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NP
Novo sentido do direito O direito como um sistema jurídico
O Direito não é só a lei, embora haja tendência para assumir a primazia da Lei no Direito
1.
a) característica da formalidade
b) falar sobre a coordenada axiológica ( valores ara cada característica da Lei
4. Contrato de adesão
. não existe liberdade contratual
as partes não estão ao mesmo nível
5. a) abuso do direito
b) artº 437º alteração contrato
FNP
O texto que não está entre estas siglas, é texto ditado pela professora
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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
Aula nr 3 teórica
PARTE I : o sistema jurídico
O Sistema Jurídico
1. Noções introdutórias
1.1 O sistema jurídico actual é pluridimensional
1.2 O que é o sistema jurídico?
2. Os Princípios Normativos -- 1º estrato do Sistema Jurídico
2.1 São valores e também direito vigente
2.2 Distinguem-se dos Princípios Gerais de Direito
2.3 Tem a natureza de Fundamentos
NP
Valores fundamentais, presentes no Direito
Exemplos
227º Boa fé
282º liberdade contratual ( limites )
334º Responsabilidade ( abuso do direito, limites à liberdade )
Manifestação de que os direitos não são absolutos, ao contrário do período positivista,
OBS os bons costumes não são princípio
877º igualdade
Face à critica que cumpre fazer à concepção moderno-iluminista do Dtº, é inquestionável que existe
muito mais direito para além do positivado na Lei.
Leis
Jurisprudência
Doutrina
Realidade social
Positivismo Hoje
Princípios gerais = Lei princípios = fundamentos
( mais abstracta e geral ) lei = critérios
4. Como se classificam?
- positivos estão claramente consagrados na lei
- transpositivos dão a razão de ser para vários ramos do Direito
- suprapositivos tem a ver com a compreensão do Homem
Tanto o eu pessoal pólo do SUUM
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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
Os princípios normativos apresentam-se como fundamentos, o que significa que eles não
oferecem critério jurídico para decidir directa e imediatamente a questão controvertida.
Esse critério jurídico é oferecido pelas leis quando dotadas de previsão e estatuição.
O conceito de princípios gerais do Dtº foi forjado durante o século XIX, e encontra-se
portanto comprometido com a compreensão positivista do Direito. ( O direito é só a Lei )
Sendo assim, os princípios gerais do Direito continuavam a ser leis, só que, com um
enunciado textual mais abstracto e mais geral do que as leis. Ora, hoje, quando falamos em
princípios normativos, referimo-nos a uma realidade jurídica que é distinta das leis. Desde
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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
logo, porque os princípios são fundamentos e as leis são critérios, embora entre uns e
outros exista uma relação fundamental.
Sexta Feira, dia 14 de Março
de 2008
Aula nr 2 teórica
Substituição
PARTE I : o sistema jurídico ( continuação )
1. Noções introdutórias
1.1 O sistema jurídico actual é pluridimensional
1.2 O que é o sistema jurídico?
2. Os Princípios Normativos -- 1º estrato do Sistema Jurídico
2.1 São valores e também direito vigente
2.2 Distinguem-se dos Princípios Gerais de Direito
2.3 Tem a natureza de Fundamentos
NP
Mas se hoje:
- leva-nos à compreensão do
Dtº como sistema jurídico Dtº Pluri-dimensional
Obs: ver pirâmide da aula anterior
- são critérios
ou seja
a solução está no critério presente na Lei
Notas:
reagir = impugnar
no processo analisamos
que ramo do direito ?
Negócio jurídico Dtº das Obrigações
Propriedade Dtº Reais
(…) (…)
dentro do ramo de direito que tipo é ?
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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
Fundamentos das Leis pelo que se estas os violarem tal afectará a sua validade
São limites de validade das Leis
Transpositivos 405º
Nullum crimen sine legem * Dtº Penal
Contraditório Processo A lei �inv
Legalidade Dtº Administrativo
Progressivo e proporcional dtº Fiscal 醠 ida
Separação de poderes Dtº Constitucional
Poluidor pagador Dtº Ambiente
Os valores são
defendidos
Suprapositivos Suum participação** pelo poder
Liberdade jurisdicional.
