6.

Constituição como fonte de Direito

Canotilho refere que a ideia da Constituicao como fonte de direito surge na história
constitucional romana. Aí, a expressão constitutiones principum (edicta, decreta, rescripta,
mandata, adnotationes, pragmaticae santiones) era utilizada para indicar os actos normativos
do imperador que passaram a ter valor de lei.

As constituições imperiais não tinham, pois, o sentido de constituição de um Estado; eram,

sim, fonte escrita de direito com valor de lei. Autores como Lavagna Mortati consideram que
na linguagem jurídica romana a expressão constitutiones principum indicava os actos
normativos do imperador dotados de eficácia superior a quaisquer outros. Porém, deve notar-
se que, primitivamente (século I), as constituições imperiais tinham apenas um valor jurídico
de ordem prática e que só a partir do século IV é que elas passaram a ser a única fonte de
direito e a ser consideradas sagradas.

Nos nossos dias, as normas de Direito Constitucional são “normae normarum”, afirmando-se
como fonte de produção jurídica de outras normas, isto é são normas de normas ou fonte
primária de produção jurídica implica, o que implica a existência de um procedimento de
criação de normas jurídicas no qual as normas superiores constituem as determinantes
positivas e negativas das normas inferiores.

6.1 - Carácter jurídico da Constituição

A Constituição em sentido formal nasce de um acto jurídico, do acto constituinte, seja este
único ou instantâneo e se traduza num só diploma ou texto ou consista em actos diversos,
documentados em diplomas também vários, de maior ou menor proximidade temporal.

Sendo a Constituição um conjunto de normas, de carácter geral e abstracta, ela se traduz, nas
palavras de Canotilho, em “ordenação sistemática e racional da comunidade política,
plasmada num documento escrito, mediante o qual se garantem os direitos fundamentais e se
organiza, de acordo com o princípio da divisão de poderes, o poder político”.

A Constituição quando emanada de um poder constituinte democraticamente legitimado que

intencionalmente manifesta a vontade de emanar um acto compreendido na esfera desse
poder, de acordo com um procedimento específico, é considerada como a fonte formal do
direito.

Poder formal, intenção normativo, procedimento idóneo para a criação de uma lei
fundamental são, em princípio, os requisitos gerais exigidos para que um acto tenha a
natureza de força jurídica.

6.1.1 - Constituição como fonte positiva do Direito

As fontes de Direito na acepção técnica rigorosa (fontes formais) são os modos de criação -
ou, doutro prisma, de revelação - de normas jurídicas.

Por lei (como fonte de Direito) entende-se a formação de normas jurídicas, por via de uma
vontade a ela dirigida, dimanada de uma autoridade social ou de um órgão com competência
para esse efeito. Envolve, portanto, uma intenção normativa e pressupõe uma especialização
de funções na comunidade jurídica ou uma competência predefinida.
A Constituição, como sempre foi dito, é a lei fundamental do Estado. Ela, como fonte positiva
de direito, dá validade e fundamento às normas hierarquicamente inferiores. Interessa, porém,
precisar melhor o papel da Constituição como fundamento das estruturas normativas. Isto
relaciona-se com a própria explicação da ideia de Constituição como norma primária sobre a
produção jurídica.

O sentido que aqui se dá à Constituição situa-se muito próximo da noção de Constituição

material de KELSEN1 e do conceito de Constituição substancial de LAVAGNA2. Tal significa que
a Constituição vai entendida no sentido de uma norma positiva ou conjunto de normas
positivas através das quais é regulada a produção de normas jurídicas.

Nesta acepção, a Constituição é uma norma primária3 sob um duplo ponto de vista: sob o
ponto de vista genético-funcional, porque regula os processos através dos quais as normas do
sistema jurídico podem ser criadas e modificadas; sob um ponto de vista hierárquico, porque
a constituição se situa no topo da pirâmide normativa. A superioridade hierárquica da
constituição relativamente às outras normas implica uma relação axiológica entre a
constituição e essas normas, precisamente porque a sua primariedade postula uma maior força
normativa.

Outro momento essencial da Constituição como norma de produção jurídica relaciona-se com
a criação de leis com valor constitucional (leis constitucionais) modificativas das próprias
normas constitucionais.

Embora isso não venha explicitado no artigo 295 a CRM é uma norma sobre as fontes
normativas ao prever a sua própria revisão através de leis revisão sujeitas a um procedimento
específico de formação.

A relevância da constituição como fonte de produção normativa resulta também do facto de

em relação a alguns actos legislativos serem as próprias normas constitucionais a regularem
momentos fundamentais do procedimento de formação desses actos. É o que acontece, desde
logo, com as leis constitucionais de revisão (artigo 295 CRM), com as leis ordinárias (artigos
184 CRM e seguintes), Decretos-Leis (artigos 180 e ss CRM).

