reconhecido pelo ordenamento jurídico, ou seja, antes de falarmos sobre a simulação, necessário se faz falar de forma mais aprofundada, da diferença entre a anulação, nulidade e inexistência que circundam os negócios jurídicos. Há que se ressaltar que a simulação ao contrário do erro, do dolo, da coação, do estado de perigo, da lesão e da fraude contra credores, não é causa de anulação do negócio jurídico, e sim de nulidade, motivo pelo qual, serão tecidas algumas considerações preliminares antes de adentrarmos propriamente no conceito, características e efeitos da simulação.
1.1 Negócios Jurídicos inexistentes
Negócios Jurídicos Inexistentes são aqueles negócios
jurídicos que não apresentam todos os requisitos estruturais, como, por exemplo, o consentimento (segundo o Professor Orlando Gomes, somente dois elementos podem levar a inexistência do negócio jurídico: a vontade, e a falta do objeto). Portanto, ato inexistente é aquele a que falta um elemento essencial à sua formação, na chegando a constituir-se. É puro fato sem existência legal. Se não houve declaração de vontade, o negócio jurídico não existe, entretanto, se ela existiu, mesmo de forma viciada, como acontece com o erro, o dolo, a coação, o estado de perigo e a lesão, o negócio jurídico existiu, mas é anulável. O mesmo ocorre com o ato nulo, apesar não produz os efeitos que lhe são próprios, ele é capaz, em algumas situações de produzir efeitos, o que não ocorre com o ato inexistente, pois aquilo que não existiu não pode ter declarado sua nulidade ou anulabilidade. Há que se ressaltar, no entanto, que a teoria da inexistência não foi consagrada explicitamente pelo ordenamento jurídico, sendo somente uma construção doutrinária, até porque muito se confunde com a nulidade, e muitas vezes também precisa ser declarada por sentença, em virtude da aparência de existência que cerca o negócio, que tende a fazer pensar que o negócio jurídico é nulo e não inexistente (principalmente nas situações que envolvem o objeto). Assim, pouca utilidade é retirada desta diferenciação. Exemplo negócio jurídico inexistente: casamento de pessoas do mesmo sexo, o ato não existe.
1.2 Conceito de nulidade
Nulidade é uma sanção imposta pela lei aos atos e negócios jurídicos realizados sem a observância dos requisitos essenciais, impedindo-os de produzir os efeitos que lhe são próprios. O negócio jurídico é nulo quando ofende preceitos de ordem pública, ou seja, de interesse público, é repelido pela sociedade através da nulidade. Quando a nulidade é declarada, retroage ao tempo, à data da realização do negócio jurídico.
1.2.1 Causas de nulidade
O Código Civil traz algumas situações que, se presentes
no negócio jurídico o tornam nulo, as quais estão descritas pelos seus artigos 166 e 167. Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas
subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. Dos incisos I, II e IV, V, do artigo 166, do Código Civil, percebe-se que, a falta de qualquer um dos requisitos de validade do negócio jurídico torna o ato nulo. Com relação aos incisos III, VI e VII, tem-se que dizer que se o motivo que tiver determinado a realização do negócio jurídico for ilícito, ele será nulo; se o negócio jurídico tiver sido realizado com o intuito de fraudar a lei, ou seja, tiver sido realizado com o intuito de se esquivar da aplicação da lei, também será nulo (dizer que a venda de um determinado produto é inferior ao valor real, para pagar menos imposto); ou, ainda, será nulo, naqueles casos em que a lei assim o declara (neste aspecto entende-se como indicação de nulidade, as expressões “não pode”, “não se admite”, “ficará sem efeito”, quando utilizadas pelo legislador). Exemplo: artigo 489, 426 , 483, todos do CC.
1.2.2 Pessoas que podem argüir a nulidade de um
negócio jurídico Tendo em vista que as causas que determinam a nulidade do negócio jurídico, são causas de ordem pública, ou seja, de interesse público, então, qualquer interessado ou o Ministério Público (nas causas que lê puder intervir – artigo 82 do CPC) pode promover ação para pleitear a declaração de nulidade do negócio jurídico, é o que dispõe o caput do artigo 168 do CC:
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes
podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.
Art. 82 (CPC). Compete ao Ministério Público intervir:
I - nas causas em que há interesses de incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. (Redação dada ao inciso pela Lei nº 9.415, de 23.12.1996)
Da mesma forma, por ser de interesse público, pode o juiz
reconhecer a nulidade de um negócio jurídico, mesmo que nenhuma das partes a tenham alegado, o que não pode acontecer com a causas de anulabilidade, que precisam ser alegadas pelas partes para que o juiz possa reconhecê-las dentro de um processo. O entendimento ora descrito, possui fundamento no parágrafo único, do artigo 168 do CC, senão vejamos:
Parágrafo único. As nulidades devem ser
pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
1.2.3 impossibilidade de confirmação do negócio
jurídico nulo
Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de
confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.