Os juízes são
Responsabilidade não ilimitada contrapoder
commune Proporcionalidade mínimo dano ao poder
Formalidade abrange vários ramos legislativo
Plano - poder-se-á
Material resistir à
Plano aplicação da
Formal lei
OBS
* Nullum crimen sine legem é específico de um ramo de direito. A Formalidade
abrange vários ramos.
** Princípio da participação
Reconhecimento da participação nas relações sociais relevantes ( se detentor de
personalidade jurídica )
Gozo do Direito o herdeiro com um mês de idade
Exercício do Direito só com 18 anos ( maioridade pode dispor dos bens
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Américo Magalhães
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FNP
Limites da Lei
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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
a) se uma lei for contrária a um princípio positivo, defende-se uma interpretação da Lei que a aproxime o
mais possível do princípio nos termos da regra da concordância prática, sendo que tal não for possível,
dever-se-á dar preferência ao princípio.
b) Se uma lei for contrária a um princípio transpositivo, deverá ser considerada inválida
c) Se uma lei violar um princípio suprapositivo, dever-se-á considerá-la uma lei injusta e em consequência
, reconhecer aos sujeitos o direito de resistir à aplicação da lei.
Em conclusão
Os princípios normativos que no actual sistema jurídico caracterizado pela
pluridimensionalidade, constituem o seu 1º estrato, por serem valores e representarem os
projectos axiológico-comunitários beneficiam de uma presunção de validade
MUITO IMPORTANTE
O Dtº da Civilização ocidental que assume como problema nuclear o da partilha do mundo e
coloca o Homem pessoa no seu centro, é, nas palavras de Castanheira Neves “ uma ordem de
validade ou válido dever-ser” por oposição às ordens da força, que caracteriza os não direitos
ou direitos ditatoriais. Com efeito, a forma de entendermos o Direito, leva-nos a sustentar que
este tenha de assumir como seus; - nos seus princípios; - nas suas leis; - nas decisões dos juízes
e nos modelos da sua dogmática, o conjunto de valores que estruturam de modo essencial a
comunidade de sujeitos a que ele se dirige.
Só deste modo o Direito ganha a especial legitimidade e validade de que necessita para nos
vincular.
É também por estas razão que não consideramos a coação nota caracterizadora do Direito,
embora o Dtº possa dela lançar mão.
NP
Outros limites da Lei
Limites normativo-funcionais
- Há matérias que não são da competência da lei – não merecem ser regulamentadas pela lei, mas
devem ser regulamentadas por outras formas, pois dizem respeito à comunidade
Por exemplo, não cabe à lei legislar sobre o tipo de detergente que se deve utilizar para a limpeza das
partes comuns dos prédios construídos em propriedade horizontal, tal caberá à Assembleia de
Condomínio desses mesmos prédios
OBS:- não existe prescrição da Lei, os prazos é que prescrevem, as leis caducam
OBS - A existência destes vários limites da lei, todos eles negados pelos positivistas e todos eles hoje
inequivocamente aceites, é um dos importantes factores que conduzem a rejeitar a identificação do
direito com a lei e a afirmar que existe muito mais direito para além da lei.
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FNP
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Introdução ao Direito II – Teóricas
Aula nr 3 teórica
Com efeito, sendo o Direito um produto cultural do próprio Homem e, assumindo como seu o
problema da partilha do mundo, necessita de adquirir uma especial legitimidade ou auctoritas
que lhe advém de identificar e assumir como seus os valores que a comunidade reputa como
essenciais.
Os VALORES que nessa comunidade identificam a própria ideia de direito e do Homem-
Pessoa como o seu verdadeiro fundamento.
Nos quadros da civilização ocidental, o Dtº é entendido como uma autêntica ORDEM DE
VALIDADE, pelo que a coação não se apresenta como sua nota caracterizadora ( recordar o
tema das sanções e da coação )
Numa sociedade plural e conflituante em que o sistema jurídico se caracteriza pela sua
pluridimensionalidade,
1º Nível
– é um nível não imediatamente jurídico mas, que corresponde ao COSTUME ÉTICO-SOCIAL
É pois, o nível de valores, princípios éticos e concepções sociais sobre o válido ou inválido
que, constituem o consensus omnium ou a normativa conscience publique de uma certa
comunidade, num certo tempo histórico.
que o Direito assume nas suas normas legais, nas decisões judiciais e nos modelos dogmáticos.
