Sunteți pe pagina 1din 6

Rezumatul tezei de doctorat cu tema

Contractul în formă electronică

Autor:

Alexandru BLEOANCĂ

Coordonator ştiinţific:

Profesor univ. dr. Corneliu BÎRSAN

1. Contractul în formă electronică. Instrument juridic fundamental în dreptul privat, contractul nu putea să evite adaptarea la noile tehnologii impuse de evoluţia societăţii spre lumea virtuală. Dar dreptul, ca element al supra-structurii sociale, aşezat peste structura economică a acesteia, este mai târziu atins de febra schimbărilor şi are o inerţie mai mare la modificarea instituţiilor tradiţionale. În încercarea de a se adapta mediului virtual, contractul a dobândit forma contractului în formă electronică. Noi am definit contractul în formă electronică drept acordul între două sau mai multe persoane spre a constitui sau a stinge între dânsele un raport juridic, acord exprimat în formă electronică. În felul acesta am precizat genul comun – acordul de voinţe – şi diferenţa specifică – forma electronică. Tot atunci am subliniat că prin contract în formă electronică nu se poate înţelege o specie nouă de contract, care să se alăture clasicei deosebiri între contract civil, contract comercial, contract administrativ, etc. Contractul în formă electronică poate fi oricare dintre aceste tipuri de contracte, diferenţa fiind dată de înfăţişarea pe care o ia manifestarea de voinţă.

Forma electronică am văzut că se obţine utilizând mijloacele electronice de comunicaţie la distanţă. Definiţia foarte largă permite cuprinderea în categoria mijloacelor electronice utilizabile a oricărui astfel de instrument tehnic. Aceasta ar fi fost abordarea potrivită cu pragmatismul noii lumi virtuale. Dar imediat am subliniat constrângerile vechiului mod de a înţelege lucrurile din punct de vedere juridic:

procedura judiciară nu permite folosirea oricărui instrument tehnic drept probă într-un proces. Iar a încheia un contract prin mijloace electronice însă a-l proba, în caz de litigiu, prin mijloacele clasice, înseamnă a pierde întregul potenţial al noii tehnologii. Din

1

acest motiv am fost nevoiţi să restrângem sfera contractelor în formă electronică la cele care sunt nu doar încheiate prin mijloace electronice ci care pot fi şi dovedite, în instanţă, folosind tot astfel de mijloace. Am subliniat că, în prezent, singura formă electronică acceptată în instanţă este înscrisul electronic.

2. Înscrisul în formă electronică. Instituţia probei în dreptul procesual civil este supusă principiului legalităţii, care afirmă că, pentru a fi admisă, o probă trebuie să fie recunoscută de lege. Nu se poate proba cu ajutorul unor mijloace care nu sunt reglementate. Categoria mijloacelor electronice care pot fi utilizate ca probe în procesul civil este deosebit de săracă astăzi. Ea se reduce la înscrisul în formă electronică, reglementat de Legea nr.455/2001. Înscrisul în formă electronică este o instituţie creată din dorinţa de a asimila, din punct de vedere funcţional, înregistrarea de pe calculator cu înscrisul pe hârtie, altfel spus mesajul de date electronice (impulsuri electro-magnetice pe un suport special) cu documentul de hârtie. Înscrisul electronic reprezintă o colecţie de date în formă electronică între care există relaţii logice şi funcţionale şi care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificaţie inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu similar. Definiţia legală permite identificarea diferenţei fundamentale dintre documentul de hârtie şi aşa-numitul înscris electronic:

absenţa suportului pentru acesta din urmă. Dacă manifestarea de voinţă, sub forma scrisului, era indisolubil legată de suportul pe care se scria, datele în formă electronică nu au nevoie de un anumit suport ci pot fi copiate pe orice suport ce îndeplineşte condiţiile tehnice necesare. Pentru înscrisul clasic era important tandemul conţinut- suport; pentru cel în formă electronică, doar conţinutul e important. Din acest motiv, dispar noţiunile de original şi copie, iar copia, indiferent a câta, este identică originalului, fie şi dacă a fost făcută după o copie a copiei. Înscrisul clasic are drept dovadă a voinţei unei părţi semnătura acesteia. Pe acelaşi fir logic, înscrisul electronic trebuie să poarte semnătura autorului; doar că, în acest caz, este vorba despre o semnătură electronică. Semnătura electronică reprezintă, la rândul său, o colecţie de date în formă electronică, date care sunt ataşate sau logic asociate cu alte date în forma electronică (înscrisul) şi care servesc ca metodă de identificare. Date fiind posibilităţile nemăsurate de copiere şi distribuire a

2

datelor în formă electronică, legiuitorul a impus condiţii foarte stricte pentru crearea şi utilizarea semnăturii electronice, iar serviciile de furnizare de semnătură electronică, inclusiv folosirea acesteia, sunt supuse monitorizării şi controlului din partea autorităţii de supraveghere din domeniu (în prezent, Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale).