6.1.2 - A tridimensionalidade do Direito Constitucional

Na perspectiva tridimensional do direito, o fenómeno jurídico deve ser dimensionado sob

um processo histórico-cultural, de implicação e de forma dinâmica e unitário, à luz de três
elementos: facto, valor e norma, associados ao "mundo da vida", à realidade social, de modo
a solucionar, ou encaminhar adequadamente, o caso concreto.

É a partir da leitura dessa complementaridade que Miguel Reale, seu sistematizador, afirma
que: "mister é não esquecer que a compreensão do direito como facto histórico-cultural
implica o conhecimento de que estamos perante uma realidade essencialmente dialéctica,
isto é, que não é concebível senão como processus, cujos elementos ou momentos
constitutivos são facto, valor e norma, a que dou o nome de dimensão em sentido,
evidentemente, filosófico, e não físico-matemático".

1
Cfr. Kelsen, Teoria Pura do Direito, Coimbra, 1963, Vol. II, p. 65, e agora, Allgemeine Theorie der Normen (trad. it.), 1985, p. 435.
Citados por Canotilho.
2
Lavagna, Istituzioni, citado por Canotilho.
É a partir desse enfoque que se chega à conclusão que o Direito (o direito constitucional
incluído) não pode ser considerado um esquema puramente lógico, fechado, uma abstracção,
sem resultado prático.

A ordem jurídica só tem razão ser na medida em que trouxer soluções práticas ao homem,
sobretudo como ente social, no seu dia-a-dia. Nessa esteira que se afirma que "uma estreita
ligação entre normas jurídicas e realidade social é a premissa para a construção de um
sistema que aspira a uma perspectiva de praticidade".3 O Direito deve estar voltado para o
homem, ao seu bem-estar social, ao seu livre desenvolvimento, à solução do que lhe ocorre ao
longo da sua vida, não para as construções abstractas, para o além.

Isso implica responsabilidade do intérprete da norma jurídica, exigindo-lhe um maior

comprometimento com o moderno pensamento jurídico e consequentemente, com a solução
socialmente adequada para o caso concreto.

A tridimensionalidade do direito é entendida em três aspectos, como referimos:

1. Aspecto normativo - Direito como ordenamento e sua respectiva ciência.
2. Aspecto fáctico - Direito como um fato, em sua efectividade social e histórica.
3. Aspecto axiológico - Direito como valor de Justiça.

Nesta perspectiva, onde quer que haja um fenómeno jurídico, há sempre e necessariamente
um facto subjacente (facto económico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc); um
valor, que confere determinada significação a esse facto, inclinando ou determinando a acção
dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objectivo (que para o direito
é fazer Justiça) e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que
integra um daqueles elementos ao outro (o facto ao valor).

6.1.3 - As normas constitucionais

As disposições constitucionais são disposições jurídicas como quaisquer outras. Entre as

classificações ou contraposições de mais particular incidência no domínio do Direito
Constitucional avultam as seguintes:

Normas Constitucionais Materiais e Normas Constitucionais de Garantia:

As primeiras são aquelas que formam ou reflectem o núcleo da Constituição em sentido
material, a ideia de direito modelador do regime ou da decisão constituinte, e as segundas são
aquelas que estabelecem diferentes modos de assegurar o seu cumprimento frente ao próprio
Estado, por meios preventivos ou sucessivos que lhe emprestem efectividade.

Normas Constitucionais Preceptivas e Normas Constitucionais Programáticas:

São preceptivas, aquelas de eficácia imediata ou pelo menos de eficácia não dependente de
condições institucionais ou de facto, por exemplo artigo 26, 40 da CRM; são programáticas
aquelas que, dirigidas a certos fins e as transformações não só jurídicas mas também das
estruturas sociais ou da realidade constitucional implicam a verificação pelo legislador, no
exercício de um verdadeiro poder discricionário, da possibilidade de as concretizar, por
exemplo, os artigos. 84, 88, 89, 90 do diploma em apreço;

As normas programáticas são de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata;

mais do que comandos-regras explicitam comandos-valores, têm como destinatário primacial
- embora não único - o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em
que vêm a ser revestidas de plena eficácia;
3
Nesta perspectiva, Anabela Rodrigues.
Normas Constitucionais Exequíveis e Não Exequíveis por si mesmas
As primeiras aplicáveis só por si, sem necessidade de lei que as complemente e as segunda
carecidas de normas legislativas que as tornem plenamente aplicáveis as situações da vida;