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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
2139º CC 1966
“ a partilha entre filhos faz-se por cabeça, dividindo-se a herança em tantas partes quantos forem os herdeiros (…)
Concorrendo à sucessão filhos legítimos ou legitimados e ilegítimos, cada um deste últimos tem direito a uma
quota igual a metade da de cada um dos outros “
2139º
regras gerais
“ 1. a partilha entre cônjuge e filhos faz-se por cabeça, dividindo-se a herança em tantas partes iguais quantos
forem os herdeiros, a quota parte do cônjuge porém, não pode ser inferior a uma quarta parte da herança.
2. se o autor da sucessão não deixar cônjuge sobrevivo, a herança divide-se pelos filhos em partes iguais”
FNP
1678º CC 1966
“ a administração dos bens do casal, incluindo os próprios da mulher e os bens dotais, pertence ao marido, como
chefe de família “
1678º
Administração dos bens do casal
“1. cada um dos cônjuges tem a administração dos seus bens próprios.”
1881º CC 1966
“ compete especialmente ao pai, como chefe de família (...)
e) autorizar (…) o filho a praticar actos que, por determinação da lei, dependam do consentimento dos pais g)
administrar os seus bens “
FNP
Que são uma manifestação explicita de uma consciência comunitária que surge ou se forma
após a revolução de 74, e põe termo, no 1º caso a uma disciplina claramente discriminatória
entre os filhos nascidos fora e dentro da constância do casamento e, no 2º caso, a uma
disciplina igualmente discriminatória que traduzia a visão tradicional da preponderância do
marido quer nas relações patrimoniais, quer nas pessoais entre os cônjuges.
Podem, entre outros invocar-se: ( a Constituição consagra direitos e deveres fundamentais - artºs 12º a 79º .
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Introdução ao Direito II – Teóricas
- o princípio da Liberdade
- o princípio da não retroactividade da Lei Penal
- o princípio da Culpa
- o princípio da Responsabilidade pelos danos causados a outrem (…)
NP
- principio do acesso ao direito artº 18º.2 , artº 20º CRP
- in dúbio pró réu artº 32º.2 CRP
- da publicidade princípios fundamentais da Constituição
- juiz natural
- pacta sunt servanda artº 406º CC
- o principio da fides ( palavra dada )
falar do Homem-pessoa é pensá-lo não apenas como sujeito antropológico mas, como sujeito
de uma dignidade ética.
É assumir que o Homem transcende a sua originária condição biológica e ascende a uma
dimensão de dignidade que, o converte autenticamente em SUJEITO e o exime de qualquer
estado de sujeição.
Com efeito, para o ‘escravo’ não existe direito, o ‘escravo’ é um mero objecto e, como tal,
despido de qualquer dignidade ética.
Este Homem-pessoa, surge quer no pólo do SUUM que no pólo do COMMUNE, isto é, quer
enquanto “ EU-PESSOAL”, quer enquanto o eu que encontra na comunidade a sua condição
existencial.
a uma regra de coexistência “ neminem laedere” CP pode traduzir por ‘não prejudicar ninguém’ FCP.
