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Introdução ao Direito II – Teóricas

Quarta Feira, dia 27 de


Fevereiro de 2008
SANDRA MARIA FERNANDES TEIXEIRA DO CARMO
[6914] Introdução ao Direito II/TN01DIRP
aula nr 1 Teórica

Apresentação temática da disciplina.


I. O Sistema Jurídico – introdução

NP
Novo sentido do direito O direito como um sistema jurídico

O Direito não é só a lei, embora haja tendência para assumir a primazia da Lei no Direito

Correcção do 3º Mini teste

1.
a) característica da formalidade
b) falar sobre a coordenada axiológica ( valores ara cada característica da Lei

2. Leis plano e leis medida , caracterizar


. não têm a característica da abstracção e da generalidade da Lei positivista

3. autonomia e liberdade contratual


autonomia da vontade
artº 405 CC
o contrato da época moderna só podia ser alterado se ambas as partes aceitassem
– Dtº puramente formal
a) conteúdo liberdade contratual ( celebrar contratos, não celebrar modelar o conteúdo)
b) limites ( exemplo do canibal alemão)
c) 280º CC

4. Contrato de adesão
. não existe liberdade contratual
as partes não estão ao mesmo nível

5. a) abuso do direito
b) artº 437º alteração contrato

FNP

NP / FNP O texto entre NP e FNP são notas pessoais retiradas da exposição da


professora

CP / FCP O texto entre CP e FCP são comentários pessoais sobre a exposição da


professora

O texto que não está entre estas siglas, é texto ditado pela professora

-1–
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Quarta Feira, dia 12 de Março


de 2008

Aula nr 3 teórica
PARTE I : o sistema jurídico
O Sistema Jurídico
1. Noções introdutórias
1.1 O sistema jurídico actual é pluridimensional
1.2 O que é o sistema jurídico?
2. Os Princípios Normativos -- 1º estrato do Sistema Jurídico
2.1 São valores e também direito vigente
2.2 Distinguem-se dos Princípios Gerais de Direito
2.3 Tem a natureza de Fundamentos

NP
Valores fundamentais, presentes no Direito

. Princípios fundamentais normativos verdadeiras normas de ‘dever-ser’

Exemplos

Artº princípio presente

227º Boa fé
282º liberdade contratual ( limites )
334º Responsabilidade ( abuso do direito, limites à liberdade )
Manifestação de que os direitos não são absolutos, ao contrário do período positivista,
OBS os bons costumes não são princípio
877º igualdade

Face à critica que cumpre fazer à concepção moderno-iluminista do Dtº, é inquestionável que existe
muito mais direito para além do positivado na Lei.

Qual é então o conteúdo do direito Hoje ?


A esta questão visa responder a compreensão do direito como sistema jurídico

1. Sistema Jurídico actual


Princípios Normativos

Leis

Jurisprudência

Doutrina

Realidade social

Os princípios normativos são valores


são Direito vigente
1. O que são ?
Fundamentos
2. Qual a sua natureza normativa? limites de validade

3. Como se distinguem dos princípios gerais do Dtº próprio do Positivismo?

Positivismo Hoje
Princípios gerais = Lei princípios = fundamentos
( mais abstracta e geral ) lei = critérios
4. Como se classificam?
- positivos estão claramente consagrados na lei
- transpositivos dão a razão de ser para vários ramos do Direito
- suprapositivos tem a ver com a compreensão do Homem
Tanto o eu pessoal pólo do SUUM

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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

como o eu comunitário pólo do COMMUNE FNP


2. Os princípios Normativos

1. Os princípios Normativos o que são ?


No contexto contemporâneo de crise inequívoca da compreensão moderno-iluminista do
Dtº é frequente afirmar-se que existe muito mais direito para além daquele que se encontra
positivado nas Leis.
Atendendo à relação verdadeiramente essencial do dtº como um conjunto de valores que
estruturam a compreensão do Homem, quer enquanto EU PESSOAL quer enquanto EU
SOCIAL, compreende-se que o verdadeiro direito aquele que pretenda ser um ‘válido
dever-ser’, não possa alhear-se desses valores essenciais.
Recorde-se porém que tal foi o que aconteceu na época moderno-iluminista, durante o qual
o Dtº se afirma plenamente como direito formal.
Sendo os valores essenciais à compreensão do Direito, eles constituem também parte do
seu conteúdo. Ora é nos chamados princípios normativos que nós encontramos os valores
que representam as propostas axiológico-comunitárias, e que estruturam a compreensão do
homem em cada época histórica.

Assim são exemplos de princípios normativos


- o princípio da equiparação dos filhos nascidos dentro e fora da constância do casamento
- o princípio do contraditório
- o princípio do ‘ in dubio pró réu’
- o princípio da liberdade contratual
- etc

MUITO IMPORTANTE – sendo valores, os princípios normativos também são direito


vigente, porque só nessa medida no vinculam enquanto sujeitos de Dtº português.
Encontramos esses princípios consagrados quer na nossa lei Fundamental ( Constituição )
quer nos mais diversos códigos, quer ainda em diplomas legislativos avulsos.

2. qual a natureza dos princípios normativos ?

Os princípios normativos apresentam-se como fundamentos, o que significa que eles não
oferecem critério jurídico para decidir directa e imediatamente a questão controvertida.
Esse critério jurídico é oferecido pelas leis quando dotadas de previsão e estatuição.

MUITO IMPORTANTE – A circunstância de os princípios normativos serem fundamentos


e de as leis serem critérios, vai conduzir a que entre os princípios e as leis se estabeleçam
determinado tipo de relações que se traduzem no seguinte:
- se uma lei violar um princípio normativo, a sua validade ficará de imediato afectada por
esta razão, como veremos, os princípios normativos são limites de validade para as leis.

3. Como se distinguem dos princípios gerais do Dtº próprio do Positivismo ?

O conceito de princípios gerais do Dtº foi forjado durante o século XIX, e encontra-se
portanto comprometido com a compreensão positivista do Direito. ( O direito é só a Lei )
Sendo assim, os princípios gerais do Direito continuavam a ser leis, só que, com um
enunciado textual mais abstracto e mais geral do que as leis. Ora, hoje, quando falamos em
princípios normativos, referimo-nos a uma realidade jurídica que é distinta das leis. Desde

-3–
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

logo, porque os princípios são fundamentos e as leis são critérios, embora entre uns e
outros exista uma relação fundamental.
Sexta Feira, dia 14 de Março
de 2008

Aula nr 2 teórica
Substituição
PARTE I : o sistema jurídico ( continuação )
1. Noções introdutórias
1.1 O sistema jurídico actual é pluridimensional
1.2 O que é o sistema jurídico?
2. Os Princípios Normativos -- 1º estrato do Sistema Jurídico
2.1 São valores e também direito vigente
2.2 Distinguem-se dos Princípios Gerais de Direito
2.3 Tem a natureza de Fundamentos

Revisões sobre o sistema jurídico e princípios

NP

Perspectivas diferentes da ’ mesma realidade’

Ordem jurídica prescreve modelos de comportamento


Sistema Jurídico

O Positivismo Dtº apenas a Lei Dtº Unidimensional

Mas se hoje:

“Há mais direito do que o positivado na Lei” ( Castanheira Neves )

então onde está esse direito ?

- leva-nos à compreensão do
Dtº como sistema jurídico Dtº Pluri-dimensional
Obs: ver pirâmide da aula anterior

Há valores do qual o Dtº não pode alhear-se, e esses valores estão

nos princípios normativos valores


são também dtº vigente,
pois para que nos vincule tem de ser vigente

nas próprias leis existem princípios apontam caminhos

mas não dão solução


- são fundamentos

por contraposição as leis com a sua estrutura de previsão e estatuição

- são critérios
ou seja
a solução está no critério presente na Lei

Notas:
reagir = impugnar

no processo analisamos
que ramo do direito ?
Negócio jurídico Dtº das Obrigações
Propriedade Dtº Reais
(…) (…)
dentro do ramo de direito que tipo é ?

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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Limites das Leis

Os princípios normativos são

Fundamentos das Leis pelo que se estas os violarem tal afectará a sua validade
São limites de validade das Leis

Classificação dos princípios normativos

- positivos estão claramente consagrados na lei

- transpositivos dão a razão de ser para vários ramos do Direito

- suprapositivos tem a ver com a compreensão do Homem


Tanto o eu pessoal pólo do SUUM
como o eu comunitário pólo do COMMUNE

Princípios se a lei violar o que acontece?


( sanções )

Positivos 227º - Boa fé Tenta


219º - consensualidade harmonizar
Regra da
concordância
prática

Transpositivos 405º
Nullum crimen sine legem * Dtº Penal
Contraditório Processo A lei �inv
Legalidade Dtº Administrativo
Progressivo e proporcional dtº Fiscal 醠 ida
Separação de poderes Dtº Constitucional
Poluidor pagador Dtº Ambiente

Os valores são
defendidos
Suprapositivos Suum participação** pelo poder
Liberdade jurisdicional.
Os juízes são
Responsabilidade não ilimitada contrapoder
commune Proporcionalidade mínimo dano ao poder
Formalidade abrange vários ramos legislativo
Plano - poder-se-á
Material resistir à
Plano aplicação da
Formal lei

OBS
* Nullum crimen sine legem é específico de um ramo de direito. A Formalidade
abrange vários ramos.
** Princípio da participação
Reconhecimento da participação nas relações sociais relevantes ( se detentor de
personalidade jurídica )
Gozo do Direito o herdeiro com um mês de idade
Exercício do Direito só com 18 anos ( maioridade pode dispor dos bens

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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

FNP

4. Classificação dos princípios normativos segundo a posição que ocupam no sistema


Jurídico

Princípios positivos - São aqueles princípios que se encontram explicitamente consagrados na


Lei, como é o caso do princípio da Boa Fé ( artº 227º e do princípio da liberdade da forma ou
consensualidade ( aartº 219º CRP )

Princípios transpositivos – estes são os princípios que encerram os valores verdadeiramente


essenciais à razão de ser de diferentes ramos do Direito, por exemplo:
- o princípio do ‘ nullem crimem sine legem’ do Dtº penal,
- princípio do contraditório do Dtº Processual civil e penal
- princípio da liberdade contratual para o Dtº dos Contratos
- principio do poluidor pagador para o Dtº Ambiental
- princípio do pagamento progressivo e proporcional dos impostos para o Dtº Fiscal.

Princípios suprapositivos – são os princípios que se prendem com a compreensão do Homem


pessoa, isto é, do Homem não apenas na categoria antropológica de animal racional, mas na
categoria ética do sujeito titular de liberdade e responsabilidade, de direitos e deveres e de uma
dignidade que mesmo nas situações mais extremas deve ser preservada no seu núcleo
essencial, i.e: convenção de genebra para os prisioneiros de Guerra.

Princípios do eu pessoal – pólo suum


Estes princípios suprapositivos, se tiverem a ver com o eu pessoal, isto é, com pólo do Suum;
- são o princípio da liberdade ( já não no sentido de autonomia radical, mas sim da liberdade convivente )
- e o princípio da participação
nos termos do qual deve ser assegurada a todos os sujeitos com as excepções que a Lei prevê; -
os incapazes ) uma participação nas mais diversas formas de interacção social juridicamente
relevante

Princípios do eu comunitário – pólo commune


Se tiverem a ver com o eu comunitário, ou seja, com o pólo do commune;
- são o princípio da responsabilidade,
- da proporcionalidade ou do mínimo dano
- e o da formalidade
pois se pensarmos nas diversas sanções, sobretudo no âmbito criminal que ao sujeito se devem
aplicar em consequência dos seus comportamentos, teremos de concluir que essas sanções
deverão ser adequadas ao comportamento praticado, por forma a produzir na esfera jurídica do
sujeito, um dano mínimo, e devem ainda, encontrar-se devidamente formalizada na lei por
forma a excluírem as arbitrariedades e os abusos de poder.

Limites da Lei

Limites Jurídicos de validade


Sendo estes princípios normativos, limites de validade das leis, cumpre saber de que modo se
sanciona a violação por uma Lei de um destes princípios, assim:

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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

a) se uma lei for contrária a um princípio positivo, defende-se uma interpretação da Lei que a aproxime o
mais possível do princípio nos termos da regra da concordância prática, sendo que tal não for possível,
dever-se-á dar preferência ao princípio.

b) Se uma lei for contrária a um princípio transpositivo, deverá ser considerada inválida

c) Se uma lei violar um princípio suprapositivo, dever-se-á considerá-la uma lei injusta e em consequência
, reconhecer aos sujeitos o direito de resistir à aplicação da lei.

Em conclusão
Os princípios normativos que no actual sistema jurídico caracterizado pela
pluridimensionalidade, constituem o seu 1º estrato, por serem valores e representarem os
projectos axiológico-comunitários beneficiam de uma presunção de validade

MUITO IMPORTANTE
O Dtº da Civilização ocidental que assume como problema nuclear o da partilha do mundo e
coloca o Homem pessoa no seu centro, é, nas palavras de Castanheira Neves “ uma ordem de
validade ou válido dever-ser” por oposição às ordens da força, que caracteriza os não direitos
ou direitos ditatoriais. Com efeito, a forma de entendermos o Direito, leva-nos a sustentar que
este tenha de assumir como seus; - nos seus princípios; - nas suas leis; - nas decisões dos juízes
e nos modelos da sua dogmática, o conjunto de valores que estruturam de modo essencial a
comunidade de sujeitos a que ele se dirige.
Só deste modo o Direito ganha a especial legitimidade e validade de que necessita para nos
vincular.
É também por estas razão que não consideramos a coação nota caracterizadora do Direito,
embora o Dtº possa dela lançar mão.

NP
Outros limites da Lei

Limites normativo-funcionais
- Há matérias que não são da competência da lei – não merecem ser regulamentadas pela lei, mas
devem ser regulamentadas por outras formas, pois dizem respeito à comunidade
Por exemplo, não cabe à lei legislar sobre o tipo de detergente que se deve utilizar para a limpeza das
partes comuns dos prédios construídos em propriedade horizontal, tal caberá à Assembleia de
Condomínio desses mesmos prédios

por outro lado


Limites jurídico objectivos
- é impossível legislar todas as matérias relevantes de sua competência ( lacuna, artº 10º , artº 8º - o
juiz não pode recusar uma decisão )
A existência de lacunas traduz a evidência de que a lei não consegue regulamentar toda a realidade
tendo portanto limites de natureza objectiva.

Limites jurídico temporais


- leis obsoletas, que não são usadas, mas não foram revogadas
- leis com prazo, caducam
( ver artº 3º CC )

OBS:- não existe prescrição da Lei, os prazos é que prescrevem, as leis caducam

OBS - A existência destes vários limites da lei, todos eles negados pelos positivistas e todos eles hoje
inequivocamente aceites, é um dos importantes factores que conduzem a rejeitar a identificação do
direito com a lei e a afirmar que existe muito mais direito para além da lei.

-7–
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

FNP

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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Quarta feira, 2 de Abril


de 2008

Aula nr 3 teórica

( transcrição das fotocópias da profª)


A CONSCIÊNCIA JURÍDICA GERAL

Segundo Castanheira Neves, “a consciência jurídica geral é a síntese de todos os valores e


fundamentos que numa comunidade dão sentido ao Direito como Direito”

Com efeito, sendo o Direito um produto cultural do próprio Homem e, assumindo como seu o
problema da partilha do mundo, necessita de adquirir uma especial legitimidade ou auctoritas
que lhe advém de identificar e assumir como seus os valores que a comunidade reputa como
essenciais.
Os VALORES que nessa comunidade identificam a própria ideia de direito e do Homem-
Pessoa como o seu verdadeiro fundamento.

Nos quadros da civilização ocidental, o Dtº é entendido como uma autêntica ORDEM DE
VALIDADE, pelo que a coação não se apresenta como sua nota caracterizadora ( recordar o
tema das sanções e da coação )
Numa sociedade plural e conflituante em que o sistema jurídico se caracteriza pela sua
pluridimensionalidade,

a consciência jurídica geral apresenta 3 níveis de objectivação:

1º Nível
– é um nível não imediatamente jurídico mas, que corresponde ao COSTUME ÉTICO-SOCIAL

É pois, o nível de valores, princípios éticos e concepções sociais sobre o válido ou inválido
que, constituem o consensus omnium ou a normativa conscience publique de uma certa
comunidade, num certo tempo histórico.

Este Costume Ético-social da Comunidade prescreve aos grupos sociais padrões de


comportamento e permite ajuizar da sua validade. Da sua razoabilidade e da sua licitude.

Neste 1º nível ‘’ invocar-se-ão desde logo:


- “ os bons costumes”
- “ diligência de um bom pai de família”
- “ os usos do comércio”

que o Direito assume nas suas normas legais, nas decisões judiciais e nos modelos dogmáticos.

Pode também invocar-se :


- o princípio da equiparação dos filhos ilegítimos e legítimos
OBS: analisar os artºs 1801º.1 CC e 2139º CC, na sua redacção actual, confrontando-os com estes
mesmos artigos na redacção anterior de 1977.. Ver ainda o artº 36º.4 CRP
NP
1801º CC 1966
“ presume-se legítimo o filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da mãe (…)

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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

2139º CC 1966
“ a partilha entre filhos faz-se por cabeça, dividindo-se a herança em tantas partes quantos forem os herdeiros (…)
Concorrendo à sucessão filhos legítimos ou legitimados e ilegítimos, cada um deste últimos tem direito a uma
quota igual a metade da de cada um dos outros “
2139º
regras gerais
“ 1. a partilha entre cônjuge e filhos faz-se por cabeça, dividindo-se a herança em tantas partes iguais quantos
forem os herdeiros, a quota parte do cônjuge porém, não pode ser inferior a uma quarta parte da herança.
2. se o autor da sucessão não deixar cônjuge sobrevivo, a herança divide-se pelos filhos em partes iguais”

FNP

- o princípio da igualdade entre cônjuges


OBS: ver artºs 1671º, 1674º, 1678º, 1878º, 1885º CC, na sua redacção actual, confrontando-os com os
artigos 1674º, 1678º e 1881 CC, na redacção anterior de 1977. Ver ainda o artº 36º.3 CRP e 13º.2 CRP
NP
1674º CC 1966
“ o marido é o chefe de família, competindo-lhe nessa qualidade representa-la e decidir em todos os actos da
vida conjugal comum”
1671º CC
Igualdade dos cônjuges
“ 1. o casamento baseia-se na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges
2. a direcção da família pertence a ambos os cônjuges, que devem acordar sobre a orientação da vida em comum
tendo em conta o bem da família e os interesses de um e outro”

1678º CC 1966
“ a administração dos bens do casal, incluindo os próprios da mulher e os bens dotais, pertence ao marido, como
chefe de família “
1678º
Administração dos bens do casal
“1. cada um dos cônjuges tem a administração dos seus bens próprios.”

1881º CC 1966
“ compete especialmente ao pai, como chefe de família (...)
e) autorizar (…) o filho a praticar actos que, por determinação da lei, dependam do consentimento dos pais g)
administrar os seus bens “
FNP

Que são uma manifestação explicita de uma consciência comunitária que surge ou se forma
após a revolução de 74, e põe termo, no 1º caso a uma disciplina claramente discriminatória
entre os filhos nascidos fora e dentro da constância do casamento e, no 2º caso, a uma
disciplina igualmente discriminatória que traduzia a visão tradicional da preponderância do
marido quer nas relações patrimoniais, quer nas pessoais entre os cônjuges.

2º Nível – é o da determinação do sentido do Direito através dos PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS

Os princípios Fundamentais surgem então, como manifestações de valores estruturantes da


compreensão do Homem-Pessoa que, se torna universais e ganham assim a sua específica
natureza de princípios Fundamentais

Podem, entre outros invocar-se: ( a Constituição consagra direitos e deveres fundamentais - artºs 12º a 79º .

. o principio do Estado de Direito


- o principio da independência judicial
- o principio da legalidade
- o princípio da Igualdade artº 13º CRP

- 10 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

- o princípio da Liberdade
- o princípio da não retroactividade da Lei Penal
- o princípio da Culpa
- o princípio da Responsabilidade pelos danos causados a outrem (…)
NP
- principio do acesso ao direito artº 18º.2 , artº 20º CRP
- in dúbio pró réu artº 32º.2 CRP
- da publicidade princípios fundamentais da Constituição
- juiz natural
- pacta sunt servanda artº 406º CC
- o principio da fides ( palavra dada )

ainda os princípios que fundam certas instituições


- casamento e a família ( com valor específico e os deveres nesse sentido fundados, que vinculam os
respectivos membros )
FNP

3º Nível - é o do reconhecimento do HOMEM-PESSOA enquanto valor que é especificamente


fundamentante do SENTIDO DO DIREITO

falar do Homem-pessoa é pensá-lo não apenas como sujeito antropológico mas, como sujeito
de uma dignidade ética.
É assumir que o Homem transcende a sua originária condição biológica e ascende a uma
dimensão de dignidade que, o converte autenticamente em SUJEITO e o exime de qualquer
estado de sujeição.

Com efeito, para o ‘escravo’ não existe direito, o ‘escravo’ é um mero objecto e, como tal,
despido de qualquer dignidade ética.

Este Homem-pessoa, surge quer no pólo do SUUM que no pólo do COMMUNE, isto é, quer
enquanto “ EU-PESSOAL”, quer enquanto o eu que encontra na comunidade a sua condição
existencial.

O PÓLO do SUUM – convoca de imediato o Princípio da Igualdade entre as pessoas e o todo


comunitário.
A Igualdade fundada no valor absoluto da Pessoa e a traduzir-se numa exigência de
Autonomia, em que como Pessoa, o Homem se assume como titular de uma DIGNIDADE
Indisponível quer para com o poder, quer para com a prepotência dos outros.

Ora, esta Autonomia conduz:

a uma regra de coexistência “ neminem laedere” CP pode traduzir por ‘não prejudicar ninguém’ FCP.
NP Implicação axiológica-normativa negativa – determinando limites ou proibições FNP
e
NP Implicação axiológico-normativa positiva FNP
a uma regra de convivência contratual – o princípio da Participação ( nos contratos, nas mais
diversas formas de associação, etc ) CP “ Pacta sunt servanda” FCP

NP
Principio da autonomia
Principio da participação compromissos práticos suprapositivos
FNP

- 11 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

O PÓLO DO COMMUNE – convoca por seu turno, a comunidade como condição vital e
existencial do sujeito e, em consequência apela ao Princípio da responsabilidade

Quer uma responsabilidade negativa – “ Honeste vivere”, no sentido da co-responsabilidade


Quer uma Responsabilidade positiva . “ Suum Quique Tribuere”, CP que pode ser traduzido por “
( atribuir) a cada um o que é seu ( de direito )” ( o seu a seu dono ) FCP, no sentido de solidariedade.

Mas às exigências comunitárias não deverão colocar-se limites ? e se sim, quais ?


NP
implicação axiológica-normativa negativa – impõe limites às exigência comunitária
FNP

No plano material – os que decorrem do Princípio do Mínimo Dano, e;


No plano formal – os resultantes do Princípio da Formalização

Assim, por exemplo, as intervenções jurídico-criminais na esfera dos sujeitos devem ser apenas
as indispensáveis à protecção dos bens jurídicos fundamentais, e daí que devam materialmente
obedecer a critérios de proporcionalidade e adequação – princípio da Proporcionalidade, e
formalmente estar consagradas numa norma legal – Principio da Legalidade = Princípio do
“Nullum crimen sine ( praevia ) legem “ CP "não há crime sem lei anterior que o defina" FCP

( fim das fotocópias da profª)

NP
Polo commune

implicação axiológica-normativa negativa – impõe limites às exigência comunitária

Implicação axiológico-normativa positiva

. Responsabilidade perante as condições gerais de existência comunitária

responsabilidade negativa – honeste vivere


Principio do mínimo
Principio da proporcionalidade
Principio da legalidade
Princípio da formalização
Principio da culpa

. responsabilidade positiva – suum quique tribuere


principio da solidariedade
principio do Estado Social

. responsabilidade por reciprocidade


responsabilidade comutativa pacta sunt servanda – executio iusti

. responsabilidade pelo equilíbrio de integração


responsabilidade pelo dano
responsabilidade pelo prejuízo
responsabilidade nas situações estruturalmente antománica

artº 339º estado de necessidade


artº 483º responsabilidade por factos ilícitos
artº 506º colisão de veículos
artº 509 º danos causados por instalações de energia eléctrica e gás

- 12 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Questões ( tópicos a desenvolver )

O que são Princípios Normativos ?

a) são valores, mas não são apenas valores, também são direito vigente ( para nos
vincular)
b) são fundamentos, não são critérios
- Uma Lei tem na sua base princípios normativos ( fundamentos ) para definir
critérios ( previsão e estatuição)
c) São limites de validade ( a sua violação pela lei sofre sanção )
d) Distinguem-se dos princípios gerais do direito

Como se Classificam os Princípios Normativos ?

a) quanto à posição que ocupam no sistema jurídico


sanção por violação
- positivos estão claramente consagrados na lei tenta harmonizar
( concordância prática )
- transpositivos dão a razão de ser para vários ramos do Direito lei
inválida
- suprapositivos tem a ver com a compreensão do Homem-Pessoa os
valores são defendidos pelo
Tanto o eu pessoal pólo do SUUM poder jurisdicional
como o eu comunitário pólo do COMMUNE

b) Quanto á posição que ocupam na “ Consciência geral”

3 níveis de objectivação:
1º Nível – é um nível não imediatamente jurídico mas, que corresponde ao
COSTUME ÉTICO-SOCIAL
2º Nível – é o da determinação do sentido do Direito através dos PRINCIPIOS
FUNDAMENTAIS
3º Nível - é o do reconhecimento do HOMEM-PESSOA enquanto valor que é
especificamente fundamentante do SENTIDO DO DIREITO ( domínio dos
valores suprapositivos )

Distinção entre Princípios De e Do Direito ?


Princípios DO direito têm a ver com direito Vigente
Princípios DE direito têm a ver com o Homem-pessoa
- nunca é um critério
- mas é fundamento que pode conduzir a uma decisão
ex: apartheid – não obedece a princípios fundamentais De direito
FNP

- 13 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

( Transcrição dos apontamentos / resumo manuscritos da profª )


1º Estrato do sistema jurídico actual

OS PRINCÍPIOS NORMATIVOS

1. Os princípios Normativos como valores e como Dtº Vigente

2. Os princípios Normativos são fundamentos, ao contrário das Leis que são critérios

3. daqui resulta
que os princípios Normativos são Limites Jurídicos de validade das Leis

4. Princípios Normativos e Princípios Gerais do Direito

5. Os Princípios Normativos segundo a Posição que ocupam no sistema jurídico


- Positivos
- Transpositivos
- Suprapositivos

6. Os princípios Normativos segundo a posição que ocupam na “Consciência Jurídica geral”

6.1 A Consciência Jurídica geral: Breve referência

6.2 Classificação
6.2.1 Princípios mais contingentes ou mais sensíveis à intenção politico-jurídica ou
ético-social da comunidade
Ex.s
. A exigência – princípio que o CC de 1966 preservava

da preponderância do marido

Quer nas relações pessoais e patrimoniais entre os cônjuges


Quer nas relações com os filhos
Ver Sumários
Profº Linhares e
Pág 42
que com a ruptura revolucionária de 74 e a sua objectivação na CRP de 76, foi posta claramente
em causa, assim:
(comparar) a redacção ‘primitiva’ dos artºs 1674º, 1678º.1, e 1881º.1 do CC, com a redacção
actual que deve ser lida à luz do Pr da Igualdade consagrada na CRP (artº 13º e artº 36º )

+
. A exigência - princípio da equiparação dos filhos ilegítimos ao legítimos

Tudo sito deve ser lido à luz do Princípio da Igualdade

6.2.2 Princípios que exprimem a intenção axiológica última do Dtº

6.2.3 Princípios que representam as aquisições culturais universais, e que


constituem os princípios Jurídicos Fundamentais
Ex:
Ver sumários . Princípio do Estado de Direito
Prof Linhares . Princípio da legalidade
Pág 43 . Princípio da Independência judicial
. Princípio do Contraditório
. Principio da Não retroactividade da Lei penal
. etc

- 14 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

7. O problema da Juridicidade dos Princípios

7.1 Princípios DE Direito


Serão aqueles que puderem ser convocados para orientar a decisão de casos juridicamente
relevantes;
Apresentam-se consonantes com a ideia de Direito, principalmente da comunidade histórica

Assim por exemplo:


. O princípio do Apartheid

Ao estabelecer um conjunto de direitos e deveres atendendo à cor da pele e não à


qualidade jurídica do sujeito

não se pode dizer um princípio DE direito


é um mero princípio politico ideológico e, como tal “não justiciável”

7.2 Princípios DO Direito


Serão aqueles que puderem ser afirmados como vigentes, i.e: válidos e eficazes no sistema
jurídico.

A VIGENCIA = MODO-
DE-SER
Espec 韋 ico
do Direito

Validade e a efic
醕 ia

- 15 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Quarta Feira, dia 9 de Abril de 2008

Aula nr 5 teórica
O SISTEMA JURIDICO (cont )
I Estrato -- Os Princípios Normativos ( conclusão)
2.8 A ratio iuris e a ratio legis

II Estrato -- as Normas Legais


1. As normas legais como nódulo duro" do nosso Sistema Jurídico
2. As normas legais beneficiam de uma presunção de Autoridade Politico - Constitucional
3. Classificações:
3.1 Segundo a perspectiva da perfeição da sua estrutura interna ou da plenitude do seu sentido
3.2 Quanto á sanção.

OS PRINCIPIOS NORMATIVOS ( conclusão )

NP
Os principio normativos são fundamentos
As normas legais São critérios

a) os princípios são limites de validade das leis

b) O contraponto Fundamentos / critérios

o contraponto RATIO IURIS / RATIO LEGIS

ratio iuris a validade normativa


ratio legis legitimidade política

Todas as leis têm por base princípios normativos


Os princípios normativos representam limites de validade das leis

O NULLUM CRIMEN SINE LEGE, principio transpositivo desde que devidamente


relacionado pode também ser um principio suprapositivo, ou seja, afecto ao “eu-comunitário”

Quando nos questionamos o fim para que foi criada uma lei estamos no domínio do Ratio Legis

Quando nos questionamos se a lei está ou não em consonância com as intenções fundamentais do direito,
ou seja a validade normativa, estamos no domínio da ratio Iuris

NOTA pode acontecer que a ratio legis Não confronta a ratio Iuris e aí está tudo bem no direito.
Mas se acontecer uma divergência de que é necessário a fiscalização
e dá-se preferência à ratio iuris.

FNP

- 16 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

I Estrato do sistema jurídico actual

Os princípios normativos

8. Conclusão – a questão da ratio Iuris e da ratio legis

Quando nos perguntamos perante uma lei qual o fim politico partidário e qual a justificação
estratégico social que determina a sua feitura, e em consequência que justifica o seu comando
imperativo, estamos a perguntar pela ratio legis.

Quando nos perguntamos pela coerência da lei em questão com os fundamentos normativos do
sistema jurídico, perguntamos pela Ratio Iuris

O que acaba de dizer-se significa que a consideração da Lei e da sal específica relação com os
princípios normativos, exige que perante a lei saibamos qual é a legitimidade política ( ratio
legis)
E qual a validade normativa ( ratio Iuris ).
Tal como vimos a propósito da relação entre os princípios normativos como fundamentos e as
leis como critérios, concluindo que em caso de conflito deverá dar-se preferência ao princípio,
também agora, sustentamos a exigência de preferir a ratio iuris à ratio legis.

Como afirma Castanheira Neves

“ a legitimidade política não pode preterir validade normativa. A decisão legal que viole esse
âmbito de validade torna-se juridicamente arbitrária.”

- 17 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

NP

II Estrato do Sistema Jurídico – as normas legais

1. no sistema de legislação a principal fonte são as leis


2. Dtº Constitucional
3. Classificação das normas legais ( Nos testes convém sempre referir os artigos e dar noções )

3.1. Segundo a perspectiva da perfeição da sua estrutura interna ou da plenitude do seu sentido

Autónoma

Não autónoma ou Remissiva


remete
Explicita modificativa
Restritiva 1485º 1440º
Ampliativa 1407º 985º

Explicita não modificativa


Intra sistemática 1186º 1158º
Extra sistemática 25º a 65º

Implícita
Ficções legais 805º.2c)
Presunções legais 1826º 1874º e seg.s
Absolutas 1260º.2
Relativas 1826º 1828º

3.2. Quanto à sanção


Sanção
Do acto legislativo do sujeito
leges plus quam perfectae invalidade + pena
mais do que perfeitas
perfeitas leges perfectae só invalidade do acto
perfeitas
leges minus quam perfectae não invalida, mas não produz efeitos
menos que perfeitas
leges imperfectae não estabelecem sanção
imperfeitas

3.3. Segundo a relação que representam com a autonomia ou vontade dos seus destinatários

Normas imperativas
Preceptivas artº 406º
Proibitivas artº 1601 a) e c)

Normas permissivas
Facultativas artº 1305º
Interpretativas artº 1402º
Supletivas artº 1717º

3.4. Quanto ao âmbito de validade espacial ( as relações de especialidade territorial )


universais
regionais
locais artº 348º

3.5. Quanto ao âmbito pessoal de validade ( as relações de especialidade material )


gerais ou comuns artº 219º
excepcionais artº 875º e 947º ( contrariam a regra geral, não comporta a aplicação analógica )
especiais relações mais especificas, mas não contrariam a regra geral

- 18 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

- 19 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Exemplos

Autónoma Entende-se plenamente a norma

Artº 130º
- efeitos da maioridade –

“ aquele que perfizer 18 anos de idade adquire plena capacidade de exercício de direitos, ficando habilitado a
reger a sua pessoa e a dispor dos seus bens “

Nota incapacitados; - menoridade – interditos - inabilitados

Não autónoma ou Remissiva necessitam de outras normas

Explicita modificativa
Restritiva
Nota: a remissão não tem que estar indicada com artigos, pode ser descrita e teremos que ir à procura dos
artigos correspondentes, nesta norma remete para a matéria do usufruto

1485º
- constituição extinção e regime

“ os direitos de uso e de habitação constituem-se e extinguem-se pelos mesmos modos que o usufruto, sem prejuízo
do disposto na alínea b) do artigo 1293º, e são igualmente regulados pelos seu título constitutivo; na falta ou
insuficiência deste observar-se-ão as disposições seguintes.

1485º a remissão está em “ constituem-se e extinguem-se (…) e não em “sem prejuízo” como poderia parecer )
A remissão é explicita e aponta-nos para o usufruto, então teremos que ir procurar as normas referente ao
usufruto
1440º “ constituem-se (…)
1476 “ extinguem-se (…)
a restrição está em “ (…) sem prejuízo 1293º b)

1293º
direitos excluídos
“ b) os direito de uso e habitação”

é restritiva porque restringe mediante o disposto no artº 1440º através do 1293º

explicita 1485º

modificativa 1440º restringe remetendo por sua vez para o artigo 1293

restritiva 1293º a habitação não está incluída

Ampliativa
1407º
administração da coisa

“ 1. é aplicável aos comproprietários, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 985º, para que haja,

porém, a maioria dos consortes exigida por lei, é necessário que eles representem, pelo menos, metade do valor
real das quotas, “

Explicita 1407º notas: noção de compropriedade artº 1403º


noção de sociedade artº 980º
985º só fala em maioria
amplia metade do valor das quotas

- 20 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Explicita não modificativa


Intra sistemática sistema português

1186º notas: noção de depósito


noção de mandato
1158º

Extra sistemática sistema estrangeiro


50º remete para a lei do Estado onde é celebrado o casamento

50º
forma de casamento

“A forma do casamento é regulada pela lei do Estado em que o acto é celebrado, salvo disposto no artigo seguinte“

Implícita
Ficções legais notas: mora do devedor artº 804º
mora não é o mesmo que incumprimento
805º.2
não implica que remeta para outra norma. Por vezes dentro da própria
805.1 norma implícita há remissão para outro ponto da norma

Presunções legais
1826º presunção de paternidade

1874º e seg.s aplica-se estes artigo ( efeitos da filiação )

Absolutas não restam dúvidas


1260º.2
posse de boa fé

“ 2. a posse titulada presume-se de boa fé e a não titulada de má fé”

Relativas admitem prova em contrário 1826º e 1828º

1826º
Presunção de paternidade
“1.Presume-se que o filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da mãe tem como pai o marido da
mãe”

3.2 Quanto às sanções


sanção
para o acto legislativo para o sujeito

leges plus quam perfectae invalidade + pena


mais do que perfeitas -

perfeitas leges perfectae só invalidade do acto


perfeitas

leges minus quam perfectae não invalida,


menos que perfeitas mas não produz efeitos
leges imperfectae não estabelecem sanção
imperfeitas

NOTA artº 63º CRP


no entanto se existir lei, decreto-lei ou regulamento que regule a Assistência Social e o Estado não cumprir, aí é que
poderá advir uma sanção FNP

- 21 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

II Estrato do Sistema jurídico - As Normas legais


Sum 醨 io
alargado
1. Sendo o nosso sistema jurídico um sistema de legislação
as normas legais são o “nódulo duro” deste sistema

Nota: sistema de legislação principal fonte de direito são as leis


sistema anglo-saxónico principal fonte é a jurisprudência

2. As normas legais beneficiam de uma presunção de Autoridade Politico – Constitucional, com


a qual nos vinculam

3. Classificação das Normas legais

3.1. Segundo a perspectiva da perfeição da sua estrutura interna ou da plenitude do seu sentido

a) Normas autónomas – se expressam um sentido completo, i.e. independente do de outras


normas. Ex. artº 130º CC

b) normas não autónomas ou remissivas - se remetem para outras normas.

Esta remissões pode ser

Explicita modificativa
Explicita não modificativa
Implícita

b.1) Remissão explicita modificativa – se a norma remete explicitamente para outra ou


outras normas e modifica o seu alcance.

Esta remissão pode ser

Restritiva – se a norma para que se remete é restringida quanto ao seu alcance.


Ex: artº 1485º CC, que remete parra o artº 1440º CC, restringindo-o por força do disposto no seu artº 1293º

Ampliativa – se a norma para que se remete é ampliada quanto ao seu alcance.


Ex: artº 1407º CC, que remete para o artº 985º CC, mas amplia o seu alcance, pois só exige “metade” , ao
invés do artº 985 que exige a “maioria”

b.2) Remissão explicita não modificativa – a norma remete para outra, mas não modifica
( restringindo ou ampliando) o seu alcance .

esta remissão pode ser:


intra – sistemática – se a norma remete para outra do mesmo sistema jurídico.
Ex: 1186º CC que remete para o artº 1158 também do nosso CC

Extra – sistemática – se a norma remete para outra de um sistema jurídico estrangeiro.


Ex: as normas do artºs 25º a 65º do CC

b.3) remissão implícita – se a norma não remete expressamente para outra, mas determina que o
facto que regula é ou se considera igual ao facto regulado por outra norma pelo que,
implicitamente remete para essa norma.

- 22 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Esta remissão pode ser:

Ficções legais – quando o legislador estabelece que um certo facto é ou se considera


igual a outro previsto noutra norma. Assim, ao assimilar ficticiamente o facto X ao
facto Y permite que a norma que regula o facto Y se aplique também ao facto X. Ex. artº
805º.2c) CC.

Presunções legais – visando afastar as dificuldades da prova, o legislador estabelece


que provada a existência de certo facto, também se considere provada a de outro. Isto
porque entre esses factos existe uma relação que permite afirmar que quando um ocorre
o outro também se verifica.
Ex: provado que A tem por mãe B, presume-se que o seu pai é o marido de B – artº 1826º CC. Logo
aplicam-se-lhe as normas sobre filiação ( artº 1874º e seg. CC )

As presunções podem ser:

Absolutas ou IURIS ET DE IURE – não admitindo prova em contrário. Ex: artº 1260º .2 CC
Relativas ou IURIS TANTUM – se podem ser elididas mediante prova em contrário. Ex.:
1826º e 1828 CC

3.2 Quanto à sanção

a) Leges plus quam perfectae – estabelecem a invalidade dos actos que as violam e uma pena
aos respectivos infractores. Ex: artº 1601 c) CC e artº 247º Código Penal

b) leges perfectae – só determinam a invalidade dos actos que as violam., Ex: artº 947º CC

c) leges minus quam perfectae – não determinam a invalidade dos actos que as violam, mas
estabelecem que não produzirá os seus efeitos. Ex: artº 1604 a) e 1649º CC

d) leges imperfectae – não estabelecem qualquer sanção. Ex: artº 63º CRP

- 23 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Quarta feira 16 de Abril de 2008

aula nr teórica

II Estrato do Sistema Jurídico


3. As Normas Legais. Conclusão
REVISÕES
Teste dia 23 de Abril 鄐 18H45 e com a
dura 玢 o de 2 horas
NP base nos sumários alargados da profª
A preto e vermelho são as notas pessoais IMPORTANTE: a mat 閞 ia para este teste
registadas no decorrer da exposição da profª ) est�nos sum 醨 ios alargados do Doutor
Linhares da p 醙 inas 23 �60.
Principal destaque para as p 醙 inas 39 a
II - Estrato do Sistema Jurídico
54, com os principais artigos que reflectem
- as Normas Legais
as classifica 珲 es e os princ 韕 ios
3. Classificação das normas legais

3.3 Segundo a relação que representam com a autonomia ou vontade dos seus destinatários
linguagem do
a) As normas imperativas ( injuntivas ou cogenses ) – são aquelas cuja texto das
aplicação não depende da vontade dos seus destinatários. Impõe-lhes um normas induz à
comportamento positivo ou de “ facere” ou negativo ou de “ non facere” classificação
Ex-: deve, só
pode, (…)
a.1) preceptivas – impõem um comportamento. Ex: artº 406º CC

“ pacta sunt servanda” no sentido que lhe é dado actualmente ( responsabilidade do sujeito não é ilimitada,
são admissíveis, e legitimadas pela própria lei, situações de excepção )

406º
eficácia dos contratos
“ 1. O contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento
dos contraentes ou nos casos admitidos na lei.
2. Em relação a terceiro o contrato só produz efeitos nos casos e termos especialmente previstos na lei “

quanto à classificação do sistema normativo estão presentes

É útil ir ver o título ou a


secção a que pertence a
norma, ajuda a perceber
o ramo, ou os princípios

- o principio transpositivo - pois a norma dá razão a um ramo de direito ( direito dos contratos )
- o principio suprapositivo - pois está presente o principio da responsabilidade ( cumprimento dos
contratos( pacta sunt servanda, que é um dos principio do pólo commune, do eu .comunitário.

a.2) proibitivas – proíbem um comportamento. Ex: artº 1601º a) e c)

1601º
Impedimentos dirimentes absolutos
“ são impedimentos dirimentes, obstando ao casamento da pessoa a quem respeitam com qualquer outra:
a) a idade inferior a 16 anos
b)
c) o casamento anterior não dissolvido, católico ou civil, ainda que o respectivo assento não tenha sido lavrado no
registo do estado civil”
quem tem 16 anos
1601º a) principio da higiene ( potencial má reprodução entre menores emancipa-se pelo
casamento, não são os
1601º c) está presente o princípio da proibição de bigamia pais que emancipam
para o menor casar

- 24 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

quanto à sanção

“lege plus quan perfectae” - pois invalida o acto e impõe uma pena ao sujeito que viole a norma

b) Normas permissivas ou dispositivas – são aquelas que permitem certos comportamentos

Podem ser

b.1) facultativas, concessivas ou atributivas – permitem um comportamento e atribuem


determinados poderes ou faculdades. E: artº 1305º CC

1305º
conteúdo do direito de propriedade
“ o proprietário goza de pleno e exclusivo direito de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro
dos limites da lei e com observância das restrições por ele impostas”

Verificar se a norma encerra poderes ou faculdades, podem aparecer termos tais como
‘gozo’, ‘podem’

b.2) interpretativas – estabelecem o sentido e alcance de certas expressões ou declarações negociais


passíveis de dúvida. Ex: 1402º CC

b.3) Supletivas – suprem a falta de manifestação de vontade das partes quanto a certos aspectos do
negócio jurídico. Ex: 1717º CC
1717º
“regime de bens supletivo
“na falta de convenção antenupcial, ou no caso de caducidade, invalidade ou ineficácia da convenção, o casamento
considera-se celebrado sob o regime de comunhão de adquiridos”

3.4. Quanto ao âmbito de validade espacial ( as relações de especialidade territorial )

a) Normas universais – aplicam-se a todo o território do Estado. São as leis e decretos-lei


b) normas regionais – aplicam-se a uma só região. São decretos legislativos municipais
c) normas locais - aplicam-se no território de um autarquia local. Se forem emanadas por
um órgão legislativo estatal devendo atender-se ao disposto no artº 348º CC

3.5. Quanto ao âmbito pessoal de validade ( as relações de especialidade material )

a) normas gerais ou comuns – estabelecem o regime regra para as relações que disciplinam. artº 219º

artº 219º
Liberdade de forma
“ A validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei a exigir”

liberdade da forma principio da consensualidade principio normativo positivo

b) normas excepcionais – consagram um “ius singulare”, um regime oposto ao regime regra para certo
domínio. Ex: artºs 875º e 947º CC
875º
Forma
“ o contrato de compra e venda de imóveis só é válido se for celebrado por escritura pública “

947º forma de doação ( escritura pública )

quanto à sanção - lege perfectae – pois a norma só é valida se cumprir a norma

c) Normas especiais – consagram um regime novo para certas relações masi especificas, mas ( ao
contrário das normas excepcionais ) não directamente oposto ao regime regra. Ex: normas que regulam
as relações dos comerciantes ( dtº Comercial )

- 25 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Diferenças entre excepcionais e especiais


Excepcionais - consagram excepções ao regime regra, e são contrárias às gerais
Especiais - consagram um novo regime para relações especiais. Ex: Comércio

- 26 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

REVISÕES
Numa mesma norma, podem coexistir
“Nullum crimen sine legem” ( muito provável sair no teste )
vários princípios, sendo uns positivos,
1º lugar é transpositivo Principio da Legalidade transpositivos, supra positivos, sendo
alguns mais evidentes e relevantes que
2º lugar é suprapositivo também é uma manifestação do outros. A classificação deve ser pelo
Principio da formalidade valor que dá sentido à norma
proporcionalidade /mínimo dano

Principio transpositivo - encerra o valor que justifica a razão de ser do ramo de direito a que diz
Respeitosamente,
Ao interpretar o texto de uma norma, consigo identificar um valor que justifica um ramo de direito ?
- se sim então estamos perante um principio normativo transpositivo

Ex: O principio da autonomia da vontade diz respeito ao Dtº dos contratos, e por consequência a um
principio transpositivo.

Princípios suprapositivos

Pólo do Suum

Principio da participação – p. ex: Artº 50 e 51º da CRP


Principio da igualdade

Principio da equiparação de filhos ‘legítimo e ilegítimos’ ( fora e dentro da


constância do casamento )

Principio transpositivo ( ramo do Dtº da família )


+ manifestação do suprapositivo através do principio da igualdade

Pólo do Commune

Principio da responsabilidade
Principio da proporcionalidade
Principio da formalidade

A questão da característica da Lei – coação não é característica - o Dtº não é uma ordem de força.

Positivismo actualidade

Lei = direito ( sistema unidimensional) há mais dtº para além do positivado na lei
sistema normativo ( princípios, leis, doutrina jurisprudência )
( sistema pluridimensional)

Princípios gerais do direito princípios normativos leis

Continuam a ser leis, apenas mais gerais São fundamentos são critérios

Apontam caminhos transportam a solução


Mas não são solução

Nenhuma norma pode violar um principio sob


pena de sanção
FNP

- 27 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

II Estrato do Sistema Jurídico – as Normas Legais ( Conclusão ) Sum 醨 io


alargado
3. Classificação das normas legais

3.3 Segundo a relação que representam com a autonomia ou vontade dos seus destinatários

a) As normas imperativas ( injuntivas ou cogenses ) – são aquelas cuja aplicação não depende
da vontade dos seus destinatários
Impõe-lhes um comportamento positivo ou de “ facere” ou negativo ou de “ non facere”

Podem ser
a.1) preceptivas – impõem um comportamento. Ex: artº 406º CC
a.2) proibitivas – proíbem um comportamento. Ex: s«artº 1601º a) e c) CC

b) Normas permissivas ou dispositivas – são aquelas que permitem certos comportamentos

Podem ser

b.1) facultativas, concessivas ou atributivas – permitem um comportamento e atribuem


determinados poderes ou faculdades. E: artº 1305º CC
b.2) interpretativas – estabelecem o sentido e alcance de certas expressões ou
declarações negociais passíveis de dúvida. Ex: 1402º CC
B.3) Supletivas – suprem a falta de manifestação de vontade das partes quanto a certos
aspectos do negócio jurídico. Ex: 1717º CC

3.4. Quanto ao âmbito de validade espacial ( as relações de especialidade territorial )

a) Normas universais – aplicam-se a todo o território do Estado. São leis e decretos-lei

b) normas regionais – aplicam-se a uma só região. São os decretos legislativos


municipais

c) normas locais - aplicam-se no território de um autarquia local. Se forem emanadas por


um órgão legislativo estatal devendo atender-se ao disposto no artº 348º CC

3.5. Quanto ao âmbito pessoal de validade ( as relações de especialidade material )

a) normas gerais ou comuns – estabelecem o regime regra para as relações que


disciplinam. Ex: artº 219º CC

b) normas excepcionais – consagram um “ius singulare”, um regime oposto ao regime


regra para certo domínio. Ex: artºs 875º e 947º CC

c) Normas especiais – consagram um regime novo para certas relações mais especificas,
mas ( ao contrário das normas excepcionais ) não directamente oposto ao regime regra.
Ex: normas que regulam as relações dos comerciantes ( dtº Comercial )

- 28 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Quarta Feira, dia 23 de Abril de 2008


Aula nr 7 teórica
Realização do 1º mini teste, ao abrigo da avaliação mista proposta nos termos de Bolonha.

UNIVERSIDADE LUSÓFONA DO PORTO

INTRODUÇÃO AO DIREITO II
Primeira prova
23 de Abril de 2008 [2 horas]
L e ia c o m a te n ç ã o a s s e g u in te s p r o p o s iç õ: e s n o rm a tiv a s
(a ) « N in g u é m p o d e s e r s e n te n c ia d o c rim in a lm e n te se n ã o e m v irtu d e d e le i a n te rio r q u e d e c la re p u n ív e l a a c ç ã o o u o m i
(b ){ { A esx ig ê n c ia s - limju ite
ridsic a m e n te re le v a n te s q u e a c o m u n id a d e n o s im p õ e d e v e m e sta r in stitu c io n a liz a d a s n u m e sq u e m
o b je c tivfoo r m a lm e re
n tec o n h e c ív e l (c a p a z d e p ré -d e m a rc a r o s lim ite s m a te ria lm e n te in te n c io n a d o s).)}
(c ) { { N a fa lta d e e s tip u la ç ã o d a s p a rte s ., a p re s ta ç ã o d o d e v e d o r d e v e s e r e fe c tu a d a n o lu g a r d o s e u d o m ic ílio .»
(d ) « Ato d o s é a s s e g u ra d o o a c e s s o a o d ire ito e a o s trib u n a is .»
(e ) « D iz -se fru to d e u m a c o is a tu d o o q u e e la p ro d u z p e rio d ic a m e n te , s e m p re ju íz o d a s u a s u b stâ n c ia .»
( D{ { Q u e m , p o r n e g lig ê n c ia , o fe n d e r o c o rp o o u a sa ú dé ep ud ne ido uo tra
c o mp e ps so
e naa, d e p risã o a té u m a n o » .
(g ) { { A q u e le q u e v io la r ilic ita m e n te o d ire ito d e o u tre m , f ic a o b rig a d o a in d e m n iz a r o le sa d o p e lo s d a n o s r e s u lta n te s d
u m m o m e n to e m q u e a s d e c isõ e s ju d ic ia is d e v e m to rn a r-s e d e fin itiv a s»
R e s p o n d a d e p o is à s p e r g u n ta s q u .e s e s e g u e m

(6,0) Escolha duas (e apenas duas) das proposições propostas - uma que possa corresponder ao enunciado de um
fundamento e outra ao de um critério -, procurando mostrar o que significa o contraponto fundamentos / critérios
e a importância que este tem para uma compreensão do sistema jurídico. Na sua resposta, não deixe de mostrar qual
é a estrutura lógica do critério que escolheu e de comentar o seguinte texto: «Nos fundamentos encontro
autênticos limites de validade dos critérios ... »

11

(8 ,0 ) R e s p o n dq au aatro(e a p e n a s q u a tro ) d a s c in c o p e r g u n ta s q u e s e s e g u e m , ju s tific a n d o s e m p re a s s u a s re s p o s t


1. Qual é a relação que lhe parece poder estabelecer-se entre os princípios enunciados em (b) e (h)? Corno os
classificaria, tendo em atenção a posição que ocupam no sistema (positivos/ transpositivos/ suprapositivos)?
2. Referindo-se aos diversos planos da consciência jurídica geral, procure situar neles os princípios enunciados
em (b) e (d).

3. Como classifica o princípio enunciado em (a), tendo em atenção por um lado a posição que ocupa no sistema e
por outro lado a posição que ocupa na consciência jurídica geral? Qual é a importância deste princípio?
Procure reflectir sobre esta importância à luz das exigências do princípio enunciado em (b).
3. Classifique as normas (c), (f) e (g) partindo da perspectiva do «vínculo lógico» com a acção-relação (associada
à perspectiva da manifestação de vontade).
4. Classifique os enunciados (e), (f) e (g) partindo da perspectiva da estrutura ou do «módulo lógico» (associada à
da independência da solução-conteúdo).

111
(6 ,O ) F a ç a u m c o m e n tá r io d e s e n v o lv id o a u m (e a p e n a s u m ) d o s d o is te x to s q u e s e s e g u e m .
1. «Os princípios são meras induções ou generalizações lógicas das normas, cujos conteúdos não excedem ... »
2. «Quando experimentamos as normas, devemos distinguir uma dupla face (capaz de levar a sério o contraponto
ratio legis / ratio juris) ... »

- 29 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

CORRECÇÂO

Provavelmente na próxima aula

- 30 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Quarta Feira, dia 30 de Abril de 2008


Aula nr 8 teórica
O SISTEMA JURIDICO (conclusão)
3º ESTRATO -- A JURISPRUDENCIA JUDICIAL
4º ESTRATO -- A DOGMÁTICA OU JURISPRUDENCIA DOUTRINAL

NP
3º Estrato do Sistema Jurídico – A Jurisprudência Judicial

o importante papel do Juíz

Prius – ponto de partida de algo


no Positivismo hoje
o prius era a lei é o caso concreto

A norma encerra um critério - O Juiz em deve em 1º lugar procurar a norma que melhor se enquadre e
responda adequadamente ao caso concreto. Mas também, em 2º lugar, não se deve limitar à norma,
pois o Direito não se esgota na Lei.

FNP

- 31 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

IIIº Estrato do Sistema Jurídico – A JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

1. O nosso Sistema Jurídico, sendo um Sistema de Legislação, que Sum 醨 io


tem nas normas legais o seu “ nódulo duro”, encontra hoje o seu alargado
Prius já não na Lei, mas sim no caso concreto decidendo.*

* Com efeito, vivendo-se na actualidade um tempo de alteração do paradigma quanto à


compreensão do Direito e existindo inquestionavelmente “ muito mais Direito para além da Lei”,
o Prius do nosso Sistema Jurídico não poderia continuar a ser a Lei.
Porque o Direito não é algo que se encontre plenamente constituído, como defendiam os
positivistas, mas ao invés, algo que se vai constituindo à medida que se vão resolvendo os casos
da realidade social, submetidos às sua apreciação, então, compreende-se que o Prius tenha de ser
o caso concreto a decidir.

>> Daqui resulta, que as decisões judiciais devem na actualidade, obedecer a exigências de
adequação e fundamentação;

>> Devem, nas palavras de Castanheira Neves, ser “juízos decisórios”, ou seja, “ actus que
medeiam entre a norma e a decisão e que convertem a norma na decisão e reconduzem esta
à sua adequada fundamentação”

2. A mudança de paradigma quanto ao sentido do Direito e o novo modelo de Juiz:

>> Hoje, “ há muito mais direito para além da lei” e a evidencia-lo estão, desde logo, os Limites
da Lei …
NP os limites foram dados na aula nr 2, 14 de Março, a profº vais ainda acrescentar matéria sobre os Limites FNP

>> Hoje, o modelo de Juiz já não se reconduz ao mero técnico aplicador da lei, “ à boca que
pronuncia as letras da lei”, ao invés convoca:

- um agente comprometido não só com a aplicação da lei, mas também com a sua própria
criação
NP entenda-se do Direito, o Juiz é titular do poder jurisdicional, o poder legislativo compete a órgãos
legislativos. No Estado de Direito Democrático, uma das características é a separação de poderes. FNP

- e face à recompreensão do Principio da Separação de Poderes, um agente responsável


pela fiscalização da Lei - o Poder Judicial como contra poder em relação ao Legislativo.
NP ter presente a noção do Principio da Separação de Poderes, no positivismo, como era na prática, e este
principio na actualidade FNP

3. Os critérios da Jurisprudência Judicial que valor normativo possuem no nosso


Sistema Jurídico actual ?
>> Sendo Juízes decisórios – assumem-se como Pré – Juízos Exempla, ou seja, como
Exemplum para futuros casos análogos

>> Contudo, e porque o nosso sistema é de legislação, não possuem o valor de Precedentes
Normativos ! **

- 32 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

** Ao contrário do que sucede na grande maior parte senão mesmo em todos os sistemas
jurídicos continentais Europeus, nos quais as decisões judiciais não têm o valor de autênticos
precedentes normativos, já no sistema anglo-saxónico e devido à predominância da
jurisprudência na criação do Direito, as decisões judiciais assumem esse valor, o que significa
basicamente o seguinte:

- Sempre que num caso a decidir por um tribunal seja invocado uma decisão proferida
anteriormente num caso análogo ao que está a ser decidido, e se o Juiz considerar efectivamente
analogia entre a “Ratio decidendi” da sentença anterior e da sentença que ele vai produzir, então,
estará vinculado a obedecer a essa sentença no momento em que decide o litigio submetido à sua
apreciação.
Afirmar que uma decisão judicial tem a natureza e o valor de precedente normativo, significa
portanto afirmar que a força obrigatória dessa decisão não se esgota no caso concreto a que la se
dirige, pois mantém-se podendo operar em futuros casos desde que análogos.

MUITO IMPORTANTE – Entre nós, as decisões dos nossos juízes não têm esta natureza de
precedentes normativos, mas também já não são apenas meras aplicações da Lei no caso. Surgem
como Juízes decisórios, a beneficiar de uma presunção de Justeza e com valor normativo de
pré juíizes exempla para futuros casos análogos,
Esta é uma das razões que permite afirmar que hoje ao Juiz cabe não apenas aplicar a Lei, mas
também criar Direito ( o que é diferente de criar leis ).

4. sendo os critérios da Jurisprudência Judicial , autênticos Pré – Juízos Exempla,


beneficiam de uma Presunção de Justeza e de Justiça, que permite:

>> Ao Juiz convocá-los sem que tenha de justificar porque o faz – Principio da Inércia
Argumentativa;

>> e que, só quando deles se afasta tenha de o justificar – Ónus da Contra – Argumentação.

- 33 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

NP
Perguntas que se colocam

De que forma o Juiz cria Direito ?

Vejamos o artº 334º CC ( abuso do Dtº subjectivo )

A formação da Jurisprudência Doutrinal ( processo continuo )

Pensamento Crit 閞 io dogm


jur 韉 ico 醫 ica norma

A norma não aparece como uma inspiração divina ou imaginação do legislador, inspira-se na
realidade, mas não regula casos concretos

‘Pré Juízo exempla’ – aplica-se apenas ao caso concreto, então como surge a Jurisprudência ?

-. Qual o conteúdo do Dtº ?

no positivismo o Dtº era só a Lei, era um sistema unidimensional


no mundo contemporâneo o Dtº é um sistema de fontes, é um sistema pluridimensional

A 1ª ideia que o Dtº coloca é o Homem no seu centro, já não o Homem biológico, mas o Homem
Pessoa.

Dtº como Ordem de validade e vigência ( “valido dever-ser” )

Fontes de Direito = na definição que vamos adoptar são os modos como se constitui e se
manifesta o Direito.

LEI

Racionalidade separação da criação e aplicação do Direito


Artº 12º CC . por exemplo as leis só tem vigência para o futuro
Prescrição de normas – critérios jurídicos de solução directa e imediata
( auto suficiência )
Inspira-se na realidade mas não em casos concretos

Sistema Integração da lei no Sistema


p.ex: o artº 877º está no livro das Obrigações, mas deveria estar no livro da família
Previsão Geral, abstracta e previa do caso concreto

Voluntarismo Político,
ainda que com legitimação parlamentar, as leis reflectem a actualidade política
reconhecimento aos Juízes do poder de fiscalizar as leis.

Foram escrita do Direito

A lei não encerra emotividade ou subjectividade

FNP

- 34 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Quarta Feira, dia 7 de Maio de 2008


Aula nr 9 teórica
AS FONTES DO DIREITO
1. A intrínseca relação entre o problema do Direito e o problema das Fontes do Direito
2. A acepção das Fontes de Direito como "fontes de juridicidade"
3. A perspectiva a adoptar
4. A Experiencia Jurídica Legislativa -- notas caracterizadoras

IVº Estrato do Sistema Jurídico – Dogmática Sum 醨 io


alargado
ou JURISPRUDENCIA DOUTRINAL

1. A Dogmática como pensamento jurídico elaborado nas Lições e manuais, nas


Teses e Monografias, nos Pareceres Jurídicos, etc.

2. A Dogmática beneficia de uma Presunção de racionalidade e de Legitimidade


Histórico – Cultural.

3. A Dogmática a realizar 3 funções:

3.1 Função heurística ou Dinamizadora – de criação autónoma de Fundamentos e critérios

3.3 Função Estabilizadora – em que funciona como “ uma doutrina básica”, reconstituindo na
prática normas, explicitando conceitos, etc

3.3 Função Desoneradora - na medida em que os critérios que cria, desoneram o julgador de um
problematização sem fim na consideração/ resolução do concreto caso controvertido.

*
Na actualidade, devido ao ‘ continuum ‘ que se estabelece entre a Jurisprudência e a Dogmática
ou Doutrina, há quem chame a esta última jurisprudência Doutrinal.

Pensemos a este respeito, o problema do uso abusivo dos direitos subjectivos. Este problema foi
denunciado pela 1ª vez pela Jurisprudência francesa, num período de tempo em que sendo o Dtº
exclusivamente a Lei, esta não oferecia qualquer critério de solução para o referido problema,
denunciado pela Jurisprudência judicial.
Coube depois à Dogmática ou ao pensamento jurídico a criação de um critério ou um modelo
dogmático no qual a grande maioria dos legisladores europeus da década de sessenta se haveriam
de inspirar para a criação de uma norma legal do tipo do nosso artº 334º CC, que oferece
claramente um critério jurídico que o julgador pode hoje convocar para sancionar situações de
uso juridicamente abusivo dos direitos subjectivos pelos respectivos titulares.

- 35 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

AS FONTES DO DIREITO
Sumário
I. INTRODUÇAO: alargado

1. O problemas das Fontes do Direito, apresenta uma relação essencial com o próprio
problema do Direito, pois:

» " sendo o problema do Direito, o de saber como é que ele se constitui e se manifesta
como Positivamente vigente *, numa certa comunidade histórica " ( C. Neves)

* MUITO IMPORTANTE - Ainda que se possa falar, até defender a existência de um Dtº
Natural que por ser inerente à prévias condição e existência do homem, é universal e
imutável, mas não positivamente vigente, o modo de ser específico do Dtº é a vigência, que o
mesmo é dizer, para que o Dtº exista perante nós seus destinatáarios e nos vincule, tem que
ser uma Ordem Jurídica vigente.

» torna-se fundamental, saber quais as suas fontes, no sentido de "fontes de juridicidade",


responsáveis pela constituição e manifestação de uma certa normatividade como
normatividade jurídica.

2. Num período de inequívoca crise do paradigma moderno-iluminista, a perspectiva mais


adequada para a compreensão do problema das Fontes de Dtº, é a fenomenológico/normativa,
pois só esta atende à constituição e manifestação da Ordem do Direito como uma Ordem de
validade e Vigência, e já não como uma Ordem de Poder ( ainda que politicamente
legitimado), pela qual o Direito era constituído e manifestado exclusivamente pela Lei e esta
era de uma ‘ voluntas’ política !

II. A EXPERIENCIA JURIDICA LEGISLATIVA - NOTAS


CARACTERIZADORAS

1. A racionalidade das leis:

» Com efeito, a experiência jurídica legislativa actua mediante a prescrição de normas


que são prévia e formalmente separadas - num á priori abstracto - dos casos que
prevêem, em tipos abstractos nas respectivas hipóteses normativas, e aos quais
pretendem ser aplicadas como critérios jurídicos de solução directa e imediata;

» As leis são elaboradas segundo um esquema racional, que distingue e separa intencional
e temporalmente a criação do Direito da sua aplicação.

** ver ponto 6 e articular com o princípio da aplicação das leis, consagrado no artº 12ºCC

- 36 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

2. O paradigma da racionalidade das Leis é sempre o Sistema:

» As leis criam Direito e apresentam-no como um Sistema de normas pré-definido,


dotado de unidade e de auto - suficiência.

» Este Sistema prevê antecipadamente e abstractamente os casos concretos


dotados de relevância jurídica, criando para eles normas
/regras/comandos/prescrições que, depois visa impor á realidade humano -
social.

3 _ A esta Racionalidade da Legislação, encontra-se associado um certo


Decisionismo ou Voluntarismo Político:

» É que na base da lei, está sempre uma decisão, orientada por fins politico -
partidários, ainda que legitimados... ( legitimação parlamentar )

» A isto acresce, que a Legislação se orienta por urna intenção de inovação jurídica.

4. A forma escrita é outra das notas caracterizadoras da Legislação:

» A Lei é "o direito escrito", é um Direito que só o é no texto e como texto

» Esta natureza de Direito escrito'; também urna manifestação da Racionalidade das


leis.

5. A Heteronomia Normativa da Legislação:

» Sendo as leis, prescrições normativas decisórias, formalmente impostas num texto,


como regras que antecipadamente se impõem à acção dos sujeitos --- elas surgem corno
expressão de um poder legitimado para essa imposição:
-- o poder politico - constitucional

» A legislação é pois, motivada por intenções que não são puramente jurídicas e assume-
se corno, a forma por excelência de politização do direito.

6. A dimensão de tempo da Experiência Jurídica Legislativa é o futuro:

» Pois o Direito é para a Lei uma regra de conduta, uma ordenação dos
comportamentos sociais juridicamente relevantes.

- 37 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Quarta Feira, dia 14 de Maio de 2008


Aula nr 10 teórica
AS FONTES DO DIREITO (cont)
II. A Experiencia Jurídica Legislativa (conclusão)
7. Os limites da lei

III. A Experiencia Jurídica Jurisdicional

7. A Experiência Jurídica Legislativa assume-se, no nosso Sistema


Sumário
Jurídico, como a modo constituinte polarizador - dai, este Sistema alargado
ser de Legislação e as normas legais serem o seu "nódulo duro".

Porém, este Sistema é hoje Pluridimensional, a significar que "existe muito mais direito
para além da lei" .

Hoje, os Limites da Lei são um fenómeno jurídico essencial para a superação


do paradigma moderno - iluminista da identificação exclusiva e absoluta do
Direito com a Lei.

7.1 Limites Jurídico Funcionais:

» Demarcam todo o domínio das relações que devendo ser objecto de regulamentação, não
podem sê-lo pela Lei, mas ao invés através de outros modos normativos, já
institucionalmente sociais, já associativamente estatutários e socialmente convencionais, já
contratuais.

“ Estes Limites concernem ao seguinte: - Trata-se de olhar o universo das relações que
devem ser objecto de regulamentação e, responder à questão se cabe ou não à Lei, ( ou seja, à
norma legitimada pelo poder legislativo constitucionalmente atribuído ou a AR ou ao
Governo ), proceda a essa regulamentação.
Pense-se a título de exemplo, no seguinte; - Não cabe à lei determinar o tipo de detergente a
utilizar na limpeza das partes comuns dos prédios construídos em propriedade horizontal.
Esta matéria que deve ser objecto de regulamentação, cabe sim à Assembleia de condónimos
ou à Administração do condomínio.”

7.2 Limites Normativos:

a) Objectivos:

» Manifestam-se quando reconhecemos que "o Sistema Jurídico é um Sistema Aberto que
nenhuma legalidade pode fechar ( ... )", pelo que o universo da interacção humana
juridicamente relevante não pode ser todo objecto do direito positivado na lei, exigindo
outros modos de constituição do direito como é o caso da Jurisprudência Judicial

» Estes limites não eram reconhecidos pelo Positivismo Legalista que nesse sentido, não
admitia as lacunas da lei ...

- 38 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

b) Temporais:

» Igualmente ignorados pelo Positivismo Legalista, que conferia á Lei uma subsistência
atemporal á qual só um acto exterior - o da revogação formal - poderia por fim ...

Estes Limites impõem-se porque, hoje a lei é tão só um dos elementos do Sistema Jurídico.
Este sendo pluridimensional é também constituído pelos Princípios Normativos e 'pela
própria Realidade Social. Ora, a historicidade que é própria de uns e de outra, pode conduzir:

** a que a lei se veja perante uma realidade jurídica que já não corresponde ao seu objecto
intencional--- sendo uma norma Obsoleta, que perde a vigência por lhe faltar a eficácia

** a que a lei se veja ultrapassada pelos fundamentos normativos que a sustentam --- sendo
uma norma Caduca, que perde a vigência por lhe faltar a validade.

“ Em conclusão

Hoje, e diversamente do que sucedia na época Moderna - na qual a Lei só deixava de existir,
que o mesmo é dizer, só perdia a vigência se fosse expressa e formalmente revogada -
considera-se que a Lei pode perder a vigência mesmo não tendo sido objecto de revogação,
em duas situações:

a) quando se torna obsoleta e portanto já não é capaz de responder às exigências que o


universo da acção social juridicamente relevante lhe coloca, e;
b) quando se torna caduca porque decorreu o período de tempo para a sua aplicação e tal
nunca aconteceu.

As normas obsoletas e as normas caducas são normas que ainda não foram revogadas pelo
legislador, mas que não podem considerar-se vigentes;

- no 1º caso porque lhes falta a eficácia, e;


- no 2º caso porque lhes falta a validade

Ora, quer uma quer outra representam o efeito da passagem do tempo sobre a Lei, que o
mesmo é dizer, representam os Limites temporais da lei.”

c) De Validade:

» Que resultam da relação Fundamento/Critério, existente entre os Princípios Normativos e


as Normas Legais, e que exige que estas se encontrem em consonância com a juridicidade
que é própria daqueles, sob pena de verem a sua validade afectada.

NP

NOTA - Rever os limites de validade já estudados quanto às normas que violem os princípios positivos,
transpositivos, e suprapositivos.

FNP

- 39 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

d) Intencionais:

» Tendo hoje a realização do Direito um sentido material e não apenas lógico - dedutivo e
formal, a Lei (o critério jurídico que esta representa) já não é o prius e deverá sempre
mostrar-se concretamente adequada ao concreto caso controvertido, á controvérsia.

» Dai, que só a lei não baste e não possa prescindir-se de elementos translegais e
transpositivos.

NP
elementos translegais são os princípios normativos
Hoje a Lei já não é o ponto de partida e de chegada do Direito, Hoje, o Prius é o caso concreto. Existe uma
intenção subjacente à Lei
FNP

III. A EXPERIENCIA JURIDICA JURISDICIONAL – NOTAS


CARACTERIZADORAS

1. A Índole Prudencial

» Se a Experiência Jurídica Legislativa é de índole estatal e nos remete sempre para o


poder politico *, a Experiência Jurídica Jurisdicional é de índole prudencial e remete-nos
para o concreto caso controvertido, para a controvérsia **.

* “E não raras vezes para o próprio poder politico partidário ao ponto de se afirmar que
hoje cada vez mais se governa mais com as leis.”

** “na actualidade recuperou-se ou tem-se vindo a procurar recuperar a compreensão do


Direito não como um dado constituído, posto e imposto num sistema unitário, racional,
fechado e auto-suficiente de Leis, mas sim, como um constituendo, ou seja, como algo
que se vai constituindo à medida que se vão resolvendo os casos concretos que assumem
a natureza de controvérsias jurídicas. Neste contexto, entende-se que hoje o Prius seja o
caso concreto, e que a Jurisprudência como o outro modo de constituição do Direito que
os Limites da Lei permitem convocar, tenha uma índole assente precisamente no caso
concreto”

2. Postula uma Normatividade que se assume como "concretamente indeterminada"

» Essa indeterminação atinge o seu grau maior quando o concreto caso controvertido se
apresente como uma novidade, não existindo no direito vigente uma norma que o
regulamente --- é o caso das lacunas da lei, que entre nós e nos termos do art° 10° C.C,
convocam a figura do julgador para a sua integração... ***

- 40 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

*** “ Ao contrário do que sucede com a normatividade jurídica, isto é, o Direito criado
pela Lei, que em regra não se oferece com um grau de indeterminação ( pese embora a
utilização frequente de cláusulas gerais e de conceitos indeterminados, que no entanto se prendem mais
com um problema de tipo de linguagem jurídica do que propriamente com uma natureza indeterminada da
normatividade jurídica criada pela Lei ) , já a normatividade jurídica postulada pela
Jurisprudência, surge sempre como indeterminada, pois, só perante o concreto caso a
resolver poderá o Juiz através da sua decisão ( que sendo autêntico Juízo decisório é o
acto de criação do Direito ) determina em concreto o tipo de Direito que cumpre não só
aplicar como também e eventualmente criar ( pense-se nas lacunas da lei ) através do
exercício da sua função jurisdicional “

NP
Na jurisprudência, a criação do Dtº pelo Juiz é exigida no momento da apreciação do caso concreto, ou
seja, o caso concreto com o qual o Juiz é chamado para resolver, não está previamente previsto na Lei.
FNP

3. Com este tipo de normatividade, exige uma mediação constitutiva (que se distingue da mera
aplicação lógico - dedutiva!) e um mediador:

» A mediação jurisdicional é quer objectiva, quer subjectiva

» A mediação objectiva é a mediação entre a normatividade postulada (na lei) e a


normatividade concreta (a do concreto caso controvertido)
.
» A mediação subjectiva é a mediação realizada entre as partes da controvérsia, pelo terceiro
imparcial e alheio ao litigio, que é o juiz

» Quer a mediação objectiva, quer a subjectiva são realizadas pelo Juiz

4. Esta mediação que ao Juiz cumpre, assume-se como um verdadeiro Juízo Decisório:

»Que tem o valor de pré juízos exempla

» Que beneficiam de uma presunção de justeza

» Que permitem ao juiz ou beneficiar da inércia argumentativa ou ter de suportar o ónus da


contra-argumentação

»Estes Juízos decisórios não são regras de conduta, mas sim regras de decisão de litígios

NP juízo decisório inovação jurídica FNP

- 41 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Quarta Feira, dia 21 de Maio de 2008


Aual nr 11 teórica

»» A Experiência Jurídica Jurisdicional (conclusão)


»» A Experiência Jurídica Consuetudinária

III – A EXPERIÊNCIA JURÍDICA JURISDICIONAL Sum 醨 io


( continuação ) alargado
5. Á Experiência Jurídica Jurisdicional corresponde uma inegável criação
normativo - jurídica, mas já não uma deliberada inovação jurídica

6. Essa criação normativo - jurídica é de base casuística e tem uma Índole problemático -
experimental

7. A Experiência Jurídica Jurisdicional centra-se numa validade e resiste a uma imediata


funcionalidade politica

8. A dimensão de tempo que lhe corresponde é o presente e o direito é entendido como um


constituendo, ou seja como algo que se constitui á medida e no momento em que se resolvem os
concretos casos controvertidos

IV. A EXPERIENCIA JURIDICA CONSUETUDINÁRIA


NOTAS CARACTERIZADORAS

NP O costume ( reestudar matéria do 1º semestre)

elemento jurídico - obrigatoriedade jurídica ( convicção de obrigatoriedade )


elemento material - prática reiterada e contínua (…) FNP

1. A unidade entre o comportamento e a juridicidade:

» A Experiência Jurídica Consuetudinária é o comportamento constante e repetido, seja em


termos de conduta, seja em termos decisórios, no qual se exprime um normativo
vinculo jurídico ou que se impõe como um normativo critério jurídico *

* Quando se fala de Costume enquanto fonte do Direito fala-se do Costume jurídico,


ou seja, daquele em que o comportamento constante e reiterado, quer de uma
conduta, quer de uma decisão e a natureza jurídica, existe uma unidade incindível.

Significa isto que; - existe uma convicção da sua obrigatoriedade, mas essa
obrigatoriedade não tem natureza jurídica,, estaremos face ao simples costume ou uso
que não é fonte de Direito.

2. O sentido jurídico da Experiência Jurídica Consuetudinária é de manifesta imanência


social:

»porque radica nas intenções sociais e existe como realidade social

- 42 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

3. Exprime uma originária autonomia normativa:

» porque os socii, os próprios interessados e destinatários do costume, são também os


responsáveis pela sua constituição e subsistência

NP por outras palavras - os membros da sociedade são ao mesmo tempo quem constitui o
resultado do comportamento, e os seus destinatários. FNP

4. Traduz um certo consensus omnium:

» porque é em si mesmo padrão de uma validade comunitária directa e autonomamente


assumida no comportamento dos socii

» assume-se como um comportamento normativo / socialmente subsistente

5. A Experiência Jurídica Consuetudinária impõe-se no modo contiuum sócio-cultural


próprio da tradição:

» distingue-se pois, da Experiência Jurídica Legislativa que se caracteriza pela


inovação jurídica

NP se a dimensão de tempo que é a próprio da Lei, é o Futuro e a da Jurisprudência


é o Presente, já a do Costume é o Passado

Lei Futuro
Jurisprudência Presente
Costume Passado
FNP

6. O Costume só pode ser Direito Consuetudinário se:

» nele se manifestar a "distanciação normativa" relativamente á realidade social, que é


própria do Direito, ou seja se nele se manifestar a exigência de "válido dever - ser" que
caracteriza o Direito

» é assim, que os meros usos sociais ou convencionais, só como realidades sociais ou como
elementos do contexto social, não atingem juridicidade, não são fonte de direito

» como afirma C. Neves:


" (. .. ) o comportamento consuetudinário (só constitui direito) se intencionalmente
assimilar uma validade normativa, um momento de validade (. . .), se se apresentar como
uma exigência de comportamento e um critério de dever - ser. "

NP Costume Jurídico é fonte de direito e implica a exigência de comportamento e critério de


verdadeiro “ dever-ser ” FNP

- 43 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

7. A (tão afirmada ) irracional idade do costume, significa que ele não é imputável a um
deliberado e explícito modo de formação, porém:

» o costume não é "irracional", pois tem sempre na sua base uma acção ou decisão,
suscitadas por uma questão da realidade social, e que - perante as exigências e valores
dessa realidade - se apresentaram como a acção correcta ou a decisão justa.

» o costume tem sempre uma origem problemática e normativamente constitutiva.

- 44 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Quarta Feira, dia 4 de Junho de 2008


Aula nr 13 teórica
A INTERPRETAÇAO DA LEI
I. A TEORIA TRADICIONAL DE INTERPRETAÇAO DA LEI OU O MÉTODO JURIDICO
1. Escolas fundadoras
2. O Objecto da interpretação
2.1 O texto da lei
2.2 Elementos textuais de interpretação da lei
2.3 Elemento extra - textual: o elemento teleológico
2.2 O elemento gramatical:
a) função autónoma, de exclusão e valor prescritivo
b) função de selecção, positiva e valor indicativo

Apontamentos do faria
A INTERPRETAÇÃO DA LEI
A TEORIA TRADICIONAL·DA INTERPRETAÇAO DA LEI ou
O MÉTODO JURIDICO
Sumário
1. A Teoria Tradicional da Interpretação da Lei ou Método Jurídico, entronca alargado
numa visão que resulta de duas Escolas fundamentais:

» L' École de L' Exegese (Positivismo Exegético), mergulhada. no contexto da codificação


napoleónica

» A Escola Histórica (Positivismo Conceitual), que surge por reacção ao Jusnaturalismo


Racionalista

2. O Objecto da interpretação - "o que se interpreta":

Algo a que a coisa se aplica

Relação concreta não é o mesmo que objectivo ( finalidade interpretação )

» É o próprio texto da lei ( todo o processo conducente à construção da lei )

» Mas não só a sua letra e sim, todo o conjunto de significações imanentes á lei como norma
racional e auto - subsistente

2.1 Os elementos de interpretação são assim, e segundo Savigny (principal representante da


Escola Histórica), os elementos textuais:

» elemento gramatical - a letra da lei

» elemento histórico - as circunstâncias históricas do aparecimento da lei

» elemento sistemático ou lógico - sistemático --- a inserção da norma no todo do sistema de


normas que constitui o Direito (a unidade sistemática)

NOTA. Integração da lei no sistema que faz parte no sistema jurídico. Exemplo do artº 877º
CC, mal colocado nas obrigações, deveria estar no Dtº da família

- 45 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

2.2 Há ainda o elemento racional - teleológico, ( fins e interesses ) mas este é extra - textual e
considerado como "um elemento perigoso;' por Savigny: ( raiz positivista, está para além do
texto da lei

» este elemento concerne aos motivos ou fins da norma


» ora, numa visão puramente formalista do Direito própria do Positivismo Jurídico:

" (. . .) o juiz deve atender, não ao que o legislador visa atingir, mas só ao que na
realidade preceituou (. . .). O juiz não tem, como um criador, que aperfeiçoar a lei, tem
apenas que executá-la (. .. ): "

» esta interpretação teleológica é condenada, por Savigny

NOTA: negócios consigo próprio. ao admiti-lo, recorre-se ao elemento teleológico, considerando


não se estar a fugir à lei. Os positivistas, por isso, não admitiam o elemento teleológico, pois
davam desta forma demasiados poderes ao Juiz.

Em conclusão:

Na época que estamos a considerar (período moderno-iluminista, Séc. XIX) o juiz que é e
continua a ser o principal intérprete da lei, obedecia ao modelo do mero técnico, incumbido de
uma aplicação lógico-dedutiva da lei. Para este modelo de juiz, contribuíram vários factores, mas
particularmente o sentido que é dado pelos ideólogos democratas e liberais (Rosseau e Locke) ao
princípio da separação de poderes.

De acordo com este sentido, o poder supremo é o legislativo e ao juiz, cabe tão só aplicar a lei,
não lhe sendo reconhecida a autonomia e a mediação quer objectiva, quer subjectiva que hoje o
juiz deve realizar ao resolver o caso concreto.

Ora, este tipo de juiz, este mero técnico incumbido de aplicar a lei, quando a interpretava só
estava autorizado a utilizar nessa interpretação os chamados elementos textuais com prevalência
para o elemento gramatical ou a letra da lei.

Quanto ao elemento teleológico que é extra-textual, era considerado um elemento perigoso


porque se o juiz se pusesse a indagar sobre os fins, os interesses que a lei visava atingir, ele
poderia chegar a resultados que não eram admitidos pela letra da lei.

Ora, era exactamente isto que se visava impedir, proibindo a utilização do elemento teleológico,
na interpretação da lei, durante o período em questão.

- 46 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

3. A relevância do Elemento Gramatical (a letra da lei), na Teoria Tradicional


(Savigny) (sai em exame)

3.1 – 1ª Função: - Função autónoma, com relevância negativa e Valor Prescritivo

»» Na interpretação da lei, segundo a Teoria Tradicional, o interprete começa por perguntar à


letra da lei “que sentidos é que são incompatíveis com ela e que ela exclui”

»» Nesse momento, a letra da lei actua sozinha, isto é, sem os demais elementos textuais de
interpretação – realizando uma função autónoma
»» Os sentidos indicados serão definitivamente excluídos – relevância de exclusão desta
função

»» Estes sentidos a que se chama “candidatos negativos”, não poderão mais ser utilizados
pelo interprete – valor prescritivo desta função

3.2 – 2ª Função: - Função Positiva, de selecção e valor indicativo

»»Realizada a primeira função, o intérprete pergunta à letra da lei “que sentidos são com ela
compatíveis”

»» Nesse momento, a letra da lei realiza uma função positiva, de selecção dos sentidos
possíveis

»» Dentro dos sentidos possíveis, existem:

»» os “candidatos positivos” – os sentidos mais naturais, que correspondem aos usos


comuns jurídicos mais habituais das palavras ou expressões em causa;

»» os “candidatos neutros” – aqueles que sendo embora ainda permitidos pela letra da lei,
são menos comuns

»» Nesta função, a letra da lei já não actua sozinha – pois, os sentidos possíveis que indica
dependem do jogo com os demais elementos de interpretação. Porquê?

»» Porque sendo vários os sentidos possíveis – é necessário eliminar alguns e chegar a um


único sentido

3.3 – Chegando a um único sentido:

»» Já pode operar o Silogismo Subsuntivo (aplicação lógico-dedutiva da lei), ou seja:

»» temos a premissa maior – a proposição normativa reconhecida na estrutura


previsão/estatuição (a lei a norma legal, ou o critério jurídico a utilizar para a resolução do
caso concreto)

»» e a premissa menor – a subsunção/integração do concreto caso a decidir, no tipo abstracto


de situação previsto na hipótese normativa

- 47 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

»» pelo que, para o caso concreto x (que se subsumiu ao tipo abstracto y (consagrado na
previsão da lei)) – impõe-se a solução tipificada na estatuição da lei.

** EXEMPLO DA INTERPRETAÇÃO DE UMA NORMA LEGAL, À LUZ DA TEORIA


TRADICIONAL

** Norma hipotética:

“ É nulo o negócio jurídico celebrado pelo representante consigo próprio mesmo, seja em
nome próprio, seja em representação de terceiro”

** determinação em abstracto (i.e. sem considerar qualquer caso concreto), do sentido da


expressão literal “É nulo…”:

a) Função delimitadora, de relevância negativa e valor prescritivo da letra da lei;

- esta expressão exclui em definitivo a possibilidade de este negócio jurídico ser válido, logo
a expressão “é juridicamente válido” constituiu o candidato negativo

b) Função de selecção, de relevância positiva e valor indicativo da letra da lei:

- o sentido mais habitual desta expressão (é nulo) é o que pensa a invalidade do negócio
jurídico em causa, como uma invalidade absoluta – nulidade, artº 286 e 288 C.C. »»
candidato positivo

- o sentido menos habitual mas ainda possível é o que pensa na invalidade relativa – a
anulabilidade, artº 287 e 288 C.C. »» candidato neutro

- 48 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Sábado, 7 de Junho de 2008.


Aula nr teórica

A TEORIA TRADICIONAL DE INTERPRETAÇAO DA LEI (cont):


4. O objectivo da interpretação
4.1 Teoria Subjectivista
4.2 Teoria Objectivista
5. Os resultados da interpretação
5.1 Interpretação declarativa
5.2 Interpretação extensiva
5.3 Interpretação restritiva
5.4 Interpretação enunciativa
»A Superação da Teoria Tradicional -- o contributo da Jurisprudência dos Interesses
1. Introdução
OBS A azul o sumário alargado e a preto acrescentado pela profª na aula, NP são notas pessoais
decorrentes da exposição da Profª

NP teoria tradicional

Sistema de leis auto-suficientes


Afasta o elemento teleológico ( adoptado pela teoria dos interesses )

Função - candidatos
1º exclusão de certos sentidos - candidato negativo
2º selecção de certos sentidos - candidatos positivos – “ é nulo (…) “
- candidatos neutros - anulabilidade
Interpretação lógico dedutiva
. norma com previsão em abstracto
. estatuição “ se (…) acontecer ( caso concreto )
. deduz-se que o caso concreto vai ser interpretado com o que a norma diz
FNP

A INTERPRETAÇÃO DA LEI
A TEORIA TRADICIONAL·DA INTERPRETAÇAO DA LEI ou
O MÉTODO JURIDICO

4– O Objecto da interpretação
Sum 醨 io
NP para responder à pergunta : - com que objectivo ou finalidade se interpreta a
alargado
lei ? FNP

4.1 – Teoria Subjectivista (de cariz positivista)

»» Elaborada pela Escola Alemã, ( escola histórica ) cujos principais representantes são Savigny
e Heck

»» Postulado básico:
A interpretação jurídica tem sempre como objectivo apreender e reconstruir, empírica e
psicológica do legislador, a qual se encontra expressa na lei

- 49 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

»» Fundamentos:
- o direito é a lei
- a lei é uma prescrição estadual legislativa, ou seja, é uma prescrição emanada por um
poder político que é titulado e se personaliza no legislador
»» Méritos:
- assegurar a mais absoluta obediência à lei
- respeitar o Princípio da Separação dos Poderes ( com a consequente supremacia do
poder legislativo e a subordinação do poder jurisdicional )
- promover a segurança e certeza jurídicas
- uniformizar as decisões judiciais

»» Crítica:
- o estado e o poder político não são pessoas, mas instituições
- o termo “legislador” também nem sempre, nem necessariamente se refere a uma pessoa,
podendo concernir a órgãos, empírica não é fácil de determinar

- as leis vigoram durante algum tempo, pelo que quando são aplicadas pelo juiz, este não
pode abstrair do espírito de tempo da aplicação, podendo concluir que a vontade empírica
do legislador é nesse tempo obsoleta… e não devendo, em princípio “obedecer-lhe”…

NP a vontade empírica não é fácil de determinar FNP

4.2 – Teoria Objectivista (a menos ou voluntas legis)

»» Criada em 1885, pela Ciência Jurídica Alemã, com representantes como Binding ou Radbruch

»» Postulado básico:
A lei, uma vez elaborada pelo legislador, assume um sentido próprio, não psicológico, mas
jurídico.

»» Fundamentos:
- o direito é uma ordem normativa que assimila os valores comunitários, dos quais o
legislador é um simples intérprete

- assim, o verdadeiro autor da lei não é o legislador, mas a própria comunidade jurídica

»» Méritos:
- interpretando deste modo a lei, atribuir-se-lhe um conteúdo mais rico e que melhor pode
satisfazer as exigências da justiça e da própria prática social.

NP A questão da norma do artº 9º CC, os diferentes linhas de pensamento e de interpretação


aí consagradas. FNP

- 50 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

5. OS RESULTADOS DA INTERPRETAÇÃO

( das formas de interpretar a lei decorrem resultados )

NP
advertências – ainda no contexto da teoria tradicional, em que a Lei é tudo e a principal forma é
dada à letra da lei
IMPORTANTE - mesmo o resultado de uma interpretação extensiva está limitada à letra da Lei,
não há ruptura entre a letra da lei e a interpretação extensiva, tem o mesmo sentido. FNP

IMPORTANTE
Estes resultados são os admitidos pela teoria Tradicional da Interpretação da Lei … pelo
que, operam sempre por referenciação a um dos sentidos possíveis da letra da lei. *

* Um dos candidatos positivos ou neutros que nos são dados pela própria letra da lei, na sua
função positiva de selecção e com valor indicativo

NP NOTA. O texto é a letra + os elementos textuais. A letra da lei é só o elemento gramatical. O


texto remete-nos, ou seja está afectado do pensamento jurídico de determinada época FNP

Introdução

Se o elemento gramatical, a letra da lei, permite conhecer DS sentidos", os significados das


palavras da lei --- O Sentido Literal da Lei;

Já os outros elementos textuais, permitem conhecer o "espírito' da lei --- O Sentido Real da
Lei.

Segundo a Teoria Tradicional da Interpretação da Lei, ao confrontar a letra da lei com o


espírito da lei, pode-se chegar a vários resultados (interpretativos):

5.1 A Interpretação Declarativa

É aquela na qual o espírito da lei coincide com o sentido / significado da sua letra.

Pode ser Lata ou Restrita, consoante o sentido da letra da lei fixado pelo intérprete for o mais
amplo ou o mais restrito.
Exemplo:
a) Alienar - pode significar dispor de uma coisa totalmente (Lata) ou parcialmente (restrita)
b) Culpa - pode significar a imputação de um facto ao agente com dolo ( lata ) ou com
negligência (restrita )

5.2 A Interpretação extensiva NP estende até o ‘espírito’ coincidir com a letra da lei FNP

“ É aquela na qual o sentido literal da lei é mais estreito do que o seusentido real --- " o
legislador disse menos do que queria dizer" ... O intérprete deve alargar / estender à letra da lei
até esta coincidir com o espírito da lei

Muito Importante:
"A interpretação extensiva, realiza-se dentro dos sentidos literais possíveis, contrapondo um

- 51 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

sentido mais lato ou extensivo ao sentido comum das palavras da lei. **


** Com efeito, sendo a interpretação extensiva uma forma de interpretar a lei, admitida pela
teoria tradicional, a qual como se sabe , da inequívoca primazia ao elemento gramatical, na
interpretação extensiva, o intérprete chega a um sentido da letra da lei que não obstante ser
resultado de uma extensão dessa letra, ainda é um sentido admitido pela mesma ( ainda se inclui
na categoria dos candidatos positivos ou na dos candidatos neutros )

5.3 A Interpretação Restritiva

É aquela na qual o sentido literal da lei é muito mais amplo do que o seu sentido real --- "o
legislador disse mais do que queria dizer" ...

O interprete deve restringir a letra da lei para a colocar em harmonia com o se espírito.

5.4 A Interpretação Enunciativa

É aquela na qual, através do raciocínio, se extrai da lei alguns resultados, como:


-- a lei que permite o mais também permite o menos (á maiori ad minus)
-- a lei que proíbe o menos também proíbe o mais (á minori ad maius)

A SUPERAÇÃO DA TEORIA TRADICIONAL DA INTERPRETAÇAO DA


LEI: “ O CONTRIBUTO DA JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES “

1. Premissas essenciais da Jurisprudência dos Interesses

» A afirmação de uma intenção prático-teleológica do pensamento jurídico, em confronto com as


orientações de L/Éco1e de L 'Éxegese e da Escola Histórica; ***
*** As quais tendo sido responsáveis pela construção da teoria tradicional da interpretação da
lei, e sendo ambas de matriz positivista, defendiam a interpretação da lei em sentido abstracto, ou
seja, independentemente da consideração do caso concreto que a lei visava regulamentar. ( Muito
Importante - critica)

» A passagem de uma perspectiva formalista própria do séc. XIX para uma perspectiva finalista;

» A defesa de uma Teoria Genética dos Interesses, porquanto para a J.I:

-- O Direito POSITIVO deveria ser entendido na sua função social e prática de resolução de
conflitos de interesses

-- O Pensamento Jurídico deveria ser compreendido como uma ciência prática, uma teoria do agir

-- A Lei deveria ser "uma solução valoradora de conflitos de. interesses", pois como afirmou Heck:

" O direito prescrito pelo legislador tem sempre na sua base os interesses que lutam pelo
seu reconhecimento."

-- O Direito nasceria da luta social dos Interesses e, tudo - incluindo a actividade do

- 52 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

legislador - seria causado pelos Interesses que lutam pelo seu reconhecimento

EXEMPLO

Na perspectiva da Jurisprudência dos Interesses, a norma do artº 1550º CC, pode ser entendida
da seguinte forma:

a) trata-se claramente ( nesta perspectiva) de uma norma legal que tem a sua base, ou como sua
causa, um conflito de interesses, e contém a solução valoradora desse conflito de interesses.

b) o conflito de interesses que subjaz à norma do artº 1550º CC é o seguinte:

- o interesse do proprietário do prédio encravado em ter o direito à servidão de passagem sobre o


prédio rústico vizinho para aceder à via pública e o interesse do proprietário do prédio vizinho
em dispor plenamente e de acordo com a sua vontade, da propriedade ( posse ) desse prédio de
que é legítimo titular.

A norma do artº 1550º CC , para resolver este conflito de interesses, contém um requisito
fundamental “ que para o proprietário do prédio encravado aceder à via pública por outro meio
que não o prédio rústico vizinho seja excessivamente dispendioso e incómodo “

c) se for feita prova que não deixe ao Juiz, qualquer dúvida razoável acerca deste excessivo
incómodo ou dispêndio, dar-se-á providência ao interesse do proprietário do prédio rústico
encravado. Porém se essa prova não for feita, dar-se-á prevalência ao interesse do proprietário do
prédio vizinho

- 53 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

Quarta feira, 11 de Junho de 2008.


Aula nr teórica

NP
A) Algumas notas breves sobre a Interpretação a considerar para contraponto entre a teoria Tradicional
e a Teoria dos Interesses

A teoria dos Interesses afasta-se da Teoria tradicional

A Teoria Tradicional sentido literal


A Teoria dos Interesses sentido teleológico motivo finalidade da interpretação

Na Teoria dos Interesses a função valoradora não está fixada à priori, tem por base o caso concreto,
para valorar os elementos indeterminados na letra da lei, pois só perante o caso concreto podemos
identificar qual o conflito de interesses presente.

Na Teoria dos Interesses


- a Lei perde a sua função exclusivamente autónoma e auto subsistente

Na Teoria Tradicional
- Os tipos de interpretação ( declarativa, extensiva, restritiva, enunciativa ), continuam dentro da
interpretação do texto da Lei, convocando os elementos neutros e outros elementos textuais ( elemento
histórico, e o elemento sistemático ), para além do sentido literal ( elemento gramatical )
IMPORTANTE: mas esta interpretação extra literal não cai dentro dos sentidos excluídos ( candidatos
negativos) estes são excluídos em definitivo.
É inadmissível que o intérprete chegue a um resultado diferente do da Letra da Lei.

.
B) Interpretação Correctiva
- Defendida apenas pela jurisprudência dos interesses ( seria impossível para a teoria Tradicional
baseada no positivismo )

NOTA: Por exemplo, no resultado de uma interpretação extensiva, da teoria Tradicional, a interpretação
mantém-se dentro da Letra da Lei, ( apenas se expande até fazer coincidir o sentido literal com a letra da
lei ) ao contrário da correctiva que pode mesmo admitir um sentido que seria excluído pela letra da Lei.
Ver: artº 8º CC e exemplo apresentado nesta aula

C) Análise do Artº 9º CC NOTA colocar travessões no texto do artº para separar

9º nr 1 - tem como ponto de partida a letra da Lei

Teoria objectivista - a lei ganha vida própria


Teoria subjectivista - a vontade do legislador já consagrou as soluções mais adequadas

Dilema que se coloca perante o intérprete – ora pende mais para a teoria objectivista ou subjectivista, no
entanto permite alguma liberdade, embora responsável comprometida com os valores fundamentais do Dtº

9º nr 2 – função de exclusão: - admite-se apenas as interpretações extensiva, restritiva, declarativa


enunciativa ( teoria tradicional )

9º nr 3 – elemento teleológico – finalidade – no entanto o aartº 9º só admite os pressupostos e formas de


interpretação da teoria tradicional ( extensiva, restristiva, declarativa e enunciativa mas dentro do sentido
literal )

Sendo assim então e quanto ao elemento teleológico ?


Apesar de referir o elemento teleológico, na prática restringe-se de tal forma que acaba o julgador por ter
que decidir por uma interpretação consagrada pela Teoria Tradicional, pois o legislador já consagrou “ as
soluções mais acertadas”
FNP
- 54 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

A SUPERAÇÃO DA TEORIA TRADICIONAL DA INTERPRETAÇÃO DA LEI:


O CONTRIBUTO DA JURISPRUDÊNCIA DOS INTERESSES (conclusão)
Sum 醨 io alargado
com notas acrescentadas
3. O Contributo da Jurisprudência dos Interesses para a pela Prof�na aula
Interpretação da Lei:

3.1 A recusa da interpretação da lei em abstracto, própria da Teoria Tradicional, porque:

» Interpretar a lei = a saber qual o seu sentido, determinar a sua vontade normativa

» Os interesses - que se encontram sempre em conflito e lutam pelo seu reconhecimento -


são causais da lei e encontram nela uma solução valoradora

» Interpretar a lei, saber qual o seu sentido --- implica reconstruir o conflito de interesses que
lhe subjaz e para o qual ela pretende ser um critério

» Tal só se alcança perante o caso concreto e nunca em abstracto!

3.2 A Interpretação Correctiva:

a) Razão de ser

» Se na interpretação da lei, o importante é utilizar em termos juridicamente adequados a


norma, o critério jurídico que ela representa --- para alcançar uma solução adequada para o
caso concreto

»Então, o julgador está autorizado a fazer uma correcção da norma - a atribuir, à norma na
sua experimentação em concreto” um sentido que seria excluído pela letra da lei na sua
função autónoma, de exclusão e relevância negativa!

b) Pressupostos de admissibilidade da Interpretação Correctiva *

* Ao admitir que o intérprete ( que normalmente é o julgador ) faça uma correcção ao sentido
literal da norma legal, o que está em causa, não é nunca defraudar ou violar o princípio da
obediência à Lei, consagrado no artº 8º CC. Com efeito, o que está em causa é alcançar com
esta interpretação correctiva, uma solução jurídica, o mais adequada possível ao conflito de
interesses presente no caso concreto a decidir.
Sendo assim, a principal critica que é feita à admissibilidade da interpretação correctiva, e que
consiste em esta interpretação violar o disposto no artº 8º nr 2 CC, não nos parece procedente,
porquanto o princípio da obediência à Lei, não pode continuar a entender-se como
preconizado na obediência cega, que abstrai da finalidade prática da Lei, devendo ao invés ser
uma obediência pensante que, acautelando essa mesma obediência, não conduza a resultados
interpretativos que frustrem a finalidade prática da Lei.

NP: dar como exemplo numa resposta a esta questão o exemplo da enfermeira FNP

- 55 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

» O caso concreto a decidir --- traduz uma situação real de interesses, do mesmo tipo
consagrada em abstracto pelo legislador na previsão normativa da lei;

»Porém atendendo ás especificidades do caso concreto --conclui-se que ele é efectivamente


uma situação real de interesses que, embora do tipo da consagrada na previsão normativa, se
apresenta em termos concretos não previstos pelo legislador, sendo uma situação
atípica !

» Esta atipicidade --- releva um conflito entre a expressão literal da lei (a sua letra) e a
finalidade prática da mesma;

» Por esta razão - o julgador/interprete se obedecer exclusivamente á expressão literal da lei,


sacrificará a sua finalidade prática;

» Para evitar isto --- o julgador/intérprete está autorizado a corrigir a expressão literal da lei,
salvaguardando assim a sua finalidade prática e a própria intenção de justiça que lhe subjaz.

***EXEMPLO DE UMA INTERPRETAÇAO CORRECTIVA:

--- A norma:

" Ao paciente do quarto 222, deverá ser administrado todos os dias às 22h um soporífero."

--- A finalidade prática, da norma:

Que o paciente em questão adormeça a essa hora.

--- A situação concreta:

No dia X, a enfermeira encarregue de administrar o soporífero ao paciente do quarto


222 às 22h, ao entrar no quarto, depara-se com o paciente já dormir.

Quid Iuris?

--- Nesta situação concreta há uma incongruência entre a expressão literal da norma e
a sua finalidade prática.

Como deverá a enfermeira proceder? Que interpretação fará da norma?

c) A Interpretação Correctiva e o art 8º, 2 C.C

» O artº 8º,2 C.C e o Principio da Obediência à Lei

- 56 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

O ARTº 9º do C.C

1. O elemento literal ( gramatical )

» Constitui o ponto de partida, pois o legislador afirma que: " A interpretação (..) reconstruir a
partir dos textos o pensamento legislativo ... "- art° 9°,1 C.C

NP tem como ponto de partida a letra da Lei FNP

»Mas, o valor da letra da lei é minimizado:


" interpretação não deve cingir-se á letra da lei ... " – artº 9º,1 C.C

» Contudo, continua a reconhecer-se á letra da lei a sua função de exclusão:


" Não pode, porém ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na
letra da lei um mínimo de correspondência verbal... J, - artº 9°,2 C.C

NP função de exclusão: - admite-se apenas as interpretações extensiva, restritiva, declarativa


enunciativa ( teoria tradicional ) FNP

2. O elemento histórico

» Consagrado no artº 9º C.C quando se exige que o interprete reconstrua o pensamento legislativo

» E que o interprete tenha em conta "(. . .) as circunstancias em que a lei/oi elaborada"

3. O elemento sistemático

» Consagrado no art° 9° C.C quando se exige que o interprete reconstrua o pensamento legislativo
"(..) tendo .sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico ... "

4. O elemento racional - teleológico ( artº 9º . 3)

NP 9º nr 3 – elemento teleológico – finalidade – no entanto o artº 9º só admite os pressupostos e


formas de interpretação da teoria tradicional ( extensiva, restritiva, declarativa e enunciativa mas
dentro do sentido literal )
FNP

» Permite alcançar os fins, os interesses que a lei visa atingir.

» O nosso C.C consagrou a presunção do legislador razoável:


-- Aquele que visa ao fazer a lei, criar uma ordem jurídica justa e adequada ás intenções
axiológico - comunitárias.

»Assim, " Na fixação do sentido e alcance da lei, o interprete presumirá que o legislador
consagrou as soluções mais acertadas…”
- 57 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas

5. O art O 90 C.C e as teorias objectivista e subjectivista

» O nosso C.C consagra no art° 9° uma teoria mista, nem totalmente objectivista, nem
totalmente subjectivista

» Da teoria subjectivista --- extraiu que a lei é feita por homens e para homens:
--- sendo expressão da vontade do legislador razoável, que " consagrou as soluções
mais adequadas", artº9°, 1 a parte C.C

» Da teoria objectivista --- extraiu que a lei ao vigorar durante algum tempo, responde a
questões e exigências que não necessariamente lhe foram colocadas no momento da sua
feitura, pelo que "ganha vida própria" :
--- assim para reconstruir o "pensamento legislativo" é necessário atender á letra da lei,
ás circunstancias em que a lei foi elaborada, á unidade do sistema e ainda "às condições
especificas do tempo em que é aplicada ", art° 9°,1 C.C.

1.elemento literal - “ mas reconstruir a partir dos textos o pensamento legislativo”


- “ não pode, (…) que não tenha na letra da lei um mínimo da correspondência verbal “
2. elemento histórico - “ as circunstâncias em que a lei foi elaborada “
3. elemento sistemático -“ tendo sobretudo em conta as unidade do sistema jurídico “

4. Elemento teleológico - “ na fixação do sentido (…) adequadas”

5.1 teoria objectivista -“ e as condições específicas do tempo em que é aplicada”


5.2 teoria subjectivista - “ (…) consagrou as soluções mais acertadas (…) em termos adequados”

ARTIGO 9.°
Interpretação da lei

/
1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, 1 mas reconstituir a partir
/
dos textos o pensamento legislativo, 3 tendo sobretudo em conta a unidade do
/ /
sistema jurídico, 2 as circunstâncias em que a lei foi elaborada 5.1 e as condições
específicas do tempo em que é aplicada.
/
2. 1Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo
que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que im-
perfeitamente expresso.
/
3. 4 Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legis-
/
lador 5.2 consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu
pensamento em termos adequados.

FIM DA MATÉRIA DO 2º SEMESTRE

- 58 –
Américo Magalhães

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