3. Dinamica unui contract în formă electronică. Definiţia, clasificarea, relaţiile cu alte noţiuni juridice, toate acestea conturează un contract din punct de vedere static. Dar contractul este o instituţie funcţională; pentru a surprinde dinamismul său, analiza noastră a urmat etapele de existenţă a unui contract, de la momentul negocierii sale şi până când el este executat, de bună voie sau prin hotărâre a unei autorităţi cu rol jurisdicţional. Negocierea contractului este etapa precontractuală în care părţile stabilesc viitoarele elemente ale acestuia. Mijloacele electronice de comunicaţie la distanţă sunt folosite şi în această etapă, chiar mai mult decât la încheierea actului, deoarece nu sunt condiţionate de acceptare în faţa unei instanţe ori a altei autorităţi; negocierile scapă complet atenţiei legiuitorului. Din acest motiv, care se adaugă modului facil în care poate fi contactată, provocată şi chiar agasată o persoană cu oferte de a contracta, etapa precontractuală a dus la apariţia unor metode incorecte de publicitate on-line. Dintre aceste metode, cea mai dăunătoare s-a dovedit spam-ul, cea care a impus legiuitorului adoptarea unor reglementări anti-spam. Stabilite la nivelul Uniunii Europene în mod gradual, în funcţie de evoluţia tehnică, regulile au fost adoptate în România, prin preluarea acquis-ului comunitar, în mod nediferenţiat, ceea ce a făcut ca, pentru o anumită perioadă, în România să existe concomitent soluţii antagonice pentru aceeaşi problemă. Astfel, trimiterea de mesaje comerciale nesolicitate prin poşta electronică era concomitent supusă regimului opt-out prin Ordonanţa nr.130/2000 (destinatarul continua să primească astfel de mesaje până când nu solicita oprirea lor) şi regimului opt-in prin Legea nr.365/2002 (destinatarului nu i se puteau trimite astfel de mesaje dacă nu îşi exprima în prealabil acordul). Problema a fost corectată prin modificarea Ordonanţei nr.130/2000, dar nu este singura situaţie de acest tip, ceea ce relevă o tehnică legislativă general defectuoasă. Încheierea contractului în formă electronică respectă liniile tradiţionale trasate prin legislaţia în vigoare – în special Codul comercial – oferta şi acceptarea fiind

3

supuse aceloraşi condiţii de fond ca şi omoloagele lor clasice. Doar forma de exprimare a acestora două diferă, fiind vorba evident de forma electronică, pentru că cele două, reunindu-se, dau substanţă contractului ce are el însuşi forma electronică. Totuşi, utilizarea mijloacelor electronice de comunicaţie, pentru categoria specială a contractelor la distanţă, impune unele modificări asupra garanţiilor că fiecare parte contractantă este deplin conştientă de consecinţele manifestării sale de voinţă, respectiv că îşi asumă o obligaţie executabilă potrivit legii. Mai puţin discutată pentru situaţia contractelor între profesionişti, problema momentului încheierii contractului capătă valenţe noi în cazul contractelor dintre comercianţi şi consumatori. Legiuitorul a stabilit, pentru anumite contracte, că acestea nu sunt considerate ca încheiate la momentul în care acceptarea ajunge la cunoştinţa ofertantului, dacă acesta e comerciant, ci abia atunci când comerciantul informează consumatorul de recepţionarea acceptării. Reglementarea diferită a momentului încheierii contractului dintre comerciant şi consumator constituie un mijloc de protecţie a acestuia din urmă, alături, spre exemplu, de dreptul la denunţarea unilaterală a contractului. Executarea unui contract, în mediul electronic, depinde de natura bunului care constituie obiectul derivat al acestuia. Dacă bunul este unul corporal, atunci executarea presupune unele operaţiuni materiale, prin aceasta contractul în formă electronică nefiind diferit de omologul său clasic. Dacă, însă, bunul este incorporal, atunci executarea poate avea loc tot prin intermediul mijloacelor de comunicaţie la distanţă. Exemplele cele mai obişnuite de bunuri care pot face obiectul unei executări on-line sunt informaţiile (articole din ziare electronice, buletine de ştiri, etc.), fonogramele şi videogramele (muzică şi filme vândute prin intermediul Internetului) şi programele informatice. Contractele în formă electronică sunt, de regulă, contracte la distanţă încheiate între comercianţi şi consumatori. Lipsa contactului fizic, atât cu partenerul cât şi cu produsul contractat, determină oarecare neîncredere din partea persoanei care îşi asumă obligaţia de plată a preţului, mai ales pentru că plata este cerută, de obicei în avans, iar bunul primit ulterior. Plătitorul se teme de problemele care ar putea apărea, în cel mai bun caz o neconformitate a bunului cu aşteptările sale iar, în cel mai rău, lipsa bunului şi chiar a partenerului (care este reprezentat de o identitate falsă). Neîncrederea sporeşte prin faptul că cel care plăteşte trebuie să dezvăluie celeilalte părţi unele informaţii cu caracter personal, fie că este vorba despre datele de