NP Implicação axiológica-normativa negativa – determinando limites ou proibições FNP
e
NP Implicação axiológico-normativa positiva FNP
a uma regra de convivência contratual – o princípio da Participação ( nos contratos, nas mais
diversas formas de associação, etc ) CP “ Pacta sunt servanda” FCP
NP
Principio da autonomia
Principio da participação compromissos práticos suprapositivos
FNP
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Introdução ao Direito II – Teóricas
O PÓLO DO COMMUNE – convoca por seu turno, a comunidade como condição vital e
existencial do sujeito e, em consequência apela ao Princípio da responsabilidade
Assim, por exemplo, as intervenções jurídico-criminais na esfera dos sujeitos devem ser apenas
as indispensáveis à protecção dos bens jurídicos fundamentais, e daí que devam materialmente
obedecer a critérios de proporcionalidade e adequação – princípio da Proporcionalidade, e
formalmente estar consagradas numa norma legal – Principio da Legalidade = Princípio do
“Nullum crimen sine ( praevia ) legem “ CP "não há crime sem lei anterior que o defina" FCP
NP
Polo commune
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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
a) são valores, mas não são apenas valores, também são direito vigente ( para nos
vincular)
b) são fundamentos, não são critérios
- Uma Lei tem na sua base princípios normativos ( fundamentos ) para definir
critérios ( previsão e estatuição)
c) São limites de validade ( a sua violação pela lei sofre sanção )
d) Distinguem-se dos princípios gerais do direito
3 níveis de objectivação:
1º Nível – é um nível não imediatamente jurídico mas, que corresponde ao
COSTUME ÉTICO-SOCIAL
2º Nível – é o da determinação do sentido do Direito através dos PRINCIPIOS
FUNDAMENTAIS
3º Nível - é o do reconhecimento do HOMEM-PESSOA enquanto valor que é
especificamente fundamentante do SENTIDO DO DIREITO ( domínio dos
valores suprapositivos )
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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
OS PRINCÍPIOS NORMATIVOS
2. Os princípios Normativos são fundamentos, ao contrário das Leis que são critérios
3. daqui resulta
que os princípios Normativos são Limites Jurídicos de validade das Leis
6.2 Classificação
6.2.1 Princípios mais contingentes ou mais sensíveis à intenção politico-jurídica ou
ético-social da comunidade
Ex.s
. A exigência – princípio que o CC de 1966 preservava
da preponderância do marido
+
. A exigência - princípio da equiparação dos filhos ilegítimos ao legítimos
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Introdução ao Direito II – Teóricas
A VIGENCIA = MODO-
DE-SER
Espec 韋 ico
do Direito
Validade e a efic
醕 ia
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Introdução ao Direito II – Teóricas
Aula nr 5 teórica
O SISTEMA JURIDICO (cont )
I Estrato -- Os Princípios Normativos ( conclusão)
2.8 A ratio iuris e a ratio legis
NP
Os principio normativos são fundamentos
As normas legais São critérios
Quando nos questionamos o fim para que foi criada uma lei estamos no domínio do Ratio Legis
Quando nos questionamos se a lei está ou não em consonância com as intenções fundamentais do direito,
ou seja a validade normativa, estamos no domínio da ratio Iuris
NOTA pode acontecer que a ratio legis Não confronta a ratio Iuris e aí está tudo bem no direito.
Mas se acontecer uma divergência de que é necessário a fiscalização
e dá-se preferência à ratio iuris.
FNP
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Introdução ao Direito II – Teóricas
Os princípios normativos
Quando nos perguntamos perante uma lei qual o fim politico partidário e qual a justificação
estratégico social que determina a sua feitura, e em consequência que justifica o seu comando
imperativo, estamos a perguntar pela ratio legis.
Quando nos perguntamos pela coerência da lei em questão com os fundamentos normativos do
sistema jurídico, perguntamos pela Ratio Iuris
O que acaba de dizer-se significa que a consideração da Lei e da sal específica relação com os
princípios normativos, exige que perante a lei saibamos qual é a legitimidade política ( ratio
legis)
E qual a validade normativa ( ratio Iuris ).
Tal como vimos a propósito da relação entre os princípios normativos como fundamentos e as
leis como critérios, concluindo que em caso de conflito deverá dar-se preferência ao princípio,
também agora, sustentamos a exigência de preferir a ratio iuris à ratio legis.
“ a legitimidade política não pode preterir validade normativa. A decisão legal que viole esse
âmbito de validade torna-se juridicamente arbitrária.”
