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69 a 72 do Código Penal
Espécies:
Concurso Material ou Real
Concurso Formal ou Ideal
Crime Continuado
O que é: ocorrência de dois ou mais delitos, decorrentes de uma ou mais condutas. Problema –
como aplicar a pena?
Sistemas:
1 – cúmulo material: somam-se as penas cominadas a cada um dos delitos
(concurso material / concurso formal imperfeito / concurso das penas de multa)
2 – exasperação da pena: aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de certo percentual
(concurso formal perfeito 1/6 a ½ / crime continuado 1/6 a 2/3 ou até o triplo)
São várias as possibilidades de aplicação da pena. Essa questão já foi uma preocupação do nosso
legislador desde o Código de 1830.
Histórico:
Código de 1830 – a ideia era aplicar todas as penas, começando pela mais “intensa”, a não ser que
fossem incompatíveis. A exceção era a pena de morte, que excluía as demais penas corporais, com
exceção da pena de multa.
O Código de 1890 já fazia a distinção entre concurso formal e material.
Pena: As penas devem ser somadas. Mas, o juiz deve fixar cada uma individualmente, respeitando
o princípio da individualização da pena.
O juiz sentenciante fará a soma na própria sentença, se houver conexão entre os delitos. Se forem
várias ações, cabe ao juiz da execução, nos termos do art. 66, III, a, da LEP.
Pena privativa de liberdade + restritiva de direitos: é possível, caso tenha sido concedido o
sursis da pena privativa de liberdade.
(referia-se ao art. 44 da Reforma de 1984, e não após a Reforma de 1998. Anteriormente se aplicava
à pena inferior a 1 ano).
Prescrição – art. 119 do Código Penal: o prazo prescricional deve ser contado separadamente para
cada uma das infrações penais.
- ≠ concurso material e crime continuado: lugares diversos, executando-os de maneira diversa e
com largo intervalo de tempo.
HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO PELOS CRIMES EM CONCURSO
MATERIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 12.015/2009. REUNIÃO DE AMBAS FIGURAS DELITIVAS EM UM ÚNICO
CRIME. TIPO MISTO CUMULATIVO. CUMULAÇÃO DAS PENAS. INOCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
HC 78667 / SP – ago/2010 – Min. Laurita Vaz
1. Antes da edição da Lei n.º 12.015/2009 havia dois delitos autônomos, com penalidades
igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigência da referida lei,
o art. 213 do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas
no tipo têm, cada uma, "autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o
que o delito se faz plural" (DE ASÚA, Jimenez, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos
Aires, Editorial Losada, 1963, p. 916).
2. Tendo as condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto,
não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato
libidinoso diverso da conjunção carnal, mesmo depois de o Legislador tê-las inserido num só artigo
de lei.
3. Se, durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais de uma
conjunção carnal caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se-á diante
de uma repetição quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, além da conjunção carnal, houve
outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a
pena será cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal. Ou seja, a nova
redação do art. 213 do Código Penal absorve o ato libidinoso em progressão ao estupro –
classificável como praeludia coiti – e não o ato libidinoso autônomo, como o coito anal e o sexo
oral.
6. A Lei 12.015/09 em nada alterou o espectro de pena das condutas praticadas pelo paciente
(antigos estupro e atentado violento ao pudor) e atualmente condensadas no art. 213 do CP,
mantendo-se a reclusão de 6 a 10 anos, de forma que não há repercussão favorável a fundamentar a
readequação da reprimenda aplicada.
7. Ordem denegada.
3. Por força da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, as modificações
tidas como favoráveis hão de alcançar os delitos cometidos antes da Lei nº 12.015/09.
4. No caso, o paciente foi condenado pela prática de estupro e atentado violento ao pudor, por ter
praticado, respectivamente, conjunção carnal e coito anal dentro do mesmo contexto, com a mesma
vítima.
6. Ordem concedida, a fim de, reconhecendo a prática de estupro e atentado violento ao pudor como
crime único, anular a sentença no que tange à dosimetria da pena, determinando que nova
reprimenda seja fixada pelo Juiz das execuções.
