Facultad de Postgrado de la UEES, Maestría en Derecho Constitucional

ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA JUSTICIA INDÍGENA

ECUATORIANA EN RELACIÓN CON LA JUSTICIA INDÍGENA
PERUANA Y BOLIVIANA.

La Justicia Indígena en el Ecuador.

Desde tiempos milenarios los pueblos indígenas de nuestro país han ejercido
prácticas y costumbres basadas en el derecho consuetudinario en donde la
administración de la justicia indígena forma parte de este derecho, porque aunque
no esté normada, esta justicia tiene sus propios preceptos, objetivos,
fundamentos, características y principios.

El Ecuador es reconocido como un país pluricultural y multiétnico desde la

Constitución de 1998 en donde se registraban 15 sistemas jurídicos; 14 son de
pueblos y nacionalidades y 1 del sistema oficial u ordinario. En los pueblos
kichwas los sistemas jurídicos son diferentes, encontrándose que en los pueblos
de los Huaroanis y Achuars existe la pena de muerte en determinados conflictos.

El objetivo del derecho indígena es conservar la armonía, la paz y el equilibrio

entre los miembros de la comunidad, sus autoridades son las propias del lugar y
de su pueblo.

La justicia indígena tiene un procedimiento especial propio, sus sanciones son de

carácter social, curativo y permiten la reintegración del infractor a la sociedad, no
irrespetan los derechos humanos y lo más importante, es oral, rápida, gratuita y de
participación colectiva.

Así mismo el convenio 169 de la OIT1 en donde se da un nuevo modelo de

juridicidad en el marco de un nuevo modelo de estado Pluricultural.

En la Constitución Política de 1998 en el Art. 83, pronuncia: Los Pueblos

indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales y los
pueblos negros o afro ecuatorianos, forman parte del estado ecuatoriano, único e
indivisible”.2

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El Art.84 disponía que: “El estado reconocerá y garantizará a los pueblos

indígenas, de conformidad con esta constitución y la Ley, el respeto al orden
público y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos”. Conservar
y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de
generación y ejercicio de la autoridad”.

La actual constitución de nuestro país en su Art. 171 faculta que: “ las autoridades
de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones
jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio,
dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las
mujeres. El estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígenas sean
respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán
sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de
coordinación y cooperación entre las jurisdicción indígena y la jurisdicción
ordinaria”.3

Para hablar de derecho indígena es imprescindible conocer sobre el pluralismo

jurídico, el mismo que permite reconocer la existencia de diferentes sistemas
jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico. En otras palabras se denomina
sistema jurídico a los sistemas de normas, instituciones, autoridades y
procedimientos que permiten regular la vida social.

El pluralismo jurídico es justificado por la existencia de diversas culturas, cada una

con su propia identidad y coherencia para concebir el orden, la seguridad, la
igualdad y la justicia.

Al hablar de justicia indígena hablamos de derecho consuetudinario como su

sustento: “ como un derecho no escrito que está basado en la costumbre jurídica,
la cual crea precedentes, esto es la repetición de ciertos actos jurídicos de manera
espontanea y natural que por la práctica adquiere fuerza de ley, otorgando un
consentimiento tácito repetido por su largo uso”.4

Para entender mejor el concepto de derecho indígena, la Confederación de

Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE) establece la siguiente definición:

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“ Para nosotros los indios, el derecho indígena es un derecho vivo, dinámico, no

escrito, el cual a través de un conjunto de normas regula los más diversos
aspectos y conductas del convivir comunitario. A diferencia de lo que sucede con
la legislación oficial, la legislación indígena es conocida por todo el pueblo, es
decir, existe una socialización en el conocimiento del sistema legal, una
participación directa en la administración de justicia, en los sistemas de
rehabilitación que garantice el convivir armónico”.5

Características del derecho indígena.

Dentro de las características del derecho indígena encontramos la Concepción

Cosmogónica filosófica que manifiesta que cada pueblo cuenta con su
pensamiento filosófico, que guía la convivencia social de sus miembros,
sustentado en el pasado histórico. Para el pueblo indígena andino, el tiempo es
circular, cada período llega a eliminar lo malo, curar lo enfermo. Así su concepción
espiritual cósmica creía en una renovación constante, teniendo como madre a la
tierra.

Esta concepción influye en el derecho de los pueblos indígenas, reflejándose en la

armonía social de respeto a todos los integrantes de la familia comunitaria liderada
por los mayores, quienes protegen el equilibrio social.

En el derecho indígena se maneja el mecanismo de la oralidad, mediante la

transmisión vivencial de generación en generación, aunque algunas normas han
sido reformadas y otras asimiladas a lo largo del tiempo, por ejemplo, la utilización
de ortiga en los niños, el látigo y las rampas de penco en los cuerpos de los
adultos, y el baño de agua fría, por citar algunos y por ser los mas conocidos.