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Introdução ao Direito II – Teóricas
NP
3.1. Segundo a perspectiva da perfeição da sua estrutura interna ou da plenitude do seu sentido
Autónoma
Implícita
Ficções legais 805º.2c)
Presunções legais 1826º 1874º e seg.s
Absolutas 1260º.2
Relativas 1826º 1828º
3.3. Segundo a relação que representam com a autonomia ou vontade dos seus destinatários
Normas imperativas
Preceptivas artº 406º
Proibitivas artº 1601 a) e c)
Normas permissivas
Facultativas artº 1305º
Interpretativas artº 1402º
Supletivas artº 1717º
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Introdução ao Direito II – Teóricas
Exemplos
Artº 130º
- efeitos da maioridade –
“ aquele que perfizer 18 anos de idade adquire plena capacidade de exercício de direitos, ficando habilitado a
reger a sua pessoa e a dispor dos seus bens “
Explicita modificativa
Restritiva
Nota: a remissão não tem que estar indicada com artigos, pode ser descrita e teremos que ir à procura dos
artigos correspondentes, nesta norma remete para a matéria do usufruto
1485º
- constituição extinção e regime
“ os direitos de uso e de habitação constituem-se e extinguem-se pelos mesmos modos que o usufruto, sem prejuízo
do disposto na alínea b) do artigo 1293º, e são igualmente regulados pelos seu título constitutivo; na falta ou
insuficiência deste observar-se-ão as disposições seguintes.
1485º a remissão está em “ constituem-se e extinguem-se (…) e não em “sem prejuízo” como poderia parecer )
A remissão é explicita e aponta-nos para o usufruto, então teremos que ir procurar as normas referente ao
usufruto
1440º “ constituem-se (…)
1476 “ extinguem-se (…)
a restrição está em “ (…) sem prejuízo 1293º b)
1293º
direitos excluídos
“ b) os direito de uso e habitação”
explicita 1485º
modificativa 1440º restringe remetendo por sua vez para o artigo 1293
Ampliativa
1407º
administração da coisa
“ 1. é aplicável aos comproprietários, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 985º, para que haja,
porém, a maioria dos consortes exigida por lei, é necessário que eles representem, pelo menos, metade do valor
real das quotas, “
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50º
forma de casamento
“A forma do casamento é regulada pela lei do Estado em que o acto é celebrado, salvo disposto no artigo seguinte“
Implícita
Ficções legais notas: mora do devedor artº 804º
mora não é o mesmo que incumprimento
805º.2
não implica que remeta para outra norma. Por vezes dentro da própria
805.1 norma implícita há remissão para outro ponto da norma
Presunções legais
1826º presunção de paternidade
1826º
Presunção de paternidade
“1.Presume-se que o filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da mãe tem como pai o marido da
mãe”
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Introdução ao Direito II – Teóricas
3.1. Segundo a perspectiva da perfeição da sua estrutura interna ou da plenitude do seu sentido
Explicita modificativa
Explicita não modificativa
Implícita
b.2) Remissão explicita não modificativa – a norma remete para outra, mas não modifica
( restringindo ou ampliando) o seu alcance .
b.3) remissão implícita – se a norma não remete expressamente para outra, mas determina que o
facto que regula é ou se considera igual ao facto regulado por outra norma pelo que,
implicitamente remete para essa norma.
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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
Absolutas ou IURIS ET DE IURE – não admitindo prova em contrário. Ex: artº 1260º .2 CC
Relativas ou IURIS TANTUM – se podem ser elididas mediante prova em contrário. Ex.:
1826º e 1828 CC
a) Leges plus quam perfectae – estabelecem a invalidade dos actos que as violam e uma pena
aos respectivos infractores. Ex: artº 1601 c) CC e artº 247º Código Penal
b) leges perfectae – só determinam a invalidade dos actos que as violam., Ex: artº 947º CC
c) leges minus quam perfectae – não determinam a invalidade dos actos que as violam, mas
estabelecem que não produzirá os seus efeitos. Ex: artº 1604 a) e 1649º CC
d) leges imperfectae – não estabelecem qualquer sanção. Ex: artº 63º CRP
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aula nr teórica
3.3 Segundo a relação que representam com a autonomia ou vontade dos seus destinatários
linguagem do
a) As normas imperativas ( injuntivas ou cogenses ) – são aquelas cuja texto das
aplicação não depende da vontade dos seus destinatários. Impõe-lhes um normas induz à
comportamento positivo ou de “ facere” ou negativo ou de “ non facere” classificação
Ex-: deve, só
pode, (…)
a.1) preceptivas – impõem um comportamento. Ex: artº 406º CC
“ pacta sunt servanda” no sentido que lhe é dado actualmente ( responsabilidade do sujeito não é ilimitada,
são admissíveis, e legitimadas pela própria lei, situações de excepção )
406º
eficácia dos contratos
“ 1. O contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento
dos contraentes ou nos casos admitidos na lei.
