente acción de ley.

1
 LA ACCION POR APREHENSION CORPORAL 317

se causalll Aquel que no presentaba un vindex, se lo llevaba el

um duce~ demandante a su casa y allí lo encadenaba. 22. Sucesi-
ur .......... ,.,....... leges vamente, algunas leyes concedieron en casos concretos
Iniectione:r:n este procedimiento de ejecución personal contra deter-
eu~ pro quo minados deudores, como si se hiciera en virtud de una
. Is qualll sentencia; así, la ley Publilia, en favor del sponsor que
1
• pecunia.rn; ha pagado por el deudor garantizado, en el caso de que
qtn a sponsore éste no reintegrase al sponsor en los seis meses siguien-
!t denique tes la cantidad que en su lugar había abonado al acree-
con~
n actionem de~ dor. Asimismo, la ley Furia, reguladora de las fianzas,
1. ca?sis consti~ contra el que hubiera hecho pagar a un sponsor en ma-
uectionem, sed yor proporción que le correspondía. Para concluir, otras
<Furia> tes~ muchas leyes otorgaron tal tipo de acción en numerosos
lomine
l mort·lS~ casos. 23. Pero otras leyes establecieron en algunos su-
ege non esset puestos la aprehensión corporal, bien que concebida
Marcia aduer~ pura, esto es, sin necesidad de acudir a la ficción de ha-
:le bis redden~ berse dictado sentencia, como la ley Furia testamenta-
24· Ex quibus ria, contra aquel que a título de legado o en general por
um agebatur causa de muerte, recibiese más de mil ases sin estar ex-
s~ lege agere: ceptuado por dicha ley para sobrepasar ese límite. Tam-
tdiciebat boc bién la ley Marcia, contra los prestamistas que hubie-
'qua agebat 1 ran percibido intereses superiores a los legales, para de
CIO; cum hi esta manera forzarles a restituirlos. 24. En los casos
1

lta causa ex contemplados por estas leyes y otras similares, cuando

IGO TIBI PRO se procedía a la aprehensión corporal, podía oponerse
founa Iegis lícitamente e! demandado desasiéndose y defendiéndose
iuseri. cum mediante una acción de ley. En efecto, en esta acción de
ley el demandante no añadía estos términos: CoMo SI SE
HUBIERA DICTADO UNA SENTENCIA CONDENATORIA, sino que,
tras expresar la causa por la que litigaba, agregaba:
PoR ESTA RAZÓN TE APREHENDO; mientras que aquellos a
los que se había otorgado una acción con ficción de
sentencia, una vez manifestada la causa por la que re-
clamaban, añadían: POR ESTA RAZÓN, COMO SI SE HUBIERA
DICTADO SENTENCIA, TE APREHENDO. No se me pasa por alto
que en la acción dimanante de la ley Furia testamen-
taria figuraba la expresión COMO SI SE HUBIERA SENTEN-
CIAOO, siendo así que en la referida ley no se contempla
 LA ACCION DE LEY POR TOMA DE PRENDA 319

factu:rn tal modalidad. No veo que exista ninguna razón válida.

eo Pro zs. Pero a partir de la ley Valía, exceptuados los casos
per lila- del condenado por sentencia y del sponsor no reintegra-
- manu:rn do, estaba permitido liberarse de la aprehensión corpo-
lS pro quo ral y entablar por sí mismo una acción de ley. Así, pues,
dare de- el condenado en virtud de sentencia y aquel que no hu-
qua:rn- biera reembolsado a su sponsor, después de esta ley te-
~hseruaban­ nían que continuar dando un vindex, y si no lo presen-
Iudica ti de- taban, el demandante los conducía a su casa apresados.
---,.. .·tur.
. Todo cuanto antecede se observó puntualmente en tanto
. de quibus- estuvieron vigentes las acciones de ley; a lo que obedece
:>us > lege. 27. que en la actualidad cuando se promueve una acción por
liD et propter alguna de estas causas, el demandado deba prestar previa
tribuebat, nisi caución aseguratoria del cumplimiento de la sentencia.
pecunia quae 26. La acción de ley por toma de prenda tenía lugar
n propter eam en los casos establecidos unos por las costumbres y
:;¡uus emendus otros por la ley. 27. Se originó consuetudinariamente en
I tem propter el ámbito militar. Efectivamente, el militar estaba fa-
:onparandum. cultado a tomar en prenda un objeto del que le debía
J. Lege aute~ entregar el estipendio y no se lo pagaba. El dinero que
ar tabularum se daba en concepto de estipendio se denominaba «me-
~um redderet · tal militar». También le estaba permitido tomar prenda
lderet pro e~ por aquel dinero destinado a la compra del caballo, di-
pecuniam ac~ nero que se llamaba «metal ecuestre», y asimismo por
:!nderet. Item aquel para adquirir pienso para el caballo, denominado
~anis uectiga- «metal para pienso». 28. Por ley se introdujo la toma de
os qui aliqua / prenda, como, por ejemplo, la ley de las XII Tablas,
:ent istis cau- ·'/ contra el que compró una víctima para sacrificarla a los
id p1erisque . dioses y no pagó su precio; también contra el que no
abonase la merced por el alquiler de una caballería, siem-
pre que el importe estuviera previsto para sufragar una
ofrenda o sacrificio a los dioses. En virtud de las condi-
ciones fijadas por los censores para la percepción de los
impuestos públicos por parte de los publicanos, se otor-
gó a estos concesionarios la toma de prenda contra
aquellos que resultaran deudores tributarios por minis-
terio de la ley. 29. En todos estos casos se procedía a la
toma de prenda pronunciando ciertas palabras solero-

-------
r

DEL PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LEY AL FORMUI.ARIO 321

nes, y por ello se opinaba corrientemente que ésta era

también una acción de ley. Pero algunos entendieron que
no se trataba de una acción de ley: en primer término,
porque la toma de prenda tenía lugar fuera del tribunal,
es decir, no en presencia del pretor y además muchas
veces en ausencia del demandado, siendo así que las res-
tantes acciones no se pueden entablar sino ante el pretor
y estando presente el contrario. Por último, cabía ha-
in odium cerla en día inhábil, es decir, cuando no es lícito em-
qui tune prender una acción de ley.
!l qui mínimum 30. Pero todas estas acciones de ley fueron resultan-
n Aebutiam et do poco a poco difíciles de soportar. En efecto, debido a
iones effectum- la excesiva sutileza de los antiguos que crearon estas
r formulas liti- normas procedimentales, s~ llegó a una situación tal que
~s"?ID est Iege aquel litigante que se equivocase en lo más nimio, per-
Iudicium futu- día el pleito. Así, pues, estas acciones de ley fueron
lros itur, ante derogadas por la ley Ebucia y las dos leyes Julias, por
hanum uel pe- virtud de las cuales litigamos desde entonces mediante
ege agere, sed términos prefijados, esto es, mediante fórmulas. 31. Tan
.ta est obligat sólo en dos casos es aun posible entablar una acción de
~us et plenius ley: por el daño temido y cuando el juicio debe venti-
ilegibles.) _ larse ante el tribunal de los centunviros. En efecto, cuan-
!icano propo- do hay que acudir a los centunviros, previamente debe
Im, si pignus ejercitarse ante el pretor urbano o el peregrino la acción
~rat Iuere de- de la ley por apuesta solemne. Por razón del daño temido
Nulla autem nadie utiliza ya la acción de ley, sino que opta por obli-
ir. Siue enim gar a su adversario mediante la estipulación ofrecida en
el edicto, lo que resulta jurídicamente más cómodo y
seguro. Por toma de prenda.. . aparece. 32. Por el con-
trario, en la fórmula que se otorga al publicano, existe la
ficción de que resulte condenado el deudor a aquella
cantidad de dinero por la que antes, cuando se practicaba
la toma de prenda, debía redimir ésta. 33. En cambio, no
hay prevista ninguna fórmula con ficción de acción de ley
por condictio, pues tanto si reclamamos una cantidad
cierta de dinero, como una cosa concreta que considera-
~ayo 4, 10; 28.
mos que se nos adeuda, consignamos que se nos debe
legítimamente dar, y no añadimos ficción alguna de con-
11
 -e~----
'--,-• ._,:
f