4

identificare, fie despre informaţii financiare, de exemplu coordonatele contului bancar,

informaţii despre care nu ştie cum vor fi folosite ulterior de cel căruia i-au fost oferite. Legiuitorul a căutat să reducă această neîncredere, astfel că a fost reglementată strict procedura de tranzacţionare. Reglementarea se bazează pe sisteme tehnice de punere în aplicare, de exemplu, pentru a se evita riscul ca creditorul să ia din contul debitorului mai mulţi bani decât are dreptul, au fost imaginate mai multe sisteme tehnice de plată prin mijloace electronice, sub forma micro-plăţilor, a banilor electronici şi a transferurilor securizate de bani. Ivirea unui litigiu referitor la contractul în formă electronică ridică problema dovedirii acestuia. Proba contractului în formă electronică poate fi făcută prin mijloacele tradiţionale de probă – bineînţeles, acolo unde legea permite folosirea şi a altui mijloc decât înscrisul pentru raporturile juridice contractuale – dar utilizarea înscrisului electronic este metoda adaptată noii realităţi virtuale. După cum am subliniat, de lege lata, înscrisul în formă electronică este singurul mijloc de probă admis; fonogramele şi videogramele nu pot constitui încă astfel de mijloace. Dar legea conferă efecte juridice depline înscrisului în formă electronică:

- dacă i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat nesuspendat sau nerevocat la momentul respectiv şi generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice, atunci are efectele unui act sub semnătură privată;

- dacă i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică şi este recunoscut de cel căruia i se opune, atunci are efectele unui act autentic. Mai mult, legiuitorul a stabilit ca principiu general că, dacă forma scrisă este cerută ca o condiţie de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplineşte această cerinţă dacă i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat şi generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii. Deci înscrisul în formă electronică – o colecţie de date informatice pe un suport specific – este pe deplin asimilat înscrisului clasic – cel de hârtie. În plus, există şi categoria înscrisurilor electronice autentice, rezultat al activităţii notariale electronice. Probele sunt utilizate în faţa instanţelor de judecată. Totuşi, contractul în formă electronică fiind un contract de valoare redusă, definitorie pentru el este rezolvarea litigiilor în afara instanţei. Procedura judiciară este îndelungată şi scumpă, astfel că a

5

fost nevoie de imaginarea unor mijloace alternative de soluţionare a litigiilor, mijloace adaptate noului mediu tehnic, respectiv ieftine şi rapide. Fie că este vorba despre mediere sau arbitraj, acesta din urmă realizat de entităţi care dispun de experienţă tehnică în domeniul comunicaţiilor la distanţă, aceste mijloace tind să fie tot mai des folosite, mai ales că sunt promovate pe cale legislativă. Contractul în formă electronică impune analiza unor situaţii speciale, în care instituţiile juridice tradiţionale suferă o modificare pronunţată prin utilizarea mijloacelor de comunicaţie la distanţă. De exemplu, protecţia consumatorului necesită crearea unor mijloace de protecţie noi; iar cel mai important şi mai original mijloc de protecţie este dreptul consumatorului de a denunţa unilateral contractul la distanţă încheiat cu un comerciant. Beneficiul legal este oferit tocmai pentru a depăşi bariera psihologică a lipsei contactului fizic al consumatorului cu produsul şi cu comerciantul.

4. Drept comparat şi propuneri de lege ferenda. Am analizat separat actele juridice – din dreptul altor ţări sau din dreptul internaţional – care privesc domeniul nostru de studiu. Am încercat să identificăm paşii pe care i-a făcut legislaţia internaţională, de la primul act ce ridică problema valorii juridice a înregistrărilor informatice, Rezoluţia nr.40/71 din 11.12.1985 a Adunării Generale a Organizaţiei Naţiunilor Unite, şi până la directivele Uniunii Europene, amintind şi de legile model propuse de UNCITRAL (Comisia Organizaţiei Naţiunilor Unite pentru Drept Comercial Internaţional) în domeniile comerţului electronic şi al semnăturilor electronice. În finalul studiului nostru, ca propuneri de lege ferenda, am adus în discuţie

utilizarea completă a potenţialului mijloacelor de comunicaţie electronică la distanţă cel puţin în următoarele două forme:

- recunoaşterea domeniilor în care folosirea mijloacelor multimedia este obligatorie; şi

- folosirea simulării computerizate ca probă în proces.

* * * * * * *

6