Álvaro Ortiz Monsalve 1

CONSENTIMIENTO
Por: ÁLVARO ORTIZ MONSALVE1

1. CONCEPTO

En el lenguaje común se entiende que una persona consintió o que dio

su consentimiento (latín consentire; de cum, con, y sentire, sentir; lo
cual ha sido entendido como compartir el sentimiento, el parecer)
cuando aceptó, permitió o autorizó la realización de una conducta o una
petición específica que otra le hace, y también tratándose de relaciones
jurídicas que aceptó obligarse; para los hermanos Mazeaud “en el
lenguaje corriente, el consentimiento es la voluntad de la persona que
se obliga”2.

El Código Civil Colombiano no lo define, tampoco lo hace el Código civil

francés. Este último en el Art. 1108 se refiere al consentimiento como
una de las cuatro condiciones esenciales para la validez de una
convención: “Le consentement de la partie qui s’ oblige” (el
consentimiento de la parte que se obliga); nuestro Art. 1502 señala que
“para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad, es necesario: … 2° que consienta en dicho acto o declaración
y su consentimiento no adolezca de vicio…”.

Estas normas no corresponden en realidad a un concepto de

consentimiento, son impropias y solo permiten tenerlas como una
acepción restringidas, por cuanto el Código civil francés se limita a la
voluntad de la parte que se obliga, omitiendo el consentimiento de la
otra parte en cuyo favor se obliga, que también es necesario. El
Colombiano que siguió en su totalidad el art. 1445 del Código civil de
chile no corrigió esa imprecisión, pero si se apartó de la misma para
“decir que la obligación no puede existir sin que el deudor la acepte”3;
también se omitió el consentimiento de la otra parte4
1
Profesor de Derecho Civil de las Universidades Santo Tomás, Nacional, Católica y Rosario.
2
Mazeaud Henri y Léon. Lecciones de Derecho Civil, Parte 2da. Volumen I. Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1960.Pág. 151.
3
Claro S. Luis. Derecho Civil Obligaciones Tomo II. Imprenta Universal de Chile, Santiago,1986. Pág. 54.
4
En este mismo sentido Fernando Vélez afirma: “De aquí que pueda decirse que el artículo 1502 no debería
hablar de la persona que se obliga, para no dar a entender que no es necesario el consentimiento de la persona
respecto de la cual se obliga. En suma, para que existan las obligaciones de aquí se trata, es preciso que todas
las partes consientan, porque el acuerdo que constituye el consentimiento, no se tiene sino cuando la voluntad
de cada una se une a la de todas las otras”. Estudio Sobre el Derecho Civil Colombiano 2da. Edición. Tomo
 Álvaro Ortiz Monsalve 2

En realidad para que haya contrato o convención se requiere la

declaración voluntad de las partes que intervienen y no de una sola de
ellas, por está razón los códigos posteriores se han apartado de esa
concepción; así “El Código portugués de 1867 exige “el consentimiento
de los contratantes”, arts. 643 y 647 y siguientes; el Código italiano de
1865 habla del “consentimiento válido de los contratantes” art. 1104; el
Código español de 1889 se refiere también al “consentimiento de los
contratantes” art. 1261; la ley federal de las obligaciones de Suiza de 14
de junio de 1881, revisada en 1911, dice en el art. 1° que “el contrato se
perfecciona, cuando las partes han manifestado su voluntad
recíprocamente y de una manera concordante”5.

A su vez el Código Civil Venezolano establece en el art. 1141 “el

consentimiento de la partes” y el Código Civil de Quebec de 1991
establece en el art. 1385 “que un contrato se forma por el intercambio
de consentimiento entre dos personas capaces de contratar, a menos
que la ley no exija una forma particular como condición necesaria para
su formación, o a menos que las partes convengan para la formación del
contrato una forma solemne. Son también elementos de la esencia del
contrato la causa y el objeto”.

Definiciones técnicas del consentimiento las podemos encontrar en los

hermanos Mazeaud, para quienes “en el lenguaje jurídico, el
consentimiento, elemento esencial del contrato, es el acuerdo de
voluntad de las partes; se compone de dos elementos: la oferta o
policitación y la aceptación”6. Para Alessandri “es el acuerdo de
voluntades de dos o más personas con un objeto lícito”7.

Para Ruggiero “es el encuentro de dos declaraciones de voluntad que,

partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin común y se unen” 8.
Según Giorgi “es la manifestación recíproca del acuerdo completo de
dos o más personas con objeto de obligarse cada una a una prestación
respecto de la otra u otras; o bien con el de obligarse una o sólo algunas
para con la otra u otras que aceptan sin asumir ninguna obligación
correlativa”.9

VI. Imprenta París América. Pág. 29

5
Claro Soler. Obra citada Pág. 54
6
Mazeaud. Obra citada Pág. 147
7
Alessandri Arturo y Somarriva Manuel. Curso de Derecho Civil. Fuentes de las Obligaciones. Tomo IV.
Editorial Nascimiento. Santiago de Chile, 1942, Pág76
8
Diccionario de Derecho Privado. Tomo I Editorial Labor S.A. Barcelona – Madrid,1950. Pág. 1133
 Álvaro Ortiz Monsalve 3

Finalmente, definiremos el consentimiento como la conjunción de dos o

más declaraciones de voluntad de partes distintas, comunicadas entre
si, que tienen una finalidad común, así sus intereses no lo sean,
consistente en formar un contrato con obligaciones a cargo de todas los
que concurren a su celebración o de una solo de ellas.

Esta definición comprende no solo los elementos esenciales del

consentimiento, a los cuales nos referiremos en los acápites siguientes,
sino también la forma como se constituye y a su finalidad, que es
común a las partes que dan su consentimiento.

Esta finalidad común es la de generar obligaciones que estructuren un

contrato; si bien las partes pueden tener intereses o pretensiones
distintos (como sucede en los contratos de compraventa en los que una
parte quiere adquirir el dominio la cosa y la otra tiene su interés en el
precio), lo primordial es el acuerdo o concierto entre ellas para que
nazca el contrato como institución jurídica que las proteja y a su vez les
permita exigir el cumplimiento de las prestaciones a cargo de ambas
partes o de una de ellas.

También se desprende de esa definición la necesaria voluntad

declarada de las partes, de ambas, aún en los contratos de adhesión10,
para que pueda nacer al mundo del derecho el contrato y se comprenda
que su unilateralidad o bilateralidad es resultado de la pretensión o
pretensiones que se imponen recíprocamente a ambas partes o a una
sola.

2. ELEMENTOS

Para que exista el consentimiento se requiere de la existencia de dos o

más declaraciones de voluntad, que sean comunicadas, tengan una
finalidad común y que sean concordantes o se integren recíprocamente.

9
Giorgi Jorge. Teoría de la Obligaciones en el Derecho Moderno 2da. Edición. Tomo III. Editorial Reus S.A.
Madrid.1978. Pág. 118
10
Para Ordoqui Castilla, siguiendo a Mazeaud – Chabas, “en los contratos por adhesión no es posible
interpretar una voluntad común, por que no existe. Solo existe expresada la voluntad del predisponerte a la
que se adhiere la otra parte”. En realidad confunde la negociación del contenido del contrato con el fin
pretendido; ambas partes si quieren celebrar el contrato de que se trata. Ver Contratación Contemporánea.
Volumen II, Editoriales Palestra y Temis, Bogotá 2001, pagina 364.
 Álvaro Ortiz Monsalve 4

Para los hermanos Mazeaud son sólo dos: la existencia de voluntades

individuales y el concierto de esas voluntades11. En cambio Messineo
exige, además de la inicialmente señalada, que una declaración
presuponga a la otra, el encuentro de voluntades y la conciencia de las
partes sobre la formación de ese consentimiento12.

En realidad, estos últimos son innecesarios; al menos si se analizan los

contratos dentro de la normalidad del tráfico negocial o tráfico jurídico;
pero podrían ser útiles par explicar algunas situaciones particulares en
las que faltan esos elementos, en especial las declaraciones de voluntad
que no se hacen en serio (diferente de la reserva mental), tales como las
que se escuchan cuando se presenta una obra de teatro o que oyen los
estudiantes cuando un profesor dicta una clase, e incluso las que se
hacen en broma; entendida esta como la declaración que “se emite para
que no sea tomada en serio o, a lo más, para que siendo tomada
enserio, en un primer momento, el destinatario se percate de la broma
antes de que se sigan consecuencias de su error”13.

2.1. DECLARACION DE VOLUNTAD

La necesidad que se tiene para satisfacer necesidades de distintas

índole, especialmente las que implican una valoración económica y
susceptibles de negociación por acto ínter vivos, y que no pueden ser
colmadas en forma autónoma, exige la relación con otros sujetos;
supone además el conocimiento que estos tengan de la misma, y que
ambas quieran realizar conductas en orden a esa finalidad.

Se alude específicamente a uno de los elementos de la voluntad, cual es

la declaración, pues el solo querer o desear no es suficiente. Se requiere
de la manifestación que hagan las partes, para que el consentimiento
pueda formarse.

2.1.1. Teorías volitiva y declaracionista

En general, considerar a la voluntad como elemento esencial del

consentimiento no ofrece dificultad y a su alrededor se genera
consenso en los distintos tratadistas; acuerdo o consenso que

11
Mazeaud. Obra citada, Pág. 151
12
Messineo Francesco, Doctrina General del Contrato Tomo I Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos
Aires 1986, Págs. 95 y ss.
13
Albaladejo Manuel. Derecho Civil I, Volumen segundo. José María Bosch Editor. S.A., Barcelona, 1996,
Pág. 229
 Álvaro Ortiz Monsalve 5

desaparece y suscita las más arduas controversias (cuestión que Ferrara

ha llamado con gran razón “lucha épica”) cuando se entra a precisar si
lo vinculante es lo querido o lo declarado, el elemento interno o el
externo de esa voluntad; la teoría volitiva o la declarativa.

La prevalencia de lo querido, teoría volitiva o dogma de la voluntad, se

sintetiza en los siguientes términos: “Con Savigny a la cabeza considera
que la voluntad es el elemento principal del negocio jurídico: lo que el
derecho realiza y dota de consecuencias jurídicas es el querer del
individuo, mediante el cual se manifiesta la propia autonomía en el
campo de la vida social. Sin embargo, la voluntad, como estado interno,
necesita explicarse, hacerse sensible, y la declaración sirve a está
función exteriorizándola. La declaración, por tanto, es sólo un medio de
revelación, de manifestación; pero lo esencial, lo jurídicamente eficaz, es
la voluntad. Por eso, en el conflicto entre voluntad y declaración debe
prevalecer aquélla, y la declaración de una voluntad no verdadera es
tan sólo una apariencia de declaración”14.

La teoría declaracionista según Isay, citado por el mismo Ferrara, se

fundamenta diciendo “que el Código germánico ha aceptado la teoría
declarativa, haciendo depender de la declaración de voluntad las
consecuencias jurídicas, sin tomar en cuenta la intención del declarante.
Lo que despierta el interés del derecho, a juicio de este autor, no es el
proceso psíquico que se desenvuelva en el interior del agente, sino la
voluntad dirigida al comercio jurídico y adecuado a sus necesidades. El
comercio exige declaraciones de voluntad y ha de atenerse a lo que se
le presenta como expresión de un querer, pudiendo tan sólo inducir las
consecuencias de éste por la actitud de las partes. Y la declaración de
voluntad es, precisamente, lo que, visto a la luz de todas las
circunstancias, representa la actitud completa del agente. Así, pues, no
cabe tomar en consideración si la consecuencia que se saca de esa
actitud es o no verdadera”15

Los mismos defensores de la teoría volitiva conscientes de los

resultados que frente al tráfico negocial generaba su aplicación, dado su
carácter individualista que deja sin protección los intereses de los demás
asociados y lleva a la incertidumbre jurídica, atenuaron sus efectos. La
teoría de la culpa incontrahendo de Ihreing, que genera la
responsabilidad precontractual cuando por dolo o culpa de algunas de
14
Ferrara Francisco. La Simulación de los Negocios Jurídicos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid.
Pág. 2
15
Ferrara Francisco. Obra citada , Pág. 16
 Álvaro Ortiz Monsalve 6

las partes el negocio no se forma o se forma imperfectamente, es

producto de los efectos previsibles y perjudiciales del dogma de la
voluntad Windscheid se refirió a la necesidad de configurar
responsabilidad patrimonial a quien vulnere la buena fe de la otra parte
y le cause daños; es lo que se conoce como la teoría el compromiso
tácito de garantía, y terminó reconociendo la prevalencia de lo
declarado sobre el querer interno “sí la causa de la divergencia reside en
el dolo o en la culpa lata del declarante”16

De la teoría declarativa se dice por sus críticos, que conduce al rigor y al

formalismo jurídico y termina afectando los mismos intereses del tráfico
negocial por el carácter preponderante que se le da a la palabra.
Zitelmann, defensor de la teoría volitiva, sostiene que desde el punto de
vista psicológico no puede haber declaración sin el querer de voluntad y
que aquella no puede confundirse con el fin realmente querido.17

2.1.2 Prevalencia de la voluntad declarada

Diversas razones teóricas y de contenido práctico, que se desarrollan a

continuación, nos llevan a sostener que en el derecho Colombiano no
debe prevalecer lo interno sobre lo externo y que no puede ser tenido
en cuenta para restarle eficacia a los contratos, pues prevalece la
declaración externa, derivada, casi siempre, del mismo negocio y en
otros al margen del mismo, pero de todos modos manifestada..

En primer lugar, el aspecto normativo claramente así lo indica; el título II

del Libro IV de nuestro Código Civil se denomina “de los actos y
declaraciones de voluntad”, y el artículo 1502 establece condiciones
o requisitos “para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad.”. El Código de Comercio en el art. 871
consagra el principio de la buena fe y le concede fuerza vinculante a lo
expresamente pactado; establece: “los contratos deberán celebrarse y
ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligaran no solo a lo
pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la
naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad
natural”

El legislador específicamente se ha referido a la declaración de voluntad,

a lo declarado, a lo pactado y lo hace para señalarle unos contenidos
propios y unos efectos específicos; no le señaló efectos al elemento
16
Obra citada Pág. 9
17
Confrontar Ferrara obra citada, Págs. 9 y ss.
 Álvaro Ortiz Monsalve 7

interno, sino a lo externo, a lo declarado, no a lo querido. Y así debe

entenderse, por cuanto el elemento interno, lo querido, no produce
efectos jurídicos por si solo ni puede tener efectos vinculantes con otros;
el discernimiento y la intención son de índole psicológica y por si mismos
y en solitario no trascienden al ámbito jurídico.

El tratadista Lafont Pianetta señala sobre el tema: “Es falso que la

voluntad por si misma produzca efectos jurídicos; la voluntad como tal
no indica sino querer algo para satisfacer intereses. Decir que la
voluntad produce lo efectos jurídicos (dogma de la voluntad), es hacerla
caer en una vaguedad, pues comprendería, además de los fines
jurídicos, los materiales y sicológicos. Estos últimos mientras no se
objetivicen en una conducta no pueden tener mayor influencia en las
esferas jurídicas privadas. Es más, el hecho psíquico por su naturaleza
incontrolable no puede ser esencia del negocio jurídico”18.

En segundo término, por losefectos prácticos no puede desconocerse

que el tráfico mercantil así lo exige; la seguridad jurídica también lo
impone; quien recibe una declaración de voluntad no sólo espera, sino
que sabe que lo determinante es su contenido y con base en el mismo
puede vincularse o dejar de hacerlo, mas no sobre lo que no conoce ni
percibe; lo apto y seguro proviene de lo declarado; la buena fe simple,
desde el punto de vista pasivo, lo lleva a la creencia sobre la lealtad,
rectitud y honestidad de quien emitió esa declaración.

Lo interno no aparece en el contrato, ni es la sustancia del mismo, tal y

como lo señala Albaladejo: “La sustancia del negocio no lo es la
voluntad, sino la declaración (de voluntad) en su forma exterior u
objetiva. La declaración no es la servidora o el medio exteriorizador de la
voluntad, sino que es lo fundamental, porque la voluntad mientras que
permanece interna sólo es algo preparatorio de la formación del acto
volitivo que se objetiva en la declaración, objetivación del querer, el
cual, fuera de ésta, es como si no existiese. Además de que únicamente
es susceptible de ser conocida la voluntad contenida en la declaración –
voluntad declarada-, y la seguridad del tráfico y el respeto a la buena fe
que debe presidir los negocios exigen que sea inoperante una voluntad
(interna) que los demás no han conocido ni podido conocer”19.

18
Lafont P. Pedro, Negocio Jurídico. Antecedentes Romanos en Nuestra Legislación, Editorial Ediciones
Cosmos, Bogota, 1976, Pág. 32.
19
Albaladejo Manuel. Derecho Civil I, Introducción y Parte General. Volumen 2°. 14ª Edición. Pág. 220
 Álvaro Ortiz Monsalve 8

El sistema Jurídico Colombiano, en materia de derecho privado, presume

válidos los negocios y contratos y solamente son declarados nulos
cuando un juez encuentre debidamente probadas las causales taxativas
que permiten desconocerles sus efectos vinculantes; es más, en materia
de los vicios, no del consentimiento como equivocadamente lo señala el
legislador y se sostiene por muchos, sino de la voluntad, los Códigos
Civil y de Comercio parten del supuesto de validez del negocio, por
cuanto consideran que la declaración es vinculante y sólo a una de las
partes le otorga facultades para reclamar la rescisión o anulación del
contrato.

La regla general es la vinculación y eficacia de la declaración de

voluntad; lo excepcional es la rescisión, pero, como veremos a
continuación, en los vicios de la voluntad y demás situaciones en las
que se ha venido sosteniendo la prevalencia de lo interno, o bien no hay
consentimiento o en realidad no están referidos únicamente al elemento
interno; en otros casos la discrepancia sólo se da si la voluntad interna
es también conocida, así sea por fuera del negocio, razón por la cual no
es propiamente interna de la parte, ya que nadie la conocería y nada
podría probarse.

El error de hecho sobre la naturaleza del contrato que se presenta, para

citar el ejemplo del Código Civil, “si una de las partes entendiese
empréstito y la otra donación”, en realidad impide la formación del
consentimiento y no tiene relevancia tratarlo como una afectación de la
voluntad en su aspecto interno, pues el contrato no se forma debido a la
falta de integración o concordancia en las declaraciones de voluntad e
impide que la finalidad pretendida se configure; no hay consentimiento y
en consecuencia no se trataría de prevalencia de lo interno sobre lo
declarado. A éste respecto Planiol y Ripert sostienen: “Una parte
propone a otra entregarle una cosa y se la remite, pero una de ellas cree
que se trata de una donación, cuando la otra tiene la intención de hacer
un simple préstamo o depósito. No hay contrato, porque ambas partes
han querido cosas diferentes: sus voluntades no se han encontrado, y
ningún acuerdo se ha formado.”20

Igual acontece en el error sobre la identidad del objeto; según los

autores citados se “trata, por ejemplo, de la venta de un caballo, pero
mientras el vendedor quería deshacerse de determinado caballo que
tiene actualmente en su cuadra el comprador quería adquirir otro. No
20
Planiol M. Ripert G. Tratado Elemental de Derecho Civil, Teoría General de los Contratos, Contratos
Especiales, Editorial Cárdenas Editor y Distribuidor, México 1983 Primera Edición, Pág. 53.
 Álvaro Ortiz Monsalve 9

hay consentimiento, puesto que no hay acuerdo; se trata de un error y

el contrato no ha podido formarse”21.

Cuestión distinta es que el legislador Colombiano haya considerado que

se genera una nulidad de estos negocios y que de manera equivocada
regule esos errores como generadores de nulidades relativas y se haya
prescindido en estos casos, y en los demás errores fundados en los
motivos, de la teoría del error obstativo que hacen el contrato
inexistente.

En el error en consideración a la persona puede decirse que

teóricamente se está protegiendo el elemento interno de quien quiso
contratar, pero debe considerarse que éste error para que pueda
declararse probado debe ser excusable y que de todas maneras lo
declarado va a producir efectos jurídicos, ya que genera para quien lo
causó la obligación de reparar el daño. El inciso segundo del artículo
1512 dice: “Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha
contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que
de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”.

Como uno de los requisitos para que los demás errores que tienen
virtualidad de generar rescisión es el de ser comunicados, es decir
compartidos -que ambas partes incurran en el mismo-, es difícil en la
práctica encontrar consentimientos viciados, y si a eso unimos que el
error debe ser excusable, concluiremos que la preponderancia de lo
interno en la práctica no se presenta.

Sobre el dolo contractual, como vicio de la voluntad, precisamos que en

realidad se sanciona el aprovechamiento que hace una parte de la otra.
Quien a través de maniobras, artificios o reticencias induce al otro a
contratar verá sancionada su conducta con la pérdida de efectos del
contrato si la otra parte interpone la acción de nulidad. Podrá sostenerse
que ésta nulidad se genera por vicio de la voluntad en el elemento
interno, pero creemos que así no lo es, por cuento en el sistema jurídico
colombiano el dolo proveniente de un tercero no genera nulidad sino
acción de perjuicios contra quienes lo fraguaron o se aprovecharon de él
(C.C. 1515). Luego lo que se protege no es el elemento interno de quien
por dolo incurre en error.

En la fuerza o violencia moral se presenta la ausencia de libertad y no

puede hablarse de prevalencia de lo realmente querido sobre lo
21
Planiol M. Ripert G. Obra citada, Pág. 53.
 Álvaro Ortiz Monsalve 10

declarado; la persona violentada o intimidada termina aceptando en su

voluntad interna lo que se le exige, por temor a un mal irreparable y
grave y luego la exterioriza, es decir declara lo que quiere.

Cuando se trata de violencia física no hay declaración de voluntad; quien

actúa no es la persona violentada. Ni siquiera hay elemento interno,
para que pueda plantearse una discrepancia con lo declarado, que por
supuesto tampoco puede existir.

Respecto de la reserva mental, entendida como “ la discrepancia

consciente entre lo declarado y lo realmente querido, proveniente de
una sola de las partes, es querer la declaración de la voluntad, pero no
querer los resultados”22, sostenemos con los hermanos Mazeaud que “en
verdad, el problema no es susceptible de plantearse; porque resultaría
imposible probar una voluntad interna contraria a la voluntad
declarada”23; en consecuencia, no hay una situación práctica de la
prevalencia de lo interno sobre lo declarado. Ahora, si ase aceptara que
sí se puede probar lo realmente querido, el medio idóneo no sería la
palabra del declarante sino un hecho externo en el que la reserva
aparezca plasmada y entonces, se concluirá que la reserva fue
manifestada, es decir declarada.

En los negocios simulados, en virtud del principio de la buena fe se

protege a los terceros que desconocían la disconformidad entre lo
declarado y lo querido por las partes y lo aparente, es decir, lo declarado
los vincula. Ya para las partes prevalece lo que ellas quieren; nada
distinto al conocimiento de lo que recíprocamente se han declarado. No
se trata, entonces, de un simple elemento interno de las partes sino de
la voluntad real y conocida por ambas, que deviene de las
declaraciones mutuas que se han hecho. Esta es la razón para la eficacia
probatoria de los contradocumentos establecida en el art. 1766 del
Código civil colombiano.

Si la simulación es absoluta, ambas partes saben y conocen que no se

quiere realmente celebrar el contrato; en la relativa ambas partes
conocen lo que realmente quieren, porque ha habido declaraciones de
esa voluntad. Tradicionalmente se habla de prevalencia de lo querido
sobre lo declarado, pero se olvida decir o tener en cuenta que lo
realmente querido también ha sido declarado por las partes y que se
oculta o esconde para engañar a terceros.
22
Ortiz M. Álvaro. Manual de Obligaciones, Editorial Temis, Bogotá, 2003, Pág. 41
23
Mazeaud. Obra citada pagina 136
 Álvaro Ortiz Monsalve 11

Finalmente, se dice que en el derecho colombiano prevalece el elemento

interno sobre lo declarado, porque el artículo 1618 del C.C. establece:
“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
ella mas que a lo literal de las palabras”.

Nada mas alejado de la realidad, por cuanto en la interpretación del

contrato la primera regla enseña que " debe tenerse en cuenta la buena
fe de los agentes declarantes y de los destinatarios de la declaración”,
según lo expresa Ordoqui Castilla24. Lo cual significa que lo acordado
por las partes es lo primero que debe observar el intérprete, según lo
sostiene Scognamiglio, citado por el mismo autor.

Y si a eso agregamos que la segunda regla referida al principio de la

conservación del contrato o de interpretación a favor de la validez del
contrato implica que. “no es posible cambiar ni agregar nada a lo
acordado por las partes”, se termina aceptando la prevalencia de lo
declarado, es decir, se presume que las declaraciones de voluntad
plasmadas en el contrato son la voluntad de las partes.

Además de lo anterior, debe tenerse muy claro que la intención de los

contratantes no es la subjetiva o particular de cada uno de ellos, sino la
que se refleja necesariamente en lo declarado y que configura una
realidad distinta de cada voluntad individualmente considerada; así “se
descarta la intención individual, el simple ánimo, el pensamiento, la idea
interna. Son irrelevantes las reservas mentales, como las intenciones no
declaradas. La intención común implica la conjunción de dos
declaraciones que conforman una distinta a las otras dos anteriores. No
se interpreta la intención o voluntad de cada parte sino la intención
común (objetivizada)”25.

Agregamos que si la aplicación de ésta regla de interpretación exige que

se conozca claramente la intención de los contratantes, necesariamente
debe partirse de la prueba de esa intención y la única manera de
probarla es acudiendo a elementos externos, y no al elemento interno
de contenido psicológico que es de imposible conocimiento, además de
inescrutable. Significa lo anterior que la única manera de interpretar la
intención de las partes es la de acudir a lo que ellas hayan manifestado
o declarado. De otra manera, únicamente es posible aplicar ese artículo

24
Según lo expresa Ordoqui Castilla en la obra ya referenciada, Pág. 348.
25
Ordoqui Castilla.Obra citada, Pág. 356.
 Álvaro Ortiz Monsalve 12

en la medida en que de lo expresado por las partes surja claramente lo

intencional.

Ahora, si el texto no es claro hay que acudir a las demás reglas de

interpretación en las que se advierte prevalencia de lo declarado (C.C.
arts. 1620, 1621, y 1622); también lo determinante es lo declarado
cuando se trata de cláusulas ambiguas, porque éstas cláusulas
necesariamente son declaradas y deben tenerse en cuenta entendidas
ya en favor del deudor, ya en contra de quien la redactó, siempre y
cuando éste último no haya explicado su contenido (C.C. artículo 1624).

2.1.3. Clases de declaración

Si se entiende por declaración de voluntad toda “conducta humana

externa y consciente que según los usos sociales permite inferir la
voluntad”26, es ineludible que debe ser exteriorizada para que pueda
ser conocida. Lo usual es que se utilice el lenguaje oral o escrito u otras
formas, signos, “como la inclinación de cabeza como signo de
afirmación, golpe de martillo usado en la subasta”27 u otras conductas,
acciones u omisiones, que según el tráfico jurídico son entendidas o
interpretadas como idóneas para dar por manifestada esa declaración.

Esa voluntad exteriorizada puede dirigirse a personas determinadas o

indeterminadas y ser recibidas directamente por su destinatario o
requerir de un medio trasmisor. Se dice entonces por la doctrina, que
hay declaraciones de voluntad expresas, tácitas y presuntas, recepticias
y no recepticias, directas e indirectas.

Se entiende por declaraciones recepticias de voluntad las que son

exteriorizadas y dirigidas a las personas que pueden resultar vinculadas,
para que sean conocidas por estas. La oferta de contrato y su
aceptación se consideran de esta clase.

Las no recepticias son aquellas exteriorizadas, y que tienen eficacia

independientemente de que sean dirigidas a quienes pueden resultar
afectados; como por ejemplo el testamento. En estos casos produce
efectos con su sola emisión
26
Valencia Zea A., Ortiz Monsalve A. Derecho Civil, Parte General y Personas, Editorial Temis, Bogotá,
2002, Pág. 454
27
Enneccerus L. Kipp T., Wolf M. Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Parte General, Bosch, Casa Editorial
S.A., Barcelona, 1981, Pág. 175
 Álvaro Ortiz Monsalve 13

La declaración es expresa, según el criterio subjetivo, si quien la

exterioriza lo hace con la finalidad directa de dársela a conocer a su
destinatario; desde el punto de vista objetivo es la realizada valiéndose
de los medios que bien por su naturaleza o por el uso social o por
acuerdo entre las partes tienen la connotación de ser expresión de
voluntad; por ejemplo las palabras, los escritos, ciertos signos o
comportamientos.

Se considera tácita desde el punto de vista subjetivo cuando se

exterioriza una conducta que no tiene por fin directo hacer conocer la
voluntad. Y desde el punto de vista objetivo todo comportamiento que
sin tener la función propia de exteriorizar la voluntad, si permite
comprender que se está haciendo; se trata de una deducción necesaria,
sin ambigüedad.

El Código civil colombiano señala como formas de aceptación tácita la

derivada de conductas o comportamientos ejecutados por un heredero,
siempre que demuestran claramente su comportamiento de tal (art.
1298). Si una de las partes cumple con sus obligaciones después de
celebrado un contrato con vicios de la voluntad (art. 1754), se considera
que el negocio lo ha confirmado o convalidado, no ratificado, porque
esta tiene como finalidad “aprobar un negocio celebrado por una
persona sin poder de representación o que se extralimita en sus
poderes”28. El Código de Comercio en el artículo 854 consagra la
aceptación tácita de la oferta

También existen las declaraciones presuntas cuando la ley establece

que determinada conducta se considere como una declaración de
voluntad. Se trata de unas presunciones legales que admiten prueben
contrario.

El silencio bajo determinadas circunstancias configura una declaración

de voluntad si se considera una omisión. Pero está no es la regla
general, es lo excepcional, y sólo tiene lugar cuando las partes
expresamente han señalado que configure declaración de voluntad, o
cuando la ley expresamente lo establece y cuando los hechos o
circunstancias fácticas que lo acompañan permiten atribuirle tal
carácter.

28
Ver Valencia Zea Ortiz Monsalve , Obra citada, Pág. 541
 Álvaro Ortiz Monsalve 14

Así el Código Civil en el art. 2151 establece “las personas que por su
profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a
declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo de una
persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su
silencio se mirará como aceptación. Aun cuando se excusen del encargo,
deberán tomar las provincias conservativas urgentes que requiera el
negocio que se les encomienda”. También el Código del Comercio lo
consagra en art.1270, para ciertos actos relacionados con la ejecución
del mandato: “si el mandante no respondiere a la comunicación del
mandatario en un término prudencial, su silencio equivaldrá a
aprobación, aunque el mandatario se haya separado de sus
instrucciones o excedido el límite de sus facultades”.

La razón de ser de la eficacia del silencio en estos casos es la siguiente:

“en ocasiones existe para una persona la obligación de hablar; que el no
cumplir esa obligación, es decir, el guardar el silencio puede causar
perjuicios a otra persona, o crear una situación de incertidumbre; por tal
motivo la ley permite deducir una voluntad tácita del no cumplimiento
de dicha obligación. Por ejemplo, en el caso del art. 1290, entiende la
ley que cuando un asignatario no dice si acepta o repudia, se debe a que
no tiene interés en la herencia y permite deducir la voluntad de
repudiación; en el art. 2151 autoriza deducir la voluntad tácita de
aceptación, pues, de lo contrario, se podrían ocasionar graves perjuicios
a quien hace la oferta; y en los otros ejemplos se permite deducir una
autorización, ya que lo normal es que cuando en presencia o con el
conocimiento de el titular de un derecho, otro se entromete en la esfera
de sus actividades, el dueño rechace tal intromisión”29

La voluntad se considera directa cuando los destinatarios la conocen

porque deviene o llega de quien la exterioriza, y es indirecta si es
conocida por un medio distinto a la propia declaración, como por
ejemplo es trasmitida por un tercero, mensajero u nuncio o por un
telegrama que es una reproducción del escrito original

Para la doctrina Italiana y extranjera, que desarrolla esta clasificación, la

importancia se traduce en el carácter vinculante de lo trasmitido cuando
no corresponda a lo declarado. Tiene carácter vinculatorio si el
declarante es responsable del hecho, bien por falta de control o bien por
utilizar un medio trasmisor no idóneo. No lo tiene en caso contrario, pero
si da lugar al pago de perjuicios.30
29
Valencia Zea A. Ortiz Monsalve A. Pág.456
30
Albaladejo. Obra citada, Pág. 170
 Álvaro Ortiz Monsalve 15

2.2 COMUNICACIÓN DE LAS DECLARACIONES DE VOLUNTAD.

Para que se forme el consentimiento no basta la existencia de una

declaración de voluntad ni la sola emisión; se requiere que sea conocida
por su destinatario, que llegue a su “esfera jurídica”.

Cuando se trata de una declaración verbal y directa que tiene lugar

entre presentes, una vez se efectué la declaración se considera
comunicada, es decir, en el acto; igualmente así acontece cuando se
hace por teléfono o empleando un medio equivalente que transmita el
contenido de viva voz. Si es indirecta y se hace por un mensajero o
nuncio, se entiende comunicada cuando este trasmite su mensaje al
destinatario.

Para precisar el cumplimiento del requisito de la comunicación entre

personas que no están presentes ni se comunican por teléfono o por un
medio equivalente, surgen ciertas dificultades que la doctrina ha tratado
de superar estableciendo nuevos criterios o teorías, cuales son los de la
manifestación, expedición, recepción y de la información o cognición.

Para la primera teoría o criterio, la manifestación, toda declaración de

voluntad se entiende comunicada cuando se incorpora en el escrito, sin
que se requiera de ningún otro hecho.

La teoría o criterio de la expedición va mas allá y considera que la

declaración de voluntad está comunicada cuando además de
incorporarse en un escrito, este se envía por un medio apto para ponerla
en conocimiento del destinatario; la entrega al empleado de correo o el
envió de fax, o el envió del correo electrónico, ya escrito, son los
momentos que permiten decir que se comunicó. No basta la sola
inserción o puesta en el medio de comunicación, sino que efectivamente
este se utilice, se accione, sin interesar si ha sido recibida o conocida
por el destinatario.

La teoría o criterio de la recepción ya exige que el destinatario reciba el

documento que contiene la declaración de voluntad. No es suficiente,
por tanto, la elaboración y su expedición o envió y se requiere que
llegue el documento al lugar y a un medio idóneo que esté al alcance del
destinatario, como puede serlo su oficina, el buzón de correo o la casa
de habitación. Así llega a su esfera jurídica o esfera de poder, lo cual
 Álvaro Ortiz Monsalve 16

supone que haya tomado conocimiento. No se requiere que se entere de

su contenido.

Finalmente, la teoría de la información o de la cognición señala que el

requisito de la comunicación de la declaración de voluntad se cumple si
el destinatario se entera del contenido de la declaración de voluntad que
le ha sido enviada.

El Código Civil no regula estos asuntos; el Código del Comercio sí los

aplica en la regulación de la oferta y de la aceptación, como
declaraciones de voluntad que se integran para formar el contrato si es
de contenido consensual y que por analogía se aplican a los contratos
civiles y demás negocios.

Específicamente en el art. 864 del Código del Comercio que define el

contrato como “un acuerdo entre dos o más personas para constituir,
regular o extinguir una relación jurídica patrimonial”, se consagra la
teoría de la recepción, en el momento en que el proponente “reciba la
aceptación de la propuesta”.

Por la dificultad de la prueba de este hecho y para mantener el equilibrio

entre las dos partes, el inciso 2° de ese artículo establece una
presunción legal consistente en dar por probada la ocurrencia de la
recepción si el destinatario prueba “la remisión de ella” dentro de las
términos convenidos o supletorios que la ley señala para aceptar la
oferta. No es que el legislador consagre la teoría de la expedición sino
que está relevando al aceptante de probar el hecho de la recepción. Y
no habrá contrato si el oferente prueba que no recibió la declaración de
aceptación por un hecho extraño que no le es imputable.