Principios en la definición del derecho indígena.

Son principios del derecho indígena los siguientes:

1.-La fuente del derecho indígena.

2.- La naturaleza.

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3.- El status; y,

4.- Sus límites.

Elementos del derecho indígena.

El derecho indígena cuenta con elementos básicos para ser considerado como
derecho en donde se observa lo siguiente:

Las autoridades de los pueblos indígenas son los encargados de velar el

bienestar, la tranquilidad y la paz social de la comunidad. Dentro de ella
encontramos las autoridades unipersonales y pluripersonales. Dentro de la familia
es el padre quien ejerce la autoridad e impone el respectivo castigo; en otros
casos, es el abuelo quien imparte la justicia. En otros pueblos el presidente de la
comunidad es el encargado de solucionar las alteraciones.

Las autoridades pluripersonales actúan en conflictos mayores y son el cabildo y

directivos superiores de la comunidad. Si la falta es grave es la asamblea general
el organismo superior encargado de proveer justicia.

Para ser autoridad indígena es necesario residir en la comunidad, estar casado,

ser personas respetadas, haber trabajado en la comunidad y tener experiencia y
conocimiento fuera del mundo indígena para tramitar ayudas a la comunidad,
además debe de ser honrado, respetado y ser reconocido como líder, por lo
general son hombres, sin embargo hoy en día las mujeres también ejercen esa
función.

El derecho indígena cuenta con normas y preceptos que son aplicados a todos por
igual, sin preferencias, discrimen y resentimientos.

Las sanciones se realizan de acuerdo a la falta cometida, es decir desde consejos

impartidos por los mayores hasta la utilización del látigo y otros elementos. Cabe
recalcar que estas normas buscan el equilibrio social reinante en la comunidad.

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El proceso de juzgamiento es ligero, la oralidad es la norma del proceso, veredicto

que será anotado en un acta cuando el infractor se compromete a compensar al
ofendido.

La justicia Indígena en el Perú.

El Dr. Roque Roldán clasifica la legalidad indígena en cinco momentos:

La primera fase representada por la institucionalidad incaica que tenía plena

vigencia a la llegada de los españoles.

La segunda fase la imposición de las leyes de la guerra de la guerra de la

conquista.

La tercera la elaboración, adopción y difusión de una frondosa legislación de la

corona para sus colonias en América.

La cuarta en el siglo XIX inspirada en las ideas liberales que dio origen a la
construcción de los estados-nación que procuraban la asimilación de las
poblaciones indígenas a los nueve órdenes de la época.

La quinta a partir de la constitución de 1920 en el que el estado Peruano otorga a

las comunidades y pueblos indígenas la posibilidad de mantener al menos en
parte sus espacios territoriales, el reconocimiento de su cultura, su forma de
organización y de administración de justicia en el ámbito comunal.

Diferencias entre la Justicia Indígena Peruana respecto de la

Ecuatoriana.

A lo largo de la historia se encuentra que las características más notables del

régimen incaico se basan en elementos consuetudinarios, religiosos y morales,
Distinguiéndose con claridad las diferencias entre sociedad y estado, así como
también entre el derecho y la moral, también se elevaron las normas éticas de
carácter particular a deberes de carácter público.

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Los principios jurídicos establecidos en el régimen incaico se basaron

generalmente al régimen de España y Portugal que se dividían las jurisdicciones
políticas de América en donde se comprometían a los emperadores de ambos
reinos a la difusión del Cristianismo en los nuevos dominios y asegurando los
diezmos a favor de la iglesia.

Encontramos también las llamadas Leyes de Burgos en donde se reconocía la

libertad de los indios y se recomendaban medidas especiales de protección, por
otro lado se dio vía libre a los repartimientos y las encomiendas entendida como
una servidumbre benévola sobre los indios para disponerlos y constreñirlos a la
perseverancia en el trabajo y la virtud.

Otra marcada diferencia es que las disposiciones de la corona no tenían aplicación

en la vida de los pueblos, ya que los indígenas eran despojados de sus tierras y se
les daba la condición de esclavos o en el mejor de los casos de siervos de los
conquistadores.

A diferencia de la legislación ecuatoriana en donde todos los ecuatorianos son

tratados con igualdad en cuanto a los derechos de participación ciudadana, en el
Perú se les desconoce ese derecho, aunque durante el siglo XIX se les haya
reconocido ese derecho de manera nominal no real, exigiéndoles que para
alcanzar el status de ciudadano además de los requisitos de edad o de
matrimonio, se sumaban el de saber leer y escribir, tener propiedad raíz, ser jefes
de taller, ejercer alguna profesión o arte con título público o pagar alguna
contribución.