Confirmar um negócio jurídico é retirar dele o vício que o
afeta. Com a confirmação do negócio jurídico se torna válido, pois ele fica curado do vício que apresentava. De acordo com as disposições do artigo 169 do CC, os negócios jurídicos que contenham nulidade, não podem ser confirmados, posteriormente validados pelos contratantes. Assim, como se verá mais adiante, somente os negócios jurídicos anuláveis poderão ser confirmados pelas partes.
1.2.5 Não convalescimento pelo decurso do tempo
De acordo ainda com o mesmo artigo, o decurso do
tempo não faz com que o negócio jurídico se torne válido. Ora, o tempo não tem o poder de tornar válido algo que nasceu inválido (apesar de alguns autores manifestarem o entendimento de que mesmo o ato nulo é capaz de produzir efeitos). Assim, tem-se que é imprescritível a ação que visa declarar o negócio jurídico nulo, podendo ser exercida em qualquer época e em qualquer tempo, não havendo qualquer divergência doutrinária ou jurisprudencial sobre o assunto (exceto com relação à pretensão de condenação da parte na condenação do outro contratante em perdas e danos, questão esta que entendo que não deve ser analisada neste momento, uma vez que somente confundiria a matéria, até porque em momento oportuno durante o curso será devidamente tratada). Necessário mencionar, ainda, que a declaração de nulidade do negócio jurídico, bem como, também a de anulação, terá a força de restituir o contratante ao seu estado anterior (ou seja, anterior a realização do negócio), entretanto, se isto não for possível, a parte poderá pedir indenização pecuniária, chamada de perdas e danos, em virtude desta impossibilidade de devolução dos contratantes ao estado anterior).
Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as
partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.
Apesar do artigo utilizar somente a expressão “anulado”, é
pacífico na jurisprudência que o termo engloba, também, as causas de nulidade do negócio jurídico.
1.3 Conceito de anulabilidade
Somente para entendermos melhor a matéria é
importante adiantar, de forma superficial, qual o conceito e quais são os efeitos jurídicos da anulação de um negócio jurídico. Anulabilidade, então, é uma sanção imposta pela lei aos atos e negócios jurídicos utilizados por pessoa relativamente incapaz ou eivados por algum dos vícios de consentimento, ou pelo vício social da fraude contra credores. A anulabilidade protege o consentimento e se refere à capacidade do agente. A anulabilidade defende o interesse dos particulares, que se sentirem lesados com a realização do negócio jurídico, precisam ir buscar do Judiciário uma decisão que faça com que aquele negócio jurídico deixe de produzir efeitos, uma vez que ele será considerado como válido, até que não tenha sentença que declare sua invalidade (entretanto, têm-se entendido que a sentença que declarar a anulação do negócio jurídico terá efeitos ex tunc uma vez que o artigo 182 do CC, determina que as partes voltem ao seu estado anterior). Assim, ao contrário da nulidade, que se refere às matérias de ordem pública, ou seja, as de interesse geral, a anulabilidade se relacionará somente às matérias de interesse individual e particular.
1.3.1 Causas de anulabilidade
As causas de anulabilidade do negócio jurídico estão
descritas pelo artigo 171, do CC.
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados
na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.
O caso do inciso I, trata da incapacidade relativa do
agente nos casos em que os relativamente incapazes gerirem, praticarem sozinhos os atos da vida civil, que estão impedidos de praticar sem a assistência de um representante legal. As relativamente incapazes estão descritos no artigo 4º. do CC, são eles:
Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou
à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.
O inciso II, trata dos vícios de consentimento e o vício
social da fraude contra credores, que foi visto no decorrer deste segundo bimestre (lembrem que a simulação é causa de nulidade).
1.3.2 Quem pode pedir a anulação do negócio jurídico,
e impossibilidade do juiz de reconhecê-la sem que tenha sido argüida levantada
Ao contrário do que acontece com os negócios jurídicos
nulos, somente o próprio declarante (parte contratante do negócio jurídico) ou seu representante legal é que podem pleitear a anulação do negócio jurídico. O juiz, também ao contrário do que ocorre com os casos de nulidade, não pode reconhecer a anulação nos casos em que ela não tenha sido requerida por uma das partes antes discriminadas.
Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de
julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.
1.3.3 Prazo para ajuizamento ação anulatória
A ação anulatória de negócio jurídico por um dos vícios de consentimento, ou pela fraude contra credores, deve ser proposta no prazo de 04 (quatro) anos, lembrando que este prazo é decadencial, de acordo com o que dispõe o artigo 178 do CC.
Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para
pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I - no caso de coação, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
Entretanto, como não são os vícios de consentimento as
únicas causas de anulação de negócios jurídicos no ordenamento jurídico brasileiro, poderá o pedido de anulação ser pleiteado até dois anos a contar da data da conclusão do ato, quando não houver o Código fixado outro prazo.
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é
anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.
Exemplo da aplicação do artigo 179 do CC é o artigo 496
do CC.
1.3.4 Medidas Sanatórios dos Negócios Jurídicos de
Defeituosos ou inválidos
Tendo em vista a orientação de que devemos conservar
ao máximo os negócios jurídicos praticados, é que o CC reconheceu existirem medidas que podem sanar os defeitos, invalidades, que apresentarem os negócios jurídicos. Tais medidas sanatórias são classificadas como medidas involuntárias e voluntárias. Serão involuntárias: quando a própria lei a dispor, independentemente da vontade das partes, é o caso do prescrição, uma vez que decorridos os prazos prescricionais ou decadenciais, nada mais poderá fazer o requerer a vítima, o prejudicado, do negócio jurídico defeituoso. Serão voluntárias: quando derivarem da vontade das partes, normalmente se exteriorizam através da confirmação, da redução e da conversão substancial. Com a confirmação ou ratificação a pessoa emite uma declaração de vontade no sentido de validar o negócio jurídico viciado pelo erro, dolo, coação, estado de perigo ou fraude contra credores.
Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado
pelas partes, salvo direito de terceiro.
Esta declaração de confirmação pode ser expressa ou
tácita. Será expressa quando ficar constando no ato de confirmação do negócio jurídico, que o negócio este anteriormente celebrado será mantido entre partes, havendo declaração de vontade expressa de mantê-lo.
Art. 173. O ato de confirmação deve conter a
substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.
Com relação a confirmação expressa, não se pode deixar
de mencionar a hipótese do artigo 176 do CC, que exige a declaração expressa da autorização de terceira pessoa, quando o negócio jurídico depender do consentimento desta para se realizar. É o caso, por exemplo, da compra e venda de um imóvel por pessoa casada, em que o seu cônjuge não assinou a escritura pública de compra e venda, se este cônjuge der a autorização expressa para a compra e venda, o ato será válido.
Art. 176. Quando a anulabilidade do ato resultar da
falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente.
A conservação será tácita quando a vítima ou prejudicado
pelo vício de consentimento, age de forma totalmente contrária do que se esperava, cumprindo com o negócio jurídico na forma que foi anteriormente pactuada. Exemplo: o devedor de um negócio jurídico que poderia tê-lo alegado, mas vai lá e paga o que se comprometeu por intermédio do negócio jurídico viciado.
Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando
o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.
Necessário frisar, no entanto, que o ato de confirmação
não pode atingir terceiros de boa-fé. Um exemplo trazido pela doutrina a respeito deste artigo é aquele citado pelo Prof. Washington de Barros Monteiro, qual seja: se um relativamente incapaz aliena bem de sua propriedade sem a observância das formalidades legais; mais tarde, depois de ter adquirido plena capacidade civil, vende o mesmo imóvel a terceiro. Ë evidente que, nesse caso, não poderá ratificar a primeira alienação, porque tal ratificação afeta os direitos do segundo adquirente. Conseguintemente, a confirmação não é eficaz contra esse segundo comprador.
Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado
pelas partes, salvo direito de terceiro.
Ainda, a questão da boa-fé está presente em outras duas
regras específicas descritas pelo artigo 180 e 181 do CC. A regra do artigo 180 do CC visa preservar o interesse daquele que não deu causa à anulação do negócio jurídico, como por exemplo, daquele que realizou negócio jurídico com menor e incapaz, que se calou ou mentiu quanto à sua menoridade quando realizou o negócio jurídico com o outro contratante. A este respeito diz a regra do artigo 180 do CC que o menor quando agiu nas circunstâncias mencionadas pelo artigo, não tem autorização para pleitear a anulação do negócio jurídico, pois ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza.
Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos,
não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.
Art. 181. Ninguém pode reclamar o que, por uma
obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga.
1.3.5 Efeitos da sentença na Ação Anulatória
Grande é a discussão a respeito deste tema na doutrina,
uma vez que em função da norma do artigo 182 CC, tem-se entendido que apesar do negócio jurídico produzir seus efeitos até a sentença que anular o negócio jurídico, a decisão retroagirá ao momento da realização do negócio jurídico, tendo em vista a determinação expressa do artigo mencionado, que dispõe que as partes depois da anulação ou nulidade do negócio jurídico deverão ser restituídas ao estado que se encontravam antes de realizar o negócio jurídico.
Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as
partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.
Por isto, o entendimento é de que a sentença anulatória
do negócio jurídico possui efeitos ex tunc.
1.4 Conversão do Negócio Jurídico
O Código Civil prevê a possibilidade da conversão do
negócio jurídico nulo ou anulável em outro negócio jurídico válido, a fim de aproveitar o negócio realizado. A conversão consiste, portanto, no expediente técnico de aproveitar-se como outro ato jurídico válido aquele inválido, nulo ou anulável, para o fim a que foi realizado. Trata-se, portanto, de uma medida sanatória, por meio do qual aproveitam-se os elementos materiais de um negócio jurídico nulo ou anulável, convertendo-o juridicamente, e de acordo com a vontade das partes, em outro negócio válido e de fins lícitos. É claro que para que isto seja possível não poderá o negócio jurídico primeiro ser ilegal ou imoral. Exemplo de possíveis conversões: a) A nota promissória nula por inobservância dos requisitos legais de validade, é aproveitada como confissão de dívida; b) o contrato de compra e venda de imóvel valioso, firmado em instrumento particular, nulo de pleno direito por vício de forma, converte-se em promessa irretratável de compra e venda, para o qual não se exige escritura pública.
Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver
os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.