El Código de Comercio también establece que puede haber aceptación

tácita de una oferta con los mismos efectos de la expresa (art.854); lo
cual está conforme con lo dicho anteriormente sobre clases o formas de
la declaración de voluntad. Como el legislador agrega que esos efectos
de aceptación se producen “siempre que el proponente tenga
conocimiento de tal hecho” dentro de los términos convenidos o de ley,
consideramos que simplemente se reitera el requisito de comunicación
de la declaración de aceptación, sin que se trate de la consagración de
una teoría o criterio distinto al de la recepción; pues queda por
determinar cuándo en realidad las declaraciones se combinan o integran
dando lugar al nacimiento del contrato consensual. Como ese artículo no
lo señala, necesariamente tiene que concluirse en los mismos términos
 Álvaro Ortiz Monsalve 17

del art.864, esto es, cuando el oferente tenga conocimiento, es decir,

recepcione en su esfera jurídica el hecho inequívoco de ejecución.

2.3 FINALIDAD COMÚN E INTEGRACIÓN Y FORMACIÓN DEL

CONSENTIMIENTO

Comunicada la declaración, su destinatario puede optar por guardar

silencio o responder emitiendo la suya, que bien puede ser un simple
rechazo o negativa a obligarse, o una aceptación o una declaración
divergente en los contenidos.

Solamente cuando ambas declaraciones se integren recíprocamente o

combinen o complementen, el consentimiento se ha formado; y eso
ocurre para el caso del silencio si en el caso específico la ley o las partes
o las circunstancias fácticas que lo acompañan, tal como se dejo
plasmado anteriormente, permitan atribuirle el carácter de declaración
de voluntad. También operaria con la simple aceptación que, desde
luego, debe ser comunicada

Si la declaración dada se integra recíprocamente, se combina con la

recibida en la finalidad común de generar obligaciones a cargo de
ambas partes o de una sola de ellas, el consentimiento se ha formado.

Usualmente se dice que ha surgido la voluntad contractual o voluntad

común, afirmación que en estricto sentido no corresponde, ya que cada
parte en los contratos llamados de contraprestación no sólo continúa
con su propia voluntad sino con intereses o prestaciones distintas.
Messineo explica claramente está situación en los siguientes términos:
“identidad de contenido de las voluntades en las dos partes no existe en
el contrato; el fenómeno de la voluntad de contenido idéntico, como
suma de varias voluntades es propio del acto colectivo. En cambio, se
enuncia una cosa exacta cuando se dice que, en el contrato, las
voluntades de las dos partes se implican mutuamente, se integran, la
una con la otra y son –según una expresión del lenguaje matemático-
complementarias, porque cada una de ellas tiene en sí lo que falta a la
otra. Por lo tanto, se pueden calificar como complementarios también
los intereses singulares que los dos contratantes persiguen con el hecho
de servirse del instrumento “contrato”. Pero las voluntades (y los
intereses) son complementarios, precisamente porque cada una es de
contenido diverso y porque el futuro comportamiento de una de las
 Álvaro Ortiz Monsalve 18

partes encuentra su integración en el comportamiento de la otra, a los

efectos de la consecución del resultado del contrato en conjunto”31

No obstante lo anterior, hoy en día el consentimiento se forma en

algunos eventos sin que exista una declaración de voluntad en los
términos anotados, por ejemplo cuando se adquiere un periódico o
ciertos bienes de un dispensador de los mismos, después de introducir el
valor señalado, o en el caso de los establecimiento de comercio que
exponen ciertos bienes para que el cliente los tome para consumirlos o
llevarlos.

En estos casos, mencionados ambos por Karl Larenz, se trata de una

actuación de voluntad, “pues los actos de cumplimiento, de apropiación
o de utilización que al respecto se consideran no están destinados a
manifestar a otros una voluntad de producir efectos jurídicos. Tienen por
objeto un fin directamente práctico, y no, a diferencia de una
declaración de voluntad no recepticia –así, el testamento-, la
manifestación de la voluntad de poner en vigor efectos jurídicos. No
obstante, si de ellos puede inferirse la existencia de una voluntad de
aceptación (latente), es debido a que en general sólo con ese requisito
tienen un fin comprensible y pueden efectuarse justificadamente,
habiendo de suponerse, en la duda, una actuación legítima”.32

Finalmente, formado el consentimiento surge el contrato, si el legislador

no ha establecido la necesidad de formalidad alguna o las partes
tampoco la han pactado. De lo contrario, la actuación subsiguiente es la
de cumplir con esas solemnidades o formalidades. Para que el contrato
se perfeccione o para dar lugar a los llamados contratos preparatorios,
que por su importancia deben ser estudiados en capítulo separado.
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• CLARO S, Luis. Derecho Civil Obligaciones Tomo II. Imprenta
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31
Messineo Francesco, Obra citada. Pág.100
32
Larenz. Kart. Derecho Civil Parte General Editorial.Editoriales del Derecho Reunidas. 1978. Pág. 728
 Álvaro Ortiz Monsalve 19

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