Se puede observar que en el régimen incaico peruano existe una marcada

discriminación hacia los indígenas a diferencia de la nuestra en donde
encontramos un alto porcentaje de indígenas que tienen una profesión, que son
representantes políticos de su pueblo y de su comunidad.

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La Justicia Indígena en Bolivia.

Según Oscar Correas el derecho indígena, “es el conjunto de normas que tienen
eficacia en comunidades que han sobrevivido a la opresión del estado moderno,
es un fenómeno que los sociólogos del derecho denominan “pluralismo jurídico”,
es decir, un caso en que coexisten dos o más sistemas normativos en un mismo
territorio”.6 A diferencia del derecho del estado que es el conjunto de normas
jurídicas, dotadas de poder coercitivo, compulsivo y originado por autoridad
competente reconocida por el estado.

En Bolivia como país pluricultural, las comunidades y pueblos indígenas

originarios mantienen sus instituciones y prácticas de resolución de conflictos
conocidos como “derecho consuetudinario”, o como lo denomina Molina Rivera
“Justicia Comunitaria”.

El término justicia comunitaria no solo se refiere a las instituciones y prácticas de

resolución de conflictos sino también a los contextos socioculturales que los
define, es decir, que tiene que ver con la procedencia de los sistemas de
administración de justicia, resaltando la especificidad sociocultural organizada de
donde emergen dichos sistemas de administración de justicia.

Cabe mencionar que los sistemas de resolución de conflictos están constituidos

por un conjunto de elementos y contenidos provenientes de distintos orígenes
culturales tanto de las civilizaciones precolombinas como de la europea.

Al igual que la Justicia Indígena ecuatoriana se encuentra que el derecho indígena

Boliviano es un derecho consuetudinario que regula aspectos y conductas de la
vida en las comunidades indígenas con el objetivo de mantener la paz y la
armonía en esos grupos sociales.

Como es un derecho basado en la costumbre, las normas se estratifican en un

código moral de justicia conocido por todos los habitantes de la comunidad porque
son socializadas de manera especial, por lo tanto la comunidad tiene participación
inmediata en la administración de justicia en donde existe una integración de los

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mismos. Se sustenta en mecanismos del poder y la autoridad, principalmente en el

orden sindical en el área andina o quechua.

Entre las características principales del derecho indígena Boliviano podríamos

señalar que, inicialmente este tiene que ver con todos los aspectos de la vida
cotidiana, social y costumbrista, esto está relacionado con todas las tradiciones
festivas, culturales, sociales y religiosas. Considerando la célula básica a la familia
que está compuesta por abuelos, padres, padrinos, compadres, suegros, cuñados.

Al igual que el derecho indígena ecuatoriano, el derecho indígena boliviano recurre

a métodos tales como la conciliación y la equidad, además estas comunidades
indígenas a diferencia de la población sujeta al derecho del estado, eligen los
comunarios y autoridades que administran justicia, sin que ninguno de los elegidos
puedan excusarse.

Cabe mencionar que las comunidades indígenas bolivianas se rigen por principios,
normas y valores expresados conforme a su propia lógica cultural y su concepción
o cosmovisión, en donde existen principios rectores fundados en la costumbre
jurídica, los cuales están sustentados en la protección y desarrollo armónico del
ser humano tanto de manera individual así como miembro de la comunidad; el
respeto y conservación del medio ambiente; la observancia y respeto de sus
tradiciones y su visión ética y estética del mundo.

CONCLUSIONES.

Del estudio realizado del derecho indígena de Ecuador, Perú y Bolivia pude notar
que los tres países se rigen por el derecho consuetudinario, con una tendencia
marcada en el derecho germánico-románico, en donde la fuente principal del
derecho es la costumbre, en donde los procesos comparativos que se han
generado a mi criterio son los de producción y recepción.

Bibliografía.

Apuntes de la revista análisis y comentarios jurídicos de agosto del 2009.

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Justicia Indígena en el Ecuador.

Convenio 169 de la OIT.

El Derecho de los Pueblos Indígenas y Comunidades en el Contexto Histórico del

Perú.

1
Convenio 169 de la OIT
2
Constitución Política del Estado de 1998
3
Constitución del 2008.
4
Justicia Indígena en el Ecuador.
5
ILAQUICHE, LICTA, Raúl. Pluralismo jurídico y administración de justicia indígena en Ecuador. Estudio de
Caso, primera edición Diciembre 2004, Ecuador, Pág. 24.
6
Oscar Correas, 2003.

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