Exemplos:
- um tiro que ocasiona um homicídio e uma lesão corporal (concurso formal heterogêneo)
- motorista imprudente mata várias pessoas (concurso formal homogêneo)
O criminalista italiano Eugênio Florian, finalista, já defendia que quando o delinquente com um só
fato, se propõem a cometer dois ou mais delitos, deverá ser responsável por todos os crimes
resultantes. Porém, quando o fato e o fim delituoso sejam unos, e daí decorrer dois ou mais crimes,
o delinquente não deverá ser responsável por todos os crimes individualmente.
- ≠ com crime progressivo: pode ter várias ações e o formal só uma. No concurso formal as
diversas disposições são violadas contemporaneamente e, no crime progressivo, sucessivamente.
Exemplos:
II - POUCO INTERESSA TENHA HAVIDO UM SO DESIGNIO DELITUOSO DOS TRES RECORRIDOS, COM
UMA SO AÇÃO. NA VERDADE, DOIS FORAM OS CRIMES PRATICADOS. DAI SUBSUMIR-SE O FATO NO
CAPUT DO ART. 70 DO CP: CONCURSO IDEAL.
Houve uma tentativa de incluir essa modalidade no CP da República, mas a doutrina considera que
o crime continuado foi introduzido na legislação brasileira com o art. 39 do Decreto n. 4.780/1923.
Requisitos:
1 – Pluralidade de crimes da mesma espécie
2 – Condições objetivas semelhantes
3 – Unidade de desígnio (há discussão)
Crime continuado específico: 71, § único, crime doloso, com violência ou grave ameaça, contra
vítimas diferentes (Revoga a Súmula 605 do STF? O Capez acha que sim)
Teorias:
- Objetiva
- Subjetivo-objetiva: o caráter unitário do dolo constitui geralmente, nas palavras de Mezger, uma
ficção. (Era contrário ao Tribunal do Reich que a exigia). A unidade de desígnio seria uma espécie
de reiteração, o que deveria gerar a agravação da pena, e não sua mitigação.
- Subjetiva:
No crime habitual cada um dos episódios agrupados não é punível em si mesmo, vez que pertencem
a uma pluralidade de condutas requeridas no tipo para que configure um fato punível. Por outro
lado, nos delitos continuados cada um dos atos agrupados, individualmente, reúne, por si só, todas
as características do fato punível.
No crime habitual somente a pluralidade de atos é um elemento do tipo, tal como o exercício ilegal
da medicina, que deve cumprir-se habitualmente; na continuidade, ao invés, cada ato é punível e o
conjunto constitui um delito por obra da dependência de todos eles. Com efeito, três furtos podem
ser um só delito, mas isso não ilide o fato de que cada furto é um delito. Nesse sentido Guilherme
de Souza Nucci, Cezar Roberto Bitencourt e outros.
- crime permanente - É aquele cujo momento da consumação se prolonga no tempo por vontade do
agente, como acontece no crime de sequestro, previsto no artigo 148 do Código Penal, que se
consuma com a retirada da liberdade da vítima, mas o delito continua consumando-se enquanto a
vítima permanecer em poder do agente.
- Crime complexo - Delito composto por dois ou mais tipos que, isoladamente, constituem infrações
penais. O crime complexo é uma unidade jurídica, embora, em sua composição, se reúna
pluralidade de infrações penais. É o caso do roubo, cujo conteúdo compreende o furto e o
constrangimento ilegal.
Os crimes complexos restam configurados quando em um único tipo ocorre a fusão de dois ou mais
tipos penais, ou quando um tipo penal funciona como qualificadora de outro. Nessas hipóteses, há
tutela de dois ou mais bens jurídicos. Podemos citar como exemplo de crimes complexos a extorsão
mediante sequestro, prevista no artigo 159, do Código Penal, e o crime de latrocínio (art. 157, § 3º
do mesmo diploma).
