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FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – MESTRADO E DOUTORADO
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA
UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS
CENTRO DE ESTUDOS SOCIAIS – AMERICA LATINA
OBSERVATÓRIO DA JUSTIÇA BRASILEIRA
PORTO ALEGRE,
DEZEMBRO, 2010.
Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – MESTRADO E DOUTORADO
EIXO T EMÁTICO:
Projeto:
OBSERVATÓRIO DO DIREITO À SAÚDE
DEMOCRACIA, SEPARAÇÃO DE PODERES E O PAPEL DO JUDICIÁRIO
BRASILEIRO PARA A EFICÁCIA E EFETIVIDADE DO D IREITO À SAÚDE.
Objeto:
DEMOCRACIA, SEPARAÇÃO DE PODERES , EFICÁCIA E EFETIVIDADE DO
DIREITO A SAÚDE NO JUDICIÁRIO BRASILEIRO.
CONVOCAÇÃO Nº 001/2010
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PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – MESTRADO E DOUTORADO
COORDENADOR DA P ESQUISA :
Pesquisadores:
Doutorando:
Mestrandos:
Graduandas:
Joana Cavedon Ripoll.
Luiasa Niencheski.
Renata Guadagnim.
* Menção especial de agradecimento deve ser feita ao Mestrando Jeferson Ferreira Barbosa
pela inestimável colaboração na pesquisa e na formatação do presente projeto.
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PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – MESTRADO E DOUTORADO
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO GERAL .......................................................................................................................6
1 METODOLOGIA ..........................................................................................................................12
2 PESQUISA QUANTITATIVA ........................................................................................................14
2. 1 Introdução...........................................................................................................................14
2.2 Tipos de decisões .................................................................................................................15
2.3 Exame do mérito e aspectos eminentemente processuais. ................................................17
2. 4 Objetos, temas das Decisões. .............................................................................................21
2.5 Tutela Indiv idual e Coletiva..................................................................................................26
2.6 Decisão do STF foi favorável a quem?.................................................................................27
2.7 Responsabilidade dos Entes Federados ...............................................................................29
2.8 Reconhece Interferência nos demais poderes? ...................................................................31
2.9 Técnicas processuais utilizadas para a concretização do direito à saúde ...........................32
Considerações Finais ..................................................................................................................33
3 PESQUISA QUALITATIVA...........................................................................................................35
3.1 RECONSTRUÇÃO DO OBJETO DO DIREITO À SAÚDE NO DIREITO BRASILEIRO E
COMPARADO, A PARTIR DA ANÁLISE DAS PRESTAÇÕES MATERIAIS PLEITEADAS PELA VIA
JUDICIAL. ...................................................................................................................................35
3.1.1 Introdução .....................................................................................................................35
3.1.2 Fornecimento de Medicamentos de Alto Custo e/ou Experimentais – O problema do
acesso a medicamentos não previstos pelos órgãos estatais ................................................42
3.1.3 Internações Hospitalares UTI‟s/CTI‟s ............................................................................46
3.1.4 Cláusulas Contratuais no Regime de Saúde Complementar e Ressarcimento ao SUS.48
3.1.5 Tratamentos Excepcionais no Exterior ..........................................................................49
3.1.6 Cláusula da “Reserva do Possível” e Direito à Saúde: O Posicionamento do Supremo
Tribunal Federal ......................................................................................................................50
3.2 REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES
FEDERADOS PARA PRESTAÇÕES DE SAÚDE. ............................................................................57
3.2.1 Introdução .....................................................................................................................57
3.2.2 Jurisprudência Pró-Responsabilidade Solidária .............................................................58
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INTRODUÇÃO GERAL
1
Aqui entendida como qualidade do que é jurídico e de conformidade com os princípios ou com as
formas do direito.
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*
Andrew Wroe, Separation of Powers; in, Paul Barry Clarke and Joe Foweraker (Eds.). Encyclopedia of
Democratic T hought. London: Routledge, 2001.
2
The Federalist No. 51. The Structure of the Government Must Furnish the Proper Checks and Balances
Between the Different Departments. Independent Journal. Wednesday, February 6, 1788. [James
Madison] (a defesa tem de ser... proporcional ao perigo de ataque. A ambição serve para contrabalançar
a ambição).
< http://www.constitution.org/fed/federa51.htm>.
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A doutrina da separação de poderes foi desenvolvida no decorrer dos séculos. Um dos primeiros
pensadores que teorizaram sobre ela foi um inglês chamado James Harrigton (1661-1677) que descreveu
um sistema político utópico fundado na divisão dos poderes públicos, como poder ser obser vado na sua
obra “The Commonwealth of Oceana” (1656) que pode, facilmente, ser lida graças ao Projeto Gutenberg,
no formato de e-book (in, http://www.gutenberg.org/files/2801/2801-h/2801-h.htm#2H_4_0007). Mais
tarde, John Locke deu tratamento mais aprofundado sobre o tema, no seu “The Second Treatise of Civil
Government” (1690), onde ar ticulava que os poderes legislativo e executivo são conceitualmente
diferentes, ainda que nem sempre fosse necessário separá-los em instituições políticas distintas, de outro
modo não distinguia o poder judicial (o trabalho no original pode ser lido no excelente e -book
disponibilizado pela University of Adelaide, in, http://ebooks.adelaide.edu.au/l/locke/john/l81s/). O
conceito atual provém de Montes quieu em uma de suas principais obras, “De l‟esprit des lois” (1748)
onde fica assentada a tríplice divisão (Montesquieu não utiliza do termo separação), que desde então se
converteu no eixo fundamental das constituições contemporâneas.
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entes federados inexiste subordinação entre eles; todos retiram sua autonomia do texto
da constituição, vale dizer, das competências que lhes são por ela outorgadas, também
não há precedência de um ente federado sobre o outro, sim distribuição de
competências em caráter privativo ou concorrente, observe-se que no exercício de suas
atribuições, fixadas constitucionalmente, o município é tão autônomo quanto, e.g.,
como a União no exercício de suas competências. Ademais, o mesmo texto
constitucional dá perenidade para a separação de poderes e para a forma federativa de
Estado (III e I, do § 4º do Art. 60).
Por certo, o tema do federalismo (poderes, funções e competências), está
intimamente relacionado com a interpretação constitucional, construção jurídica e
separação dos poderes. Da mesma forma, uma hermenêutica constitucional
responsável e comprometida com o social, o desvelamento do direito e uma irradiação
dos princípios democráticos a todos os setores da vida nacional acabaram por produzir
um fenômeno novo: uma original forma de acesso aos direitos fundamentais com a
busca de efetivação plena desses com a prestação jurisdicional já despregada de um
caráter estritamente legalista e pontuada por uma atuação que objetiva a redução das
desigualdades. Essa nova conformação dada ao Estado na sua vertente de Estado-Juiz
parece que, por vezes, se hipertrofia e invade as tradicionais atividades dos demais
poderes-função acometidos ao Estado. A questão é das mais complexas e, ao mesmo
tempo, mais fascinantes na Teoria Política, na do Estado e no Direito Constitucional,
pois põe em risco e por isso mesmo, resistida, concepções tradicionais compreendiam
o Estado na perspectiva de um ontologismo subjetivista e cartesianismo que afirmava
que o supremo poder do Estado deve pautar a sua atividade mediante ações
imediatamente vinculantes à sua esfera de atribuição. O discurso era o da
independência e harmonia de poderes (funções), aliás, como está, ainda, no art. 2º da
Carta de 1988. O problema, parece, está na interpretação desses dois substantivos
(independência e harmonia). O primeiro diz com absoluta ausência de relação de
subordinação, o segundo implica uma combinação de elementos diferentes e
individualizados, mas ligados por uma relação de pertinência. Nesta perspectiva,
independência se refere à soberania (aqui a popular, e aquela que atribui ao Estado
legitimidade para ser sujeito de direito internacional), e harmonia alude a um conjunto
de regras (escritas ou não) que formata um sistema. O poder do Estado é uno,
independente e afirmado pela sua soberania exercida em dois planos distintos, no plano
internacional onde está obrigado a pautar o seu comportamento, como sujeito de
direito, segundo os princípios constitucionais contidos no art. 4º da Carta Magna, e no
plano territorial, onde se localiza a primazia da vontade popular (todo o poder emana
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do povo... § único do art. 1º) que o constitui (poder). Esta unidade de poder,
reconhecido induz à autoridade. Autoridade que se organiza para o cumprimento de
funções e competências bem delineadas e sistematizadas no texto constitucional.
Na atualidade existe uma aparente, mas tão só aparente hipertrofia da função
jurisdicional, do protagonismo do Estado-Juiz. Parece que as suas decisões invadem
todos os segmentos da vida e da política nacional. Contudo, uma observação detida vai
conduzir o olhar para outra realidade (e realidade aqui é o que pode ser percebido),
isto é, para a singeleza da operação do direito. O Estado-Juiz é o mesmo Estado-
Administrador ou Estado-Legislador. Todos os agentes políticos atribuídos por este
Estado, no limite de suas funções e competências, exercem os mesmos papéis na
produção dos objetivos nacionais (art. 3º da Carta de 1988), objetivos que não são só
meros programas políticos, mas estão simetricamente harmonizados com os
fundamentos do Estado brasileiro (art. 1º e incisos). Portanto, na busca da plena
realização desses mandamentos não pode ser vista nenhuma intrusão de uma função
sobre outra, nenhum alargamento de poder ou autoridade, sim o cumprimento dos
deveres constitucionais acometidos ao Estado.
O Estado-Juiz, o poder judiciário no exercício de suas funções e competências
age por intermédio de seu agente político: o magistrado. E, aí atua o Estado (soberano)
Judicial independence is na plena concretização dos objetivos constitucionais e
a pre-requisite to the rule afirmação dos direitos fundamentais na sua dimensão
of law and a individual e social, esta última, expressão máxima dos
fundamental guarantee objetivos constitucionais. Neste sentido, e somente neste
of a fair trial. A judge sentido, o magistrado confunde-se com o Poder soberano
shall therefore uphold
do Estado. Tal situação conduziu a uma teorização possível
and exemplify judicial
de um protagonismo do magistrado na condução e
independence in both its
individual and concreção dos anseios da cidadania (única soberana de
institutional aspects.* fato, pois dela decorre o poder), que foi denominado de
ativismo judicial, aliás, expressão tomada de empréstimo
da filosofia moral, o denominado atualismo, isto é, aceitar o lugar imediato, observar o
passado que opera de uma maneira distinta e sucessiva sobre nós, e colocar-se do
ponto de vista do presente, do atual, para justificar plenamente o mundo percebido. O
magistrado afirma a autonomia do Estado-Juiz afirmando a sua própria autonomia e
Princípio 1 do Código de Bangalore ( A independência da magistratura é um pré-requisito para o Estado
de Direito e garantia fundamental de um julgamento justo. Um juiz deverá, portanto, preservar e servir
de exemplo da autonomia judiciária tanto em seus aspectos individuais e institucionais ).
< http://www.unodc.org/pdf/corruption/bangalore_e.pdf >.
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Ensuring equality of treatment to all before the courts is essential to the due performance of the judicial
office (Garantir a igualdade de tratamento para todos perante os tribunais é essencial para o devi do
cumprimento das funções jurisdicionais ). Princípio 5 do Código de Bangalore.
< http://www.unodc.org/pdf/corruption/bangalore_e.pdf >.
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1 METODOLOGIA
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BRAS IL. Supremo Tribunal Federal (STF).
<http://www.stf.jus.br/portal/j urisprudencia/pesquisar Jurisprudencia.asp>.
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não haver uma conexão mais direta com o tema proposto. Questões relativas, por
exemplo, a competências dos órgãos do poder judiciário e ao plano tributário que
tenham contemplado uma dimensão de discussão e de conexão direta com o direito à
saúde foram contempladas pela pesquisa.
O próprio regramento de certos recursos, de certos procedimentos, por vezes
cita termos como “saúde pública”. Um exemplo disso são as decisões relativas aos
pedidos de suspensões (suspensão de liminar, suspensão de segurança, entre outras).
Também pode ocorrer de o próprio nome da parte que litiga judicialmente conter o
termo saúde. Por exemplo, o nome “Ministério da Saúde”. As exclusões também
tiveram vínculo com questões como essas.
Seguindo esses parâmetros chegou-se a uma amostra de 232 decisões judiciais
que abrangem o ano de 2009 e os oito primeiro meses de 2010. Os registros foram
cadastrados em um banco de dados construído a partir de uma planilha (Microsoft Excel
2007©). Os dados foram organizados de modo a permitir o uso da tabela dinâmica,
obtendo-se assim os relatórios quantitativos dos registros.
A pesquisa qualitativa representa um esforço de alargamento e de
enriquecimento do contexto estudado, por isso a investigação contempla julgados do
Supremo Tribunal Federal (STF)6, Superior Tribunal de Justiça (STJ)7, Tribunal Regional
Federal da 4ª Região (TRF4) 8 e Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
(TJRS)9.
O levantamento de decisões foi realizado nos sites dos respectivos tribunais.
Esse levantamento parte de uma busca de julgados referentes aos anos de 2009 e
2010, posteriormente, enriquece-se a pesquisa com o rastreamento de decisões citadas
como precedentes nos próprios julgados. A pesquisa também compreende a análise de
julgados que são citados por outras pesquisas e julgados mencionadas por ferramentas
6
<http://www.stf.jus.br/portal/j urisprudencia/pesquisar Jurispr udencia.asp>
7
<http://www.stj.jus.br/SCON/>
8
http://www.trf4.j us.br/trf4/jurisjud/pesquisa.php>
9
<http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>
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2 PESQUISA QUANTITATIVA
2. 1 Introdução
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< http://www.stf.j us.br/por tal/constituicao/sumariobd.asp>
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A análise dos dados permite dizer que há uma significativa importância das
decisões monocráticas. Percebe-se também que as decisões colegiadas (Acórdãos) são
o tipo de decisão menos frequente. Quanto às decisões da presidência verificou-se que
possuem uma frequencia superior ao dobro da que ocorreu com relação aos acórdãos.
A decisão da presidência possui muita semelhança com a monocrática se for tomada
como referência a composição do órgão julgador, assim como a monocrática, esse tipo
de decisão não é tomada por órgão colegiado (composto por mais de um julgador). A
análise por meio de uma perspectiva temporal permite perceber que as decisões da
presidência podem abranger questões significativas em termos de posição. Por
exemplo, uma comparação meramente ilustrativa e sumária que pode ser feita é a da
STA 9111 e a da SS 320512 decididas pela então Ministra Presidente do STF, Ellen
Gracie, em 2007; as quais podem guardar certa medida de contradição entre si, em que
pese as diferenças contextuais das demandas 13 e mesmo os requisitos próprios
aplicáveis aos pedidos de Suspensão (de tutela antecipada, de segurança) os quais
ressaltam o exame particular de cada caso. No primeiro caso decidiu-se favoravelmente
às repartições de competências no SUS, no segundo decidiu-se favoravelmente à
responsabilidade solidária dos entes da federação.