ACCIONES CON FORMULAS FICTICIAS 323

dictio. Por ello, estimamos que aquellas fórmulas por las

que pretendemos que se nos debe dar una cantidad de
dinero o alguna cosa, valen por sí mismas. Participan de
1a misma naturaleza las acciones de comodato, fiducia,
gestión de negocios ajenos y otras muchas. ·-
34. Contamos también con otro género de ficciones
en ciertas fórmulas, como, por ejemplo, cuando aquel
lOIJtes in qui- que pide la posesión de lo::; bienes hereditarios, basándo-
bonorum se en el edicto, litiga fingidamente como heredero. Ha-
en1m prae- bida cuenta que al suceder al difunto por derecho pre-
defuncti, non torio, no por derecho civil, no tiene directamente las ac-
defuncti fui t ciones y nq puede pretender que es propiamente suyo
ei debebatur lo que perteneció al difunto, como tampoco que se le
Itaque ficto se' debe en rigor lo que se debía al difunto, litiga en calidad
ESTO. SI AVLVS de heredero ficticio de esta manera: SÉ JUEZ. Sr AULO
ERES ESSET, TVM AGERIO, es decir, el mismo demandante, FUESE HEREDERO
QVIRITIVM EIVS DE LUCIO TICIO, Y POR CONSIGUIENTE SI EL FUNDO EN LITIGIO
mia, praeposita DEBIERA PERTENECERLE POR DERECHO CIVIL. En caso que se
SI PARERET NV- debiese una cantidad cierta de dinero, creada una similar
.RTIVM X MILlA ficción de heredero, se añade: Y POR TANTO, SI RESULTA QUE
~mptor ficto se
NUMERIO NEGIDIO DEBE DAR DIEZ MIL SESTERCIOS A AULO
~ere solet. Nam
AGERIO. 35. De modo análogo litiga fingiéndose heredero
tpta intentione el comprador de un patrimonio, aunque en ocasiones suele
nam, id est ut pleitear de otra manera, ya que la intentio de la fórmula
nomine aduer- la hace figurar a favor de la persona cuyos bienes com-
;tionis appella- pró, mientras que la condemnatio la redacta a favor de
ilio, qui et bo- él mismo, a fin de que en lo que fuera de aquél o hu-
conparata est. biera que darle sea condenado por este concepto el de-
se herede bo- mandado. Esta clase de acción se llama Rutiliana, por
6. I tem usuca- ser creación del pretor Publio Rutilio, del que se dice
na > u oca tur. que introdujo la venta en pública subasta. La acción de
ausa traditam la que se ha hablado anteriormente, por virtud de la
;a possessione cual el comprador del patrimonio actúa como heredero
ficticio, se llama Serviana. 36. También hay una ficción
en la llamada acción Publiciana, por la que se presume
haberse consumado la usucapión. Esta acción se con-
yo 3, 80; 81; - 4, cede a aquel al que se ha entregado, en virtud de justa
causa, una cosa, y privado de su posesión sin haber te-

;
 r
'

PARTES DE LA FORMULA 325

nido tiempo de usucapida, la reclama. En efecto, puesto

que no puede afirmar que le pertenece en propiedad
civil, se finge que la ha usucapido, por lo que, como si
se hubiera convertido en propietario civil, acciona de la
siguiente manera: SÉ JUEZ. SI AULO AGERIO COMPRÓ Y LE
FUE ENTREGADO UN ESCLAVO QUE SI LO HUBIERA POSEÍDO DU-
RANTE UN AÑO SE HUBIESE HECHO DE SU PROPIEDAD CIVIL, etc.
37. Otra ficción se da cuando se simula que un extranjero
tiene la ciudadanía romana, tanto para demandar como
para ser demandado, en el supuesto de que nuestras leyes
lo permitan por resultar justo extender la acción al ex-
tranjero. Por ejemplo, en la actio furti contra el extran-
jero, la fórmula se concibe así: SÉ JUEZ. Sr RESULTA QUE
A LUCIO TICIO LE HUBIERA SIDO QUITADA UNA COPA DE ORO
POR OBRA O POR INDUCCIÓN DE DION, HIJO DE HERMEO, POR LO
QUE, CASO DE SER CIUDADANO ROMANO, DEBERÍA SER CONDENADO
A INDEMNIZAR COMO REO DE FURTUM, etc. Cuando el que de-
manda por furtum es el extranjero, se finge asimismo
nostrum que tiene la ciudadanía romana. Se procede análoga-
no bis mente si demanda o es demandado el extranjero en vir-
deminutaue tud de la ley Aquilia por razón de un daño antijurídico.
per adro- 38. Por otra parte, en ocasiones simulamos que nues-
' nec directo tro contrario no ha incurrido en capitis de1ninutio. Re-
, re; sed ne in sulta que si un hombre o una mujer no están obligados
~troducta est como consecuencia de un contrato, y hubieran sufrido
pitis deminu- una capitis de.minutio, por ejemplo, en el caso de la mu-
utus deminu- jer, por un matrimonio contraído por coemptio (en for-
ma de compra); en el del hombre, por una arrogación,
:: demonstra- dejan de ser deudores nuestros por Derecho civil, y no
Demonstratio cabe accionar directamente contra ninguno de ellos.· Pero
inseritur, ut con objeto de que, de esta manera, no puedan burlar
: pars formu- nuestro derecho, se ha creado para estos casos una ac-
IMINEM VENDI- ción útil por la que se considera como rescindida la
capitis deminutio, es decir, se finge que no ha acaecido.
39. Las partes de a ormu a son es as: emonstra-
.
'
tio, intentio, adiudicatio y condemnatio. 40. La demons-
tratio es aquella parte de la fórmula que la encabeza
4, 44; 47; 58-60·
. ' para explicar el asunto por el que se reclama. Por ejem-
,
r
PARTES DE LA FORMULA. FORMULAS PREJUDICIALES 327

pJo, dice así: PUESTO QUE AULO AGERIO VENDIÓ UN ESCLA-

VO A NUMERIO NEGIDIO. 0 bien: PUESTO QUE AULO AGERIO
ENTREGÓ EN DEPÓSITO UN ESCLAVO A NUMERIO NEGIDIO.
41. La intentio es aquella parte de la fórmula en que el ac-
tor concreta su propósito, por ejemplo, de esta manera:
SI RESULTA QUE NUMERIO NEGIDIO DEBE DAR DIEZ MIL SES-
TERCIOS A AULO AGERIO, o también: Tono LO QUE RESULTE
QUE NUMERIO NEGIDIO DEBE DAR O HACER A AULO AGERIO.
0 de esta manera: SI RESULTA QUE EL ESCLAVO PERTENECE
A AULO AGERIO EN PROPIEDAD CIVIL. 42. La adiudicatio es
aquella parte de la fórmula que autoriza al juez a adju-
dicar una cosa a alguno de los litigantes, por ejemplo
cuando se trata de la acción para dividir entre los cohe-
rederos la herencia, o de la acción para dividir el patri-
monio social entre los consocios, o de la acción para el
deslinde de las fincas. En todos estos casos dice así:
NEGI- CUANTO PROCEDA SER ADJUDICADO, JUEZ, ADJUDÍCALO A TICIO.
SI NON
IIU.JEI\I.Ni\.
43. La condemnatio es. aquella parte de la fórmula que
NEGIDIVM faculta al juez para condenar o absolver. Así, puede ser
non adiciatur: de este tenor: CONDENA, JUEZ, A N UMERIO NEGIDIO A DAR A
=>mnes partes si- AULO AGERIO DIEZ MIL SESTERCIOS. SI NO RESULTA ASÍ, AB-
ll", quaedam non
SUÉLVELO. 0 bien: CONDENA, JUEZ, A NUMERIO NEGIDIO A
•la inuenitur, si-
PAGAR A AULO AGERIO HASTA DIEZ MIL SESTERCIOS COMO
;t qua quaeritur
aliae conplures~ MÁXIMO. Sr NO RESULTA ASÍ, ABSUÉLVELO. 0 también en es-
1demnatio num- tos términos: CONDENA, JUEZ, A NUMERIO NEGIDIO EN FAVOR
nino < demons- DE AULO AGERIO, etc., no añadiéndose, por tanto: HASTA
>ne ualet. I tem EL LÍMITE DE DIEZ MIL (SESTERCIOS). 44. Sin embargo, no
siempre concurren todas estas partes, sino que algunas
aparecen y otras no. Así es cierto que en ocasiones la
intentio puede darse de manera aislada, como sucede en
las fórmulas prejudiciales, así aquella mediante la que
se inquiere si alguien es o no liberto, o a cuánto as-
ciende la dote, y otras muchas. La demonstratio, la adiu-
dicatio y la condemnatio nunca se dan solas. Sin la in-
t~ntio o sin la condemnatio, la demonstratio carece de
todo valor. De modo análogo, la condemnatio sin la de-
44. 11 § 43. Gayo monstratio o sin la intentio, o bien la adiudicatio sin la
,
r
FORMULAS FUNDADAS EN EL DERECHO, Y EN UN HECHO

adiu- demonstratio, no tienen virtualidad alguna, y esta es la

<e~> razón por la que nunca aparecen solas.
q 45. Aquellas fórmulas en las que planteamos una
quae- cuestión de derecho, las denominamos fórmulas fundadas
quibus in- en el derecho, como son aquellas con las que afirmamos
aut nobis que algo nos pertenece por Derecho civil, o bien que se
oportere·, nos debe dar algo, o que hay que repararnos por furtum.
est. 46. Ce- Pero hay más fórmulas fundamentadas también en el
in quibus Derecho civil. 46. A otras fórmulas las llamamos funda-
initio for- das en un hecho y son las que no están concebidas de
ea uerba aquella¡ forma, sino que, concretado en el comienzo de
n.-t.... c:-i-.... da tur ·'
la fórmula el supuesto de hecho, se añaden aquellas pa-
libertu~ labras por las que el juez queda facultado a condenar
uocauit; nam o a absolver. Como es la fórmula de que dispone el pa-
ILLVM PATRQ-.
trono contra el liberto que, contraviniendo el edicto pre-
PRAETORIS IN torio, le ha llevado a los tribunales. En ella se dice así:
IBERTVM ILLI PA- SED JUECES VOSOTROS RECUPERATORES. SI RESULTA QUE AQUEL
[ NON PARET, AB-
LIBERTO CITÓ A AQUEL PATRONO ANTE EL PRETOR, CONTRA LO
;ub ti tul o DE IN
DISPUESTO EN EL EDICTO PRETORIO, CONDENAD, RECUPERATü-
conceptae sunt
RES, A AQUEL LIBERTO A PAGAR AL PATRONO DIEZ MIL SES-
neque uenerit' TERCIOS. SI NO RESULTA, ABSOLVEDLE. También están fun-
tm, qui ui exe- dadas en un hecho las otras fórmulas comprendidas en
~ innumerabiles
el título «SOBRE LA CITACIÓN A JUICIO». Como, por ejem-
1untur. 47. Sed plo, la prevista contra el que citado ante el pretor, ni
in factum con- acude ni presenta quien le garantice. Igualmente, la que
et commodati. se da contra quien impide por la violencia que el citado
;t: IVDEX ESTO. comparezca, y, por último, otras innumerables fórmulas
:vM MENSAM AR- de este tipo que aparecen recogidas en el texto del edicto.
VID OB EAM REM
47. Pero en algunos casos el pretor establece fórmu-
~RE OPORTET EX
las fundadas tanto en el derecho como en un hecho; así
\:1 AVLO AGERIO
son la de depósito y la de comodato. La que está redac-
Ius concepta
tada de esta manera: « ... SE JUEZ. PUESTO QUE AuLO AGE-
.t: IVDEX ESTO.
RIO DEPOSITÓ EN CASA DE NUMERIO NEGIDIO UNA MESA DE
PLATA, SOBRE CUYO ASUNTO SE LITIGA, TÚ, JUEZ, CONDENA A
NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO AGERIO TODO LO QUE, SEGÚN
LA BUENA FE: LE DEBA DAR O HACER POR ESTE MOTIVO. SI NO
4, 47; 60; 106. 11 RESULTA Así, ABSUÉLVELO», se funda en el derecho, mien-
tras que la que está fundada en un hecho dice así: «SÉ
 LA «CONDEMNATIO»: SU PECUNIARIDAD 331