- Crime progressivo - O crime progressivo faz parte do fenômeno denominado continência, por
meio do qual um tipo penal engloba outro. Ele dá-se quando um tipo penal envolve tacitamente
outro, como ocorre, por exemplo, no crime de homicídio, em que o agente primeiro prática o delito
de lesão corporal para depois causar a morte da vítima (consumação do homicídio).
A- A+
08/07/2009-09:30 | Autores: Luiz Flávio Gomes; Patrícia Donati de Almeida; Daniella Parra
Pedroso Yoshikawa;
Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela
USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de
Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Pesquisadoras: Patricia Donati e Daniella Parra.
Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. DONATI, Patricia. PARRA, Daniella. Homicídio
para a retirada de órgãos: competência da Justiça Estadual ou Federal? Disponível em
http://www.lfg.com.br 08 julho. 2009.
Se o sujeito pratica o crime de homicídio para o fim de retirar órgãos do corpo da vítima, o fato
seria da competência da Justiça Estadual ou Federal? Trata-se de crime único ou de crimes
autônomos?
Comentários: não há como admitir a competência da Justiça Federal neste caso. Nenhuma das
hipóteses do art. 109 da CF acha-se presente. A afetação de um serviço público nacional, de forma
indireta, não conduz o caso para a Justiça Federal. Para que o processo seja remetido para a Justiça
Federal impõe-se que a infração seja praticada em detrimento de bens, serviços ou interesse
(diretos) da União. Tem que entrar em pauta, acima de tudo, um interesse público concreto, uma
afetação real, efetiva, da União. A retirada de órgãos (indevida) de uma pessoa afeta, antes de tudo,
bens particulares (de uma única pessoa). Esse fato não coloca em risco diretamente o Sistema
Nacional de Transplantes, que continua valendo e não foi danificado ou prejudicado
(concretamente). A violação de bens jurídicos personalíssimos (vida, integridade física etc.) tem
que ser tratada dessa forma, ou seja, antropologicamente (não estatalmente). Não se pode publicizar
os bens jurídicos pessoais, porque o indivíduo não se confunde com o Estado. Na morte de uma
criança e a retirada de órgãos não há nenhum interesse público da União diretamente envolvido.
Logo, a competência para o julgamento dos dois delitos (homicídio e retirada indevida de órgãos) é
da Justiça Estadual (de acordo com nossa opinião).
Para melhor compreender o caso, analisemos as posições adotadas pela Justiça Federal, Estadual e
pelo STJ.
Nessa mesma linha, o magistrado federal reconheceu a competência da Justiça Federal, em razão da
conexão entre delitos de homicídio e aquele previsto no artigo 14 da Lei 9.434/2007.
No entanto, esse não foi o entendimento adotado pelo juiz substituto que, ao assumir o caso,
declarou-se incompetente, dando ensejo ao conflito de competência decidido pela Terceira Seção do
STJ.
De acordo com o entendimento firmado pelo órgão julgador, a remoção dos órgãos da vítima deve
ser compreendida como consequência da ação de homicídio. E, esse sim, a ação principal.
Do que se vê, são três as posições que podem ser extraídas dos magistrados envolvidos na análise
do caso em comento: a) a que acaba de ser analisada, proferida pela Terceira Seção do STJ
(prevalência do homicídio, como infração principal); b) o entendimento do magistrado estadual
(titular) que também traz hipótese de consunção, mas, do delito de retirada de órgãos em relação ao
homicídio (esse, considerado crime meio); c) a teoria adotada pelo magistrado federal, relacionada à
existência de conexão entre os dois crimes e a prevalência da força atrativa da Justiça Federal.
Nossa opinião: da forma como foram narrados os fatos, nos parece que o homicídio fora praticado
em sua forma omissiva (homicídio por omissão - art. 13, § 2º "o omitente devia e podia agir para
evitar o resultado"), buscando, justamente, a retirada dos órgãos. Desta feita, resta evidenciada a
existência de dois atos que, embora ligados pela conexão, não deixam de ser autônomos.
A nosso ver, não seria absurdo falar em concurso material de crimes (CP, art. 69: "Quando o agente,
mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se
cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação
cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela").