EL DEBER JURIDICO DE DECIR LA VERDAD EN JUICIO

El hecho de que las partes estén o no obligadas a decir la verdad en

juicio, es tema que toca muy de cerca el derecho de defensa y los
conceptos del principio dispositivo y derecho subjetivo.

En efecto, a partir del momento en que el juicio sustituye a la

autodefensa, o al hacerse justicia por propia mano, se va erigiendo en
el proceso un delicado mecanismo de libres cargas para las partes,
que al chocar en el contradictorio, iban haciendo evidente para el
Juez, la verdad del caso planteado; de esta forma, las partes
coadyuvaban a la justicia, ya que sus dichos, verdaderos o falsos, sólo
tenían el valor de establecer el thema probandum, en el cual, el Juez,
tenía el deber de no creer y cualquier falsedad o mentira de las
partes, resultaba inocua, aún para ellos mismos, excepto por la
pérdida de la litis.

Este sistema, hizo, decir a un jurista de la talla de Binder, que "el

derecho no obliga a nada jurídicamente'' y por supuesto, desde
tiempos remotos los legisladores han reaccionado contra el mismo,
estableciendo diferentes cortapisas a la libertad procesal de las partes.
Así por ejemplo, en el derecho romano, encontramos que en el
sistema de las legis actiones al igual que en el procedimiento
formulario, se establecieron las denominadas penas procesales
(poenae temerae litigatum) o el sistema llamado litiscrecencia por
Infitatio (negación de deuda) en el cual, si era vencido, debía pagarse
el duplo de la deuda original; pero el antecedente más correcto, del
deber jurídico de decir la verdad en juicio, a nuestro modo de ver, se
encuentra en el juramento de calumnia romano, el cual consistía en un
juramento solemne, donde se afirmaba, que no se negaba el derecho
del actor en forma artera o temeraria.

Tales prohibiciones, pasaron del derecho romano al derecho canónico

y luego al Fuero Juzgo y a las leyes de Indias, pero como acota
Couture en su obra Estudios de Derecho Procesal Civil, para el año de
su impresión (1.948) "... Podría decirse que no ha existido una sola
fuente de la codificación de nuestros países en que no se hubiera
consignado en forma expresa un deber jurídico y moral de decir la
verdad. Pero se da aquí el fenómeno, realmente curioso de que ni uno
solo de los textos americanos que nos son familiares, ni tampoco los
dos diplomas clásicos españoles de 1.855 y 1.881, contienen un
precepto que establezca expresamente el deber de decir la verdad..."
(Ob. citada Tomo III, Pág. 238).

Tal concepción, no es sino el producto de ver el proceso civil con el

prisma iusprivatístico, donde las partes son libres de hacer uso o no de
sus derechos subjetivos, y tal concepción se vio reforzada por el
precepto, de que nadie puede ser obligado a incriminarse en causa
alguna y menos en causa propia.

Ante la situación descrita, ha reaccionado el Nuevo Código de

Procedimiento Civil Venezolano, al establecer para las partes, así
como para los terceros intervinientes en el proceso, una serie de
obligaciones que van desde las exclusivamente procesales, hasta la
imposición de daños y perjuicios, pasando por las sanciones civiles,
disciplinarias y penales, si ello fuere el caso.

En efecto los artículos 17 y 170 del Nuevo Código de Procedimiento

Civil, establecen:

"Artículo 17. El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas

las medidas necesarias establecidas en la Ley, tendentes a prevenir o
a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las
contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o
cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se
deben los litigantes".

"Artículo 170. Las partes, sus apoderados y abogados asistentes,

deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud
deberán:

1º Exponer los hechos de acuerdo con la verdad;

2º No Interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover

incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de
fundamentos;

3º No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o

innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.
Parágrafo Unico: Las partes y los terceros que actúen con temeridad o
mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.

Se presumen, salvo prueba en contrarío, que la parte o el tercero han

actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:

1º Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o

incidentales, manifiestamente infundadas;

2° Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;

3° Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el

desenvolvimiento normal del proceso".

De la anterior transcripción puede verse que el legislador, configuró

varios tipos (por así llamarlos) de conductas antijurídicas; en efecto
podernos señalar las siguientes:

a) falta de lealtad y probidad en el proceso.

b) conducta contraria a la ética profesional.

e) colusión.

f) Fraude Procesal.

e) Conducta contraria a la majestad de la justicia y al respeto que se

deben los litigantes.

El artículo 17 ya citado establece que el Juez está obligado a tomar las

medidas necesarias tendentes a prevenir o sancionar las conductas
allí enumeradas, y tales medidas son "las establecidas en la Ley", por
lo que contrariamente a lo sostenido por el Dr. MANUEL CARDOZO,
en su charla sobre. "Ia moral en el proceso", dictada en la serie de
Conferencias preparadas por la Academia de Ciencias Políticas
(Publicadas en "Conferencias del Nuevo Código de Procedimiento
Civil"), el Juez no puede sustituir las funciones de los Tribunales
Disciplinarios de los Colegios de Abogados para sancionar una
conducta contraria a la ética profesional, mas, si está obligado a pasar
copia de lo conducente a dicho Tribunal, para que se efectúe el
juzgamiento del caso, de conformidad con la Ley de Abogados;
asimismo, si el Juez Civil detecta un caso de Colusión, deberá
denunciarlo al Fiscal del Ministerio Público competente, cual se lo
ordena el Código Orgánico Procesal Penal, para que dicho funcionario
haga la acusación penal correspondiente y de no hacerlo así, incurrirá
en el delito previsto y sancionado en el artículo 208 del Código Penal.

En aquellos casos de conductas contrarias a la majestad de la Justicia

o al respeto que se deben los litigantes, el Juez impondrá las
sanciones disciplinarias previstas a la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Y en los casos de falta de probidad y falta de lealtad en el proceso,
temeridad o mala fe, impondrá, al autor de tal inconducta, el pago de
los daños y perjuicios ocasionados a la parte contraria

Como podemos observar, el legislador ha establecido tres tipos de

sanciones para las inconductas descritas, a saber:

1. Sanción Civil.
2. Sanción Disciplinaria

3) Sanción Penal.
Sanciones estas que pueden o no, ser concurrentes según la
gravedad de la falta, así por ejemplo, si una parte, en juicio, por letra
de cambio, desconoce la firma de la cambial, obligando al contrario a
efectuar un cotejo y realizado este, se demuestra que la firma es del
negador, resulta evidente, que la persona que así actúe, incurre en el
delito de simulación de hecho punible, habida cuenta de que las letras
de cambio, a los efectos de la Ley Penal, se reputan instrumentos
públicos; pero al propio tiempo, es violatorio del Código de Etica
(artículo 8), pasible de ser sancionada por el Tribunal Disciplinario
respectivo, de conformidad con el artículo 70 de la Ley de Abogados;
pero además tal inconducta, es de evidente mala fe por lo que a tenor
del parágrafo único del artículo 170 del Nuevo Código de
Procedimiento Civil, el Juez de la causa esta obligado en su sentencia,
en forma concurrente, a sancionarlo con los daños y perjuicios y con
las costas de tal medio defensivo, de conformidad con el artículo 276
del Nuevo Código de Procedimiento Civil.
El Dr. RICARDO HENRIQUE LA ROCHE, en sus comentarios al
Nuevo Código de Procedimiento Civil, en la nota 1 del artículo 170,
deplora que nuestro Legislador no hubiere autorizado al Juez, a
extraer elementos probatorios del particular comportamiento de las
partes, cual sucede en el artículo 116 del Código de Procedimiento
Civil Italiano, no obstante tal autorizada opinión, creemos que el Juez
del mérito, si puede a tenor de lo establecido por el artículo 510 del
Nuevo Código de Procedimiento Civil, apreciar tal inconducta de la
parte, como un indicio, los cuales deberán ser adminiculados entre sí y
con relación a las demás pruebas de autos. Y es sobre la base de esta
última consideración, que creemos que el legislador previó además,
para tales inconductas, una sanción procesal, la cual deviene de la
aplicación de la normativa arriba citada.
Expresamente he dejado en último lugar la mención que el artículo 17
de Nuevo Código de Procedimiento Civil hace del fraude procesal, por
considerar que esta figura, puede entenderse en una doble acepción;
en efecto, si la tal conducta llena los extremos del artículo 464 del
Código Penal, constituirá un ilícito de ese tipo, que debe ser
denunciado en forma obligatoria por el Juez de mérito. Pero, si la
inconducta puede ser calificada de dolo procesal, estaremos frente al
fraude procesal civil, cuyas sanciones no penales, son idénticas a las
arriba reseñadas.
Es necesario dejar sentado que no todo fraude procesal genera delito
contra la propiedad, dado que este fraude es el género de la estafa
procesal, y cuando concurren todos los elementos del tipo, viene a ser
una especie del género, cualificada por su posible incardinación en el
ilícito penal estafatorio (art. 464 C.P.). La diferencia entre ambas
figuras, estriba en que en el fraude civil, las partes emplean medios
engañosos en un proceso con la finalidad de obtener una decisión
errónea a su favor, mientras que la ilicitud estafatoria penal, constituye
una modalidad específica de la primera, caracterizada porque la
defraudación opera a través de un proceso judicial en el cual,
mediante una actividad mendaz o falsa, se consigue engañar al
juzgador, dando lugar a una resolución equivocada con perjuicio
patrimonial para la contra parte, e injusto enriquecimiento, propio o de
un tercero.
Concebida así la diferencia entre ambos institutos, podemos decir que
el fraude civil se equipara al dolo procesal, que es concepto genérico
que consiste en corromper los elementos de hecho de la relación
procesal, con la finalidad de obtener del órgano jurisdiccional una
decisión favorable al actuante. En esta tesitura, el dolo procesal,
sobrepasa en mucho, el normal empleo por las partes, de esa débil
astucia que está en la base del contradictorio y que los romanos
calificaron de dolus bonus, por el contrario, en la idea de fraude
procesal, (dolus malus), subyace la idea de engaño, encaminado a
utilizar los mecanismos procesales para fines distintos a los que en
principio el proceso debe tender (alienación de la finalidad).
Este ardid engañoso, supone la ruina del proceso. Es un ataque al
fundamento mismo de la actuación jurisdiccional, no solo ya en el
supuesto de que las partes se pongan de acuerdo para hacer de el
proceso una institución vana e ilusoria (dolo bilateral), sino incluso,
cuando es puesto en juego por una sola de las partes (dolo unilateral),
pero esta actitud engañosa o temeraria, no puede agotarse en la
enumeración que trae el parágrafo único del artículo 170 del Nuevo
Código de Procedimiento Civil, el cual contiene, a nuestra manera de
ver, solo tres presunciones juris tantun de fraude procesal, mala fe o
litigación temeraria, por lo que siguiendo el método científico de
lhering, debemos tratar de conseguir las categorías generales, donde
encuadrarían todos los supuestos de dolo procesal.
A pesar de que bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil de
1916, no existía una normativa similar a los novedosos 17 y 170 del
Nuevo Código de Procedimiento Civil, nuestra jurisprudencia de
instancia había venido estableciendo requisitos para la procedencia de
la acción por daños y perjuicios, por abuso de derechos procesales; en
efecto, en forma pacífica se había decidido que: El ejercicio de una
acción judicial solo engendraba responsabilidad civil, cuando "se
traspasaban las exigencias de la buena fe o se actúa con un fin
distinto de aquel por el cual se concedió la acción" (Sentencia del 03-
06-60 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y
Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda de la Jurisprudencia de
los Tribunales de la República, tomo 8, págs. 5 a la 7); e igualmente la
Corte Segunda Superior en lo Civil y Mercantil del Distrito Federal y
Estado Miranda, dejó sentado que el ejercicio de una acción judicial,
solo engendraría responsabilidad civil en el supuesto de que "el
demandante actúe de mala fe (temerariamente) o cuando traspase los
límites que tiene determinado el objeto en vista del cual le fue
conferido la acción". (sentencia del 26.10.60 Jurisprudencia de los
Tribunales de la República, Tomo 8, Pág. 8).
Tomando el material hasta aquí tratado, nos corresponde ahora
descomponerlo, en sus elementos más simples, con el fin de encontrar
las categorías generales, donde podríamos encuadrar el fraude
procesal civil, la mala fe o la litigación temeraria.
En efecto, de todo lo hasta aquí expuesto, surge como constante, que
existe dolo procesal, fraude civil, mala fe o litigación temeraria, cuando
el acto procesal de que se trate, se vea alienado en su finalidad, así
por ejemplo, todo caso de fraude de la Ley, se resuelve en última
instancia, en una alienación de la finalidad del acto de que se trate;
veamos, hablamos que existe fraude a la ley, cuando un sujeto altera
el factor de conexión normativo, para que se le aplique un
ordenamiento más favorable a sus intereses; así por ejemplo, quien
desea divorciarse en Venezuela y es casado en un país donde esta
institución no está permitida, obtiene la nacionalización venezolana
(alteración del factor conexión) con la finalidad de que se le aplique
nuestro derecho, que sí permite el divorcio; pero la nacionalidad así
obtenida, está alienada en su finalidad, por haber sido obtenida para
eludir la vinculación normativa del país de origen (lex loci).
Esta institución típica del derecho Internacional privado, es
perfectamente trasladable al Derecho Procesal y ella se da cuando en
forma artera o maliciosa, el litigante crea, una determinada relación
procesal, con la finalidad de eludir la norma que legalmente le
correspondería, pero que sería lesiva a sus intereses, veamos un
ejemplo práctico: En la hipótesis de un juicio de reivindicación de un
predio agrario de elevado valor económico, el actor estima su acción
en menos de TREINTA MIL BOLIVARES (30.000,oo). con la doble
finalidad de que la sentencia, no pueda ser apelada y en caso de
vencimiento, limitar los honorarios y las costas ( Al 30% del valor de lo
litigado). Podemos observar que en el ejemplo propuesto, es
característico del fraude, contravenir el sentido y la finalidad de la Ley,
ya que las normas sobre competencias por razón de la cuantía, no
están legisladas para ser usadas a capricho de las partes, sino que
responden a realidades fácticas, subyacentes en la acción de que se
trate.
Nuestra jurisprudencia, ha consagrado muchísimos casos de
creaciones arteras de situaciones procesales, baste con citar a título
de ejemplo, el caso de abonos parciales hechos por el tenedor a los
títulos de crédito, para evitar la sanción de prescripción de la acción; o
el caso del acreedor que ha puesto al margen el título la palabra
cancelado u otra equivalente, sin firmarla y luego la traspasa a un
tercero para eludir la sanción del artículo 1379 del Código Civil o el ya
tan trillado caso, en materia interdictal de poner un querellado falso o
premuerto con la intención de evitar que comience el lapso de
oposición de veinticuatro (24) horas que establecía el artículo 597 del
Código de Procedimiento Civil de 1916, manteniéndose en forma
indefinida la ejecución provisoria interdictal.
Aún cuando nuestra jurisprudencia, resolvió por vía de interpretación
los casos anteriores, nunca los calificó de creaciones arteras de
situaciones procesales, pero con la actual normativa de los artículos
17 y 170 del Nuevo Código de Procedimiento Civil, los jueces de
mérito estarán obligados a sancionar al litigante artero, con el pago de
los daños y perjuicios.
En todos los casos mencionados, encontramos como nota
característica, la alienación del fin procesal del acto de que se trate,
concepto este ampliamente tratado por la doctrina civil (en especial la
doctrina francesa encabezada por Josserand); doctrina ésta, que no
había sido aprovechada por el Derecho Procesal en base a la creencia
generalizada, pero ampliamente superada, de que en esta materia no
se podía hablar de obligaciones propiamente dichas, sino de cargas,
ya que la obligación de decir la verdad en juicio, se decía incompatible
con el principio dispositivo, entendido éste, como la más amplia
facultad de las partes, para hacer del proceso lo que creyeran
oportuno, llegándose incluso, por ésta vía, a afirmar que su
instauración implicaría, debido a que las dos partes estarían sometidos
a él, "que no existirían más procesos o que éstos, se truncarían de
golpe al principio" (Lipari, El Dolo Procesal, Pág. 69, Palermo 1926).
Con la sola finalidad de rebatir el argumento de Lipari, baste señalar
que el Estado no pone a disposición de los ciudadanos, la delicada
maquinaría judicial, para que estos se sirvan de ella en forma artera y
desleal, o para cohonestar sus propios fraudes.
Para concluir con el precedente análisis, podemos decir que los
supuestos de creación artera de situaciones procesales, constituyen
un fraude de la Ley, cuyo rastro puede hallarse en deterrminadas
operaciones dentro del marco de la interpretación de la Ley, para ello,
los métodos de reducción teleológica y la analogía, conducirán por lo
común, a resultados razonables, permitiendo al Juez de mérito, la
imposición de la sanción conectada con el dispositivo técnico
contenido en el artículo 170, tantas veces citado.
De lo expuesto se deduce que la alienación de la finalidad en cuanto
acto fraudulento, solo es comprobable a posteriori, es decir, cuando se
ha utilizado y alienado en su finalidad, el instituto de que se trate, así
por ejemplo, la obtención del beneficio de pobreza (o de justicia
gratuita), es neutro en cuanto a su finalidad, mas si lo utiliza un
heredero indigente para reclamar judicialmente, un crédito de la
comunidad hereditaria, estará abusando de la facultad procesal que la
Ley le otorga, máxime si consideramos, que dentro de los herederos
del ejemplo, existan personas que no sean pasibles de obtener dicho
beneficio; en este caso, a diferencia de los ejemplificados supra, nos
encontrarnos frente a lo que la doctrina Alemana llama "abuso
institucional de facultades procesales", que se diferencia del fraude de
la Ley o creación artera de facultades procesales, en ésta, la persona
que invoca o que elude la aplicación de una norma, no le compete el
pretendido derecho contenido en ella, sino que fragua o evita, los
presupuestos fácticos de la misma. Mientras que en el abuso
institucional de facultades procesales, quien lo ejerce, está
técnicamente adecuado a los supuestos fácticos normativos, solo que
desnaturaliza la función -lo aliena- del instituto de que se trate, cual
quedó ejemplificado en el caso del heredero indigente, que no actúa
derechos propios.
De lo hasta aquí expuesto, se deduce que las dos categorías
generales donde pueden ser subsumidos todos los casos de fraude
procesal civil, litigación temeraria o de mala fe y/o dolo procesal, son
los siguientes:
1) Creación artera de situaciones procesales.
2) Abuso institucional de facultades procesales.
Pero además de las mencionadas categorías, la doctrina Alemana ha
erigido una tercera a saber:
3) El venire Contra Factum Propium.
El venire contra factum propium, cobra importancia cuando una de las
partes contraviene en el proceso, una conducta contractualmente
asumida en forma previa, así por ejemplo, la obligación de pagar debe
efectuarse en el domicilio del acreedor, salvo pacto en contrario,
(deuda querable), pero si no obstante tal normativa, el acreedor
acostumbra a enviar un cobrador al domicilio de su deudor, la deuda
se convierte en "portable" y no podrá, el acreedor que así actuase,
tratar de prevalerse de la normativa general citada, sin incurrir en un
venire contra factum proprium.
Ahora bien, la figura que tratamos debe deslindarse bien de la fuerza
probatoria de los contratos, pero si al igual que el ejemplificado supra,
es el mismo demandante quien ha dado lugar a la antijuricidad de una
situación cuya modificación reclama ahora, mediante acción
constitutiva, su demanda constituirá el ejercicio abusivo (doloso) de un
derecho procesal, por contravenir el deber jurídico de decir la verdad
en juicio.
Pero todos los razonamientos arriba expuestos, se pueden reducir a
casos de fraude de la Ley, el cual, vista la casuística anterior, podría
definirse como lo hace Zeiss, en el sentido de consistir "en la
provocación, finalística o no finalística, del texto de una norma
favorable, la cual sin embargo no es aplicable a consecuencia de la
necesaria reducción teleológica; o bien la evitación finalística o no
finalística, del texto de una norma gravante, que no obstante
correspondería aplicar por analogía según su sentido y finalidad"
(Walter Zeiss, El Dolo Procesal, Ediciones Jurídicas, Europa América,
Pág. 65).
De lo anteriormente expuesto, se deduce que en el moderno derecho
procesal, debemos incluir la temática abundante en derecho civil, del
abuso de los derechos, en cuanto formas de dolo procesal. Ahora
bien, vista la dualidad normativa que nos ofrece el Nuevo Código de
Procedimiento Civil (artículos 17 y 170), sobre repulsa del dolo, cabe
ahora señalar, ¿Cuál de las figuras del ilícito Civil son trasladables al
ilícito procesal?.
Es evidente, corno señala Ricardo Henriquez La Roche, que el artículo
170 del Nuevo Código de Procedimiento Civil, se conecta con el 1.185
del Código Civil, en cuanto toda persona que cause un daño a otra,
está obligado a repararlo; máxime en derecho procesal, donde la
institución del abuso del derecho ha encontrado fecundo campo de
acción por la alienación de la finalidad, cual hemos visto supra.
Ahora bien, dada la forma en que está redactado el citado artículo 170,
resulta evidente que en el mismo se ha establecido una
responsabilidad con culpa presunta, aún por hecho ajeno; en efecto, el
artículo en cuestión establece que tanto las partes, sus apoderados, o
terceros intervinientes en el proceso, que actúen con temeridad o mala
fe, "son responsables de los daños y perjuicios que causaren" y por su
parte, el artículo 17 eiusdem, impone al Juez, la obligación de
"Prevenir o sancionar" tales inconductas, de donde resulta que dada la
inconducta fraudulenta o temeraria, el Juez deberá condenar,
repetimos al pago de los daños y perjuicios que "causaren" sin que
sea menester, probar culpa; solo de esta forma se explica la redacción
del mencionado artículo 170 y su concatenación con el 17 eiusdem. Y
así, el legislador parece haber adoptado, la tesis objetiva en materia
de fraude, según la cual, cuando se ha eludido la Ley, se trata en
última instancia de saber, si con ello se ha frustrado la finalidad de la
norma eludida o captada, lo que constituye una cuestión de
interpretación con independencia del espíritu o propósito que animó el
acto.
Esta tesis de la culpa, no implica que todo tipo de culpa es susceptible
de acarrear la sanción que comentamos, y así lo han entendido otros
ordenamientos parecidos al nuestro, como el Colombiano, que trae en
su artículo 72 una regulación bastante semejante a nuestro artículo
170 y por tal razón, creemos de interés citar una Jurisprudencia del
año1980 de la Corte Suprema de dicho país, sobre este tema de la
culpa presunta, la cual encontramos en las páginas 86 al 88 del
Código de Procedimiento Civil, Colombiano, comentado por Héctor
Enrique Angel Castro y Luis César Pereira Monsalve, la cual dice así:
"- Corte Suprema. Sólo la culpa grave da lugar a la
responsabilidad sancionada por el art. 72 del C. de P.
Casos en que se presumen y se dan la temeridad y la mala
fe.
Por tanto, si se demanda la responsabilidad es
extracontractual así se le deduzca de una culpa probada
como en el caso del artículo 2341 del C. Civil o de una
culpa presunta como en el de 686 del C. de P. Civil.
Ya la corte ha tenido oportunidad de explicar que la
responsabilidad por hechos dolosos o culposos, consistan
o no en actos procesales o en la escogencia de las vías de
derecho, es típicamente extracontractual; lo que sucede es
que entre la responsabilidad general establecida en el
artículo 2341 del C. Civil para quien, por su culpa, ha
causado daño a otro y la especial consagrada en el artículo
72 del C. de P. Civil para quien causa perjuicio con
actuaciones temerarias o de mala fe, existe una diferencia:
cualquier culpa, una culpa cualquiera, grave, leve o
levísima es suficiente para fundar responsabilidad a cargo
de su autor, para fundarla a cargo del litigante, según el
artículo 72 precitado, se exige que el acto procesal
culposo, Implique temeridad o mala fe, de lo que se
concluye que las culpas leve y levísima no son fuente de
responsabilidad en este último caso.
Sobre el particular la Corte dijo:
Tiene razón el recurrente cuando expresa que la adversa
fortuna que comporta para el demandante una sentencia
desestimatoria o aún la que declara la simple inhibición, no
es cimiento sólido para levantar sobre ella su,
responsabilidad por abuso del derecho. Si en todo caso en
que el demandante no saliera airoso en sus pretensiones,
automáticamente pudiera el demandado obtener a su favor
una sentencia de condena contra aquél por abusar del
derecho de requerir la Intervención del Estado para la
composición de sus diferencias, con ello se arrastraría la
tesis central del derecho civil colombiano que pregona no
existir responsabilidad sin una culpa que la sustente. Y por
el mismo sendero se llegaría al absurdo de impedir el
ejercicio lícito, pero desafortunado, de las vías judiciales.
Es apenas claro que el titular de un derecho subjetivo es,
en principio, la persona legitimada para ejercitarlo frente a
quien la norma positiva material ha impuesto la obligación
correlativa. Pero corno quien demanda la intervención de la
jurisdicción para el arreglo de los conflictos surgidos con
sus conciudadanos, ha de obrar siempre sin temeridad,
tanto en sus pretensiones como en el ejercicio de sus
derechos procesales y, además, debe proceder con lealtad
y buena fe, según lo Impera el artículo 71 del estatuto de
enjuiciamiento civil, en caso de no observar esas pautas de
mediana prudencia y dignidad, si causa un daño a la
contraparte o a terceros, entonces el legislador sanciona
su obrar temerario o mal Intencionado, y no simplemente
cualquier clase de culpa, imponiendo por la temeridad o la
mala fe en la escogencia de las vías de derecho, la
obligación de indemnizar a la víctima por el abuso del
derecho de litigar. Así está dispuesto expresamente en los
artículos 72 y 74 del C. de Procedimiento Civil.
E] principio general, consagrado en el artículo 2341 del C.
Civil, relativo a que quien ha Inferido daño a otro,
Intencional o culposamente, así la culpa sea leve o