JTJEZ. Sr RESULTA QUE AULO AGERIO DEPOSITÓ EN CASA DE

NUMERIO NEGIDIO UNA MESA DE PLATA Y ÉSTA NO LE HA SIDO
pEVUELTA POR DOLO MALO DE NUMERIO NEGIDIO, TÚ, JUEZ,
coNDENA A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO AGERIO EL VA-
LOR DEL ASUNTO. Sr NO RESULTA ASÍ, ABSUÉLVELE. Existen
otras fórmulas similares también para el comodato.
48. En todas las fórmulas que contienen condemnatio
ésta se traduce en una estimación pecuniaria. Así, pues,
petan1us , cuando pedimos un objeto como un fundo, un esclavo, un
• argentum , vestido, una cantidad de oro o de plata, el juez no con-
quo actum dena al demandado a entregar el mismo objeto, como se
re pecu- solía hacer antiguamente, sino que una vez estimado su
uel cer- valor le condena a pagar el importe en dinero. 49. La con-
incertate. so. demnatio de la fórmula puede venir referida a una can-
· certam pecu- tidad cierta de dinero o incierta. 50. Cierta, por ejemplo,
ita est: en aquella fórmula por la que pedimos una cantidad cier-
X MILIA ta, pues en su parte final se expresa: Tú, JUEZ, CONDENA
ertae uero con- A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO AGERIO DIEZ MIL SESTER-
Iem habet. Est CIOS. SI NO RESULTA ASÍ, ABSUÉLVELO. 51. La condemnatio
~ uulgo dici tur incierta pecuniaria puede ser de dos clases. Una, la que
petamus; nam tiene un límite, que es la que vulgarmente se denomina
ERIVM NEGIDIVM con tasa, por ejemplo, cuando pedimos un objeto incier-
~ CONDEMNA. SI to; por ello en el final de la fórmula consta: Tú, JUEZ,
finita, uelut si CONDENA A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO AGERIO HASTA
>etamus, id est DIEZ MIL SESTERCIOS. SI NO RESULTA ASÍ, ABSUÉLVELO. Otra
m illic ita est: incierta e ilimitada, cuando, por ejemplo, reclamamos de
{ NVMERIVM NE- quien la posee una cosa nuestra, tanto si ejercitamos la
ffiT, ABSOLVITo. acción real como la de exhibir. En estos casos se dice:
tam pecuniam Tú, JUEZ, CONDENA A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO AGE-
~ondemna tione RIO CUANTO IMPORTE EL ASUNTO. Sr NO RESULTA ASÍ, ABSUÉL-
ndere, ut cum VELO. ¿Qué se hace por consiguiente? El juez, si condena,
Jeque maioris debe hacerlo en una cantidad cierta de dinero, aunque
alioquin litem ésta no aparezca concretada en la condemnatio. 52. El
1luris condem- juez, cuando se le plantee una condemnatio de cantidad
~r litem suam cierta de dinero, debe prestar mucha atención a no con-
denar ni a más ni a menos de dicha suma, ya que en
otro caso responde por prevaricación al incurrir en par-
11 § 51. Gayo 3,
cialidad. Asimismo, si hay establecido un límite, no pue-
 LA PETICION EXCESIVA 333

de excederlo al condenar pues, en otro caso, incurre en

7

lo mismo. En cambio está facultado para condenar por

menor cantidad. Pero si también ... que admitió la fórn1u-
la, y no a más ... queda obligado por la condena cier-
ta ... hasta lo que quiera.
53. Si el demandante abarca en la intentio más de
lo procedente, «decae la causa», es decir, pierde el pleito,
y no se decreta por el pretor la reposición a la situación
anterior, excepto en algunos casos en que ... el pretor no
permite... 53 a. La petición excesiva se produce de cua-
tro maneras: en razón del objeto, del tiempo, del lugar
o de la causa. Del objeto, por ejemplo, si alguien en
lugar de los diez mil que le deben pidiera veinte mil,
o cuando uno o bien pretende como suya una cosa de
la que sólo le pertenece una parte o una parte mayor que
la que le corresponde. 53 h. En razón del tiempo, si uno
pide antes del término. 53 c. Del lugar, como cuando se
prometió dar algo en un lugar determinado, y se pide la
entrega en lugar distinto del prefijado; por ejemplo, si
alguien que ha estipulado: ¿PROMETES DAR EN EFESO?,
pretende que se le debe dar, sin más, en Roma... ME
DEBE DAR ... pide, esto es, sin señalamiento de lugar.
53 d. Hay petición excesiva por razón de causa, como
cuando al reclamar lo hace sin tener en cuenta el dere-
cho de elección que le correspondía al deudor; por ejem-
plo, el que habiendo estipulado: ¿PROMETES DARME DIEZ
MIL SESTERCIOS O EL ESCLAVO ESTICO?, pide una de las dos
cosas, pues aunque pida el objeto de menos valor, se
entiende que ha pedido en exceso, pues tal vez al adver-
sario podría resurtarle más ventajoso realizar la presta-
nomina- ción que no se le reclama. Del mismo modo, el que ha
estipulado un género y después pide una especie; por
ejemplo, el que se ha hecho prometer de manera gené-
rica púrpura y luego pide que sea específicamente de
Tiro: ·pues aunque pidiese 1a de calidad ínfhna, hay que
conduir lo mismo por las razones recién expuestas. En
4, 6, 33a. el mismo sentido, si uno se hace prometer de modo ge-
f. /. 4, 6, nérico un esclavo, y después pide uno determinado no-
 LAS PETICIONES INEXACTAS 335

Jllinalmente, por ejemplo Estico, aunque se trate del de

Illenos valor. Por lo tanto, tal como se haya concebido la
estipulación, debe acomodarse la intentio de la fórmula.
54. Es manifiesto que no cabe petición excesiva en las
fórmulas inciertas, puesto que se excluye al no pedirse
una cantidad cierta, sino TODO LO QUE el adversario DEBA
,J>AR o HACER. La misma doctrina es aplicable cuando se
trata de una acción real por parte incierta, como ésta:
LA PARTE QUE EN ESE FUNDO EN CUESTIÓN RESULTE PERTE-
NECER AL ACTOR. Este tipo de acción se da .en poquísimos
casos. 55. Asimismo, es evidente que si alguien pide una
cosa por otra, no corre ningún peligro su acción, y puede
de nuevo ejercitarla, pues se considera como si no hu-
biera reclamado; por ejemplo, cuando el que debiera
pedir el esclavo Estico, pide Eroto; o cuando uno de-
manda que se le debe dar en virtud de un testamento lo
que se le debe dar en virtud de una estipulación, o si el
exceptio- representante solemne o el procurador pretenden que se
diuiduae. les DEBE DAR. 56. Como hemos dicho anteriormente, el
sit quam pedir más de lo procedente es arriesgado; en cambio,
.sed <reus puede pedirse menos de lo que corresponde. Pero no se
PD restitui- permite litigar por el resto durante la misma pretura,
JS positum
pues el que actúa de esta manera queda eliminado por
<actor> la excepción denominada de litigio dividido. 57. Si en la
liD deduci- condemnatio se pone más de lo debido, no constituye
uam iudex riesgo alguno para el actor, pues como el demandado ha
integrum admitido una fórmula injusta, se concede la in integrum
quam ac- restitutio, para que aquélla sea aminorada. Si se hubie-
xxv anuo- ra puesto menos de lo debido, el demandante sólo puede
us rebus conseguir lo que puso, pues aunque se enjuicia el asunto
ione plus en su totalidad, queda, sin embargo, ceñido a los límites
de la condemnatio, que el juez no puede sobrepasar. Y en
lo que se refiere a esto el pretor no concede la in inte-
grum restitutio, pues es más proclive a ayudar a los de-
mandados que a los de1nandantes. Hay que entender que
exceptuamos a los rnenores de veinticinco años, a quienes
4, 52; 68. el pretor ampara siempre que incurren en alguna equi-
vocación. 58. Si en la demonstratio se pone más o menos

- :...::;_;.-~ --;-------;;:- ~--=::= ---~-

-
 «DEMONSTRATIO» INEXACTA 337

de lo que corresponda, el asunto no entra en JUICio, y

por tanto, permanece íntegro; y esto es lo que expresa
la máxima de que la de,monstratio errónea no consume
la acción. 59. Pero hay quienes consideran que cabe po-
ner menos, de suerte que quien ha comprado Estico y
Eroto es correcto que indique en la demonstratio: PuEs-
, sin- TO QUE TE COMPRÉ EL ESCLAVO EROTO, y si quiere litigue
por Estico en otra fórmula, ya que es evidente que quien
compró los dos, compró también cada uno de ellos. Esta
t com- es la opinión principalmente de Labeón. Por el contra-
scriptum rio, quien ha comprado sólo uno y litiga por los dos,
ceteris om- hace una falsa demonstratio. Lo mismo ocurre en otras
minia nota- acciones, como las de comodato y depósito. 60. Sin em-
ueri t, litem bargo, hemos leído la opinión de algunos de que en la
1s pluresue acción de depósito y en definitiva en todas aquellas en
cu1 pugno que el condenado resulta afectado por la nota de igno-
tiam aliam minia, el que puso en la demonstratio más de lo debido
terit; quod pierde el litigio; por ejemplo, si dice que depositó dos
·equiremus. o más cosas, habiendo depositado sólo una, o si recibido
. .
In 1us con- un puñetazo en la mandíbula hace constar en la demons-
tauimus, et tratio de la acción por iniuria que le fue golpeada otra
est, initio parte. Opinión que, antes de admitirla, debemos exami-
1etur, dein- nar cuidadosamente. Ciertamente, como hemos señalado
vrn oB EAM más arriba, hay dos fórmulas de depósito: una que se
ro quae in funda en el derecho y otra en un hecho; en la primera,
alio modo indicado el asunto en la demonstratio, se centra la cues-
ARET ILLVM tión litigiosa en estas palabras: Tono LO QUE A CAUSA DE
re non de- ESTO EL DEMANDADO DEBA DAR O HACER AL DEMANDANTE; en
um conpo- cambio, en la fórmula referida a un hecho, en el mismo
terit, litem comienzo de la intentio se designa el asunto de modo
t u r - (48 diverso con estas palabras: SI RESULTA QUE EL DEMAN-
ltione eius DANTE DEPOSITÓ EN CASA DEL DEMANDADO TAL COSA, de ahí
:tare opor- que no debamos dudar que quien designa en la fórmula
fundada en un hecho más cosas que lo depositado, pierde
el litigio, puesto que se estima que incurrió en exceso
al formular la intentio ... 61. ... se contiene, de manera
que tomado en consideración lo que el demandante le
debe prestar por su parte en virtud de la misma causa,

;-¡¡~ -~ --~ --- --~- -·- -- ""~~-:~~- ---.-ó

........
 r
r
LOS JUICIOS DE BUENA FE. COMPENSACION. DESCUENTO 339

condene al demandado por el resto. 62. Los juicios de

buena fe son éstos: el de compraventa, el de arrendamien-
to, el de gestión de negocios ajenos, el de mandato, el de
depósito, el de fiducia, el de sociedad, el de tutela, el de
reclamación de la dote. 63. Pero el juez tiene libertad
para no tener en cuenta tal compensación, puesto que
los términos de la fórmula no le preceptúan abierta-
mente esto, sino que, como parece conveniente en un
juicio de buena fe, se deja a la discrecionalidad del juez.
64. Sucede de modo diverso con la acción que ejercita
el banquero, ya que éste únicamente puede litigar prac-
ticando previamente la debida compensación, que se
e1
tiene que recoger en los términos de la fórmula, de for-
ma tal que, tras hacer la compensación, su pretensión
X MILlA
se circunscribirá al saldo que le resulte favorable. Su-
65. Item
id est ut pongamos que deba diez mil sestercios a Ticio, y que
éste le debiera veinte mil; la intentio estaría así redac-
tada: SI RESULTA QUE TICIO LE DEBE DAR DIEZ MIL MÁS DE
utem quae LO QUE EL POR SU PARTE DEBE A TICIO.: 65. También está
)Ícitur bo- establecido que litigue con descuento el comprador de
npensatio- un patrimonio, de forma que sea condenado por el rema-
et naturae nente el contrario, deducción hecha de lo que el compra-
·, triticum dor le deba a su vez por la defraudación imputada al
.sdam pla- concursado. 66. Entre la compensación que se opone al
Icum CUTI1 banquero y aquella a la que se somete al comprador de un
patrimonio, existe la diferencia de que en la compensación
:te quali ta-
sólo entran las cosas del mismo género y naturaleza: así
quod non
. bonorum se compensa dinero con dinero, trigo con trigo, vino con
lebeat, de- vino; de tal manera que algunos opinan que no se puede
compensar indiscriminadamente el vino con el vino o el
trigo con el trigo, sino cuando sean de la misma naturaleza
y calidad. En cambio, en el descuento puede concurrir lo
que no es del mismo género. Así, pues, si el comprador
del patrimonio pide trigo o vino, y debe por su parte
dinero en concepto de la defraudación en que incurrió
el concursado, se reduce en este importe en la condem-
natio la cantidad de trigo o vino reclamada; si por el
contrario pide dinero y debe trigo o vino, deduce su
 ' . . "'i ·~

"'Hl···.
ACCIONES ADVENTICIAS. «EXERCITORIA)), «INSTITORIA» @ i

!
!
1
valor y su acción se circunscribe al resto. 67. Pero ade-
más, en el descuento se computa lo que se debe a tér-
mino, mientras que se compensa únicamente lo que ya
se debe actualmente. 68. A mayor abundamiento, el cálcu-
lo de la compensación se pone en la intentio, lo que de-
termina que si hecha la compensación el banquero pide
una moneda más de las debidas, la causa decae y pierde
por ello el pleito. El descuento en cambio se pone en la
condemnatio, en cuyo lugar el que pretende en exceso
no corre riesgo. Esto, por supuesto, si el actor es el
corr1prador del patrimonio, que aunque accione por una
cantidad cierta de dinero, sin embargo hace figurar en
quae la condemnatio una cantidad incierta. ---e -
solent J 69. Por cuanto anteriormente hemos hecho mención
si iussu de la acción que se ejercita contra el peculio de los hijos
·m praetor de familia y de los esclavos, es menester que tratemos
•
et recte 1 más detenidamente tanto de esta acción, como de las
nue quam restantes que por este concepto se suelen dar contra los
ne conpa- padres y los dueños. 70. En primer término, cuando un
!Stitoriam. negocio se hizo con autorización del padre o dueño, el
.ter domi- pretor otorga una acción por el total contra el padre o
)Suerit, et dueño; y con razón, porque el que realiza un negocio
1erit, [ne- así confía más en el padre o dueño que en el hijo o en
ex uolun- el esclavo. 71. Por la misma razón concede otras dos ac-
uissimum ciones, la exercitoria y la institoria. La primera tiene lu-
iam, licet gar cuando el padre o dueño ha puesto de patrón de una
erit, siue nave al hijo o al esclavo, y alguien ha concluido con el
J in eum
patrón un negocio atañente a la misma. Habida cuenta
tur, quia que· parece realizado por voluntad del padre o del dueño,
qua es tus se consideró muy justo dar contra éstos una acción sin
.bet, cum limitaciones. Incluso, aunque se colocara como patrón
:eruumue de la nave a un extraño, ya fuera libre o esclavo, se con-
;iue libe- cede dicha acción pretoria contra aquéllos. Y se deno-
mina acción exercitoria, porque se llama exercitor (arma-
dor) al que benefician las ganancias cotidianas de la
nave. La fórmula de la acción institoria procede cuando
J. 4, 7, 1. alguien ha puesto al frente de una tienda o cualquier
otro comercio a un hijo o a un esclavo suyos o a cual-

J'
' ~

---- .
. -'
 --,
"~

ACCION «TRIBUTORIA», Y POR EL PECULIO Y LOS BENEFICIOS 343

quier extraño, libre o esclavo, y se ha efectuado con él

algún negocio relacionado con aquella actividad. Se llama
fórmula institoria porque recibe el nombre del institor, el
que se encarga de llevar una tienda. Esta fórmula se da
también por el total.
72. Existe, además, una acción llamada tributaria
(de distribución) contra el padre y el dueño, cuando un
lUS
hijo o un esclavo, con el conocimiento del padre o
in de del dueño, negocien con bienes del peculio. Pues cuando
:rid debe-
se ha hecho algún negocio con él de este modo, el pretor
istribuat.
prescribe que todos los bienes del peculio afectos a aque-
m, quam
lla actividad y todos los ingresos procedentes de la mis-
ollicetur ,
í ma deben distribuirse proporcionalmente entre todos los
~tiam de ¡
l acreedores, incluidos el padre o el dueño si a éstos se
nstituta.
1 les debe también algo. Y si los acreedores pretenden
uoue, ut
1 que se les ha asignado menos de lo que les correspon-
1e inter-
1 día, disponen de esta acción por la diferencia, que, como
esta est,
hemos dicho, se denomina tributaria. 72 a. Está también
~em eius
l autem
establecida por el pretor una acción por el peculio y por
los beneficios. Aun en el supuesto de que un negocio se
llr quod
haya realizado con el hijo o con el esclavo sin voluntad
Ilio ser-
o sin conocimiento del padre o del dueño, si como con-
eculium
secuencia de este negocio obtiene beneficios el padre o
et filius
el dueño, se da acción por la ganancia conseguida ...
•n dedu- 73. Para computar la cuantía del peculio debe dedu-
) ipsius
cirse previamente lo que el hijo o el esclavo debe al
t is qui
padre o al dueño o a aquel que esté bajo su potestad,
1na u el
y sólo se considera peculio lo que reste. Sin embargo,
lll rem
no se deduce del peculio lo que el hijo o el esclavo debe
ut qui
a aquel que está bajo potestad del padre o del dueño,
)nsequi
en el caso de que forme parte como esclavo del peculio
·e pecu- en cuestión. 74. Por lo demás, no hay duda de que aquel
que hizo el negocio con autorización del padre o del
dueño y que le compete la fórmula exercitoria o la ins-
titoria, pueda ejercitar la acción por el peculio y por los
beneficios. Pero nadie será tan simple que pudiendo
§ 73. cf. conseguir alguna de aquellas acciones, exentas de duda
y que no están sujetas a límites, se meta en la dificultad
 ,
LAS ACCIONES NOXALES 345

de tener que probar que aquel con el que hizo un ne-

gocio tiene un peculio y que con éste puede satisfacer
su crédito, o que lo que persigue ha enriquecido al pa-
dre o al dueño. 74 a. Puede, asimismo, litigar por el pe-
culio y por los beneficios el que cuenta con la acción
tributaria. Pero le conviene más aquélla que la tributo-
ría, pues en ésta se tiene en cuenta únicamente aquella
parte del peculio que se refiere a los bienes afectados a
los negocios realizados por el hijo o el esclavo o los in~
gresos obtenidos de los mismos, mientras que la acción
por el peculio lo es por su total. Y puede que sólo la
tercera o la cuarta o incluso una parte menor del pe-
culio se haya destinado a negociar, mientras que la prin-
cipal se haya afectado a otras finalidades. Co:p. más mo-
tivo todavía, debe optar por esta acCión si logra probar
o.que, que lo .que dio a causa del negocio ·ha significado una
noxa- ganancia para el padre o el dueño, pues, como ya diji-
noue mos, con la misma fórmula se litiga por el peculio y por
erat los beneficios. ·
~pora
75. Por los delitos de los hijos de familia y de los
tutae esclavos, por ejemplo cuando hacen un furtum o come-
prae- ten una iniuria, se conceden las acciones noxales, en vir-
amni tud de las cuales el padre o el dueño queda facultado
lrum o a pechar con la indemnización pecuniaria o a hacer
s ac- entrega del delincuente; efectivamente, era injusto que
>xarn su maldad perjudicara a los padres o a los dueños en
est más de lo que valieran sus mismos cuerpos. 76. Las ac-
) in- ciones noxales están establecidas unas por las leyes, otras
:tctio por el edicto del pretor: las primeras, por la ley de las
XII Tablas en caso de furtum, por la ley Aquilia en el
daño injusto; por el edicto del pretor, en el de ofensas
o en el de bienes arrebatados violentamente. 77. Todas
las acciones noxales se dirigen contra la persona del de-
lincuente. O sea, si un hijo tuyo o un esclavo tuyo co-
meten un delito, la acción se dirige contra ti en tanto
permanezcan bajo tu potestad, pero si pasan a la de
otro, a partir de entonces la acción se da contra él. Si
, 140. se hacen independientes, surge una acción directa contra
 -. •.. •~-!!JII
.......
•.:M ...·. Mll'·l··l····l.·
. . 1111. 1 1
11
, nan•~ ~~

ellos al haberse extinguido la entrega noxal. Por el con-

· pater trario, una acción directa puede convertirse en noxal:
Ltionem si un hombre independiente comete un delito y pasa a
quibus- tu potestad como arrogado o como esclavo, por los mo-
idimus , dos que hemos visto en el comentario primero, la acción
ta fuit. deja de ser directa y se convierte en una acción noxal
commi- contra ti. 78. Pero si el hijo comete un delito contra el
ter me padre, o el esclavo contra el dueño, no surge ninguna
potes t. acción de este tipo, puesto que en modo alguno puede
1ut sui nacer una «obligación civil» entre el que está bajo mi
) cuius potestad y yo. Por ello, aunque pasara a la potestad de
si alie- otro o se hiciera independiente, no tendría acción ni
postea contra uno ni contra otro. De ahí que si un esclavo
ctio an ajeno o un hijo ajeno cometieran un delito contra mí,
1uia in y cayeran bajo mi potestad, se discuta si la acción se
)tuerit, extingue o queda latente. Los maestros de nuestra es-
1e non cuela consideran que se extingue, porque ha entrado en
.ea po- una situación en la que no puede subsistir, de manera
necum que aunque saliera de mi potestad, carezco de acción.
:esta te, Los autores de la escuela contraria estiman que la ac-
Has ex ción, en tanto el que delinquió está bajo mi potestad,
1ctores queda latente, puesto que no puedo litigar conmigo mis-
[ tubu- mo, pero que resucita tan pronto aquél sale de mi po-
atris> testad. 79. Puesto que un hijo es dado por causa de noxa
~assius
mediante mancipatio, los autores de la escuela contraria
1 man- opinan que debe hacerse por tres veces, ya que la ley de
tlarum las XII Tablas previó que el hijo no sale de la potestad
de su padre sino cuando es mancipado tres veces. Sa-
testate bino y Casio, así como los demás de nuestra escuela,
n con- creen que basta con una mancipatio, y que lo de las tres
manu de la ley de las XII Tablas exclusivamente se refiere a
Ltractu las de carácter voluntario.
int in 80. Lo que se ha tratado es con respecto a las per-
~orent,
sonas en potestad, ya se refiera a un contrato, ya a un
delito. En cuanto a las personas que están in manu o
bien in mancipio, está preceptuado (por el pretor) que
O. Gayo cuando se litigue en virtud de una relación obligacional
y aquel a quien están sometidas no las defienda de ma-

J
 LOS REPRESENTANTES PROCESALES 349

res- nera directa, respondan aquellos bienes que les pertene-

ltinenti cerían de no estar sujetas a potestad. Fingiéndose como
lo Quid no hecha la capitis deminutio se acciona contra ellos
~~ mor-
dentro del marco de un juicio fundado exclusivamente
rit qui en el poder de mando del magistrado... 81. ¿Qué pasa
entonces? Y... hemos dicho ... que no habría de estar
nostro permitida la entrega en noxa de cadáveres, y, sin embar-
>, tuto- go, el que entregara a quien había fallecido por volun-
>nes in tad del destino, queda también liberado.
prater- 82. Hemos de advertir ahora que actualmente se
uerbis puede litigar bien en nuestro propio nombre, bien como
i tor ita mediadores de otra persona: así en calidad de represen-
/I. PETO,
tante solemne, o de procurador, o como tutores o cura-
luersa- dores, siendo así que antiguamente, cuando estaban en
> TIBI vigor las «acciones de ley», no se podía litigar por me-
dicat: dio de otro, salvo en muy determinados casos. 83. Se
EM DO, nombra al representante solemne mediante unas pala-
M REM bras rituales, precisamente en presencia del adversario.
1gnitor En efecto, el actor nombra al representante así: PUESTO
:rit, si QUE TE PIDO, por ejemplo, UN FUNDO, DESIGNO ANTE TI
Procu- COMO REPRESENTANTE A LUCIO TICIO. Si lo hace el adver-
T, sed
sario: PUESTO QUE TÚ ME PIDES UN FUNDO, DESIGNO ANTE
o con- TI COMO REPRESENTANTE A PUBLIO MINIO. También puede
e pro- decir el demandante: PUESTO QUE QUIERO LITIGAR CONTRA
bona TI, DESIGNO REPRESENTANTE PARA ESTE ASUNTO. Y el de-
'si
mnum mandado, por SU parte: PUESTO QUE TÚ QUIERES LITIGAR
CONTRA MÍ, DESIGNO REPRESENTANTE PARA ESTE ASUNTO. No
1 es necesaria la presencia del representante en el acto. Si
es designado en su ausencia, adquiere esta condición una
vez enterado del nombramiento y aceptada su función.
84. El procurador, en cambio, se nombra para el proceso
sin utilizar palabras solemnes, mediante un simple man-
dato, incluso en ausencia y sin conocimiento del adver-
sario. Es más, opinan algunos que puede considerarse
procurador el que, aun no mediando mandato, de buena
fe coge el asunto garantizando que el titular ratificará
f. /. 4, su gestión; por más que también el que recibió un man-
dato, generalmente, debe prestar caudón, ya que con
 ,
¡

FORMULAS CON TRASPOSICION DE PERSONAS 351

<est> frecuencia al ernpezar el litigio el n1andato no se conoce

datum initio de manera cierta, y sólo, una vez ante el juez, se n1ani-
t ostenditur.
fiesta plenarnente. 85. En cuanto al non1bran1iento de
dum consti- los tutores y los curadores, nos remitimos a lo dicho en
. Qui autem el comentario primero. 86. El que litiga como interme-
persona do- diario de otra persona, lo hace figurando en la intentio
n personam el titular, mientras que la condem.natio la can1bia po-
rvs <pro> niéndose él mismo. Si, por ejemplo, Lucro Trcro litiga
PARET NVM;E- como si fuera PUBLIO MEVIO, la fórn1ula es de est-e' tenor:
MILIA DARE Sr RESULTA QUE NUMERIO NEGIDIO DEBE DAR DIEZ MIL SES-
ITIO SESTER- TERCIOS A PUBLIO MEVIO, TÚ, JUEZ, CONDENA A NUMERIO
JVE; in rem NEGIDIO A PAGAR DIEZ MIL SESTERCIOS A LUCIO TICIO. SI
SSE EX IVRE NO RESULTA ASÍ, ABSUÉLVELE. Cuando se ejercita una ac-
sonam con- ción real, la intentio dice: LA COSA ES DE PUBLIO MEVIO
!rueniat ali- EN PROPIEDAD CIVIL, mientras que la condenznatio apare-

r dominum cerá a su nombre. 87. Si interviene también alguien por

; personam parte del adversario contra el que se entabla la acción,
1m in rem en la intentio se hace constar al representado con1o el
a cum quo que DEBE DAR; en cambio, la condemnatio se cambia in-
iudicio in- dicándose la persona que en su lugar comparece en el
ds esse'. juicio. Cuando se trata de una acción real, no tiene re-
levancia en la intentio la persona contra quien se litiga,
> cum quo
tanto si interviene en el juicio en su propio nombre o
~. 89. Igitur
en lugar de otro; tan sólo dice la intentio «que la cosa
:Iare debes·
.
n rem quae
' pertenece al demandante».
:!ditur, cum 88. Veamos ahora en qué casos el actor o el" demanda-
t Ipsam re-
do deben prestar caución. 89. Así, pues, si ejercito, por
.hi potestas ejemplo, una acción real contra ti, me debes dar garantía,
90. Multo- porque se estimó de justicia que tú al concedérsete la po-
>mine iudi- sesión interina de una cosa que es dudoso si te pertenece
duplex sit: o no, tengas que prestar caución, con objeto de que si re-
~ per spon-
sultas vencido y no me restituyes la misma cosa ni pagas
agi tur, illa su estimación, pueda yo litigar contra ti o contra sus ga-
TVM SOLVI;
rantes. 90. Con mucha más razón debes prestarn1e garan-
tía si has aceptado el juicio por otro. 91. Por lo demás,
como la acción real se puede plantear de dos maneras, o
por fórmula petitoria o mediante apuesta procesal, en el
o 2, 252; -4, primer caso tiene lugar aquella estipulación que se llama
 -¡
!

CAUCIONES PROCESALES 353

de CUMPLIR LA SENTENCIA; en el segundo, la que se llama

A MODO DE GARANTÍA DEL LITIGIO Y DE LA POSESIÓN INTERINA.
sponsio- 92. La fórmula petitoria es aquella con la que el deman-
iersariurn dante hace constar que la cosa le pertenece. 93. Litiga-
OVIRITIVM
mos por apuesta procesal de este modo: desafiamos al
:? deinde adversario a esta apuesta: ¿PROMETES DAR VEINTICINCO
sumrnam
. .
nnc1mus,
SESTERCIOS SI EL ESCLAVO EN CUESTIÓN ME PERTENECE EN
PROPIEDAD CIVIL? Después presentamos una fórn1ula por
nen haec la que pretendemos que se nos debe dar el in1porte de
est, sed la apuesta; pero sólo resultaremos victoriosos con la fór-
eam de mula si probamos que la cosa nos pertenece. 94. Sin em-
on resti- bargo, esta suma prometida no se exige, pues no tiene
~Is VINDI-
carácter penal, sino prejudicial, y sólo se hace como
;uccessit,
pretexto para el litigio. De ahí que no se haga una con-
:liciis, id
tra-apuesta por parte del demandado. Se le llama estipu-
:labantur
lación A MODO DE GARANTÍA DEL LITIGIO Y DE LA POSESIÓN IN-
ur, sum-
TERINA, ya que sustituyó a los garantes, por cuanto an-
per legis
tiguamente, en tiempos de las acciones de ley, el posee-
;; eaque
dor daba garantes que aseguraran el litigio y la pose-
propter
sión interina, es decir, la cosa y sus frutos. 95. Por otra
agit, si
parte, si se litiga ante los centunviros, el importe de la
~r cogni-
apuesta no lo pedimos mediante fórn1ula, sino por me-
o uel a
dio de una acción de ley: la que dimana de la apuesta
sollem-
solemne. Esta apuesta procesal suele hacerse por ciento
.tor, me-
veinticinco sestercios, con arreglo a la ley Crepereya.
si agat,
96. El que ejercita una acción real, si lo hace en su
Lim; pe-
propio non1bre, no ha de dar garantía. 97. Cuarido se
re expe-
litiga por medio de representante solemne, tampoco es
per co-
necesaria la garantía ni por parte del representante ni
!r cogni-
del representado, pues al sustituir aquél a éste en virtud
de nombramiento hecho con palabras prescritas y como
sujetas a forma, con razón se entiende que é} todos los
efectos le subroga. 98. Si el que den1anda es procurador
debe, por el contrario, constituir garantía de que su
representado ratificará su gestión, porque existe el ries-
go de que el representado ejercite de nuevo la acción
. 1/ § 94. sobre el mismo asunto, cuyo peligro no puede darse
:ayo 4, 84. cuando se litiga por representante solemne, ya que en
12
 JUICIOS LEGITIMOS, Y BASADOS EN EL PODER DEL MAGISTRADO 355

este caso la acción esgrimida se extingue como cuando

habet uno la plantea personalmente. 99. El edicto ordena que,
eo modo del mismo modo establecido para los procuradores, tan-
~dicti fa- to los curadores como los tutores deben prestar garan- 1
lOO. Haec tía, bien que en algunos casos se les exonera de este '=
'1

b actoris deber. '100. Lo dicho, si se trata de una acción real; si la

!S, eadem
acción es personal, se aplica en esta materia de presta-
n agitur. ción de garantía cuanto hemos indicado con referencia
:m alieno a la acción real. 101. Por lo que respecta al demandado,
,ri debet, cuando interviene un representante, debe en todo caso
· idoneus dar garantía, porque nadie es, considerado un defensor
Ir, domi- idóneo de un asunto ajeno si no media garantía. Si es
ore, ipse un representante solemne, la debe dar el representado;
iuris est. si se trata de un procurador, el mismo procurador. La
[aliquid] misma regla, en el caso del tutor y el curador. 102. El
olet quas demandado que litiga por sí mismo en un supuesto de
1 duplex
acción personal suele dar garantía en los casos señala-
ttisdatur, dos por el mismo pretor. Estas garantías vienen motiva-
:er genus das o bien por el tipo de acción, o bien en razón de la
moribus persona, si ésta no ofrece la debida confianza. Al primer
n eo agi- caso corresponden la de la acción para ejecución de sen-
possessa tencia, la de la actio depensi o la de la acción por malas
em prae- costumbres de la mujer. Al segundo, por ejemplo, la ga-
rantía que debe dar el concursado cuyos bienes, traspa-
e COnSIS- sados a la posesión de los acreedores, han sido pública-
t iudicia mente anunciados en subasta, o l'l del heredero deman-
)mae mi- dado al que considerara el pretor de dudosa solvencia.
lice acci- 103. Todos los juicios o están establecidos por el
anno et Derecho legítimo o se fundamentan en el poder de man-
est quod do del magistrado. 104. Son juicios «legítimos» los que
nensibus se celebran en la ciudad de Roma o dentro de una milla
ttoria et de su radio, entre ciudadanos romanos y ante juez único.
Estos juicios, en virtud de la ley Julia judiciaria, expi-
ran si no se dicta fallo antes del año y seis meses. De
ahí lo que se dice vulgarmente de que, por la ley Julia,
el litigio fenece al año y seis meses. 105. Están basados
en el poder de mando del magistrado los juicios ante el
11 § 1()2=
tribunal de los recuperatores, así como los que se ven-
104. Gayo
 CONSUNCION PROCESAL. ACCIONES PERPETUAS Y TEMPORALES 357

tilan ante juez único siempre que intervenga un extran-

jero, bien como juez o como litigante; del mismo modo,
los que se desarrollan fuera de una milla a la redonda de
.piuntur. la ciudad de Roma, tanto entre ciudadanos o entre extran-
uia tarn- jeros. Se llaman juicios fundados en el poder de mando del
ium ha- magistrado porque tienen vigencia mientras dura el poder
o actum del magistrado que los ordenó. 106. Si se inicia un juicio
formula de esta naturaleza, tanto se trate de una acción real
1s habet como personal, lo mismo sea la intentio de la fórn1ula
! eadem fundada en un hecho como en el derecho, jurídicamente
udicatae no se excluye que pueda volver a ejercitarse la misma
, iudicio acción, y de ahí la necesidad de que exista la excepción
js habet de cosa juzgada o deducida en juicio. 107. En cambio,
non po- si en un juicio «legítimo» se ha ejercitado una acción
) uel in personal mediante una fórmula basada en el Derecho
:.> minUS civil, queda excluida ipso iure la posibilidad de entablar
est rei de nuevo aquella acción, y por ello se hace innecesaria
usa fuit la excepción. Por el contrario, si la acción es real o ba-
1el erat, sada en un hecho, no se impide que pueda ser planteada
10 ita ut de nuevo, por lo que es necesaria la excepción de cosa
)9. Cete- juzgada o deducida en juicio. 108. De modo diverso se
gitimum actuaba en tiempos de las acciones de ley, puesto que
1m esse. ejercitada una acción real, ipso iure no podía reprodu-
el Furia cirse, y no se utilizaban en absoluto por aquel tiempo
.dicium; las excepciones. 109. Por lo demás, un juicio puede ba-
res aga- sarse en una ley sin que por ello sea «legítimo», y, por
nni per- el contrario, no dimanar de una ley y, sin embargo, ser
s edicto «legítimo». Así, por ejemplo, cuando se emprende en las
r orones provincias una acción de la ley Aquilia o de la ley
!S t. Olinia o de la ley Furia, el juicio se sustenta en el poder
m actio- de mando del magistrado. Lo mismo si litigamos en
Roma ante el tribunal de los recuperatores, o bien ante
juez único si interviene un extranjero. A la inversa, si
se ventila en Roma, ante juez único;·siendo todos ciuda-
danos romanos, aunque esté promovido por una acción
dimanante del edicto pretorio, el juicio es «legítimo».
110. Al llegar a este punto, debemos advertir que el
·, 121; 123.
pretor suele dar como perpetuas las acciones nacidas de
 TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES A LOS HEREDEROS 359
, per-
una ley o de un senadoconsulto, y, generalmente, como
quae ex
anuales las que dependen de su propia jurisdicción. 111.
1que intra
En ocasiones las da no obstante como perpetuas, así
10 eas dat,
cuando a imagen del Derecho «legítimo» configura las
tt eae quas
; loco sunt que otorga a quienes hace poseedores de los bienes he-
reditarios y demás personas que se sitúan en el lugar
:uamuis ex
;rpetuo da- del heredero. También es concedida como perpetua la
.iaria cons- acción de furttl,m manifiesto, aunque nace de la juris-
dicción del mismo pretor, y con razón, pues la pena pe-
n aut ipso cuniaria se establece como sustitutiva de la capital.
n heredem 112. No todas las acciones en contra o a favor de
certissima alguien, ya correspondan al Derecho (civil) o vengan da-
n heredem das por ministerio del pretor, lo son en contra o a favor
i bonorum de su heredero. Se aplica aquí esta indubitada regla de
~edi contra
Derecho: las acciones penales por delito ni competen ni
conpetunt se suelen dar contra el heredero; por ejemplo, la de
et si qua furtu1n, la de cosas arrebatadas violentamente, la de
men etiam iniuria o la de daños injustos. Pero tales acciones com-
·edem con- peten y no se suelen denegar a favor de los herederos
ionem, sed (del demandante), exceptuada la de ofensas y alguna
etur. otra similar. 113. Sin embargo, en ocasiones, ni siquiera
iudicatam la acción nacida de un contrato compete ni a favor ni en
satisfaciat · contra del heredero. Así, el heredero del coestipulante
absoluere, no tiene acción, y el heredero del sponsor o del fidepro-
ii tempore niissor no cabe que sea demandado.
ri praecep- 114. Nos queda por ver la conducta a seguir por el
; interesse juez cuando, iniciado el proceso y antes de dictarse sen-
Jgo dicitur tencia, el demandado da cumplida satisfacción al de-
ttoria esse. mandante: si absolverle o antes bien condenarle por
:;iis contra cuanto al entablarse el pleito el demandado se encon-
traba en situación determinante de condena. Los maes-
tros de nuestra escuela consideran que debe ser absuelto,
abstracción hecha de la clase de juicio; y de aquí arran-
ca el dicho vulgar de que Sabino y Casio eran de la
opinión de que todos los juicios son absolutorios. Los
autores de la otra escuela se pronuncian contrariamente
.1 Gayo 4, 8. en lo que se refiere a los juicios de derecho estricto,
r Gayo, 3, 180.
mientras que concuerdan en cuanto a los juicios de bue-
 LAS EXCEPCIONES 361

tiunt, na fe, por el libre arbitrio que tiene en ellos el juez.

iudicis. Igualmente opinan en cuanto a las acciones reales, pues-
tia for- to que los términos de las fórmulas así lo expresan ...
eas ile- fue actuado.
)nes in 115. A continuación, tratemos de las excepciones.
actum 116. Las excepciones fueron establecidas en defensa de
los demandados, pues sucede con frecuencia que uno, de
lS. 116. acuerdo con el Derecho civil, esté obligado, y no obstan-
1dorum te resulte injusto que sea condenado en juicio. [116 a].
accidit, Por ejemplo, si he estipulado contigo que me has de
iudicio pagar una cantidad de dinero que te voy a prestar, y
n a te luego no te la entrego. Es evidente que te puedo pedir
1s, nec ese dinero y que tú estás obligado a dármelo en virtud
certum de la estipulación. Pero como es injusto que seas conde-
eneris; nado por esta deuda, se admite que debas defenderte
placet con la excepción de dolo malo. [116 b]. Asimismo, si hu-
l16 b]. biera pactado contigo que no te pediré lo que me debes,
:as a te por supuesto que puedo demandarte por lo que estás
m dari obligado a darme, ya que la obligación· no se extingue
n tolli- por el pacto que hemos convenido; sin embargo, se
,tionem admite que mi petición deba ser repelida mediante una
IS quae excepción nacida de tal pacto. 117. También tienen lugar
tabent; las excepciones en relación a las acciones que no son
[bi rem personales; por ejemplo, si me constriñeras por el miedo
: petas, o me indujeras con dolo a que te mancipara alguna cosa,
fecisse pues si luego me la reclamas, se me otorga una excepción
si fun- en virtud de la cual, si pruebo el miedo o el dolo malo
~umque
que me has inferido, puedo paralizar tu acción. [117 a].
· quam
Igualmente, si compras un fundo litigioso a alguien, a
alias in sabiendas de que no es el poseedor y luego lo reclamas
cognita
del poseedor, se te opondrá una excepción por la que en
ts quae
IC iuris-
todo caso serás vencido . .118. Las excepciones, unas las
:em ex- ofrece el pretor en el edicto, otras las concede previo
rmat is conocimiento de causa. Las excepciones adquieren su va-
lor en virtud de leyes o de lo que equivale a las leyes,
1 § 116a. o bien fueron conferidas por la jurisdicción del pretor.
cf. l. 4, 119. Todas las excepciones se redactan de forma nega-

13
 EXCEPCIONES PERENTORIAS Y DILATORIAS 363

malo tiva a lo que afirma el demandado. Si por ejemplo, el

tm petit convenido sostiene que el actor obró con dolo malo, su-
IN EA RE pongamos porque pide una cantidad de dinero que no
\.T; item entregó, la excepción se redacta así: SI EN ESTE ASUNTO
1ncipitur NO OBRÓ NI OBRA CON DOLO MALO. Igualmente, si afirma
tEGIDIVM que se pide una cantidad de dinero en contra de lo con-
tique in venido en un pacto, la excepción reza de esta manera:
:et quia SI NO SE CONVINO ENTRE AULO AGERIO Y NUMERIO NEGIDIO
ormulae QUE NO SE PEDIRÍA ESE DINERO. Y de modo semejante se
nem, id suele redactar en los demás casos. Es decir, la excepción
demnett la aduce el demandado, pero se inserta en la fórmula de
factum tal manera que haga condicional la condena, de modo
nullum que el juez no condene al demandado sino en el caso
facturo de que el demandante no haya actuado dolosamente en
el asunto controvertido, o que el juez no le condene sino
tptoriae en el supuesto de que no haya mediado pacto de no
erpetuo pedir.
1sa, aut 1201 Las excepciones se denominan o perentorias o
tsultum dilatadas. 121. Son perentorias aquellas de eficacia per-
ium de- petua y no cabe remedio contra las mismas, como, por
ne om- ejemplo, la de miedo, o la de dolo malo, o la de viola-
ptiones ción de una ley o de un senadoconsulto, o la de cosa
ti quod juzgada o deducida en juicio, o también la del pacto de
petere- no pedir nunca. 122. Son excepciones dilatorias las que
cceptio. tienen vigencia temporal, como es la del pacto en que se
:siduae. conviene no pedir, por ejemplo, durante cinco años, pues
praetu- al expirar el plazo, no ha lugar a la excepción. Seme-
touetur jante a ésta es la excepción de litigio «dividido» y la de
eodem litigio «diferido». En efecto, si alguien inicia un litigio
IUSdam tan sólo por una parte del asunto y luego, en la misma
[usdem pretura, demanda por el resto, queda enervada su ac-
excep- ción por esta excepción llamada de litigio «dividido».
r. 123. Igualmente, cuando uno tiene varias demandas con la
misma persona, y algunas de ellas las retira y dispersa
con objeto de que se vean ante otros jueces, si pretende
litigar durante la misma pretura sobre las que ha reti-
J, 13, 10. rado, queda paralizado por esta excepción denominada
de litigio «diferido». 123. Aquel sobre el que pende una
 LA REPLICA 365

)icitur excep- excepción dilatoria, debe fijarse en no ejercitar prematu-

ta exceptione ramente la acción, pues en otro caso, al litigar y oponér-
tempus quo sele la excepción, pierde el asunto, ya que, deducida en jui-
; ei potestas cio la cosa, ha sido paralizada la acción mediante la excep-
:t per excep- ción, y no le cabe la posibilidad de volver a litigar transcu-
tempore, sed rrido el tiempo que precisaba para consolidar su posición.
intelleguntur, 124. Las excepciones pueden ser consideradas dilatorias no
· edictum co- sólo en función del tiempo, sino también en razón de la
~at, uel dandi persona. Así, cuando el que de acuerdo con lo previsto
cuí non licet en el edicto no puede designar representante solemne,
:ceptio cogni- litiga por medio de éste, o bien teniendo capacidad para
litorem dare, nombrarlo, designa a alguien que no puede asumir esta
.ceat cognitu- función. Pues al serie opuesta la excepción por vicio de
. semet ipsum representación procesal, cuando se trata de alguien no
oc quam illo facultado para nombrar representante procesal, puede
)dsi dissimu- él mismo litigar personalmente; si se trata de alguien
~rdit. 125. Sed que no puede asumir la representación procesal, cabe
errorem non que pueda litigar mediante otro capaz para ello o ha-
w exceptionis cerlo personalmente, y puede tanto en uno como en otro
1 in integrum modo evitar la excepción. Pero si hace caso omiso de la
excepción y litiga a través de una representación proce-
~
prima facie sal viciada, pierde el pleito. 125. Cuando el demandado
cum accidat, omite por error utilizar una excepción perentoria, se le
gratia; quae concede la anulación de lo actuado por la vía de una ex-
?licatur atque cepción añadida. Si la que se dejó de utilizar fuera una
ia pactus sum excepción dilatoria, se discute si procede la anulación de
:terem, deinde lo actuado.
t petere mihi 126. En ocasiones sucede que una excepción que a
demum mihi primera vista parecía conforme a derecho, perjudique
1iam peterem, inicuamente al demandante. En tal caso es necesario in-
! nihilo minus troducir en su favor un remedio que se llama «réplica»,
puesto que con ella se replica y enerva la excepción. Así,
por ejemplo, si pacto contigo que no te pediré el dinero
que me debes, y posteriormente pactamos lo contrario,
es decir, que se me permite pedírtelo, si al demandarte
opones la excepción de que has de ser condenado tan
sólo SI NO SE PACTÓ QUE SE TE PEDIRÍA ESE DINERO, me per-
0 4, 53; 57; 123. judica tal excepción de pacto convenido, ya que es ma-
 DUPLICA Y TRIPLICA 367

pacti nifiesto que éste existe, aunque luego hayamos pactado

tione, re- en sentido contrario. Pero como es inicuo que pueda ser
Jdo: AVT paralizado por dicha excepción, se me concede una ré-
LICERET. plica basada en el segundo pacto, de este tenor: O SI
Jctionem SE PACTÓ DESPUÉS QUE YO TE PODRÍA PEDIR ESE DINERO.
. demum 126 a. Igualmente, si un banquero persigue el precio de la
!St, et est cosa que vendió en subasta, se le opone la excepción de
, ne ante que el comprador sea condenado sólo en el caso de que
soluerit, le haya sido entregada la cosa que compró; y es una
AEDICTVM excepción justa. Pero si se hubiera prefijado en la su-
PRETIVM basta que no se entregaría la cosa al comprador si pre~
1t rursus viarnente no pagara el precio, el banquero dispone de
noceat; esta réplica: 0 SI SE PREFIJÓ QUE NO SE ENTREGARÍA LA
andi rei COSA AL COMPRADOR, SINO CUANDO ÉSTE PAGASE EL PRECIO.
1rsus ea 127. Sin embargo, sucede en ocasiones que una réplica
causam a primera vista justa, a su vez, perjudique inicuamente
est qua al demandado. Si ocurre esto es menester introducir un
Quarum remedio que se llama «dúplica». 128. Viceversa, si ocu-
us quam rre que ésta es aparentemente justa, pero por alguna
causa perjudica inicuamente al demandante, de nuevo
quae re- es necesario añadir algo en favor, en este caso, de dicho
l eadem- demandante, y se denomina «tríplica». 129. La variedad
liquid in de los negocios introdujo en ocasiones el uso de más
nnos uel cláusulas añadidas que las que hemos expuesto.
m finitis 130. Veamos también las praescriptiones ( «adverten-
temporis cias») que se admiten en favor del demandante. 131. Con
1nnorum frecuencia, en virtud de una misma obligación hay una
raestatio prestación que se debe de inmediato y otra en el futu-
:m quod ro; así, cuando hemos estipulado que se nos pague una
futuram cantidad cierta de dinero por años o por meses, al tér-
[inquere, mino de cada año o de cada mes se debe ya la cantidad
EA RES de dinero que corresponde a es_e período; pero para los
venideros años, si bien la obligación se entiende ya con-
traída, la prestación todavía no es exigible. Por tanto,
si querelnGs pedir y deducir en juicio la prestación a la
que ya sornos acreedores, manteniendo en su integridad
. 4, 14, 3. la prestación futura, es necesario que hagamos constar
esta praescriptio al plantear la acción: EL LITIGIO SE
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LAS «PRAESCRIPTIONES» 369

hac prae- CIRCUNSCRIBE A LA DEUDA YA VENCIDA. En otro caso, si liti-

t incertum gamos sin esta praescriptio, esto es, con la fórmula en
, QVIDQVID la que pedimos una cosa indeterminada, concebida en
CERE OPOR- estos términos: Tono LO QUE RESULTA QUE NUMERIO NE-
m, in hoc GIDIO DEBE DAR o HACER, deducimos en el juicio la obliga-
>ligatio in ción en su totalidad, esto es, incluso la futura, y la obli-
10n potest gación deducida en juicio prematuramente no puede ge-
erbi gratia nerar condemnatio ni puede ser objeto de nuevo litigio.
detur, de- 131 a. Del mismo modo, si, por ejemplo, ejercitamos la
~ DE FVNDO acci6n de compra para que mediante mancipatio se nos
;sess1onem entregue en propiedad un fundo, debemos hacer figurar
uti possi- la siguiente prescripción: EL LITIGIO VERSA SOBRE LA OBLI-
nus, totius GACIÓN DE MANCIPAR, con objeto de que después, si en su
VID OB EAM caso queremos que se nos entregue la libre posesión,
tE OPORTET, podamos utilizar la misma acción contra el deudor. Si,
~ere uolen- por el contrario, no adoptamos esta precaución, la obli-
ersit actio. gación jurídica se consume totalmente en aquella acción
) eo, quod cuya intentio indeterminada reza así: Tono LO QUE POR
[lanifestum ESTE ASUNTO DEBA NUMERIO NEGIDIO DAR O HACER A AULO
,ra quoque AGERIO, de manera tal que si posteriormente queremos
e proficis- litigar para hacer que se nos entregue la libre posesión,
onebantur, estamos desprovistos de acción. 132. Por tanto, es evi-
H IN EA RE dentísimo que la denominación de praescriptiones ven-
in speciem ga de que están escritas previamente en las fórmulas.
etitor here- 133. Tal como hicimos notar anteriormente, en la actuali-
itati faciat, dad todas las praescriptiones son planteadas por el deman-
n per un1us dante. Antiguamente había algunas que podían ser esgri-
e formulae midas por el demandado, como era aquella que decía:
dari opor- EL LITIGIO SE SUPEDITA A QUE NO SE PREJUZGUE QUIÉN SEA
ne defacto HEREDERO, la cual hoy se configura como excepción y des-
ificationem empeña tal cometido cuando el que pide la herencia con
otra acción venga a prejuzgar sobre la cuestión del de-
recho a suceder, como sucede si pide objetos concretos
de la herencia, pues es inicuo que por un objeto con-
creto ... 134. ... de la fórmula ... a quién se debe dar; y
en verdad debe darse al dueño lo que haya estipulado
el esclavo; pero en la praescriptio el planteamiento es
lo sucedido de hecho, es decir, lo realmente acaecido.
 LOS INTERDICTOS 371

135. Todo aquello que hemos dicho en relación a los

nostro esclavos lo extendemos a las restantes personas sujetas
1 admo- a nuestra potestad. 136. Del mismo modo, hemos de ad-
vertir que si se litiga contra el que prometió una cosa
indeterminada, debemos presentar una fórmula en la que
haya una praescriptio a modo de demonstratio en estos
términos: ... SÉ JUEZ. PUESTO QUE AULO AGERIO ESTIPULÓ
DE NUMERIO NEGIDIO UNA COSA INDETERMINADA, QUE YA ES
OPORTET DEBIDA, TODO LO QUE POR ELLO NUMERIO NEGIDIO DEBA DAR
>re aga- O HACER A AULO AGERIO, etc. 137. Si se litiga contra un
ris hoc sponsor o un fideiussor, se puede poner, cuando se trata
[0 TITIO de un sponsor, la siguiente praescriptio: EL LITIGIO VER-
EGIDIVS SA SOBRE COSA INDETERMINADA Y QUE YA ES DEBIDA, QUE
fideius- AULO AGERIO ESTIPULÓ DE LUCIO TICIO, RESPECTO A LA CUAL
o LVCIO NUMERIO NEGIDIO ES SPONSOR. Y si se trata de un fideius-
S FVIT; sor: EL LITIGIO VERSA SOBRE LA COSA INDETERMINADA Y YA
DEBIDA QUE NUMERIO NEGIDIO AFIANZÓ EN FAVOR DE LUCIO
TICIO. Después, la fórmula continúa como es habitual.
)COnsul 138. Nos resta referirnos a los interdictos.
)uersiis 139. En determinados casos, el pretor o el procón-
ess1one sul imponen sin más su autoridad para concluir las con-
: et in troversias. Sobre todo sucede esto cuando la contienda
Formu- es sobre la posesión o la cuasi-posesión. En tales casos,
t ea re en definitiva, o manda hacer alguna cosa o la prohíbe.
tur au- Las fórmulas y términos prefijados que utilizan para
1 prae- ello se denominan interdictos y decretos. 140. Se llaman
:erdicta decretos cuando ordena hacer alguna cosa, por ejemplo
1e Sine cuando manda que algo sea exhibido o restituido. Inter-
jd fiat. dictos, cuando prohíbe algo; por ejemplo, cuando man-
ibitoria da que no se ejerza violencia contra el que posee sin
n quid vicio, o que no se haga. algo en lugar sagrado. De ahí que
um est los interdictos se denominen restitutorios, exhibitorios o
et ibi prohibitorios. 141. Pero no basta con que mande o pro-
aetoris híba hacer algo para que de modo inmediato se produz-
can las consecuencias jurídicas, sino que se acude al
juez o al jurado de los recuperatores, y allí, presentadas
las fórmulas, se averigua si se ha hecho algo contra el
9 =l. 4, edicto del pretor, o bien no se hizo lo que él mandó que