Era de se esperar que as decisões colegiadas tivessem uma margem mais
expressiva de importância, tendo em vista que a própria estrutura do tribunal indicaria
11
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisões da Presidência. Suspensão de Tu tela Antecipada. STA 91
/AL – ALAGOAS. Relator: Ellen Gracie. DJ 05 mar. 2007. PP-00023 RDDP n. 50, 2007, p. 165-167.
Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28STA$.SCLA.%20E%2091.NU
ME.%29&base=basePresidencia>. Acesso em 13 out. 2010.
12
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisões da Presidência. Suspensão de Segurança. SS 3205 /
AM – Amazonas. Relator: Ellen Gracie. DJ 08/06/2007 PP-00023 RDDP n. 53, 2007, p. 175-177.
Disponível em < http://www.stf.j us.br/por tal/processo/ver ProcessoTexto.asp?id=2113414&tipoApp=RTF
>. Acesso em 27 out. 2010.
13
Haverá um exame mais aprofundado dos casos no estudo qualitativo sobre a responsabilidade solidária
dos entes e repartição de competências.
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em princípio decisões mediante acórdão, quer dizer, tomadas por mais de um julgador.
Entretanto, a diferença é de tal magnitude que é plausível pensar na possibilidade de
que, em tais tipos de decisões, surjam posições que não reflitam necessariamente a
posição do órgão julgador como um todo. Abaixo segue tabela e gráfico referente aos
tipos de decisões.
Frequência/Tipos de Decisão
Acórdão Dec. Monocrática Dec. Presid.
11% 5%
84%
16
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14
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Despacho de Convocação de Audiência Pública, de 05 de março de
2009. Disponível em <
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Despacho_Convocatorio.pdf >.
Acesso 12 out. 2010.
17
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Mérito 65
15
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Audiência Pública – Saúde. Disponível em <
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?ser vico=processoAudienciaPublicaSaude>. Acesso em 12
out. 2010.
16
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acór dão. Agravo Regimental na Suspensão de Tutela
Antecipada número 175 Ceará. Tribunal Pleno. Relator: Gilmar Mendes. Julgado em 17 mar. 2010.
Dje número 76. Divulgação 29 abr. 2010. Publicação 30 abr. 2010. Disponível em <
http://redir.stf.j us.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610255>. Acesso em 01 nov. 2010.
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Mérito
28%
Asp. Eminentemente
Processuais
72%
Legitimidade MP 18
19
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Ofensa
Indireta/Aplicação
de Súmula
80%
20
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2009 4
2009 5
2010 7
Legitimidade MP 18
2009 9
2010 9
2009 85
2010 48
21
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Temas/Objetos Frequência
Medicamentos 78
Plano de Saúde /Seguro Saúde 73
Ressarcimento SUS 23
Cirurgia/Acomp. Cirúrgico 12
Tratamento 11
Hospitalização 10
Saúde e Ambiente 10
Trat fora do dom./no exterior 10
Tributário 9
Responsabilidade Civil 8
Alimentação/Higiene 7
Exame 7
Internação (diferença de classe) 4
Intevenção como Amicus curie 4
Transporte 3
Infraestrutura Hospitalar 3
Prótese/Órtese 3
Penal 2
Recursos Humanos 2
Home Care 2
Transplante 2
Corte de Serviço 2
Fornecimento de Aparelho 2
Saúde e segurança do trabalho 2
Vigilância Sanitária e Regulação 2
Assist. Social 1
Tratamento de Esgoto 1
Aparelho “estimulador medular epidural” 1
Apreensão de medicamentos 1
Atendimento de menores vítimas de 1
violência
Dano Moral/Direito à Saúde 1
Livre exercício do trabalho e regulação 1
Pagamento/Precatório Alimentar 1
Regulação e Assist. à Saúde de Servid. 1
Suspensão Aux. Doença 1
Trabalho e dignidade 1
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Medicamentos
Plano de Saúde /Seguro Saúde
Ressarcimento SUS
Cirurgia/Acomp. Cirúrgico
Tratamento 80
Hospitalização 60
Saúde e Ambiente
40
Trat fora do dom./no exterior
Tributário 20
Responsabilidade Civil 0
Alimentação/Higiene 1
Foi realizada uma análise conjunta dos dois temas mais recorrentes
“medicamentos” e “plano de saúde/seguro saúde”. Como a forma de organização dos
registros permite que seja marcado mais de um tema, mais de um objeto para cada um
dos processos, então, fez-se uma checagem e descobriu-se que para apenas quatro
casos de medicamentos havia marcação simultânea para o campo referente aos planos
e seguros de saúde. Por isso fez-se a soma do resultado dos dois campos e a posterior
subtração dos quatro casos. Assim a frequência de casos, o número de casos
corresponde exatamente ao número de processos. Para verificar a relação com o
universo total de processos, então, subtraiu-se do total de 232 processos o resultado
final dessa operação (147 casos). O resultado a que se chegou foi o de que esses dois
itens mais frequentes totalizaram mais de 63% dos casos.
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37%
63%
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Pedidos de medicamentos
Asp. Eminentemente Processuais 61
Mérito 17
Total geral 78
Ressarcimento SUS
Asp. Eminentemente Processuais 7
Mérito 16
Total geral 23
Cirurgia/Acomp.Cirúrgico
Asp. Eminentemente Processuais 12
Total geral 12
25
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18%
82%
26
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0% 1% 3%
28%
68%
0%
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BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acór dão. Agravo Regimental na Suspensão de Tutela
Antecipada número 175 Ceará. Tribunal Pleno. Relator: Gilmar Mendes. Julgado em 17 mar. 2010.
Dje número 76. Divulgação 29 abr. 2010. Publicação 30 abr. 2010. Disponível em <
http://redir.stf.j us.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610255>. Acesso em 03 nov. 2010.
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observar o fato de que na suspensão não há amplo exame do mérito e de que a análise
é restrita ao caso concreto.
Conforme tabela abaixo, a questão foi enfrentada com maior frequência no ano
de 2010, em que pese a pesquisa ter abrangido somente os oito primeiro meses. Isso
aponta para a hipótese de que a audiência pública sobre saúde tenha despertado a
discussão sobre o tema, inclusive, talvez tenha despertado, em especial, a atenção dos
julgadores, tendo em vista que existem outros caminhos a extrair consequência prática
equivalente, por exemplo, vislumbrou-se anteriormente a relevância dos óbices
processuais. Há a possibilidade de serem utilizados como uma forma indireta de
decidir, sem adentrar no cerne das questões.
2009 7
2010 15
Total geral 22
30
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Não 231
Sim 1
Total geral 232
0%
100%
31
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Considerações Finais
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3 PESQUISA QUALITATIVA
3.1.1 Introdução
35
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reconhecimento, no século XX, dos direitos sociais. Atualmente, pela sua positivação
expressa em mais de 60 Constituições, além dos documentos internacionais e demais
Constituições que garantem direitos relacionados à saúde, muitos sustentam que o
direito à saúde adquiriu status de direito universal e que já se constitui como um
elemento costumeiro do direito internacional 21.
O direito à saúde pode ser considerado, pelo seu conteúdo e relevância prática,
como um direito primário por excelência, do qual o próprio gozo e fruição dos demais
direitos fundamentais resta, pelo menos em parte significativa, dependente, inclusive os
direitos de liberdade22. Trata-se de um direito, que para além desta característica de
condição de possibilidade do exercício pleno dos demais direitos, traz em seu bojo, pela
sua estrutura normativa e possibilidade eficacial, a noção de transcendentalidade, no
sentido de que, a mera proteção nacional, isolada, sem a devida cooperação inter-
regional e internacional, não se torna suficiente para sua efetiva concretização 23.
O direito à saúde assume, pelo menos, três dimensões quanto às ações e
prestações que compõem seu conteúdo, a saber, a curativa, preventiva e
promocional24. Estas dimensões tem o condão de abranger tanto o aspecto “negativo”
do direito à saúde, consubstanciado na noção de respeito e proteção, quanto o lado
21
GROSS, Aeyal M. The Right to Health in an Era of Privatisation and Globalisa tion – National and
International Perspectives, in: EREZ, Daphne Barak; GROSS, Aeyal M (Orgs.). Exploring Social Rights .
Between Theor y and Practice. Oregon: HART Publishing, 2007. p. 292-5.
22
Cf. HUSTER, Stefan. Gesundheitsgerechtigkeit: Public Health im Sozialstaat, in: Juristen Zeitung,
18/2008. p. 859. Neste sentido também se posicionou o Ministro Celso de Mello em recente voto
proferido na ocasião do julgamento de decisões selecionadas da Audiência Pública sobre saúde, realizada
no Supremo Tribunal Federal, em abril de 2009, “O direito à saúde representa um pressuposto de quase
todos os demais direitos, e é essencial que se preserve esse estado de bem -estar físico e psíquico em
favor da população, que é titular desse direito público subjetivo de estatura constitucional, que é o direito
à saúde e à prestação de ser viços de saúde”.
23
LOUREIRO, João Carlos. Direito à (Proteção da) Saúde, in: Revista da Defensoria Pública , ano 1, nº 1
jul./dez. 2008. p. 36-7. Neste sentido, o autor afirma a necessária construção de uma rede normativa
mundial “manto normativo do mundo”, limitando-se a soberania nacional, sem descurar do princípio da
não-ingerência, de modo a combater certas doenças que extrapolam os interesses nacionais, como, por
exemplo, a síndrome respiratória aguda.
24
FIGUEIREDO, Mariana Fichtiner. Direito Fundamental à Saúde: parâmetros para sua eficácia e
efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 81.
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25
Para Francisco Carlos Duarte, o direito à saúde integra o conceito de qualidade de vida, na medida que
as pessoas em bom estado de saúde não são as que recebem bons cuidados médicos, mas sim aquelas
que moram em casas salubres, comem uma comida sadia, em um meio que lhes permite dar à luz,
crescer, trabalhar e morrer. Cf. DUART E, Francisco Carlos. Qualidade de Vida: a função social do Estado.
Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, n. 41, junho/1994, p. 173.
26
Cf. SCHWART Z, op. cit., p. 41.
27
GROSS, op. cit., p. 295.
28
FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. op. cit., p. 81.
37
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29
Segundo o entendimento de José Luiz Bolzan de Morais, a saúde relaciona -se com a própria noção de
cidadania, que não prescinde, por sua vez, de uma certa qualidade de vida, que deve objetivar a
democracia, igualdade, respeito ecológico e o desenvolvimento tecnológico, de modo a proporcionar o
bem coletivo. Cf. MORAIS, José Luiz Bolzan. de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
30
Aqui, basta aludirmos à a bertura conceitual supracitada do direito à saúde levada a cabo pela
Organização Mundial da Saúde “A saúde é o estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não
consiste apenas na ausência de doença ou enfermidade”, assim como pela referência à s ua vinculação
com o direito à alimentação, habitação, saneamento, recreio, promoção das condições econômicas e de
trabalho, e de outros fatores de higiene do meio ambiente (Constituição da Organização Mundial da
Saúde OMS/WHO, ar t. 2, i).
31
Cf., MOLINARO, Carlos Alberto. Direito Ambiental. Proibição de Retrocesso. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 103-4. Para o autor, a garantia de um “mínimo existencial ecológico”,
consubstanciador, juntamente com a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana, de um
princípio da retrogradação socioambiental, constitui, entre outros, a condição estr uturante de um Estado
Socioambiental e Democrático de Direito, garantidor de um ambiente equilibrado e saudável, tendo como
norte o direito fundamental à vida e a manutenção das bases que a sustentam, na qual podemos incluir o
direito fundamental à saúde.
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eles. Ações e os serviços de saúde são de relevância pública, integrantes de uma rede
regionalizada e hierarquizada, segundo o critério da subsidiariedade, e constituem um
sistema único” (STA 175, Voto Min. Gilmar Mendes). [grifou-se]
Em relação à titularidade do Direito à Saúde, cuja controvérsia insere-se,
igualmente, no espaço de delimitação do conteúdo protegido pela norma de direito
fundamental, o Supremo Tribunal Federal compreendeu que a redação do artigo 196,
da Constituição Federal Brasileira deve ser interpretada de modo a reconhecer tanto
uma dimensão coletiva, característica dos direitos sociais, como uma dimensão
individual. Não reconhecer o caráter subjetivo do Direito à Saúde seria, por assim dizer,
revelar a inocuidade de uma perspectiva programática da norma, apta à apenas
direcionar os Poderes Públicos, sem com isto gerar efeitos reais, o que, em larga
medida, fragilizaria a própria força normativa da Constituição. Neste seguimento, vale,
contudo, a ressalva de que “esse direito subjetivo público é assegurado mediante
políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer
procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde,
independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há um
direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a
saúde ” (STA 175, Voto Min. Gilmar Mendes). [grifou-se]
Em razão dos objetivos propostos, nada oblitera - senão recomenda - que a
análise se estenda, igualmente, ao âmbito do Superior Tribunal de Justiça, onde se
encontram também importantes precedentes relacionados, especialmente, à nomeada
eficácia privada do Direito à Saúde. Sobre o tema, lançando mão de uma interpretação
generosa do Direito à Saúde, o STJ já reconheceu, em diversas ocasiões, o dever
prestacional dos planos privados face aos seus contratantes, no que diz com a
realização de tratamentos e cirurgias, ainda que por motivo de doença anterior à
adesão ao plano, por exemplo, nos chamados casos de “omissão irrelevante”, isto é,
quando o segurando não tinha, à época do contrato, ciência de seu real estado de
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saúde, razão pela qual deixa de declarar-se portador de determinada patologia; bem
como no que se refere às internações emergenciais ou anteriores ao período de
carência do contratante, gerando indenização por danos morais a recusa indevida à
cobertura médica pleiteada pelo segurado.
Os objetivos do eixo são: estabelecer quais os critérios judiciais utilizados na
análise das demandas relativas ao Direito à saúde na jurisprudência interna e em
termos de Direito comparado e internacional, bem como os aportes da doutrina
nacional e alienígena para a formação do conteúdo e objeto do direito fundamental à
saúde (delimitação do âmbito de proteção e promoção do direito à saúde), como base
epistemológica à sua “judicialização”. Dar ênfase às decisões de maior impacto, com
vistas, inclusive, à produção de um artigo científico, em especial, à posição do STF em
relação às decisões proferidas em sede da Audiência Pública sobre direito à saúde: os
agravos regimentais nas Suspensões de Tutela Antecipada 175, 211 e 278; nas
Suspensões de Segurança 3724, 2944, 2361, 3345, 3355 e na Suspensão de Liminar
47. Definir a orientação do STF quanto à concessão de medicamentos, tratamentos de
alto custo, experimentais, possível contestação judicial dos protocolos clínicos e
diretrizes terapêuticas do Sistema Único de Saúde, vagas em UTI, fila de transplantes,
etc. O Recurso Extraordinário 580264, sobre a imunidade tributária estadual de
sociedade de economia mista que presta serviços de saúde; a Ação Cautelar 2577, que
intenta suspender decisão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR) que obrigou a
entidade a indenizar, por danos morais, um paciente que contraiu o vírus HIV durante
período que ficou internado em Hospital; Identificar e Analisar as decisões al ienígenas
sobre Direito à saúde como os casos, por exemplo, da Colômbia, da Alemanha
(especialmente BvR 347/98, de 2005). Identificar qual é o objeto do Direito à saúde,
desde a análise dos argumentos e critérios estabelecidos pró ou contra à concessão via
judicial das demandas relativas à saúde, inclusive em relação, mais especificamente, ao
pleito por medicamento fora da lista oficial do governo.