Jorge Miranda tipifica ainda, da seguinte forma, além das classificações acima:
a) Normas de regulamentação e normas técnicas - consoante possuem um sentido
específico de regulamentação ou se limitam a dar, no conjunto sistemático do ordenamento, o
enquadramento técnico-legislativo de que aquelas podem carecer (assim, as definições legais,
as regras de qualificação ou as chamadas normas ordenadoras);

b) Normas autónomas e normas não autónomas - consoante valem por si, contêm todos os
elementos de uma norma jurídica, ou somente valem integradas ou conjugadas com outras;

c) Normas prescritivas e normas proibitivas - conforme prescrevem ou vedam determinado

acto ou comportamento;

d) Normas Primárias e normas secundárias ou sancionatórias - conforme dispõem sobre

as relações e as situações da vida ou estabelecem garantias do cumprimento das primeiras,
nomeadamente sanções;

e) Normas inovadoras e normas interpretativas - consoante introduzem uma modificação

na ordem jurídica ou se propõem definir o sentido e o alcance de outras normas;

f) Normas directas e normas derivadas - consoante são apreensíveis directamente nas

disposições expressas ou se encontram implícitas noutras normas.

g) Normas gerais e normas especiais - conforme dispõem para a generalidade dos casos ou
para situações especiais neles contidas;

h) Normas de direito comum e normas de direito particular - consoante se destinam à

generalidade das pessoas ou a certas categorias de pessoas em particular (quando é em razão
do território dizem-se normas de direito local);

i) Normas gerais e normais excepcionais - conforme correspondem a princípios gerais ou a

excepções a esses princípios (enquanto que as normas especiais são desenvolvimentos
diferenciados de um só princípio, as normas excepcionais assentam em princípios antagónicos
dos adoptados pelo ordenamento jurídico);

j) Normas materiais e normas remissivas - consoante encerram em si a regulamentação ou

a devolvem para a regulamentação constante de outras normas;

k) Normas exequendas e normas de execução – consoante execução depende de outras ou

tem por exactamente, dar execução a normas preexistentes;

l) Normas Principais e normas subsidiárias - consoante se aplicam por si próprias ou se

aplicam apenas na falta de normas que especificamente se ocupem das relações ou situações;

m) Normas constitucionais de fundo, orgânicas ou processuais ou de forma - as

primeiras, sobretudo respeitantes às relações entre a sociedade e o Estado ou ao estatuto das
pessoas e dos grupos dentro da comunidade política; as segundas, definidoras dos órgãos do
poder, da sua estrutura, da sua competência, da sua articulação recíproca e do estatuto dos
seus titulares; as terceiras, relativas aos actos e actividades do poder, aos processos jurídicos
de formação e expressão da vontade - de uma vontade necessariamente normativa e funcional;

6.1.4 - Princípios e preceitos constitucionais

O ordenamento jurídico traduz-se em princípios. A sua acção imediata consiste em

funcionarem como critérios de interpretação e de integração, pois são eles que dão coerência
geral ao sistema.

Embora muito aceita a distinção entre normas e princípios, ela nem sempre é fácil de ser
firmada. Os autores prendem-se a mais de um critério. O mais habitual é o grau de abstracção,
pelo qual não se acentua a diferença qualitativa entre princípios e normas, mas tão-somente se
insiste no grau tendencialmente mais abstracto dos princípios em relação às normas.

Outras vezes, o que se evidencia é a aplicabilidade, o que vale dizer que os princípios
demandariam medidas de concentração em comparação com a possibilidade de aplicação
directa das normas.

Finalmente, há o critério da separação radical, que vislumbra na relação entre normas e

princípios uma rigorosa distinção qualitativa, quer quanto à estrutura lógica, quer quanto à
intencionalidade normativa.

Apesar das singularidades que cercam os princípios, estes não se colocam, na verdade, além
ou acima do direito. Juntamente com as normas, fazem parte do ordenamento jurídico. Não se
contrapõem às normas, mas tão-somente aos preceitos. As normas jurídicas é que se dividem
em normas-princípios e normas-disposições.

Em outras palavras, as Constituições não são conglomerados caóticos e desestruturados de

normas que guardam entre si o mesmo grau de importância. Pelo contrário, elas se afiguram
estruturadas num todo, sem embargo de manter a sua unidade hierárquico-normativa; é dizer:
todas as normas apresentam o mesmo nível hierárquico.

Ainda assim, contudo, é possível identificar o facto de que certas normas, na medida em que
perdem o seu carácter de precisão de conteúdo, isto é, perdem densidade semântica, elas
ascendem para uma posição que lhes permite sobrepairar uma área muito mais ampla. O que
elas perdem, pois, em carga normativa, ganham como força valorativa a espraiar-se por cima
de um sem-número de outras normas. No fundo, são normas tanto as que encerram princípios
quanto as que encerram preceitos.

Uma lei constitucional não pode violar-se a si mesma. Contudo, poderia suceder que uma
norma constitucional de significado secundário, nomeadamente uma norma só formalmente
constitucional, fosse de encontro a um preceito material fundamental da Constituição: ora, o
facto é que, no caso de semelhante contradição, a norma constitucional de grau inferior seria
inconstitucional e inválida.

Reinhold Zippelius afirma que a Constituição pode conter preceitos secundários ao lado das
normas fundamentais do Estado, dando exemplo de um preceito constitucional que permite
aos deputados utilizar os meios de comunicação públicos sem ter de pagar bilhete.
Para Canotilho, o princípio da unidade hierárquico-normativa significa que todas as normas
contidas numa constituição formal têm igual dignidade (não há normas só formais nem
hierarquia de supra-infraordenação dentro da lei constitucional). De acordo com esta
premissa, só o legislador constituinte tem competência para estabelecer excepções à unidade
hierárquico-normativa dos preceitos constitucionais (ex.: normas de revisão concebidas como
normas super-constitucionais).

Os princípios desempenham as seguintes funções:

Em primeiro lugar, sobretudo nos momentos revolucionários, resulta saliente a função

ordenadora dos princípios. As revoluções, no mais das vezes, são feitas em nome de poucos
princípios, a partir dos quais extrair-se-ão os preceitos que, depois, mais directa e
concretamente regerão a sociedade e o Estado.

Outras vezes, os princípios desempenham uma acção imediata, na medida em que tenham
condições para serem auto-executáveis.

Exercem, ainda, uma acção tanto no plano integrativo e construtivo como no

essencialmente prospectivo. No primeiro caso, os princípios ficam à mercê de uma legislação
integradora que lhes dê eficácia. No segundo caso, na sua função prospectiva, os princípios
procuram ganhar uma aplicabilidade cada vez maior, gotejando o seu conteúdo por diversos
sectores da vida social. Exemplo destes últimos seria o princípio democrático, cuja maior
conformação da vida social pode ir sendo adquirida na proporção em que se for fazendo uso
dele.

Os princípios constitucionais dividem-se em 3 categorias:

Princípios Axiológicos Fundamentais, correspondentes aos limites transcendentes do poder
constituinte, ponte de passagem do direito natural para o direito positivo, por exemplo a
proibição de descriminações, direito à vida, liberdade de circulação, etc. (vide artigos 35 e ss
da CRM).
Princípios Políticos Constitucionais, correspondentes aos limites imanentes do poder
constituinte, aos limites específicos da revisão constitucional, é o exemplo do princípio
democrático, o princípio representativo, o da constitucionalidade, o da separação dos órgãos
do poder, o da subordinação do poder económico ao poder político, etc, como postula a
constituição no artigo 134 e 129.
Princípios Constitucionais Instrumentais ou Adjectivos, correspondentes à estruturação do
sistema constitucional, em termos de racionalidade e operacionalidade, por exemplo o
princípio da proporcionalidade, o da publicidade das normas jurídicas (artigo144), o da
competência (artigo 159, 179, 244...) etc.

Canotilho desdobra em quatro modalidades principais os diversos tipos de princípios:

1. Princípios jurídicos fundamentais – são princípios historicamente objectivados e
progressivamente introduzidos na consciência, encontrando uma recepção expressa ou
implícita no Texto Constitucional. Têm força vinculativa, de modo tal, a poder dizer-se ser a
liberdade de conformação legislativa vinculada pelos princípios jurídicos gerais.

2. Princípios politicamente conformadores – são aqueles que explicitam as valorações

políticas fundamentais do legislador constituinte. Por eles, a Constituição assume as suas
opções políticas mais importantes. São princípios que se referem à forma de Estado, à
estruturação da sua ordem económico-social, à estruturação do regime político.

3. Princípios constitucionais impositivos, caracterizados por impor aos órgãos do Estado,

sobretudo ao Legislador, a realização de fins e a execução de tarefas. São conhecidos também
por normas programáticas.
4. Princípios-garantia – são princípios mais voltados à estatuição de garantias para os
cidadãos. Em função disto, o legislador se encontra estreitamente vinculado à sua aplicação.
Exemplos: nullum crimen sine lege, in dubio pro reo, presunção da inocência, etc.

6.1.5 - Tipologia dos preceitos constitucionais

Os preceitos constitucionais podem ser respeitantes aos direitos, às liberdades e às garantias

dos cidadãos.

Há, igualmente, preceitos constitucionais referentes à organização, competência e

procedimento dos órgãos constitucionais (órgãos de soberania e demais órgãos públicos.

Os preceitos constitucionais são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e

privadas.

Bibliografia:
CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional, 6ª edição revista, Livraria Almedina,
Coimbra, 1993.
MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomos II e III, 4ª edição revista e
actualizada, Coimbra Editora, Coimbra, 1998.
MORAES, Alexandre de – Direito Constitucional, 13ª edicao, Editora Atlas S.A.,São Paulo,
2003.
BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Constitucional, 20ª edicao, Saraiva editora, São
Paulo, 1999.