2. Em relação a terceiro o contrato só produz efeitos nos casos e termos especialmente previstos na lei “
- o principio transpositivo - pois a norma dá razão a um ramo de direito ( direito dos contratos )
- o principio suprapositivo - pois está presente o principio da responsabilidade ( cumprimento dos
contratos( pacta sunt servanda, que é um dos principio do pólo commune, do eu .comunitário.
1601º
Impedimentos dirimentes absolutos
“ são impedimentos dirimentes, obstando ao casamento da pessoa a quem respeitam com qualquer outra:
a) a idade inferior a 16 anos
b)
c) o casamento anterior não dissolvido, católico ou civil, ainda que o respectivo assento não tenha sido lavrado no
registo do estado civil”
quem tem 16 anos
1601º a) principio da higiene ( potencial má reprodução entre menores emancipa-se pelo
casamento, não são os
1601º c) está presente o princípio da proibição de bigamia pais que emancipam
para o menor casar
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Introdução ao Direito II – Teóricas
quanto à sanção
“lege plus quan perfectae” - pois invalida o acto e impõe uma pena ao sujeito que viole a norma
Podem ser
1305º
conteúdo do direito de propriedade
“ o proprietário goza de pleno e exclusivo direito de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro
dos limites da lei e com observância das restrições por ele impostas”
Verificar se a norma encerra poderes ou faculdades, podem aparecer termos tais como
‘gozo’, ‘podem’
b.3) Supletivas – suprem a falta de manifestação de vontade das partes quanto a certos aspectos do
negócio jurídico. Ex: 1717º CC
1717º
“regime de bens supletivo
“na falta de convenção antenupcial, ou no caso de caducidade, invalidade ou ineficácia da convenção, o casamento
considera-se celebrado sob o regime de comunhão de adquiridos”
a) normas gerais ou comuns – estabelecem o regime regra para as relações que disciplinam. artº 219º
artº 219º
Liberdade de forma
“ A validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei a exigir”
b) normas excepcionais – consagram um “ius singulare”, um regime oposto ao regime regra para certo
domínio. Ex: artºs 875º e 947º CC
875º
Forma
“ o contrato de compra e venda de imóveis só é válido se for celebrado por escritura pública “
c) Normas especiais – consagram um regime novo para certas relações masi especificas, mas ( ao
contrário das normas excepcionais ) não directamente oposto ao regime regra. Ex: normas que regulam
as relações dos comerciantes ( dtº Comercial )
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Introdução ao Direito II – Teóricas
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Introdução ao Direito II – Teóricas
REVISÕES
Numa mesma norma, podem coexistir
“Nullum crimen sine legem” ( muito provável sair no teste )
vários princípios, sendo uns positivos,
1º lugar é transpositivo Principio da Legalidade transpositivos, supra positivos, sendo
alguns mais evidentes e relevantes que
2º lugar é suprapositivo também é uma manifestação do outros. A classificação deve ser pelo
Principio da formalidade valor que dá sentido à norma
proporcionalidade /mínimo dano
Principio transpositivo - encerra o valor que justifica a razão de ser do ramo de direito a que diz
Respeitosamente,
Ao interpretar o texto de uma norma, consigo identificar um valor que justifica um ramo de direito ?
- se sim então estamos perante um principio normativo transpositivo
Ex: O principio da autonomia da vontade diz respeito ao Dtº dos contratos, e por consequência a um
principio transpositivo.
Princípios suprapositivos
Pólo do Suum
Pólo do Commune
Principio da responsabilidade
Principio da proporcionalidade
Principio da formalidade
A questão da característica da Lei – coação não é característica - o Dtº não é uma ordem de força.
Positivismo actualidade
Lei = direito ( sistema unidimensional) há mais dtº para além do positivado na lei
sistema normativo ( princípios, leis, doutrina jurisprudência )
( sistema pluridimensional)
Continuam a ser leis, apenas mais gerais São fundamentos são critérios
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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
3.3 Segundo a relação que representam com a autonomia ou vontade dos seus destinatários
a) As normas imperativas ( injuntivas ou cogenses ) – são aquelas cuja aplicação não depende
da vontade dos seus destinatários
Impõe-lhes um comportamento positivo ou de “ facere” ou negativo ou de “ non facere”
Podem ser
a.1) preceptivas – impõem um comportamento. Ex: artº 406º CC
a.2) proibitivas – proíbem um comportamento. Ex: s«artº 1601º a) e c) CC
Podem ser
c) Normas especiais – consagram um regime novo para certas relações mais especificas,
mas ( ao contrário das normas excepcionais ) não directamente oposto ao regime regra.
Ex: normas que regulam as relações dos comerciantes ( dtº Comercial )
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Introdução ao Direito II – Teóricas
INTRODUÇÃO AO DIREITO II
Primeira prova
23 de Abril de 2008 [2 horas]
L e ia c o m a te n ç ã o a s s e g u in te s p r o p o s iç õ: e s n o rm a tiv a s
(a ) « N in g u é m p o d e s e r s e n te n c ia d o c rim in a lm e n te se n ã o e m v irtu d e d e le i a n te rio r q u e d e c la re p u n ív e l a a c ç ã o o u o m i
(b ){ { A esx ig ê n c ia s - limju ite
ridsic a m e n te re le v a n te s q u e a c o m u n id a d e n o s im p õ e d e v e m e sta r in stitu c io n a liz a d a s n u m e sq u e m
o b je c tivfoo r m a lm e re
n tec o n h e c ív e l (c a p a z d e p ré -d e m a rc a r o s lim ite s m a te ria lm e n te in te n c io n a d o s).)}
(c ) { { N a fa lta d e e s tip u la ç ã o d a s p a rte s ., a p re s ta ç ã o d o d e v e d o r d e v e s e r e fe c tu a d a n o lu g a r d o s e u d o m ic ílio .»
(d ) « Ato d o s é a s s e g u ra d o o a c e s s o a o d ire ito e a o s trib u n a is .»
(e ) « D iz -se fru to d e u m a c o is a tu d o o q u e e la p ro d u z p e rio d ic a m e n te , s e m p re ju íz o d a s u a s u b stâ n c ia .»
( D{ { Q u e m , p o r n e g lig ê n c ia , o fe n d e r o c o rp o o u a sa ú dé ep ud ne ido uo tra
c o mp e ps so
e naa, d e p risã o a té u m a n o » .
(g ) { { A q u e le q u e v io la r ilic ita m e n te o d ire ito d e o u tre m , f ic a o b rig a d o a in d e m n iz a r o le sa d o p e lo s d a n o s r e s u lta n te s d
u m m o m e n to e m q u e a s d e c isõ e s ju d ic ia is d e v e m to rn a r-s e d e fin itiv a s»
R e s p o n d a d e p o is à s p e r g u n ta s q u .e s e s e g u e m
(6,0) Escolha duas (e apenas duas) das proposições propostas - uma que possa corresponder ao enunciado de um
fundamento e outra ao de um critério -, procurando mostrar o que significa o contraponto fundamentos / critérios
e a importância que este tem para uma compreensão do sistema jurídico. Na sua resposta, não deixe de mostrar qual
é a estrutura lógica do critério que escolheu e de comentar o seguinte texto: «Nos fundamentos encontro
autênticos limites de validade dos critérios ... »
11
3. Como classifica o princípio enunciado em (a), tendo em atenção por um lado a posição que ocupa no sistema e
por outro lado a posição que ocupa na consciência jurídica geral? Qual é a importância deste princípio?
Procure reflectir sobre esta importância à luz das exigências do princípio enunciado em (b).
3. Classifique as normas (c), (f) e (g) partindo da perspectiva do «vínculo lógico» com a acção-relação (associada
à perspectiva da manifestação de vontade).