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conhecimento médico não é estanque, e de que sua evolução é muito rápida e de difícil
acompanhamento pela burocracia administrativa, não pode significar violação ao
princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções
acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada.
Neste caso, frisou-se a imprescindibilidade da devida instrução processual, com ampla
produção de provas, tornando a medida cautelar, neste sentido, em meio inidôneo de
efetivação do direito em sede judicial.
Por fim, o argumento, única e exclusivamente baseado no alto custo do
medicamento, não pode servir como critério de indeferimento da demanda, justamente
face à Política de Dispensação de Medicamentos Excepcionais que, fundamentalmente,
objetiva o acesso da população acometida por enfermidades raras aos tratamentos
disponíveis.
Outras decisões no âmbito do STF também trataram sobre a concessão de
medicamentos de alto custo, como dão conta os exemplos da Suspensão de Segurança
2944, de relatoria da ministra Ellen Graice, julgada em 17 de agosto de 2006, deferindo
pedido pelo fornecimento gratuito pelo Estado da Paraíba de Citrato de Sildefanil , que,
embora não previsto na lista de medicamentos a serem fornecidos à população
(Portaria Ministerial 1.318 de 2002) e de elevado custo, o seu não fornecimento
acarretaria risco à vida do impetrante, que sofria de doença relacionada à hipertensão
pulmonar, e a Suspensão de Segurança 3345/RN, min. Rel. Ellen Graice, julgada aos 13
de setembro de 2007, que determinou o fornecimento pelo Estado do Rio Grande do
Norte do medicamento Fortéo (Tereparatida) à impetrante, portadora de doença
crônico-degenerativa, nada obstante a sua não previsão orçamentária e seu elevado
custo financeiro 32.
32
Neste sentido, ver as seguintes decisões no âmbito do Supremo Tribunal Federal: SS 2793/MT, min.
Rel. Nelson Jobim, julgada aos 21 de setembro de 2005; SS 2842/MT, min. Rel. Nelson Jobim, j ulgada
aos 06 de fevereiro de 2006; Pet 1246 MC/SC, min. Rel. Celso de Mello, julgada aos 31 de janeiro de
1997; RE 198265/RS, min. Rel. Celso de Mello, j ulgado aos 19 de setembro de 2001; RE 273834/RS, m in.
Rel. Celso de Mello, julgado aos 23 de agosto de 2000; RE 393175 AgR/RS, min. Rel. Celso de Mello,
45
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julgado aos 12 de dezembro de 2006; AI 452312/RS, min. Rel. Celso de Mello, julgado aos 31 de maio de
2004; RE 557548/MG, min. Rel. Celso de Mello, julgado aos 08 de novembro de 2007; RE 195.192-3/RS ,
min. Rel. Marco Aurélio, julgado aos 22 de fevereiro de.2000, dentre outros. No âmbito do Superior
Tribunal de Justiça, podemos colacionar os seguintes julgados: RMS 17903/MG, min. Rel. Edson Vidigal,
julgado aos 02 de maio de 2005; REsp 684.646, min. Rel. Luiz Fux, julgado aos 05 de maio de 2005;
REsp 658323, min. Rel. Luiz Fux, julgado aos 03 de fevereiro de 2005; STA 59 AgR/SC, mi. Rel. Edson
Vidigal, julgada aos 25 de outubro de 2004; AgRg na SS 1408, min. Rel. Edson Vidigal, julgado aos 25 de
outubro de 2004; RMS 17425/MG, min. Rel. Eliana Calmon, julgado aos 14 de setembro de 2004; REsp
625329/RJ, min. Rel. Luiz Fux, julgado aos 03 de agosto de 2004; RMS 11183/PR, min. Rel José Delgado,
julgado aos 22 de agosto de 2000; Resp 57608/RS , min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro, julgado aos 16
de setembro de 1996; AI 874718/RS, min. Rel. Teori Albino Zavascki, julgado aos 07 de fevereiro de
2008; REsp 338373/PR, min. Rel. Laurita Vaz, julgado aos 10 de setembro de 2002; Resp 353147, min.
Rel. Franciulli Netto, julgado aos 18 de agosto de 2003, dentre outros.
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de grave risco à saúde. Alegaram que, após a instauração do Inquérito Civil Público,
constatou-se um quadro de saúde pública extremamente agravado na região, a qual só
disponibiliza 9 leitos para atendimento aos pacientes do SUS.
A decisão liminar que a União buscou suspender, ao determinar que todos os
pacientes que necessitem de atendimento em Unidades de Tratamento Intensivo
fossem transferidos para hospitais que as possuíssem e que fossem realizadas as ações
necessárias para providenciar a instalação e o funcionamento de 10 leitos de UTIs
neonatal, 10 leitos de UTIs pediátrica e 10 leitos de UTIs adulta na macro-região de
Sobral, fundamentou-se em política pública já concretizada neste sentido 33.
Outras decisões corroboram este entendimento, citando-se, a título
exemplificativo, as decisões em sede de Superior Tribunal de Justiça, nas quais o direito
à saúde pressupõe a possibilidade de internação do paciente em UTI‟s, havendo direito
de pleitear o pagamento do Estado por internação em tais Unidades realizada na Rede
Privada34, a declaração de abusividade das cláusulas contratuais de planos de seguro de
saúde limitativas do tempo de internação 35, e a legitimidade ativa do Ministério Público
para ajuizar ação visando internação hospitalar e tratamento de saúde em UTI, em
demanda individual, e como direito indisponível36.
33
Portaria nº 3.432/GM, de 12 de agosto de 2002, do Ministério da Saúde, “Todo hospital que atenda
gestante de alto risco deve dispor de leitos de tratamento intensivo adulto e neonatal”. A Portaria MS/GM
nº 1.101, de 13.06.2002, que estabelece os parâmetros de cobertura assistencial no âmbito do SUS,
especifica a quantidade mínima de leitos de Unidades de Tratamento Intensivo de acordo com o núm ero
de habitantes de cada região; e a Por taria MS/GM nº 3.432, de 13.08.1998, alterada pela Portaria nº
332, de 28.03.2000, que estabelece critérios de classificação para as Unidades de Tratamento Intensivo,
torna obrigatória a existência de leitos de UT I neonatal nas unidades que possuam maternidade de alto
risco.
34
REsp 1198486, min. Rel. Eliana Calmon, j ulgado em 19 de agosto de 2010.
35
REsp 361415, min. Rel. Luis Felipe Salomão, julgado em 15 de junho de 2009.
36
REsp 899820/RS, min. Rel. Teori Albino Zavascki, julgado em 24 de junho de 2008.
47
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37
Dentre outros, Superior Tribunal de Justiça: AI 1051037, min. Rel. Aldir Passarinho Júnior; julgada em
10 de março de 2009; AI 1103208, min. Rel. Sidnei Benetti, julgada em 27 de fevereiro de 2009; AI
1057060, min. Rel. Vasco Della Giustina (Desembar gador convocado do TJ/RS), julgada em 25 de
fevereiro de 2009; AI 1075075, min. Rel. João Otávio de Noronha, julgada em 12 de março de 2009;
REsp 1046355, min. Rel. Massami Uyeda, Terceira Turma, julgada em 15 de maio de 2008; REsp
519.940, min. Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira T urma, julgada em 17 de junho de 2003.
48
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38
Neste mesmo sentido, cf., RE 421402/DF, min. Rel. Dias Toffoli, julgado em 06 de maio de 2010.
Tratava-se de tratamento da doença Retinose Pigmentar, a ser realizada na República de Cuba. O
ministro colacionou, ainda, outr o argumento, referente à viabilidade econômica da pretensão, uma vez
que “há que se observar que o direito social da pr oteção à vida e à saúde assegurado pela Cons tituição
traduz-se em objetivo a ser alcançado pela sociedade, mas deve ser avaliado dentro das possibilidades
reais do sistema previdenciário do país.
49
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39
WALLERAT H, op. cit., p. 157.
40
O princípio da reserva do possível “vor behalt des möglichen”, para a doutrina alemã, não se reporta
apenas à capacidade econômica do Estado, mas também ao respeito à liberdade de conformação do
legislador de decidir sobre políticas públicas prioritárias, cf., por todos, MURSWIEK, Dietrich. Gr undrechte
als Teilhaberechte, soziale Grundrechte, in: ISENSEE, Josef; KIRCHHOF, Paul (Orgs.). Handbuch des
Staatsrechts, vol. V, 2º ed. C.F. Müller, Heidelberg, 2000. p. 267 e ss.
41
Cf., SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais . Uma Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 287.
50
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42
SARLET; FIGUEIREDO, op. cit., p. 203.
51
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43
Sustentado a tese da viabilidade de limitação do direito à saúde por este não ser absoluto frente às
possibilidades orçamentárias do Estado, dentre outros argumentos, cf. AMARAL, Gustavo. Direito,
Escassez e Escolha – Em Busca de Critérios Jurídicos para Lidar com a Escassez de Recursos e as
Decisões trágicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 38.
44
SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Possível, Mínimo Existencial e
Direito à Saúde: algumas aproximações, in: Revista da Defensoria Pública, ano 1, jul/dez de 2008. p.
205. Neste sentido também ROCHA, op. cit., p. 451. Segundo a autora “Obrigatoriedade do Estado de
comprovar a não-existência dos recursos para todas as medidas que seriam necessárias para o
cumprimento das normas constitucionais garantidoras dos direitos sociais, econômicos e culturais , bem
como de demonstrar que não despendeu, injustamente, os recursos existentes, ou não os desviou para
outras medidas que seriam secundárias – ainda que fossem públicas – em relação àquelas que seriam
primárias e impositivas para a concretização dos direitos fundamentais”.
52
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45
Na esteira do que leciona Karl Mar x, o Direito não pode ser entendido como um sistema mais elevado
do que a estrutura econômica e do que o desenvolvimento cultural de uma determinada sociedade por
ela (infra-estrutura) condicionado. Cf. MARX, Karl. Crítica ao Programa de Gotha . Comentários à Margem
do Partido Operário Alemão. Por to Alegre: L&PM, 2001. P. 107.
46
A maior parte dos juristas e economistas, ao utilizar a expressão Análise Econômica do Direito, se
refere, geralmente, à aplicação de métodos econômicos, especialmente de microeconomia, a questões
legais. Nada obstante, há diversas Escolas e ramos da ciência em que o termo é abordado em diversos
sentidos. Entre nós, cf., T IMM, Luciano Benetti. Qual a Maneira mais Eficien te de Prover Direitos
Fundamentais: uma perspectiva de direito e economia?, in: SARLET, Ingo Wolfgang; T IMM, Luciano
Benetti. Direitos Fundamentais, Orçamento e “Reserva do Possível” . 2ª ed. Por to Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. p. 53- 6; CALIENDO, Paul o. Direito Tributário e Análise Econômica do Direito . Uma Visão
Crítica. São Paulo: Campus Editora, 2008.
47
LOPES, op. cit., p. 271-2.
48
Daniel Wang, em estudo empírico acerca do posicionamento do Supremo Tribunal Federal em relação
ao impacto econômico das decisões judicias em matéria de direitos sociais, aponta que a preocupação da
Corte Suprema em relação aos limites orçamentários, designadamente no que diz com o fornecimento de
medicamentos, apenas começou a ser sistematicamente enfrentada a par tir do ano de 2007. Cf. WANG,
Daniel Wei Liang. Escassez de Recursos, Custos dos Direitos e Reserva do Possível na Jurispr udência do
STF, in: SARLET; TIMM, op. cit., p. 353.
53
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49
Destoando da maior parte das decisões, estão a STA 91/AL, julgada aos 26 de fevereiro de 2007, e a
SS 3073/RN, julgada aos 09 de fevereiro de 2007, ambas de relatoria da ministra Ellen Graice,
fundamentadas na limitação de recursos e na necessidade de racionalização dos gastos para o
atendimento de um maior número de pessoas. Confor me a decisão, apenas os medicamentos
contemplados na portaria 1318 do Ministério da Saúde seriam, no caso, de fornecimento obrigatório pelo
Estado. Isto representaria, no entender da ministra, o respeito a uma decisão alocativa tomada no
âmbito da Administração Pública.
50
ADPF 45/MC – DF, min. Rel. Celso de Mello, julgada aos 29 de abril de 2004. Tratou-se de arguição de
descumprimento de preceito fundamental promovida contra veto emanado do Presidente da República ao
§ 2º do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposição legislativa que se conver teu na
Lei nº 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes à elaboração da lei orçamentária
anual de 2004. O dispositivo vetado possuía o seguinte conteúdo material: “§ 2º Para efeito do inciso II
do caput deste artigo, consideram-se ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do
Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela
das despesas do Ministério fina nciada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza.”
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sua atividade financeira e/ou político-administrativa, criar obstáculo artificial que revele
o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições
materiais mínimas de existência. Desse modo, a cláusula da “reserva do possível” –
ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível (grifo nosso) – não
poderia ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de
suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental
negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”.
Da argumentação sob o prisma econômico, podemos aferir que a cúpula do
Poder Judiciário brasileiro não anui com o argumento de que o direito à saúde não pode
ser contrastado com outros critérios, inclusive de índole econômico-financeira, mas que
tal juízo de ponderação deve ser exercido a partir de demonstrações objetivas para o
não atendimento de demandas referentes ao direito à saúde51. Neste sentido, o
argumento baseado única e exclusivamente no alto custo do tratamento/medicamento
não é considerado, pelo STF, como motivo para o não deferimento da demanda na
esfera do direito à saúde 52. A atuação do Judiciário na garantia da prestação individual
de saúde, prima facie, estaria condicionada ao não comprometimento do
51
Entendimento este que também é compartilhado por parte da doutrina, cf. dentre outros, ROCHA, op.
cit. p. 451. “...obrigatoriedade do Estado de comprovar a não-existência dos recursos para todas as
medidas que seriam necessárias para o cumprimento das normas constitucionais garantidoras dos
direitos sociais, econômicos e culturais, bem como de demonstrar que não despendeu, injustamente, os
recursos existentes, ou não os desviou para outras medidas que seriam secundárias – ainda que fossem
públicas – em relação àquelas que seriam primárias e impositivas para a concretização dos direitos
fundamentais; SARLET, op. cit., p. 205 “...levar a a „reserva do possível‟ significa também, especialm ente
em face do disposto no art. 5º, § 1º, da CF/88, que cabe ao Poder Público o ônus da comprovação da
falta efetiva dos recursos indispensáveis à satisfação dos direitos a prestações, assim como da eficiente
aplicação dos mesmos”.
52
Cf., como decisão paradigma, STA 175 AgR-CE, min. Rel. Gilmar Mendes, julgada aos 17 de março de
2010.
55
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53
Cf., dentre outras, SL/CE 228, min. Rel. Gilmar Mendes, julgada aos 14 de outubro de 2008; STA
238/TO, min. Rel. Gilmar Mendes, julgada aos 21 de outubro de 2008; STA/AL 277, min. Rel. Gilmar
Mendes, julgada aos 01 de dezembro de 2008.
54
Cf., STA 223/PE, min. Rel. Ellen Graice, julgada aos 12 de março de 2008. Neste caso, o Tribunal
entendeu que a concessão via judicial de tratamento a ser realizado no exterior, por médico estrangeiro,
pelo fato de não estar previsto nos procedimentos do Sistema Único de Saúde, e por ser altamente
dispendioso para o Estado em termos financeiros, violaria a ordem pública, especialmente por ter sido
concedida sem a instauração prévia de um procedimento administrativo.
55
A título exemplificativo, cf. as contradições das decisões nas Suspensões de Tutela Antecipada 138 e
91, ambas de relatoria da ministra Elle n Graice. No primeiro caso, referente a uma demanda individual,
houve concessão do pedido por ter como fundamento a gravidade e necessidade da continuação do
tratamento, pondo em risco à vida do demandante, ao passo que no segundo caso, desenvolvida em
ação coletiva, ainda que inserta no mesmo contexto, a demanda foi indeferida, pelo fato do medicamento
não constar em política pública de distribuição. A esse respeito, ver a pesquisa de Florian Hoffmann e
Fernando Bentes sobre o baixo êxito das demandas coletivas, especialmente em ação civil pública, no
âmbito do direito à saúde. A Litigância Judicial dos Direitos Sociais no Brasil: uma Abordagem Empírica,
in: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENT O, Daniel (coord.). Direitos Sociais: Fundamentos,
Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 383-416.
56
WANG., op. cit., 370.
56
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3.2.1 Introdução
57
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59
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisões da Presidência. Suspensão de Tutela Antecipada. STA
348 / AL – Alagoas. Relator: Gilmar Mendes. DJe-227 Divulg. 02 dez. 2009 Public. 03 dez. 2009.
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisões da Presidência. Suspensão de segurança. SS 3854 / MG –
Minas Gerais. Divulg. 15 dez. 2009 Public. 16 dez. 2009. Relator: Gilmar Mendes. DJe- 235. No
mesmo sentido: BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisões da Presidência. Suspensão de segurança.
SS 3751. Relator: Gilmar Mendes. DJe- 077 Divulg. 27 abr. 2009 Public. 28 abr. 2009. BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Decisões da Presidência. Suspensão de segurança. SS 3741. Relator: Gilmar
Mendes. DJe- 102 Divulg. 02 jun. 2009 Public. 03 jun. 2009.
60
Assim fundamentou o Ministro José Delgado defen dendo posição que não prevaleceu na decisão. A
decisão foi pró-repartição de competências e excluiu a União do processo. BRASIL. Superior Tribunal de
Justiça. Acórdão. Recurso Especial n. 873196 / RS 2006/0166974- 9. Relator p. acórdão: Teori
Albino Zavascki. Julgado em 03 maio. 2007. Publicado no DJe em 24 maio 2007. p. 328 . Disponível em:
<
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=678413&sReg=200601669749&sDat
a=20070524&formato=PDF>. Acesso em 14 out. 2010. QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da
4ª Região. Acórdão. Apelação/Reexame Necessário n. 2004.72.01.004841-8/SC. Relator: Maria
Lúcia Luz Leiria. Julgado em 29 set. 2009. Publicado no Diário de Justiça em 15 out. 2009 . Disponível
em: < http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=3010914>. Acesso em
07 jun. 2010. No mesmo sentido das posições anteriores e afirmando que a responsabilidade solidária
decorreria dos artigos 196 e 198, §1º da CF consta: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão.
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identificar quem demandar 66. Quanto a esse último tópico é necessário adiantar um
comentário: tal postura seria plenamente correta se houvesse garantia de que sempre a
administração forneceria comprovante escrito sobre a negativa de atendimento do
pedido, mas tal garantia não existe. Caso se fizesse tal exigência ficaria dificultado o
acesso para apreciação judicial daquele que não conseguiu que a administração
fornecesse prova da negativa de atendimento do pedido.
66
QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão. Agravo de instrumento
2009.04.00.010742- 9/SC.
67
RIO GRANDE DO S UL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão. Apelação Cível
n. 70025138892. Relator: Alexandre Mussoi Moreira. Julgado em 11 mar. 2009. Publicado no Diário de
Justiça em 31 mar. 2009 . Disponível em: <
http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?ano=2009&codigo=2456
03>. Acesso em 07 jun. 2010.
68
O sentido dessa jurispr udência parece ser complementado pela decisão relativa ao agravo de
Instrumento número 2009.04.00.010742-9 quando fundamenta que responsabilidade seja aferida de
acordo com o medicamento solicitado, nesse caso o responsável seria aquele encarregado pela aquisição
e dispensação de acordo com a respectiva lista. QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 4ª
Região. Acórdão. Agravo de instrumento 2009.04.00.010742-9/SC. Relator: João Pedro Gebran
Neto. Julgado em 27 out. 2009. Publicado no Diário de Justiça em 19 nov. 2009 . Disponível em:<
http://gedpro.trf4.gov.br/visualizar DocumentosInter net.asp?codigoDocumento=3095742>. Acesso em 07
jun. 2010.
61
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69
Conforme o voto, em parte vencido, da Desembargadora Mara Larsen Chechi. RIO GRANDE DO SUL.
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acór dão. Embar gos Infr ingentes n.
70033253071. Relator: Francisco José Moesch. Julgado em 18 dez. 2009. Publicado no Diário de
Justiça em 30 dez. 2009 . Disponível em: <
http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?ano=2009&codigo=2220
639>.Acesso em 07 jun. 2010.
70
QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão. Agravo de instrumento
2009.04.00.010742- 9/SC. Relator: João Pedro Gebran Neto. Julgado em 27 out. 2009. Publicado no
Diário de Justiça em 19 nov. 2009 . Disponível em: <
http://gedpro.trf4.gov.br/visualizar DocumentosInter net.asp?codigoDocumento=3095742>. Acesso em 07
jun. 2010.
62
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71
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisões da Presidência. Suspensão de Tutela Antecipada. STA 91
/AL – ALAGOAS. Relator: Ellen Gracie. DJ 05 mar. 2007. PP-00023 RDDP n. 50, 2007, p. 165-167.
Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28STA$.SCLA.%20E%2091.NU
ME.%29&base=basePresidencia>. Acesso em 13 out. 2010.
63
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72
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisões da Presidência. Suspensão de Tutela Antecipada. STA
138 / RN – Rio Grande do Norte. Relator: Ellen Gracie. DJ 19 set. 2007 PP-00024. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28STA$.SCLA.%20E%20138.N
UME.%29&base=baseMonocraticas>. Acesso em 09 jun. 2010.
73
A pesquisa de Hoffmann e Bentes identifica baixo nível de êxito nas ações coletivas sobre saúde.
HOFFMANN, Florian F.; BENT ES, Fernando R. N. M. A Litigância Judicial dos Direitos Sociais no
Brasil: uma Abordagem Empír ica. In SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.).
Direitos Sociais: Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie . Ed. Lumen Juris:
Rio de Janeiro. 2008. 1.139 p. p. 383-416.
64
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Por meio da leitura da SS 3205 74, que possui um contexto bastante semelhante
ao do processo acima, pode-se ressaltar que, no que se refere aos pedidos de
suspensão de execuções (suspensão de tutela antecipada, suspensão de segurança),
haveria um reforço da tendência de particularização das decisões, de decidir segundo o
caso-a-caso, porque seria uma medida excepcional. Nessa decisão a relatora explicita a
lógica de sua decisão, a qual parece dialogar com a decisão referente à STA 91 que foi
favorável à repartição de competências, qual seja a de que a discussão acerca das
competências não poderia preponderar em relação ao direito à saúde contido no art.
196 da CF que obriga todas as esferas a atuarem de forma solidária. Entretanto,
mesmo fazendo uma análise contextual, permanece certo nível de contradição entre as
decisões tomadas, o que traz o questionamento sobre a possibilidade de a relatora ter,
na verdade, modificado a sua posição.
Na medica cautelar 1401575 fica ressaltado o aspecto do risco à vida. Nesse caso
o Ministério Público recorre ao STJ para buscar o fornecimento de medicamento para
menor de idade. A decisão foi, de forma unânime, favorável ao pedido do Ministério
Público. Consultando as informações processuais no site do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul76 foi possível confirmar que a ação possui como réu
apenas o Estado do Rio Grande do Sul. Nesse precedente decide-se no sentido de uma
responsabilidade solidária dos entes federados (na decisão fundamenta-se que todos os
entes seriam competentes para o cuidado com a saúde). E um dos elementos centrais
da fundamentação da decisão foi que a improcedência da medida cautelar levaria à
74
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisões da Presidência. Suspensão de Segurança. SS 3205 /
AM – Amazonas. Relator: Ellen Gracie. DJ 08 jul. 2007 PP-00023 RDDP n. 53, 2007, p. 175-177.
Disponível em <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28SS$.SCLA.%20E%203205.NU
ME.%29&base=basePresidencia>. Acesso em 27 out. 2010.
75
BRAS IL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Medida Cautelar n. 14.015 - RS (2008/ 0066255-
3). Relator: Eliana Calmon. Julgado em 17 fev. 2009. Publicado no DJe em 24 mar. 2009 . Disponível
em: <
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=768480&sReg=200800662553&sDat
a=20090324&formato=PDF>. Acesso em 14 out. 2010.
76
<http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc>
65
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perda do objeto a ser julgado em recurso especial pendente, tendo em vista o risco à
vida.
Dentro do rol de consequências processuais pode-se incluir também a questão
de que ao aderir a uma ou a outra tese (responsabilidade solidária versus repartição de
competências), estar-se-á decidindo também a respeito da legitimidade passiva77 e a
consequência prática dessa decisão é a possibilidade de haver exclusão de entes
federados do pólo passivo (da posição de réu) nos processos judiciais. E isso pode ter
influência, inclusive, na competência para o julgamento da matéria nos órgãos do poder
judiciário78. Pode ocorrer, por exemplo, o deslocamento da competência para julgar a
matéria da justiça federal para a estadual se a União for excluída da lide, do processo.
Na apelação cível 7002513889279, o relator decide a princípio favoravelmente à
repartição de competências, mas quanto aos medicamentos não constantes de
nenhuma das listas determinou a realização de mais provas a respeito da gravidade da
doença, da eficácia do tratamento ministrado e da possibilidade de substituição por
medicamentos da rede pública. Esse precedente demonstra uma dimensão importante
da questão da responsabilidade solidária e da repartição de competência: as questões
técnicas podem influenciar de forma decisiva no cabimento ou não dos pleitos. Nesse
77
No REsp 773657/RS Município havia recorrido ao STJ argumentando que não possui legitimidade
passiva (não deveria constar como réu) porque não era competente para a entrega de medicamentos
especiais e excepcionais. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Recurso Especial n. 773657 /
RS (2005/0134491-7). Relator: Francisco Falcão. Julgado em 08 nov. 2005. Publicado no DJ em 19 dez.
2005, p268. Disponível em: <
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=592661&sReg=200501344917&sDat
a=20051219&formato=PDF>. Acesso em 15 out. 2010.
78
Como se ressalta na seguinte decisão: QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Acórdão. Agravo de instrumento 2009.04.00.010742-9/SC. Relator: João Pedro Gebran Neto.
Julgado em 27 out. 2009. Publicado no Diário de Justiça em 19 nov. 2009 . Disponível em: <
http://gedpro.trf4.gov.br/visualizar DocumentosInter net.asp?codigoDocumento=3095742>. Acesso em 07
jun. 2010.
79
RIO GRANDE DO S UL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão. Apelação Cível
n. 70025138892. Relator: Alexandre Mussoi Moreira. Julgado em 11 mar. 2009. Publicado no Diário de
Justiça em 31 mar. 2009 . Disponível em: <
http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/download/exibe_documento_att.php?ano=2009&codigo=2456
03>. Acesso em 07 jun. 2010.
66
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80
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. RE
271286 AgR / RS - Rio Grande do Sul. Relator: Celso de Mello. DJ 24 nov. 2000 PP-00101.
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=335538>. Acesso
em 15 jun. 2010. No mesmo sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decisões da Presidência.
Recurso Extraordinário. RE 232335 / RS – Rio Grande do Sul. Relator: Celso de Mello. DJ 25 ago.
2000. P - 00099. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE$.SCLA.%20E%20232335.
NUME.%29&base=basePresidencia>. Acesso em 15 jun. 2010.
81
Por exemplo na pesquisa de SCHEFFER, Mário; SALA ZAR, Andrea Lazzarini; GROU, Karina Bozola. O
remédio v ia Justiça. Brasília: Ministério da Saúde; 2005.Disponível em <
http://www.saberviver.org.br/pdf/remedio_via_justica.pdf >. Acesso 05 out. 2010.
82
Por exemplo, é citada pela recente decisão a seguir: BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisões da
Presidência. Suspensão de segurança. SS 3751. Relator: Gilmar Mendes. DJe- 077 Divulg. 27 abr. 2009
Public. 28 abr. 2009. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em 14 out. 2010.
67
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esse precedente e explicita que nela houve o reconhecimento de uma relação jurídica
obrigacional entre o Estado e o indivíduo83.
Esse precedente mostra que não é tecnicamente aleatório o reconhecimento da
responsabilidade solidária e demonstra um exemplo prático de diálogo entre direito
público e privado e também do crescente uso de instrumentos de direito privado nas
relações estabelecidas pela administração pública 84. A responsabilidade solidária ou
obrigação solidária implica o reconhecimento de que cada um dos entes é responsável
pela totalidade da prestação de saúde requerida, entretanto, o resultado prático é que
aquele que forneceu a prestação tem o direito de reaver dos demais a sua cota. Tal
fundamento seria mais típico ao direito privado e em nosso ordenamento jurídico possui
embasamento nos artigos 264, 275 e 283 do Código Civil. Esse contexto no remete à
tendência atual de convergência entre direito público e privado, que inclusive se
denomina de publicização do direito privado e de privatização do direito público 85.
Anteriormente a essa famosa decisão do Ministro Celso de Mello, que data do
ano de 2000, existe um conjunto de decisões, as quais igualmente tratam de pedido de
medicamentos para o tratamento de portadores de HIV/AIDS e foram decididas nos
anos de 1998 e 1999 pelo STF86. Essas decisões, ao que parece, estão na base que
83
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisões da Presidência. Suspensão de segurança. SS 3751.
Relator: Gilmar Mendes. DJe- 077 Divulg. 27 abr. 2009 Public. 28 abr. 2009. Dis ponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em 14 out. 2010.
84
ESTORNINHO, Maria João. Requiem pelo Contrato Administrativo. Coimbra: Almedina. 2003.
85
NETO, Eugênio Facchini. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado.
In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Constit uição, Direitos Fundamentais e Direito Pr ivado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
86
BRAS IL.Supremo Tribunal Federal. Decisão da Presidência. Agravo de Ins trumento. AI 232469 / RS
– Rio Grande do Sul. Relator: Marco Aurélio. Julgamento 12 dez 1998. DJ 23 Fev. 1999. Disponível em
<http://www.stf.jus.br/portal/j urisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AI$.SCLA.%20E%2023246
9.NUME.%29&base=basePresidencia>. Acesso em 28 Out. 2010. BRASIL.Supremo Tribunal Federal.
Decisão da Presidência. Recurso Extraordinário. RE 236644 / RS - Rio Grande do Sul. Relator:
Maurício Corrêa. Julgamento 05 ago. 1999. DJ Data set. 1999. P-00081. Disponível em <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE$.SCLA.%20E%20236644.
NUME.%29&base=basePresidencia>. Acesso 28 out. 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Decisão
da Presidência. Agravo de Instrumento. A I 238328 / RS – Rio Grande do Sul. Relator: Marco Aurélio.
Julgamento 30 Mar. 1999. DJ 11 maio 1999. PP-00030 RT J VOL-00200-01 PP-00325. Disponível em <
68
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http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AI$.SCLA.%20E%20238328.
NUME.%29&base=basePresidencia>. Acesso em 28 out. 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Decisão da Presidência. Recurso Extraordinário. RE 247900 / RS – Rio Grande do Sul. Relator: Marco
Aurélio. Julgamento 20 Set. 1999. DJ Data 27 out. 1999. P-00028. Disponível em<
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE$.SCLA.%20E%20247900.
NUME.%29&base=basePresidencia>. Acesso em 28 out. 2010. BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Acórdão. Recurso Extraordinár io n. 242.859-3 Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Ilmar Galvão.
Julgamento 29 jun. 1999. DJ 17 j un. 1999. Disponível em <
http://redir.stf.j us.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=257184>. Acesso em 28 out. 2010.
87
referente ao agravo regimental no recurso extraordinário número 271286.
69
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A busca inicial de jurisprudência realizada tendo como base o ano de 2009 levou
a conhecer o debate sobre a tese de que haveria uma responsabilidade linear que
alcançaria a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Por esse motivo foi
realiza uma busca específica no Sítio do Supremo Tribunal Federal 88 para verificar se
essa tese tinha algum respaldo na Suprema Corte e sobre como ocorreu a sua origem.
Como resultado do levantamento e rastreamento encontrou-se o recurso extraordinário
número 195.192-389, datado do ano de 2000, esse foi o precedente mais antigo
localizado a respeito dessa posição e, ao que parece marca a sua origem porque se
verificou que é uma decisão citada como precedente 90. Entretanto, a concepção de uma
responsabilidade linear não é justificada nessa decisão, conta apenas na ementa com a
referência de que “o Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear
alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios”. Essa decisão
parece guardar uma lógica cartesiana que não se compatibiliza com a lógica de um
sistema 91 que transborda o simples pensamento em linha reta. Quando se lê o trabalho
de Werneck Vianna 92 podemos ver um paradoxo bem semelhante, o paradoxo de
perceber uma lógica antiga tentando reger um sistema novo. A Constituição de 1988
traz elementos que reforçam a descentralização e seria resultado das próprias forças
federativas em oposição ao modelo unitário e centralizador do regim e militar,
88
< http://www.stf.jus.br/portal/j urisprudencia/pesquisar Jurispr udencia.asp> Utilizou-se os termos
“saúde” e “linear”
89
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Recurso Extraordinár io número 195.192-3 Rio
Grande do Sul. Relator: Marco Aurélio. Jugado 22 fev. 2000. DJ. 31 mar. 2000. PP- 00060. Disponível
em < http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=234359>. Acesso em 28 out.
2010.
90
Por exemplo no AI 817938 / RS - Rio Grande do Sul. Agravo de Instr umento. Relator(a): Min. Ricardo
Lewandowski. Julgamento: 29/09/2010. DJe-194 Divulg14 out. 2010 Public. 15 out. 2010 e RE 277573 /
RJ – Rio de Janeiro. Recurso Extraordinário. Relator(a): Min. Nelson Jobim. Julgamento: 21 set. 2000. DJ
26 out. 2000. P – 00057.
91
Lógica sistêmica: no direito poderíamos traduzir o termo de forma mais apropriada com a expressão
“sistemática”.
92
VIANNA, Luiz Wer neck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Mar tins. Dezessete anos de
judicialização da política. Tempo Social. Revista de Sociologia da USP, v. 19, n. 2. nov. 2007.p. 45.
70
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Considerações Finais
71
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3.3.1 Introdução
72
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aceitar que o direito ao ambiente e à saúde não podem ser elevados à categoria de
legítimo direito fundamental, implica em reduzir enormemente o seu regime jurídico.
Mais de duas décadas após a promulgação da última e mais democrática
Constituição brasileira, torna-se viável analisar se a consagração do direito-dever
fundamental ao meio ambiente e da nova política de saúde, significou, efetivamente,
uma mudança de paradigma no entendimento do judiciário brasileiro. Passados tantos
anos da constitucionalização do ambiente, é possível verificar se os tribunais
compreendem a dimensão ambiental da Constituição, isto é, se reconhecem que a
proteção ambiental constitui um dos obetivos essenciais do Estado brasileiro, o que
certamente seria fonte de auxílio na concretização do direito à saúde.
73
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BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisão Monocrática. Ação Direta de Inconstitucionalidade. ADI
3356/PE – Pernambuco. Relator: Er os Grau. DJe 114. Julgado em 17 jun. 2008. Disponível
em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%283356.NUME.+
OU+3356.DMS.%29%29+NAO+S.PRES.&base=baseMonocraticas >. Acesso em 3 dez. 2010.
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legislativa, sem não utilizar como motivo preponderante para dirimir o conflito, os
fatores pertinentes à saúde pública.
Outra questão examinada pelo STF refere-se 97 à proibição da queima da palha
de cana-de-açúcar em razão da violação à ordem e à saúde pública. No processo que
originou a SL 305, discutiu-se a suposta usurpação, pelo Município de Barretos, de
competência atribuída pela Constituição da República, com exclusividade, à União e aos
Estados-membros para legislar sobre a proteção ao meio ambiente, mais
especificamente sobre a queima da palha de cana-de-açúcar. O Município de Barretos
enfatizou que, em virtude da queima da palha da cana-de-açúcar, ocorreu o aumento
do número de atendimentos, nos hospitais públicos, de crianças com problemas
respiratórios. Sustentou, ademais, que as queimadas liberariam uma enorme
quantidade de compostos químicos potencialmente cancerígenos e que provocariam
danos ao meio ambiente, em virtude da liberação de gases poluentes. Por seu turno, o
Tribunal indeferiu o pedido de liminar interposto pela demandante, pois teria
consagrado a tese da competência dos entes municipais para a proibição da queima da
palha da cana-de-açúcar nos seus respectivos territórios. No entanto, o relator
explicitou que conforme o art. 24, inciso VI, da Constituição Federal, a União, os
Estados e o Distrito Federal possuem competência concorrente para legislar sobre a
proteção do meio ambiente. Logo, não teria o Município de Barretos competência para
proibir a queima da cana-de-açúcar em seu território, caso em que a lei municipal
impugnada na ação de origem, ao proibir totalmente as queimadas, contraria o disposto
na legislação estadual.
Não obstante os esforços do Município de Barretos em proibir a queima da palha
e, assim, tutelar a qualidade ambiental, é possível perceber que, na decisão
97
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisão de Presidência. Suspensão de Liminar. SL 305/SP -SÃO
PA ULO. Relator: Gilmar Mendes. DJe 146. Julgado em 27 jul. 2009. Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28SL%28305.NUME.+OU+305.
DMS.%29%28%40JULG+%3E%3D+20090101%29%28%40JULG+%3C%3D+20091231%29%29+E+S.
PRES.&base=basePresidencia>. Acesso em 03 dez. 2010.
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79
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100
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisão Monocrática. Recurso Extraordinário. RE 310038/SP –
São Paulo. Relator: Carlos Britto. DJe 021. Julgado em 07 dez. 2009. Disponível
em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28310038.NUME.+O
U+310038.DMS.%29%29+NAO+S.PRES.&base=baseMonocraticas >. Acesso em 03 dez. 2010.
80
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101
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisão Monocrática. Recurso Extraordinário. RE 576425/SP -
SÃO PA ULO. Relator: Carlos Britto. DJe 195. Julgado em 30 set. 2009. Disponível
em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprude ncia.asp?s1=%28%28576425.NUME.+O
U+576425.DMS.%29%29+NAO+S.PRES.&base=baseMonocraticas >. Acesso em 03 dez. 2010.
102
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisão Monocrática. Agravo de Instrumento. A I 762885/ PR –
Paraná. Relator: Cármen Lúcia. DJe 125. Julgado em 03 agos. 2009. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/j urisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28762885.NUME.+OU+7
62885.DMS.%29%29+NAO+S.PRES.&base=baseMonocraticas >. Acesso em 03 dez. 2010.
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baseou-se apenas nessas normas, sem que houvesse a análise do caso concreto com
fundamento nos princípios de proteção ao meio ambiente.
Outro julgado103 que visa, primariamente, garantir a saúde primária da sociedade
bem como evitar a poluição ambiental, fundamenta-se na necessidade de implantação
de rede de esgoto no Município de Chapecó. No caso concreto, o acórdão impugnado
concluiu não ser atribuição do Poder Judiciário a imposição de realização de obras ao
Município, ainda que reconhecidamente importantes à preservação do meio ambiente.
Isto porque entendeu que o disposto nos artigos 196 e 225 da CF são normas
puramente programáticas (dizem respeito a diretrizes futuras a serem implementadas
pelo Poder Público), não podendo o Judiciário estabelecer as prioridades das políticas
de governo. Entretanto, o MP alega que os referidos dispositivos constitucionais
encerram, na verdade, comandos que se dirigem ao Poder Público, compelindo -o à
efetivação das políticas públicas ali encartadas, para as quais o legislador constituinte
dirigiu ênfase especial. Entretanto, o STF determinou que, face à necessidade de
garantia de um padrão mínimo de efetivação dos direitos fundamentais, sem que haja
violação ao princípio da separação dos poderes, deve o Poder Judiciário assegurar a
implantação de rede de esgoto municipal, de modo a evitar a poluição ambiental e a
garantir a saúde primária da comunidade. Desta forma, esta decisão paradigmática
reconhece que a elaboração de políticas socioeconômicas que visam à concretização do
direito constitucional à saúde, invariavelmente significa escolhas distributivas que são
típicas opções políticas e, ao mesmo tempo, estabelece a competência do Judiciário de
agir em tais casos, não como um substituto do legislador democrático, mas em seu
papel constitucional, como um executor de políticas públicas e promulgadas pelo
Legislativo e Executivo.
103
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisão Monocrática. Recurso Extraordinário. RE 406192/SC –
Santa Catar ina. Relator: Ellen Gracie. DJe 022. Julgado em 22 dez. 2009. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/j urisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28406192.NUME.+OU+4
06192.DMS.%29%29+NAO+S.PRES.&base=baseMonocraticas >. Acesso em 03 dez. 2010.
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104
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
ADPF 101/ DF - DISTRITO FEDERA L. Relator: Cármen Lúcia. DJe 142. Julgado em 25 jun. 2008.
Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADPF%28101.NUME.+OU+1
01.DMS.%29%29+NAO+S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso em 14 jun. 2010.
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meio de sanar a lesividade praticada pelo poder público. Segundo ele, existem outros
meios para impugar as decisões que permitem a importação de pneus usados, não
sendo o caso de ADPF.
Outra decisão cujo objeto do pedido versa sobre a importação de carcaças dos
pneus usados é a Suspensão de Tutela Antecipada n.°171 105. A decisão impugnada
afastou a proibição imposta no art. 40 pela Portaria SECEX assegurando a importação
de pneumáticos em favor da agravante. Esta, por seu turno, aduz que a importação de
pneus usados, diante do teor do Art. 12-A da Portaria n.°301/12 do CONAMA, não
representa qualquer dano ambiental. Alega que a empresa participa de diversos
projetos sociais a fim de compensar a agressão ambiental. Ademais, a atividade
desenvolvida pela indústria de reforma de pneus é ambientalmente sustentável, diminui
o passivo ambiental do país, pois está em conformidade com os critérios estabelecidos
pelas Portarias CONAMA n. 258/99 e 301/02 ao comprovar a destinação
ambientalmente adequada de cinco pneus usados inservíveis para cada quatro pneus
usados importados. Por seu turno, a ministra, ao deferir a medida cautelar, entendeu
haver grave lesão à ordem pública, tendo em conta a proibição geral de importação de
bens de consumo ou matéria-prima usada, bem como a ocorrência de grave lesão ao
manifesto inafastável interesse público decorrente da efetiva possibilidade, no caso, de
danos irreparáveis ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à saúde. Ademais,
destacou que o debate que se desenvolve na origem transpõe os interesses
circunscritos à atividade de determinado setor da economia adquirindo dimensão maior
diante do problema global de gestão e tratamento dos pneumáticos usados
(classificados em termos ambientais como resíduos sólidos), com manifesto e
inafastável interesse público decorrente da efetiva possibilidade, no caso, de danos
irreparáveis à saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225). Tudo
105
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Ag.Reg. na Suspensão de T utela Antecipada. STA 171
AgR/PR – Paraná. Relator: Ellen Gracie. DJe 036. Julgado em 12 dez. 2007. Disponível
em:<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=512005>. Acesso em 30 jul.
2010.
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porque o exercício da atividade empresarial, tendo o lucro como sua finalidade legítima
e amparado pelo ordenamento jurídico, deve ser compatível com os demais princípios
constitucionais, notadamente com os fundamentos inscritos no art. 170, com especial
ênfase para a proteção à saúde e ao meio ambiente. Levanta o dado de que, apenas no
ano de 2005, a importação de pneus usados representou uma transferência
desnecessária para o território brasileiro de mais de 3 milhões (ou aproximadamente 15
toneladas) de pneumáticos inservíveis provenientes, em sua quase totalidade, da
Comunidade Européia. A indústria fabrica por ano cerca de 50 milhões de pneus, pneus
que são utilizados e que se transformam em carcaças não passíveis de aproveitamento
ante a situação das estradas brasileiras. Os pneus são praticamente destruídos. Daí
importarem-se carcaças para, em cima delas, haver a recauchutagem e a posterior
colocação desses pneus no mercado, para utilização. Contrapondo-se, os favoráveis à
importação, alegam não existir lei proibindo essa espécie de comercialização, apenas
simples portaria que não pode fazer às vezes de lei no sentido formal e material.
Ademais, o número de pneus descartados sempre aumenta. Se pararem a importação,
a produção nacional de pneus será maior. O fato é que o pneu usado na produção
nacional passa por dois ciclos de transformação e o pneu importado só passa por mais
um. Por fim, não houve unanimidade no julgamento. A ministra relatora negou
provimento, sendo acompanhada pelo ministro Carlos Britto. O ministro Lewandowski
deu provimento ao agravo, vencidos também, Eros Grau, Marco Aurélio.
Por último, mas não menos relevante, está o julgado sobre a agressão aos
preceitos fundamentais à saúde e ao meio ambiente decorrente dos resíduos sólidos.
Tanto que em 2010, foi promulgada a Lei 12.305, que alterou a Lei 9.605 de 1998 e
institui a Política Nacional dos Resíduos Sólidos. No caso concreto, o Agravo de
Instrumento106 foi interposto contra decisão que não admitiu Recurso Extraordinário. No
106
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Decisão Monocrática. Agravo de Instrumento. A I 778591/ SP –
São Paulo. Relator: Cármen Lúcia. DJe 023. Julgado em 16 dez. 2009. Disponível
em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Agravo+de+Instrument
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o%28778591+.NUME.+OU+778591+.DMS.%29%29+NAO+S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso
em 30 jul. 2010.
107
BRAS IL. Superior Tribunal de Justiça. Decisão Monocrática. Recurso Espec ial n. 1.094.873 - SP
(2008/0215494-3). Relator: Humberto Martins. Julgado em 28 out. 2008. Publicado no DJ em 23 abr.
2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&
processo=1094873&b=DTXT #DOC4>. Acesso em 8 dez. 2010.
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108
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Recurso Especial n. 578878 SP (2003/0153766-6).
Relator: João Otávio de Noronha. Julgado em 03ago 2006. Publicado no DJ em 26 mar. 2007. p.217.
Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo
_visualizacao=null&processo=439456&b=ACOR>. Acesso em 8 dez. 2010.
109
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Recurso Especial n. 161433/SP (1997/0093885-9).
Relator: Ari Par gendler. Julgado em 27 out 1998. Publicado no DJ em 14 dez 1998. p.210. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=
null&processo=161433&b=ACOR>. Acesso em 8 dez. 2010.
110
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acór dão. Recurso Especial n. 294925 / SP (2000/0138211-0).
Relator: Milton Luiz Pereira. Julgado em 03 out 2002. Publicado no DJ em 28 out 2003. p. 190. Disponível
em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurispr udencia/toc
.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=294925&b=ACOR >. Acesso em 8 dez. 2010.
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111
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Decisão Monocrática. SUSPENSÃO DE LIMINA R E DE
SENTENÇA nº 1.140 - RS (2009/0205534-3). Relator: Cesar Asfor Rocha. Julgado em 21 out 2009.
Publicado no DJ em 26 out 2009. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=001140&b=DTXT>.
Acesso em 8 dez. 2010.
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112
BRAS IL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Agravo Regimental na Suspensão de Liminar e
de Sentença n. 928 (2008/0165510-3). Relator: Cesar Asfor Rocha. Julgado em 28 mai 2009. Publicado
no DJ em 10 ago 2009. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/jurispr udencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=928&b=ACOR>.
Acesso em 8 dez. 2010.
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Tendo como marco temporal o período estipulado nos demais Tribunais judiciais
e utilizando como critério de pesquisa as palavras “saúde” e “meio ambiente”,
destacaram-se as seguintes decisões que serão sinteticamente analisadas.
Percebe-se que o Tribunal Regional Federal da 4° Região atua positivamente no
sentido de tutelar um ambiente saudável e propício para o desenvolvimento das
relações sociais. Tanto é assim, que a decisão 114 prolatada pela 4° Turma enfatiza que
“incumbe aos poderes públicos o dever fundamental solidário de atuar de maneira
eficiente na implementação de políticas públicas para garantir a higidez ambiental e a
saúde da população.” A demanda em destaque objetivava a implantação de sistema de
tratamento de esgoto adequado em toda região por parte do Município e da Companhia
de Fornecimento de Água a fim de fornecer condições ambientalmente saudáveis à
coletividade. Ademais, no desenvolver do voto, a relatora destaca o dever fundamental
que incumbe aos órgãos públicos, bem como à sociedade de preservar o meio
ambiente. Explicita que o direito fundamental à saúde foi objeto de especial atenção do
legislador constituinte sendo um dos principais direitos fundamentais prestacionais, o
qual impõe a todos os entes federativos, como dever solidário, a adoção de políticas
públicas eficazes para o alcance da Justiça Social e do bem estar de todos. Ainda,
afirma que a questão da legitimidade da decisão em matéria de implementação de
políticas públicas ambientais e de saúde pública reside na “compreensão e na
justificação adequada da norma contexto, ou seja, da norma fundamental construída
para o caso concreto de acordo com o contexto fático da demanda, da riqueza de
dados do caso concreto, da realidade atualizada dos programas estatais e do status de
desenvolvimento econômico e social dos entes federativos envolvidos diretamente. ” Do
114
QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão. Apelação Cível nº
2004.72.00.017675- 8/SC. Relator: Marga Inge Barth Tessler. Julgado em 26 agos. 2009. Publicado
no Diário de Justiça em 09 set. 2009. Disponível em: <
http://gedpro.trf4.gov.br/visualizar DocumentosInter net.asp?codigoDocumento=2959171&termosPesquisa
dos=saude|meio|ambiente>. Acesso em 28 de Nov. 2010.
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115
QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão. Apelação/Reexame
Necessár io nº 2006.71.00.036348-6/ RS. Relator: Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. Julgado
em 17 nov. 2009. Publicado no Diário de Justiça em 26 set. 2009. Disponível em: <
http://gedpro.trf4.gov.br/visualizar DocumentosInter net.asp?codigoDocumento=2856184&termosPesquisa
dos=20067100036348-6|2006.71.00.036348-6>. Acesso em 29 nov. 2010.
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116
QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão. Agravo De Instrumento nº
2009.04.00.032605- 0/SC. Relator: Marga Inge Barth Tessler. Julgado em 16 dez. 2009. Publicado no
Diário de Justiça em 26 jan. 2010. Disponível em: <
http://gedpro.trf4.gov.br/visualizar DocumentosInter net.asp?codigoDocumento=3145651&termosPesquisa
dos=20090400032605-0|2009.04.00.032605-0>. Acesso em 29 nov. 2010.
94
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117
QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão. Apelação Cr iminal nº
2005.72.04.001664- 3/SC. Julgado em 15 jul. 2009. Publicado no Diário de Justiça em 23 jul. 2009.
Disponível em: <
http://gedpro.trf4.gov.br/visualizar DocumentosInter net.asp?codigoDocumento=2880623&termosPesquisa
dos=20057204001664-3|2005.72.04.001664-3>. Acesso em 29 nov. 2010.
118
QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão. Apelação Cível nº
2003.04.01.029745- 6/SC. Julgado em 18 nov. 2009. Publicado no Diário de Justiça em 19 jan. 2010.
Disponível em:
<http://gedpr o.trf4.gov.br/visualizar DocumentosInternet.asp?codigoDocumento=3049131&termosPesqui
sados=20030401029745-6|2003.04.01.029745-6>. Acesso em 29 nov. 2010.
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ambiente, com perigosa poluição dos recursos hídricos utilizados pela população da
região, funda fato ameaçador para a saúde e vida de toda ela. ”
Também, na Apelação Cível n.° 2006.72.08.003864-2119 a Ação Civil Pública foi
ajuizada com o intuito de condenar os réus a reparar o dano causado ao meio ambiente
em virtude das edificações construídas em área de preservação permanente. A relatora
fundamentou sua decisão aduzindo que restou demonstrado que os imóveis, objeto da
controvérsia, encontram-se construídos sobre área de restinga. Ademais, não é porque
já construído ilegalmente que se terá chancelado oficialmente construção com
irreparável dano ambiental a patrimônio da humanidade (restinga), independentemente
de já se localizarem aí outras obras ilegais, que enriquecem aos infratores em
detrimento da sociedade e do meio ambiente. A relatora não acatou a tese da
prescritibilidade alegada pela parte ré, na medida em que chancelaria a continuidade de
ocorrência de atos prejudiciais ao meio ambiente e na manutenção da degradação
ambiental ocasionada ao longo do tempo. Concluiu sustentando que o caso versa sobre
um direito fundamental, difuso e umbilicalmente ligado ao direito à vida, a vida
saudável, sendo imprescritível a ação para indenizar tal dano justamente porque é ele
um dano à saúde coletiva.
No âmbito da importação da carcaça de pneus usados, este achado remete ao
emblemático caso da Argüição Declaratória de Preceito Fundamental n.°101, julgado
pelo STF. No Agravo de Instrumento n.° 2009.04.00.015004-9120, a 3° Turma do TRF
da 4° Região conclui que as alegações acerca da remessa aos países desenvolvidos de
119
QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão. Apelação Cível nº
2006.72.08.003864- 2/SC. Relator: Maria Lúcia Luz Leiria. Julgado em 08 set. 2009. Publicado no
Diário de Justiça em 24 set. 2009. Disponível em: <
http://gedpro.trf4.gov.br/visualizar DocumentosInter net.asp?codigoDocumento=2958308&termosPesquisa
dos=20067208003864-2/sc|2006.72.08.003864-2/sc>. Acesso em 29 nov. 2010.
120
QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão. Agravo de Instrumento nº
2009.04.00.015004- 9/PR. Relator: Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. Julgado em 24 nov. 2009.
Publicado no Diário de Justiça em 25 fev. 2010. Disponível em: <
http://gedpro.trf4.gov.br/visualizar DocumentosInter net.asp?codigoDocumento=3205428&termosPesquisa
dos=20090400015004-9|2009.04.00.015004-9>. Acesso em 29 nov. 2010.
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121
QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão. Apelação Cível nº
2002.71.03.001365- 4/RS. Relator: Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. Julgado em 20 out. 2009.
Publicado no Diário de Justiça em 26 nov. 2009. Disponível em:
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pela passagem de trens. Em síntese, a ação civil pública foi movida com o intuito de
responsabilizar a destinatária da ordem por dano ambiental e à segurança pública, em
razão do ruído provocado pela passagem de trem em local habitado. Segundo o art. 23,
VI, da CF, a exigência de respeito a níveis máximos de ruídos é forma utilizada pela
Administração para garantir condições adequadas ao sossego e por conseqüência à
saúde pública no Município, ou seja, proteção dos seus munícipes diante de eventual
risco de comprometimento do meio ambiente local. Assim, uma vez que restou provada
a ocorrência de poluição sonora em níveis superiores aos permitidos por lei, consoante
o laudo técnico desenvolvido pela Patrulha Ambiental, o relator da lide decide que os
trens da autora da apelação devem transitar dentro do horário permitido para os níveis
de ruído que produzem.
Há também um julgado que versa sobre a condenação de Município que
mantinha lixão nas margens da estrada, o que causava graves problemas e afetava a
saúde das populações do entorno especialmente da comunidade indígena de Monte
Caseiros. A irrazoabilidade da situação resta demonstrada no fato de que os índios não
podiam tomar banho ou lavar roupas, sequer cozinhar. Desta forma, a Turma do TRF
4° confirmou a sentença e considerou correta aplicação da multa, tanto pela Fepam
quanto pelo Ibama. Ademais, a tese levantada pelo município autor, no sentido de que
é inadmissível a imposição de multa entre pessoas de direito público interno não
merece prosperar, na medida em que a autonomia dos municípios refere-se à questão
legislativa e assuntos de interesse local (art. 18 da CF/88), restando excluída a questão
do meio ambiente, que é bem de uso comum do povo.
98
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122
RIO GRANDE DO S UL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão. Agravo de
Instrumento 70028767960. Relator: Mara Larsen C hechi. Julgado em 11 mar. 2009. Publicado no
Diário de Justiça em 21 mai. 2009 . Disponível em: < http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris >. Acesso
em 08 dez. 2010.
123
RIO GRANDE DO S UL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão. Apelação Cível
n. 70030325963. Relator: GENARO JOSÉ BARONI BORGES. Julgado em 11 nov. 2009. Publicado no
Diário de Justiça em 01 dez. 2009 . Disponível em: < http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris >. Acesso
em 08 dez. 2010.
99
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Sezefredo continua depositando resíduos sólidos no local, sujando a área com restos de
lixo, sem dar cumprimento ao determinado na sentença. Assim, entende que é inútil
qualquer esforço da municipalidade, no sentido de, em conjunto com o réu Sezefredo,
tentar resolver a questão, pois este não modifica a sua conduta, mesmo que orientado,
por diversas vezes, não havendo qualquer interesse na solução do problema.
Contudo, o relator do acórdão entende que “resta evidente a responsabilidade
do ente público municipal pela preservação do meio ambiente e não somente do
proprietário do terreno, cabendo ao Município utilizar-se do seu poder de polícia de
modo a coibir as atividades nocivas praticadas pelos seus habitantes ” e que “sendo a
higiene pública e a proteção do meio ambiente competências municipais de alta
relevância, deve o Município se utilizar de todos os recursos previstos na Constituição e
na legislação infraconstitucional de modo a garantir de maneira eficaz a saúde de cada
um dos seus habitantes e da coletividade em geral, bem como preservar o ambiente
natural que integra o seu território, sendo de todo infundadas as suas alegações. ” Por
essas razões foi negado provimento à apelação. Nesse caso, ficou evidente que o dever
de agir em prol do meio ambiente é, fundamentalmente do ente federativo, o qual não
pode abster-se ou ficar inerte diante de violações individuais ao ambiente.
Considerações finais
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O judiciário, dentro de suas limitações, com certeza pode ser fonte de auxílio na
resolução de problemas sociais, ainda que pontuais, como é o caso da saúde e do meio
ambiente, tendo em vista que a consolidação desses direitos na Constituição brasileira
relaciona-se com a realização da dignidade humana, e não outra coisa pretende a atual
normatividade constitucional se não o reconhecimento de um mínimo de proteção a
esses direitos, que é subjetivo.
Entre as várias decisões comentadas, percebe-se que, na maioria delas, os
tribunais tem atuado de forma bastante ativa, reconhecendo a importância da proteção
do ambiente para a saúde pública. Ainda que alguns julgados firmem posicionamento
no sentido de que o judiciário não tem legitimidade para interferir nas decisões políticas
relacionadas à proteção ambiental, ou que se apeguem a questões processuais para
não conhecer algum recurso ou ação que tem como tema central o ambiente e a saúde
pública, na maior parte dos casos, a jurisprudência tem mostrado evolução no seu
entendimento a respeito da dimensão ambiental da Constituição brasileira. Por fim,
pode-se dizer que o Judiciário é um instrumento efetivo de promoção do direito à saúde
e ao meio ambiente.
3.4.1 Introdução
102
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125
“Dessa forma, não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador,
sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade
administrativa. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente
concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como
óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais” . Voto do Ministro Humberto Mar tins, no
AgRg no Resp 1136549/ RS.
126
Conforme voto proferida pela Ministra Ellen Gracie, em decisão paradigmática e amplamente
mencionada pela jurisprudência recente do STF, STA 91/AL, Dje 05/03/2007, “ Entendo que a norma do
art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere -se, em princípio, à
efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso
universal e igualitário, e não a situações individualizadas ”. Nessa decisão a então Presidente do STF
acolhe parcialmente o pedido de suspensão de tutela antecipada proposta pelo Es tado de Alagoas.
Dentre os fundamentos que levaram a Min. Ellen Gracie acolher parcialmente o pedido de suspens ão,
está o pedido de fornecimento de medicamentos que não estão regulamentados pela Por taria n. 1.318 do
Ministério da Saúde, conforme depreende-se do trecho do voto da Ministra Ellen Gracie: “É que,
conforme asseverou em suas razões, "(...) a ação contempla medicamentos que estão fora da Portaria
n.° 1.318 e, portanto, não são da responsabilidade do Estado, mas do Município de Maceió, (...)" (fl. 07),
razão pela qual seu pedido é para que se suspenda a "(...) execução da antecipação de tutela, no que se
refere aos medicamentos não constantes na Portaria n.° 1.318 do Ministério da Saúde, ou
subsidiariamente, restringindo a execução aos medicamentos especificamente indicados na inicial, (...)"
(fl. 11)”. Sobre a matéria, interessante fazer o contra ponto com a decisão proferia na STA 138 (STA no
138/RN, Presidente Min. Ellen Gracie, DJ 19.9.2007), tendo em vista o indeferimento do da suspensão
de tutela antecipada, pelos seguintes fundamentos: “Assim, no presente caso, atendo-me à
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estabelecido que a intervenção do Poder Judiciário, na enorme maioria dos casos, não
ocorre em razão de omissão absoluta em matéria de políticas públicas envolvendo o
tema saúde, mas em face da necessidade da efetivação de políticas públicas já
previstas, porém não realizadas.
A origem deste entendimento restou consolidada no julgamento da ADPF 45
MC/DF, paradigmático e norteador de praticamente todas as decisões posteriores sobre
o tema, que estabeleceu que de fato, não se inclui, originariamente, dentre as funções
institucionais do Poder Judiciário, a atribuição de formular e implementar políticas
públicas, pois esta é uma atribuição dos Poderes Legislativo e Executivo.”Tal
incumbência no entanto, embora em bases excepcionas, poderá atribuir-se ao Poder
Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos
político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal
comportamento, a eficácia e integridade de direitos individuais e/ou coletivos
impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de
conteúdo programático ”.
Da análise dos acórdãos pesquisados, é possível identificar a posição dos
tribunais, no que tange a legitimidade da postura do Judiciário ao apreciar as ações
civis públicas cuja pretensão é justamente a implementação de políticas públicas
esquecidas pelos demais poderes da federação. O que ocorre na prática representa um
verdadeiro fenômeno social, político e econômico, com o Ministério Público sendo o
grande legitimado, com o maior número de ações envolvendo a proteção dos interesses
coletivos ao defender o cumprimento do preceito constitucional do direito à saúde, por
tratar-se de direito transindividual, ou seja, de interesse de todos os cidadãos
brasileiros128.
128
Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Recurso Extraordinário número
611708. Relatora: Ministra Carmen Lúcia. Julgamento 22/04/2010. DJe. n.77 Divulg.30/04/2010 Public.
03/05/2010.
<http://www.stf.jus.br/portal/j urisprudencia/listarJuris prudencia.asp?s1=%28RE+%28611708%2ENUME
%2E+OU+611708%2EDMS %2E%29%29+NAO+S %2EPRES%2E&base=baseMonocraticas>. acesso em
105
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06/12/2010. Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 667882. Relator: Min. Dias
Toffoli. DJe n. 35 Divulg. 25/02/2010 Public. 26/02/2010 -
<http://www.stf.jus.br/portal/j urisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AI+%28667882%2ENUME
%2E+OU+667882%2EDMS %2E%29%29+NAO+S %2EPRES%2E&base=baseMonocraticas>. Acesso em
06\10\2010.
129
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Acórdão do Agravo de Instrumento número 735151/RS.
Relator: Ministro Celso de Mello. DJe-101 Divulg. 04/06/2010 Public. 07/06/2010. Disponibilizado no site:
<http://www.stf.jus.br/portal/j urisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28735151%2ENUME%2E
+OU+735151%2EDMS %2E%29%29+NAO+S %2EPRES%2E&base=baseMonocraticas>. Acesso em
03/12/2010; Brasil. Supremo Tribunal Federal. Acórdão do Agravo de Instrumento número
674930/SP. Relator: Ministro Dias T offoli. DJe-036 Divulg. 26/02/2010 Public. 01/03/2010.
Disponibilizado no site:
<http://www.stf.jus.br/portal/j urisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28674930%2ENUME%2E
+OU+674930%2EDMS %2E%29%29+NAO+S %2EPRES%2E&base=baseMonocraticas>. Acesso em
03/12/2010.
130
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Acórdão da Suspensão de Tutela Antecipada 175. Relator:
Ministro Gilmar Mendes. DJe-182 Divulg. 25/09/2009 Public. 28/09/2009. Disponibilizado no site:
<http://www.stf.jus.br/portal/j urisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28STA+%28175%2ENUME%
2E+OU+175%2EDMS %2E%29%29+E+S %2EPRES%2E&base=basePresidencia >Acesso em 30\11\2010.
106
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131
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. A G.REG. no Recurso Extraordinár io (A GRre n. 271286
AgR/RS). Relator: Min.Celso de Mello. Julgado em 12 set. 2000. Publicado no DJ em 24 nov.
2000, pp-00101. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/j urisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28271286.NUME.+OU+27128
6.ACMS.%29&base=baseAcor daos>. Acesso em 07 dez. 2010.
132
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. GARANTIA CONST ITUCIONAL.
LEGIT IMIDADE DO MPF. LIT ISCONSÓRCIO PASSIVO. UNIÃO. ESTADO. MUNICÍPIO. ATENDIMENTO
PELO S ISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. NECESSIDADE. Tratando o pedido de fornecimento de medicamento
disponibilizado pelo SUS, a adequação desse sistema ao fornecimento de medicamentos para as
situações de exceção, deve ser coordenada entre as três esferas políticas: União, Estado e Município, não
sendo permitido, dado o texto constitucional, imputar-se a responsabilidade a apenas um dos
operadores. Possui legitimidade ativa o Ministério Público Federal em se tratando de ação civil pública
que objetiva a proteção de interesses difusos (direito à saúde, assegurado constitucionalmente) e a
defesa de direitos individuais homogêneos (obtenção de medicamento gratuito). Precedente desta Corte.
O fornecimento de medicamentos especiais é cabível quando receitado por médico integrante do SUS,
107
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individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada (art.
127, CF/88). Nessa esteira de entendimento, na hipótese dos autos, em que a ação visa a garantir o
fornecimento de medicamento necessário e de forma contínua a criança para o tratamento de nefropatia
do refluxo, há de ser reconhecida a legitimação do Ministério Público, a fim de garantir a tutela dos
direitos individuais indisponíveis à saúde e à vida.”. BRAS IL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso
Especial n. 688052/SP. Relator: Humber to Martins. Julgado em 03 ago.2006. Publicado no DJe 17
ago. 2006. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/jurispr udencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=688052&b=ACOR>.
Acesso em 08 dez. 2010.
137
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão. Apelação Cível
n. 70033842725. Relator: Des.Alzir Felippe Schmitz. Julgado em 07 out. 2010. Publicado no DJ em 15
out. 2010. Disponível em:
<http://www1.tjrs.jus.br/site_php/co nsulta/dow nload/exibe_documento_att.php?ano=2010&codigo=190
0331>. Acesso em 07 dez. 2010.
138
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão. Apelação Cível
n. 70025843632. Relator: Des. Alexandre Mussoi Moreira. Julgado em 26 ago. 2009. Disponível em:
<http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/dow nload/exibe_documento.php?codigo=1387999&ano=200
9>. Acesso em 07 dez. 2010.
139
ADI 3943 e ADI 4452
140
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 563987/ RS. Relator: Carlos Ayres
Britto. Julgado em 03 fev. 2009. Publicado no DJe 20 fev. 2009. Disponível em: <
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http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28563987+.NUME.+OU+5
63987+.DMS.%29%29+NAO+S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso em 08 dez. 2010.
141
QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível n. 2003.71.00.037105-
6/RS. Relator Des.Nicolau Konkel Júnior. DE 30 set. 2009. Disponível em: <
http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/resultado_pesquisa.php?selForm a=NU&txtValor
=200371000371056&chkMostrar Baixados=S&selOrigem=TRF&hdnRefId=4667a05f595a27240c83582c6e
02609e&txtPalavraGerada=JURI>. Acesso em 08 dez. 2010.
142
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão. Agravo n.
596063230. Relator: Des. Arnaldo Rizzardo. Julgado em 26/06/1996. Disponível em: <
http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 08 dez. 2010.
143
REsp 1177453/RS.
144
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Superi or
Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
110
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145
Execução indireta é aquela em que há uma coação estatal para que a parte cumpra espontaneamente
a obrigação. São exemplos a instituição de multa por descumprimento, também conhecida como
astreintes e a ameaça de prisão.
146
Cf. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer: CPC. Art. 461; CDC. Art. 84.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 191, onde refere: “O provimento mandamental normalmente
será acompanhado da ameaça de imposição de alguma outra medida processual coercitiva (multa, prisão
civil etc.), além daquelas primordialmente postas como mecanismos de censura à desobediência (sanções
penais, administrativas...). Quando isso ocorre, a medida processual de coerção, além de funcionar como
111
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técnica de indução de conduta do destinatário, presta-se a chancelar a autoridade estatal do ato que a
veicula”.
147
BRAS IL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 878.805-RS. Relator: Humberto
Martins,. Julgado em 05 out. 2006. Disponível em: <
http://www.stj.jus.br/SCON/jurispr udencia/doc.jsp?livre=878705&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2 >.
Acesso em 03 nov. 2010.
148
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº
70029253382. Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Julgado em 21 mai. 2009. Disponível em
disponível em <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 22 set. 2010.
149
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº
70031573595. Relator: Luiz Felipe Silveira Difini. Julgado em 28 out. 2009. Disponível em disponível
em <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 22 set. 2010.
150
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento
nº 70028730117. Relator Carlos Roberto Lofego Caníbal. Julgado em 25 set. 2009. Disponível em
disponível em <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 22 set. 2010.
112
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151
No caso, a presidência do Supremo Tribunal Federal entendeu não ser hipótese de suspensão de
segurança, mantendo assim, a multa estipulada pelo órgão a quo.BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Suspensão de Segurança nº 3962. Relator Ministro Gilmar Mendes. Julgado em 07 abr. 2010.
Disponível em <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%283962%2ENUME%2E+O
U+3962%2EDMS%2E%29%29+E+S %2EPRES %2E&base=basePresidencia >. Acesso em 12 set. 2010.
152
Os seguintes acórdãos são exemplos dessa postura de afastar a incidência da multa:
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº
70037934320. Relator: Rui Portanova. Julgado em 30 set. 2010. Disponível em
<http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 04 nov. 2010.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Esta do do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº
70037934320. Relatora: Rejane Maria Dias de Castro Bins. Julgado em 30 set. 2010. Disponível em
<http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 04 nov. 2010.
153
Excelente exemplo é a Apelação Cível Nº 70031768310. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70031768310. Relatora: Matilde Chabar Maia.
Julgado em 06 mai. 2010. Disponível em <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 04 nov.
2010.
113
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Contudo, essa técnica que acaba beneficiando o tesouro público, ao passo que
evita uma desnecessária sangria de recursos, acaba abalando diretamente um dos
pilares do próprio Estado, qual seja, o princípio da separação de poderes.
Afinal, a medida judicial que impõe o sequestro de valores, nada mais faz do que
gerir as finanças públicas dos entes com função administrativa. De certa forma, quando
o juiz determina o bloqueio de determinada quantia dos cofres do Estado para custeio
de um caso específico, não só impõem ao gestor público a aplicação daquelas verbas,
como também, retira do agente competente a possibilidade de escolher de onde sairá a
quantia destinada ao cumprimento da obrigação154.
Em relação a utilização das astreintes, ainda é necessário dizer que o Judiciário
trata com timidez o tema da responsabilidade por sanção processual. Pois o
entendimento pacífico é de que o Estado é o destinatário da multa por descumprimento
e não o gestor ou agende político155. Esse posicionamento parte das premissas que o
agente não é parte do processo e não participou do contraditório, bem como, não
existe qualquer disposição legal apta para direcionar a incidência da multa à pessoa do
gestor público.
Também no âmbito dos Tribunais Superiores, verificou-se que o Supremo
Tribunal Federal tem sido conservador nos julgamentos de casos em que o Estado é
condenado ao pagamento de multa por descumprimento.
Embora existam hipóteses de manutenção da multa como forma de coerção, sob
fundamento da pronta efetivação do direito fundamental à saúde 156, na maioria dos
154
Faz-se a ressalva de que esta observação não guarda integral relação com o caso decidida na STA n º
175 do STF, onde o debate girou em torno da implementação da política, pois na hipótese agora em
análise, de seqüestr o, há uma “ingerência” ainda maior entre os poderes, pois o próprio Judiciário, via
sistema monetário, retira a quantia necessária para a efetivação da tutela.
155
Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 747.371- DF. Relator: Jorge Mussi.
Julgado em 06 abr. 2010. Disponível em
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&processo=747371+&b=
ACOR>. Acesso em 22 nov. 2010.
156
É o caso da STA 434/BA, onde a multa foi mantida. BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Suspenção
de Tutela Antecipada nº 434/ BA. Relator: Gilmar Mendes Julgado em 26 abr. 2010. Disponível em <
114
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casos 157 verifica-se a suspensão da medida coercitiva sob alegação de que a multa pode
trazer grava lesão à ordem e economia pública158.
Nestas situações, o Supremo Tribunal Federal tem mantido a determinação
consubstanciada em mandamento de obrigação de fazer, mas excluído o meio
coercitivo. Em outras palavras, há ordem, mas sem coação.
Do exposto, em análise breve, parece que a preocupação do tribunal tem sido
efetivar o direito fundamental à saúde prestigiando as técnicas processuais que a
legislação pátria dispõem, ao mesmo tempo em que se preocupa em manter o delicado
equilíbrio entre poderes, ora mantendo ordens de bloqueio e multas coercitivas, ora
suspendendo-os, de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
Uma ultima observação sobre a utilização de técnicas processuais ainda se faz
necessária. Durante a pesquisa foi constatado que o Supremo Tribunal Federal tem
mantido um posicionamento bastante formalista quanto ao conhecimento de Recursos
Extraordinários que versam sobre o direito à saúde.
É grande a quantidade de Recursos que sequer chegam a ser conhecidos na
Corte Suprema, geralmente por impedimentos relativos à proibição de análise de
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28434%2ENUME%2E+OU
+434%2EDMS%2E%29%29+E+S %2EPRES %2E&base=basePresidencia >. Acesso em 22 set. 2010.