levísima, es obligado a la indemnización, es aplicable al
campo del abuso del derecho, pero solo en tratándose del
ejercicio de un derecho subjetivo.
Cuando, por el contrario, el abuso se ha realizado en la
escogencia de las vías de derecho es decir en el ejercicio
de los derechos procesales seleccionados para lograr la
efectividad del derecho material discutido entonces una
culpa cualquiera del litigante no genera necesariamente,
en caso de darse los otros elementos de la
responsabilidad, la obligación de indemnizar. Desde luego
que en la actividad procesal la ley no exige un máximo de
cuidado, una diligencia suma, y como quiera que el
contenido de las normas positivas no siempre ofrece una
sola interpretación, el legislador sólo ha impuesto a los
litigantes el deber de observar una conducta que excluya la
mala fe y la temeridad, circunstancias éstas que la ley
presume en los siguientes eventos, según lo establece el
artículo 72 precitado:
1° Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal
de la demanda, excepción, recurso u oposición.
2° Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la
realidad.
3° Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para
fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o
fraudulentos.
4° Cuando se obstruya la práctica de pruebas.
5° Cuando por cualquier otro medio se entorpezca
reiteradamente el desarrollo normal del proceso.
Más es lógico que esta lista de casos no excluye la
existencia de otros en que se haya actuado con mala fe o
con temeridad. El catálogo copiado es el de los episodios
en que legalmente se presumen esas circunstancias, pero
ello no quiere decir que no haya otros eventos en que se
actúe de esa manera perniciosa.
Conviene precisar también que si en el auto en que se
define un incidente de oposición, él Juez, contrariando el
claro mandato de la ley (que presume culpa en el litigante
vencido), no condena a éste al pago de perjuicios en favor
de la otra (artículo 686 – 2° del C. de P. Civil) no por ello la
víctima pierde el derecho que, de un modo especial, le
concede el artículo 72 ibidem.
De otro lado, el hecho de que pudiera Imputarse también
negligencia a los secuestres, en nada modifica la
responsabilidad que, por su actuación temeraria, impone el
artículo 72 a las partes.
Resulta evidente que si B. hubiera procedido con el
ciudadano que exige una medida como el secuestro de
automotores, fácilmente hubiera llegado al convencimiento
de que el inmueble objeto de la medida cautelar ya no
pertenecía al ejecutado. Además, como al precitarse el
secuestro, M. se opuso alegando precisamente que era
 poseedor del vehículo por haberlo comprado un mes antes,
tal circunstancia obligaba a B. a hacer un nuevo estudio
sobre a quién pertenecía en verdad la volqueta si era cierto
que ya no pertenecía al ejecutado; pero aquel se limitó a
insistir en el secuestro y a dejar que los días pasaran
mientras el Tribunal reconocía el derecho del opositor. Tal
proceder, pues, no esta exento de notorio descuido.
Finalmente, conviene precisar que el tribunal sentenciador
haya cometido error evidente en la interpretación de la
demanda, porque, aunque es cierto que en el hecho 6° se
relata la negligencia de los secuestres, no es menos cierto
que la reparación que en ella se demanda no es por el
daño causado por los hechos descuidados de éstos sino
por el obrar negligente del ejecutante, quien, a pesar de
que el automotor arriba mencionado no era de la parte
ejecutada, solicitó y obtuvo su secuestro, y, a pesar de la
oposición de M., quien nada tenía que ver con la obligación
perseguida ejecutivamente, insistió en que la medida
cautelar se llevara a cabo. (Sent. 24 de mayo de 1980.
Mag. Pon. Germán Giraldo Zuluaga).
Habiendo dejado sentado que: enfrentamos un caso especial de
responsabilidad objetiva con culpa presunta, debemos plantearnos
ahora: ¿Cuál es el daño resarcible? ¿Cuál es el procedimiento para su
fijación?, ¿Deberá serlo en el mismo proceso o podrá efectuarse en
proceso separado?
Para contestar a la primera de las interrogantes planteada, es
menester clarificar los conceptos de costas y daños y, ello en virtud de
que el concepto de estos específicos daños, parecieran incluir las
costas del juicio de que se trate, pero como el Nuevo Código de
Procedimiento Civil, en su artículo 274, establece el principio de que
las costas se impondrán a la parte que fuere vencida totalmente en el
proceso y como quiera además, que es teóricamente posible, que un
litigante temerario, resulte vencedor en la litis, será también,
teóricamente posible que no sea condenado en costas, pero sí, en
daños y perjuicios, con excepción claro está, de lo preceptuado en el
artículo 276 eiusdem, que establece que aquel, que haya empleado un
medio de ataque o de defensa, sin éxito e inoficioso, será condenado
al pago de las costas del uso de ese especial medio de ataque y/o
defensa, a pesar de resultar vencedor en la causa.
En presencia de tales normativas, es necesario, diferenciar los
conceptos de daños y costas, que se nos presentan como género y
especie respectivamente, o más correctamente, en cuanto a ésta
última, como una subespecie del daño emergente. Siguiendo a
Chiovenda (la condena en Costas), debemos decir que el sistema del
Nuevo Código de Procedimiento Civil, ha vuelto sus ojos hacia el
sistema antiguo, al "establecer la responsabilidad absoluta del vencido
por el hecho de serlo" y al fijar "la distinción entre las costas del pleito
que debe abonar todo vencido, y los daños que pagará únicamente el
litigante temerario" (ob. Cit. , pág. 465).
Las costas constituyen un desembolso en dinero con ocasión y
consecuencia del pleito de que se trate y además deben guardar una
relación de causa a efecto con respecto al mismo, así concebidas las
costas, ellas no se agotan en lo establecido por la Ley de Arancel
Judicial, sino que incluyen los honorarios de abogados y como acota
Chiovenda, las costas tampoco dependen exclusivamente de haberse
causado durante el transcurso del juicio, entre el inicio y la fase de
ejecución de sentencia, "ya que el pleito no solo motiva las
actuaciones que las constituyen propiamente, sino también
cuantas son necesarias para poder iniciarlo. Hay actos y gastos
que se realizan antes de la citación y que si no se incluyen,
bastantes veces en la tasación de costas, es porque muchos
Jueces consideran que el Arancel es como el Evangelio que no
pueden considerar como costas, los gastos no comprendidos en
él de un modo expreso".
De lo expuesto queda claro que deben considerarse como costas,
todo gasto necesario para incoar y desarrollar el juicio de que se trate,
siempre y cuando, guarde con el, una relación de causa a efecto (Bajo
el principio de causalidad eficiente).
Por su parte, el daño, aún cuando debe guardar una relación de
causalidad adecuada con el evento dañoso, no necesita de una
relación de causalidad finalística con el pleito de que se trate; en
efecto, lo que caracteriza a las costas es su mayor grado de utilidad
para obtener la declaración del derecho, mientras que el gasto que no
tuvo esa finalidad, pero también se encuentra en una relación de
causalidad adecuada podría ser reclamado a título de daño, si ello
fuere el caso.
Pero el daño que venimos tratando, evidentemente es un daño
material, ya sea en forma de lucro cesante o daño emergente, pero
¿Podría extenderse el daño de que habla el artículo 170, al daño
moral?
En teoría, quizás sería posible hacer tal extensión, pero habida cuenta
que la sanción por litigación temeraria, establecida en el Nuevo Código
de Procedimiento Civil, establece una derogación a los principios
generales que informan el ilícito civil, en cuanto establece una
responsabilidad por culpa presunta, nos parece que tal precepto debe
ser interpretado en sentido restrictivo, y en la palabra daños y
perjuicios, solo debe incluirse el daño material, mas no el moral, abona
esta tesis la definición que de dicho daño ha establecido la Suprema;
en efecto, en sentencia de fecha 11-05-83, publicada en la Gaceta
Forense N° 120, Tercera Etapa, volumen 11, Pág. 1.228, la Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia, dejó establecido lo siguiente:
"Aunque el Código no define de modo concreto el daño moral, de
la enunciación de ellos que hace en el Segundo y Tercer aparte
del artículo 1196, se puede inferir que entiende, por tal, todo el
menoscabo que las personas puedan sufrir en sus bienes
inmateriales, o sea en sus afecciones, sentimientos, relaciones de
familia, y, en general, en todos aquellos que constituyen sus
bienes no patrimoniales.
Este es el concepto que nos enseña el Diccionario de la Real
Academia Española, así: "Moral: Que no cae bajo la jurisdicción de los
sentidos, por ser de la apreciación del entendimiento o de la
conciencia. Conjunto de facultades del espíritu, por contraposición a lo
físico". Y si tal, es la definición, del daño moral, resulta imposible
encuadrarlo en el concepto de daños y perjuicios, y así lo ha
establecido la Suprema, en máxima aparecida en el Boletín de
Jurisprudencia N° 9, Sala de Casación Civil, en la cual dejó
establecido: "Si bien es cierto que la reparación proveniente del daño
moral, en definitiva es el pago proveniente de una acción ejercida por
daños y perjuicios..." (Máxima N° 43, Pág. 93, Tomo 6).
En conclusión, a la luz del dispositivo técnico comentado, el litigante
malicioso, no podría ser condenado al pago de daño moral, cuando en
un proceso, sea sancionado su inconducta artera o de mala fe.
Podemos concluir diciendo, que estos especiales daños materiales, ex
artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, son un plus con
respecto a las costas, pero un minus con respecto a los daños y
perjuicios ex artículo 1185 del Código Civil; lo que permite deslindar
sus límites y diferenciarlos de los más amplios, ex artículo 1.196
eiusdem; más aún podríamos decir que estos especiales daños, están
circunscritos, en cuanto a su finalidad, al juicio de que se trate,
mientras que los daños y perjuicios generales, son aquellos que tienen
una causalidad adecuada y no finalística con el juicio de que se trate y
es éste concepto finalístico, el que servirá de base en última instancia
para circunscribir en sus exactos límites, los daños ex artículo 170 del
Código de Procedimiento Civil que aquí comentamos.
¿Podrán demandarse estos especiales daños y perjuicios en forma
autónoma?
La respuesta a la anterior interrogante creernos debe ser negativa, por
cuanto a un nuevo juicio, se opondrían los efectos preclusivos de la
cosa juzgada, regulada en los artículos 272 y 273 del Código de
Procedimiento Civil. Sin embargo dadas las autorizadas opiniones en
contra de la anterior solución, (CHIOVENDA-DEVIS ECHANDIA)
creemos necesario entrar a demostrar el aserto negativo anterior; en
efecto autores como DEVIS ECHANDIA, al tratar este tema han
dejado establecido lo siguiente: "Cuando en la sentencia de
Instancia que ponga fin al proceso, se declare que no hay lugar a
condenar perjuicios habrá cosa juzgada sobre este punto, que
impedirá una condena en proceso posterior; pero si en aquella
nada dijo podrá obtenerse la condena en proceso separado si
existiere causa para ella". (Compendio de derecho Procesal Tomo 1,
página 300. Editorial ABC, Bogotá 1974, 4ta. Edición revisada).
El argumento del insigne tratadista colombiano, choca abiertamente
con los principios de preclusión y economía procesal, amén de permitir
a los jueces, violar sus propios deberes con conductas omisivas; en
efecto, si llevamos la tesis de DEVIS ECHANDIA hasta sus últimas
consecuencias, tendríamos que permitir también el que se
demandasen las costas en proceso autónomo, cuando la sentencia de
mérito nada establezca al respecto, o peor aún, cuando el thema
decidendum, incluya varios puntos y la instancia dejare de resolver
sobre algunos de ellos, a tenor de la expuesta, seria permisible
demandar en forma autónoma el o los puntos omitidos; absurdos estos
que demuestran lo errado de la tesis reseñada. Por otra parte aceptar
tal hipótesis, cual antes dijimos es violentar en su esencia los efectos
preclusivos de la cosa juzgada y se estaría permitiendo que el
promovente del nuevo juicio actuase beneficiándose de su propia
torpeza, por no haber apelado o recurrido la sentencia con
pronunciamiento omitido, lo que equivaldría a permitirle que actuara en
un venire contra factum proprium, el cual corno dijimos es categoría
general de litigación temeraria y al aceptar tal tesis, aceptaríamos el
absurdo de permitir el supuesto que se quiere reprimir, siendo axioma
jurídico que una misma conducta, no puede al mismo tiempo estar
permitida y prohibida.
Se debe agregar, que aceptar la tesis criticada es igualmente violatorio
del conocido aforismo jurídico, que pauta que: "El que pudiendo no
prohibe, consiente"; es decir que si un juez en nuestro ordenamiento,
tiene la facultad de condenar la litigación temeraria en un proceso
determinado, y no lo hace así es por considerar que no hay tal
conducta, por aplicación del aforismo reseñado.
A mayor abundamiento nos parece prudente citar un fallo del Tribunal
Superior de Medellín, que agudamente analiza esta problemática. El
fallo dice así:
Tribunal de Medellín Contrariamente a lo sostenido en la
Jurisprudencia anterior del mismo Tribunal y por los
Doctores: Morales y Devis, no es dable discutir en proceso
separado la responsabilidad a que se refiere el art. 72 del
C. de P. C. La caducidad Implica falta de competencia que
obliga a un pronunciamiento Inhibitorio. Un mojón temporal
aparece determinado como oportunidad para que el Juez
imponga la condena y es la sentencia o auto que decide el
incidente y el mismo proceso en donde la parte o el tercero
interviniente actúen temerariamente o de mala fe. No en
otro proceso. Empero, una locución sustentaría dubio para
que se abriera la posibilidad de debate del asunto, en
proceso posterior e independiente: cuando tienen que
condenar el juez en la sentencia o auto que decida el
incidente y cuando en el proceso o incidente aparezca la
prueba de tal conducta. Es el lenguaje del precepto. Sobre
el particular dice Hernando Devis Echandía, en su
Compendio, Tomo 1 y en la Pág. 303: "Cuando la
sentencia de Instancia que ponga fin al proceso se declare
que no hay lugar a condenar en perjuicios, habrá cosa
juzgada sobre ese punto, que impedirá una condena en
proceso posterior; pero si en aquella nada se dijo, podrá
obtenerse la condena en proceso separado si existiere
causa para ella ..." Hernando Morales Molina en su "Curso
de Derecho Procesal Civil", parte general, p. 227 dice:
"Esta forma de hacer efectiva la responsabilidad de la parte
a favor de las otras por obrar con mala fe o temeridad,
tiene lugar si en el proceso o incidente resulta la prueba
correspondiente, pues si ello no sucede no habrá condena
por este concepto, lo que no implica absolución para el
supuesto de que hubiera una conducta de aquel tipo que
no apareció acreditada en el expediente. En este caso
queda libre el damnificado para exigir el resarcimiento en
proceso ordinario ante juez competente, con la diferencia
de que la condena dentro del mismo proceso en que
aparece la Inconducta es preceptiva en cuanto se
pronuncia aún cuando no esté comprobado el perjuicio,
mas la liquidación será necesaria a la hora de la liquidación
Incidental... ".
Retomando el sentido de lo expuesto se tienen:
a) La norma exige perentoriamente, no como mandato, que
cuando en, el proceso aparezca la prueba de la
inconducta, allí mismo se imponga la correspondiente
condena. b) Devis E. afirma gratuitamente que cuando en
el proceso no se haga pronunciamiento expreso
absolutorio por la inconducta, la Indemnización puede
pretenderse en proceso separado. c) Hernando Morales se
adecua a los términos normativos y anuncia que:
solamente cuando en el proceso no aparezca demostrada
por fuerza del expediente, puede pretenderse en proceso
separado la Indemnización respectiva.
El criterio del fallador
Un análisis acertado es el del a quo cuando concluye que
la inconducta de abuso del derecho a litigar está
taxativamente definida en el artículo 74 del C.P.C. Esta, así
reza: "Temeridad o mala fe: se considera que ha existido
temeridad o mala fe, en los siguientes casos: 1. Cuando
sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la
demanda, excepción, recurso u oposición. 2. Cuando a
sabienda se aleguen hechos contrarios a la realidad. 3.
Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines
claramente ilegales y con propósitos dolosos o
fraudulentos. 4. cuando se obstruya la práctica de pruebas.
5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca
reiteradamente el desarrollo normal del proceso''.
Dilata su valor el aserto de que esta responsabilidad por
abuso del derecho a litigar que el código estructura como
temeridad o mala fe tenga que declararse por regla
general, en la sentencia del proceso mismo en donde se
proponga haberse cumplido la conducta abusiva, cuando
se atisba a estos taxativos casos de inconducta.
Es que restan apenas como posibles de demostración
extraproceso esos elementos a sabiendas o esos fines o
propósitos... Para concluir entonces solamente en gracia
de discusión y con un planteamiento a lindes con el del
maestro Hernando Morales, que solamente cuando en la
demanda se arguya esa novedad demostrativa, será
procedente plantear la pretensión indemnizatoria en otro
proceso, pero que, cuando de la demanda misma aparezca
que la conducta alegada como constitutiva de la temeridad
o mala fe tenía que resultar del proceso decidido, ese
nuevo proceso será del todo ineficaz. La temeridad que se
arguyó se describe en los hechos cinco y seis del acápite
de las narraciones: "5. En todo el curso del proceso de
lanzamiento mentado, los demandados efectuaron
prácticas de dilación manifiestas, alargando el proceso
mediante la interposición de recursos carentes de
fundamento legal, como se desprende del hecho de haber
sido todos denegados por el superior, pero habiendo
obtenido si su propósito de prolongar inútilmente el debate.
6. Fue así como decretados en lanzamiento la restitución
en la sentencia anotada cuando fue definido por auto de
enero 31 de 1977 y no repuesto por auto de febrero 21 de
ese año, dictado por el mismo fallador.
Ningún elemento, como demostración novedosa y distinta
de cualquiera que debiera ya obrar en el proceso de
lanzamiento, se advierte en esas alegaciones y ni siquiera
en el desenvolverse de la secuela procedimental, en
manera tal que tolerara una interpretación de demanda.
Luego entonces, esta pretensión no puede esgrimirse en
este proceso, porque debió ser decidida en la sentencia del
proceso de lanzamiento en donde la inconducta tuvo que
ser juzgada.
No convence y más bien inquieta el planteamiento del
doctor Devis, de que si expresamente no se pronuncia
absolución, el derecho a nuevo proceso perdure. Es que el
no. pronunciamiento tácito en donde se manifiesta que por
no aparecer en el proceso demostrada la temeridad o mala
fe, no se hace tal condena.
Es que el verdadero sentido de la norma y su estrictez
lógica que se acomoda a las modernas tendencias de la
economía, es el de que la oportunidad única que existe
para hacer tal condena, es el proceso mismo en el cual se
produce la conducta temeraria: el significado semántico y
lógico del precepto es apenas una distinción gradual, entre
esas responsabilidades procesales que se estructuran:
algunas como legales y que se configuran solamente por el
vencimiento en proceso, como las costas ... Como la
condena que adviene cuando se levantan medidas
cautelares o cuando se declara infundado el recurso de
revisión, que son Independientes de cualquier cualificativo
que se endilgue a la conducta procesal, para llegar a un
segundo grado de esa responsabilidad que así se
estructura como 'preceptiva', como la llama Morales y que
exige ya el cualificativo de la conducta en -proceso como
de temeraria... Esas condenas todas, unas sin necesidad
de que resulte aprobada la temeridad y otras con
exigencias de que resulte probada se pronuncian al igual
que la condena en costas en la sentencia del proceso en el
cual se da causa de la responsabilidad.
El proceso entonces, ese de lanzamiento para el caso,
agotó todo lo relacionado con la responsabilidad procesal
que en él pueda endligarse.
Porque el tiempo es también factor que tiene relevancia en
la realización de la justicia y hay entonces un tiempo
procesal en el cual tiene que cumplirse ella, transcurrido el
cual, se agota la facultad procesal tanto de pretendiente
como del juzgador. Esta figura de la responsabilidad
procesal presenta matices diversos y los cuales van, corno
se dijo, desde la responsabilidad objetiva legal que se
estructura por la sola actuación fallida, hasta ésta de la
conducta procesal temeraria que es apenas una especie
de responsabilidad extracontractual como abuso del
derecho de litigar. Entonces y si nada se dijera en la ley
acerca del momento oportuno para proferir
pronunciamiento en cuanto a su estructurarse, bien pudiera
en lógica esgrimirse como pretensión en proceso
separado; es pues texto mismo de la norma del artículo 72
el que está señalado con la incidencia preclusiva, la
sentencia, como el momento en donde el fallador puede
hacer la declaración de existencia de la responsabilidad y
consiguiente condena al pago de los perjuicios. La eficacia
del acto decisorio depende procesalmente también de que
sea efectuado en momento oportuno y la ley misma es la
que regimenta esa oportunidad fijando límites a la
actuación de los sujetos. Cuando atañe a responsabilidad
por conducta procesal temeraria tiene que ser decidido en
el proceso respectivo, por lo menos si se trata de
elementos de esa conducta que tengan que aparecer
probados en ese proceso ... Este segundo procedimiento
entonces es ineficaz por el cumplimiento y agotamiento del
ciclo proyectivo de la pretensión, que como accesoria legal
imperativa, resultaba Impuesta al fallador para haber hecho
condena.
Se cerró el procedimiento, se clausuró el proceso de
lanzamiento y mal puede revivirse, so pretexto de una
alegación de abuso del derecho. La preclusión tiene un
ahondamiento explicativo cuando se mira a la pérdida de
un derecho procesal por fenecimiento de un límite
temporal, por agotamiento de un lapso, de una oportunidad
procedimental. Y esa oportunidad ya se consumó: la
facultad procesal no usada, indebidamente utilizada, o
deficientemente, se extingue para la parte, quien ya en el
futuro no puede resucitarla, ni corregirla, ni
complementaria. Se extingue también para el fallador
porque el Estado le concede apenas en oportunidad la
facultad de decisión, esto es, la jurisdicción en un caso
concreto. Se prohibe y ello es la tendencia moderna, la
utilización indefinida de procesos, por eso se mira como fin
en la norma procesal a esa concentración de
oportunidades: el problema es de pérdida o agotamiento
de la ocasión legal.
El fallador del proceso de lanzamiento tenía el deber
oficioso de hacer el pronunciamiento de condena a la
Indemnización de perjuicios por conducta procesal
temeraria si del proceso mismo resultaba, como en este
nuevo proceso se arguye, esa inconducta de las partes y
del tercero interviniente; si así resultaba como se afirma, y
la sentencia omitió la condena, la providencia mostraba
vicio que tenía que ser corregido por las vías legales, y las
vías legales de corrección de un vicio de sentencia no son
hoy en Colombia, nunca, de intentar procesos
Indefinidamente. Sería tanto como intentar un nuevo
proceso para que se pronunciara condena al pago de
costas que no se hubiera hecho en el respectivo proceso y
a pesar de que en ese tampoco se hubiera formulado
pronunciamiento expreso sobre absolución. Y allá, en el
artículo respectivo también se dice que se hará
condenación en costas siempre que aparecen causadas en
el proceso.
El problema de la pérdida de la ocasión legal.
Es cuestión que plantea al fallador el dilema de cuál
solución dar al proceso: si la declaración de nulidad por
incompetencia, si la declaración de la excepción de
caducidad ...si la declaración de la excepción de la cosa
juzgada ... si la declaración inhibitoria de falta del
presupuesto procesal de la competencia.
La caducidad, según Devis, es un presupuesto procesal de
la acción, significando con ello que sea un requisito
necesario para que se pueda ejercitar la acción
válidamente, entendida como derecho subjetivo a la
obtención de un proceso. Condición para que el juez
siquiera oiga la petición que se le formula para iniciar un
proceso. Es presupuesto absoluto insubsanable.
La excepción de cosa juzgada es pronunciamiento que
termina un procedimiento haciendo inútil cualquier ulterior
estudio en el fondo de la pretensión... Todas estas
cuestiones revierten como especies a su género, al
presupuesto de la competencia, por considerar que la
competencia es apenas la jurisdicción concedida. Cuando
esa oportunidad transcurre, utilizada o no, bien o mal
usada, la competencia también agota y el nuevo
Inoportuno proceso se adelanta sin competencia. Cuando
se hace sin competencia es nulo, pero ese significado
genérico de nulidad encuentra especificaciones que vienen
siendo distinguidas por la posibilidad o no de continuar el
procedimiento luego del vicio, y ya Inmaculado, o sea
 imposibilidad que hará entonces técnica una declaración
en sentencia formal, un fallo inhibitorio para conocer en el
fondo de las pretensiones por falta del presupuesto
procesal de la competencia, por agotamiento de la
oportunidad legal, por la inoportunidad del esgrimirse de la
pretensión. El agotamiento de ocasión legal mira al
principio de la ocasión procesal y conlleva a una
declaración de Improcedencia del nuevo proceso que se
intenta y se decide: el decaimiento del derecho tiene la
consecuencia de la ineficacia a su fondo. Puede instarse
ineficazmente y entonces no tiene ni siquiera cabida el
examen de la eficiencia.
Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil
de Decisión, administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley, falla:
Revocarse la providencia apelada de fecha y procedencia
indicadas en la motivación y en su lugar:
Se declara Inhibición para conocer en el fondo de la
pretensión por falta del presupuesto procesal de la
competencia por pérdida o agotamiento de la ocasión
legal, estimando que la pretensión esgrimida debió ser
decidida en el proceso en el cual se dice haber actuado
con temeridad los demandados.(Sentencia 2 sept. 1980.
Mg. Pon. lleatriz Quintero de Prieto). (Tomado de Código
de Procedimiento Colombiano, Comentado por Héctor
Henriquez, Angel Castro y Luis César Pereira Monsalve,
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Colombia, Págs. 88
a la 92). Publicaciones Edwin, Medellín, Colombia 1985.
En conclusión de lo expuesto, podemos decir con Podetti, que el
Estado tiene el deber ineludible dé sancionar la litigación temeraria, la
mala fe o el dolo procesal, pues no hay nada más contrario al orden
público, que emplear el Estado para una falsedad, de allí que ante el
deber de las partes de decir la verdad en Juicio, se erige la obligación
del Estado -por intermedio de los Jueces- de sancionar las faltas que
observaren; y este doble aspecto obligacional (para las partes y el
Juez) el que define y limita el ámbito personal de validez de la
normativa que venimos comentando, cuya aplicación práctica servirá
para moralizar el proceso, elevando a concreción fáctica el adagio:
"EL DERECHO NO PUEDE SER TORCIDO