157
Por exemplo, as STA 347/SC; STA 344/RN ou SL 256/TO. BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Suspenção de Tutela Antecipada nº 347/SC. Relator: Gilmar Mendes. Julgado em 16 set. 2009.
Disponível em <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28347%2ENUME%2E+OU
+347%2EDMS%2E%29%29+E+S %2EPRES %2E&base=basePresidencia>. Acesso em 22 set. 2010.
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Suspenção de Tutela Antecipada nº 344/RN. Relator: Gilmar
Mendes. Julgado em 25 a go. 2009. Disponível em <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28344%2ENUME%2E+OU
+344%2EDMS%2E%29%29+E+S %2EPRES %2E&base=basePresidencia>. Acesso em 22 set. 2010.
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Suspenção de Liminar nº 256/ TO. Relator: Min. Gilmar Mendes.
Julgado em 20 abr. 2010. Disponível em
<http://www.stf.jus.br/portal/j urisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28256%2ENUME%2E+O
U+256%2EDMS %2E%29%29+E+S %2EPRES %2E&base=basePresidencia>. Acesso em 22 set. 2010.
158
Pois como já referido, a astreinte é direcionada ao órgão público e não ao agente.
115
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Considerações Finais
159
A título de exemplo, pode ser citado o RE 595.507/MG. O relatório quantitativo anteriormente
apresentado demonstra claramente essa tendência de não conhecimento. BRASIL. S upremo Tribunal
Federal. Recurso Extraordinár io nº 595.507/MG. Relarora: Carmem Lúcia. Julgado em 15 dez.
2009, disponível em
<http://www.stf.jus.br/portal/j urisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28595507%2ENUME%2E+OU
+595507%2EACMS %2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso em 22 nov. 2010.
116
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Parece que esta é uma opção bastante acertada, pois enquanto não houver
responsabilização dos agentes públicos pelo não cumprimento de ordens judiciais, a
multa só servirá para onerar o Estado. Quando ao seqüestro, por ser medida bastante
agressiva, parece que tem de ser reservado apenas para situações de extrema
urgência.
Por fim, sobre a constatação de que o Supremo Tribunal Federal tem adotado
uma postura restritiva quanto ao método de conhecimento de recursos, cumpre referir
que não é de hoje que esse tipo de restrição acontece. Devido à imensa carga de
trabalho, a Corte Constitucional tem restringido cada vez mais o acesso. Contudo,
parece que deveria existir maior abertura quando se tratando de direito à saúde, de
excepcional importância, pois o moderno processo reclama uma adequação da forma à
substância para uma perfeita efetividade dos direitos.
117
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3.5.1 Introdução
160
CANOT ILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teor ia da Constituição . 7ª edição. Coimbra:
Edições Almeida, 2005. Pg. 477.
161
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. Pgs. 301 e 302.
118
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através desta análise que poderá ser evidenciado de que forma são abarcados estes
titulares e como se dá o seu acesso à justiça em busca de prestações que podem existir
e serem ineficazes ou não alcançarem aquele que dela precisa ou simplesmente de
prestações que não são disponibilizadas ou suficientemente organizadas.
Foi no âmbito destas demandas em juízo que foram levadas as questões de
Direito à Saúde aos Tribunais Superiores, estes se posicionaram por reconhecer a saúde
como um direito fundamental e exigível em Juízo. Essa orientação evidencia-se no
Agravo Regimental no RE nº 271.286-8/RS162 (trata-se de caso de paciente portador
de HIV), onde é reforçado o disposto no art. 196 da CF, de que o direito público
subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à
generalidade das pessoas e trata-se de bem jurídico constitucionalmente tutelado, por
cuja integridade cabe ao Poder Público velar e programar políticas sociais e econômicas
que visem a garantir aos cidadãos o acesso universal e igualitário à assistência
farmacêutica e médico-hospitalar. Além disso, salienta ser o direito à saúde direito
fundamental que assiste a todas as pessoas e representa conseqüência constitucional
indissociável do direito à vida.
Segundo este entendimento, o RE 393.175 AgR163 reconhece o dever
constitucional do estado de concretizar a promoção do Direito à Saúde, que representa
consequência constitucional indissociável do direito à vida, conforme estabelecido nos
artigos 5º “caput ” e 196 da Constituição Federal. No presente caso, a integridade do
direito essencial mostrou-se correlacionada e dependente do fornecimento gratuito de
medicamentos indispensáveis a manutenção da saúde em favor de pessoas que não
podem provê-los.
162
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Agravo Regimental no RE nº 271.286-8/RS de
Relatoria do Ministro Celso de Mello, julgamento em 12-9-2000, Segunda Turma, DJ de 24-11-2000.
Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=335538> Acesso em
6/12/2010.
163
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Agravo Regimental no RE nº393.175/ RS,
Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j ulgado em 12/12/2006. Disponível em
<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=402582>. Acesso em 6/12/2010.
120
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164
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acór dão. Recurso Ordinár io em MS nº 11.183/ PR, acórdão
de relatoria do Ministro José Delgado, julgado em 22/08/2000. Disponível em
<http://www.stj.jus.br/SCON/servlet/BuscaAcordaos?action=mostrar&num_registro=199900838840&dt_
publicacao=04/09/2000>. Acesso em 6/12/2010.
165
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão. Apelação Cível
Nº 70038789343, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José
Baroni Borges, Julgado em 06/10/2010. Disponível em <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>.
Acesso em 6/12/2010.
166
RIO GRANDE DO S UL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão. Apelação Cível
Nº598043289, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tupinambá Miguel Castro do
Nascimento, Julgado em 26/08/1998. Disponível em <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>.
(Acórdão não possui Inteiro Teor). Acesso em 6/12/2010.
121
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Federal tem todos os elementos necessários a sua aplicação e por tal é de eficácia
plena, caracterizando-se em norma auto-aplicável por excelência.
Recentemente, o TRF4, em decisão do Agravo de Instrumento
nº2009.04.00.011230-9167 reconhece a eficácia imediata da prestação positiva de
fornecimento a medicação via SUS. A decisão trata da admissão da eficácia direta da
norma constitucional que assegura o direito à saúde, ao menos quando as prestações
são de grande importância para seus titulares e inexiste risco de dano financeiro grave,
o que inclui o direito à assistência médica vital, que prevalece, em princípio, inclusive
quando ponderado em face de outros princípios e bens jurídicos.
Com base no já exposto é que se evidencia a importância do estudo das decisões
proferidas pelos Tribunais Superiores (STF e STJ), assim como daquelas oriundas do
TRF4 e do TJRS, pois é através da análise desta que se poderá chegar a um adequado
estudo da titularidade, suas definições, limitações e aplicação no âmbito das decisões
jurisprudenciais. É através deste estudo amplo que poderemos constatar até onde
chega à suficiência dos pleiteantes e quando estes titulares acabam sendo substituídos
por outros com maior possibilidade de atuação frente à hiperssuficiência do Estado
organizado.
Como objetivo deste estudo há a necessidade de estabelecer quais são os
titulares do Direito à Saúde através de análise das demandas relativas ao Direito à
Saúde na jurisprudência interna, bem como averiguar as contribuições que a doutrina
nacional vem a acrescentar à crescente “judicialização da saúde”.
Por ocasião desta chamada “judicialização da saúde” é importante identificar
quem são aqueles que a demandam, dando enfoque às decisões de maior impulso,
averiguando quais são os limites aos quais estes titulares estão adstritos e até que
167
QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão. Agravo de Instrumento
nº2009.04.00.011230-9, Relator Nicolau Konker Júnior, Terceira Turma, data do julgamento:
09/02/2010. Disponível em
<http://gedpr o.trf4.gov.br/visualizar DocumentosInternet.asp?codigoDocumento=3270702>. Acesso em
6/12/2010.
122
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168
NUNES, Anelise Coelho. A Titular idade dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal de
1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. Pg. 42.
169
CANOT ILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teor ia da Constituição . 7ª edição. Coimbra:
Edições Almeida, 2005. Pg. 424.
124
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máxima efetividade, onde a uma norma constitucional deve ser atribuída a maior
eficácia. Em conclusão, ao ser necessário a realização de interpretação da Constituição,
deve-se buscar a ampliação do âmbito de aplicação das normas constitucionais.
171
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. Pg. 213.
172
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teor ia da Constituição. 7ª edição. Coimbra:
Edições Almeida, 2005. Pg. 417.
126
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173
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Recurso Extraordinário – RE 70087/SP,
Relator(a): Min. Amaral santos, Primeira Turma, julgado em 18/02/1971. Disponível em
<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=166009>. Acesso em 06/12/2010.
174
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acór dão. HC 74.051, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Tur ma,
julgamento em 18-6-1996. Disponível em
<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=74951>. Acesso em 6/12/20 10.
175
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. RE 590663 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU,
Segunda Turma, julgado em 15/12/2009. Disponível em
<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=607727>. Acesso em 06/12/2010.
176
QUARTA REGIÃO. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão. Agravo de Instrumento
nº2005.04.01.032610-6, Relatora Vânia Hack de Almeida, Terceira Turma, data da decisão:
29/08/2006. Disponível em
<http://gedpr o.trf4.gov.br/visualizar DocumentosInternet.asp?numeroProcesso=200504010326 106&data
Publicacao=01/11/2006>. Acesso em 6/12/2010.
127
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177
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010. Pg. 211.
178
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Agravo Regimental no Recurso Extraordinár io
544.655, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgamento em 9-9-2008. Disponível em
<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=554201>. Acesso em 6/12/2010.
179
NUNES, Anelise Coelho. A Titular idade dos Direitos Fundamentais na Const ituição Federal de
1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. Pg. 81.
180
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acór dão. Ext 1.028, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 10-
8-2006, Plenário, DJ de 8-9- 2006. Disponível em
<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=362763>. Acesso em 6/12/2010.
128
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181
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Recurso Extraordinar io 33.319, Relator(a): Min.
Cândido Motta, Primeira Turma, julgado em 12/09/1957. Disponível em
<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=133842>. Acesso em 6/12/2010.
182
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Recurso de Mandato de Segurança 8844,
Relator(a): Min. Ribeiro Da Costa, Tribunal Pleno, julgado em 22/01/1962. Disponível em
<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=108416>. Acesso em 6/12/2010.
183
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Extradição 633, Relator(a): Min. Celso De Mello,
Tribunal Pleno, j ulgado em 28/08/1996. Disponível em
<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=324836>. Acesso em 6/12/2010.
129
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184
BRAS IL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Recurso Especial 688052 / RS, Relator: Min.
Humberto Martins. Segunda T urma, Julgamento em: 03/08/2006. Disponível em
<http://www.stj.jus.br/SCON/servlet/BuscaAcordaos?action=mostrar&num_registro=200401311980&dt_
publicacao=17/08/2006>. Acesso em 6/12/2010.
130
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185
BRAS IL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Recurso Especial 716712 / RS, Relator(a): Min.
Eliana Calmon, Segunda Turma, Julgamento em: 15/09/2009. Disponível em
<http://www.stj.jus.br/SCON/servlet/BuscaAcordaos?action=mostrar&num_registro=200500064461&dt_
publicacao=08/02/2010>. Acesso em 6/12/2010.
131
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parte do Ministério Público de que não cabe a Defensoria Pública atuar em interesses
difusos, coletivos ou individuais homogêneos como possuidor de legitimação
extraordinária.
Sustenta o Ministério Público, que de acordo com suas atribuições, estabelecidas
nos artigos 5º, LXXIV e 134, caput, da Constituição Federal, a Defensoria Pública cabe
somente atender necessitados que comprovarem individualmente sua carência
financeira, ou seja, os atendidos pela Defensoria Pública devem ser individualizáveis e
identificáveis. No entanto, pleiteia o Ministério Público que, ainda que se entenda que a
Defensoria Pública possui legitimação extraordinária para propor Ação Civil Pública, que
esta se limite a interesses coletivos ou individuais homogêneos, excluindo-se a sua
legitimação para ajuizar Ação Civil Pública em relação a interesses difusos, pois isto
não seria constitucionalmente possível.
No tangente a legitimação extraordinária do Ministério Público, podemos citar
duas decisões relevantes do Superior Tribunal de Justiça na busca pela efetivação dos
Direitos à Saúde dos titulares hipossuficientes.
A primeira é o REsp 688052 / RS186, em que o entendimento é de que o
Ministério Público tem legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis,
mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada (art. 127,
CF/88). Em, se tratando, a ação de garantir o fornecimento de medicamento necessário
e de forma contínua a criança para o tratamento, reconhece-se a legitimação do
Ministério Público, objetivando garantir a tutela dos direitos individuais indisponíveis à
saúde e à vida.
186
BRAS IL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. REsp 688052 / RS, de relatoria do ministro
Humberto Martins, de decisão datada do dia 03/08/2007. Disponível em
<http://www.stj.jus.br/SCON/servlet/BuscaAcordaos?action=mostrar&num_registro=200401311980&dt_
publicacao=17/08/2006>. Acesso em 6/12/2010.
132
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A segunda decisão que pode ser citada é o REsp 716712 / RS 187, em que
reforça-se que o direito à saúde, é direito indisponível, em função do bem comum
maior a proteger. É questionada a legitimidade do Ministério Público, em razão de
creditar-se esta matéria a Defensoria Pública. É reconhecida a legitimidade do Ministério
Público, pois ainda que esteja tutelando o interesse de uma única pessoa, o direito à
saúde não atinge apenas o requerente, mas todos os que se encontram em situação
equivalente, ou seja, de interesse público primário, indisponível.
Considerações Finais
187
BRAS IL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. REsp 716712 / RS, de relatoria da ministra Eliana
Calmon , decisão em 15/09/2009. Disponível em
<http://www.stj.jus.br/SCON/servlet/BuscaAcordaos?action=mostrar&num_registro=200500064461&dt_
publicacao=08/02/2010>. Acesso em 6/12/2010.
133
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188
BRAS IL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Apelação Cível REsp 811608 / RS. Relator Ministro
Luiz Fux. Primeira Turma. Julgamento em 15/05/2007. Disponível em
<http://www.stj.jus.br/SCON/servlet/BuscaAcordaos?action=mostrar&num_registro=200600123528&dt_
publicacao=04/06/2007>. Acesso em 7/12/2010.
189
BRAS IL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Apelação Cível 70030823389, Vigésima Primeira
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genar o José Bar oni Borges, Julgado em 30/09/2009.
Disponível em <http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em 7/12/2010.
190
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. RE 407902 / RS. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO.
Órgão Julgador: Primeira T urma. Julgamento: 26/05/2009. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=601644 >. Acesso em 8/12/2010.
191
RIO GRANDE DO S UL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão. Apelação Cível
Nº 597246552, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tupinambá Miguel Castro do
134
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195
BRAS IL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. STA 175 AgR / CE. Relator(a): Min. GILMAR MENDES
(Presidente), Tribunal Pleno, j ulgado em 17/03/2010. Disponível em
<http://redir.stf.jus. br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610255>. Acesso em 6/12/2010.
136