4. Classifique os enunciados (e), (f) e (g) partindo da perspectiva da estrutura ou do «módulo lógico» (associada à
da independência da solução-conteúdo).
111
(6 ,O ) F a ç a u m c o m e n tá r io d e s e n v o lv id o a u m (e a p e n a s u m ) d o s d o is te x to s q u e s e s e g u e m .
1. «Os princípios são meras induções ou generalizações lógicas das normas, cujos conteúdos não excedem ... »
2. «Quando experimentamos as normas, devemos distinguir uma dupla face (capaz de levar a sério o contraponto
ratio legis / ratio juris) ... »
- 29 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
CORRECÇÂO
- 30 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
NP
3º Estrato do Sistema Jurídico – A Jurisprudência Judicial
A norma encerra um critério - O Juiz em deve em 1º lugar procurar a norma que melhor se enquadre e
responda adequadamente ao caso concreto. Mas também, em 2º lugar, não se deve limitar à norma,
pois o Direito não se esgota na Lei.
FNP
- 31 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
>> Daqui resulta, que as decisões judiciais devem na actualidade, obedecer a exigências de
adequação e fundamentação;
>> Devem, nas palavras de Castanheira Neves, ser “juízos decisórios”, ou seja, “ actus que
medeiam entre a norma e a decisão e que convertem a norma na decisão e reconduzem esta
à sua adequada fundamentação”
>> Hoje, “ há muito mais direito para além da lei” e a evidencia-lo estão, desde logo, os Limites
da Lei …
NP os limites foram dados na aula nr 2, 14 de Março, a profº vais ainda acrescentar matéria sobre os Limites FNP
>> Hoje, o modelo de Juiz já não se reconduz ao mero técnico aplicador da lei, “ à boca que
pronuncia as letras da lei”, ao invés convoca:
- um agente comprometido não só com a aplicação da lei, mas também com a sua própria
criação
NP entenda-se do Direito, o Juiz é titular do poder jurisdicional, o poder legislativo compete a órgãos
legislativos. No Estado de Direito Democrático, uma das características é a separação de poderes. FNP
>> Contudo, e porque o nosso sistema é de legislação, não possuem o valor de Precedentes
Normativos ! **
- 32 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
** Ao contrário do que sucede na grande maior parte senão mesmo em todos os sistemas
jurídicos continentais Europeus, nos quais as decisões judiciais não têm o valor de autênticos
precedentes normativos, já no sistema anglo-saxónico e devido à predominância da
jurisprudência na criação do Direito, as decisões judiciais assumem esse valor, o que significa
basicamente o seguinte:
- Sempre que num caso a decidir por um tribunal seja invocado uma decisão proferida
anteriormente num caso análogo ao que está a ser decidido, e se o Juiz considerar efectivamente
analogia entre a “Ratio decidendi” da sentença anterior e da sentença que ele vai produzir, então,
estará vinculado a obedecer a essa sentença no momento em que decide o litigio submetido à sua
apreciação.
Afirmar que uma decisão judicial tem a natureza e o valor de precedente normativo, significa
portanto afirmar que a força obrigatória dessa decisão não se esgota no caso concreto a que la se
dirige, pois mantém-se podendo operar em futuros casos desde que análogos.
MUITO IMPORTANTE – Entre nós, as decisões dos nossos juízes não têm esta natureza de
precedentes normativos, mas também já não são apenas meras aplicações da Lei no caso. Surgem
como Juízes decisórios, a beneficiar de uma presunção de Justeza e com valor normativo de
pré juíizes exempla para futuros casos análogos,
Esta é uma das razões que permite afirmar que hoje ao Juiz cabe não apenas aplicar a Lei, mas
também criar Direito ( o que é diferente de criar leis ).
>> Ao Juiz convocá-los sem que tenha de justificar porque o faz – Principio da Inércia
Argumentativa;
>> e que, só quando deles se afasta tenha de o justificar – Ónus da Contra – Argumentação.
- 33 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
NP
Perguntas que se colocam
A norma não aparece como uma inspiração divina ou imaginação do legislador, inspira-se na
realidade, mas não regula casos concretos
‘Pré Juízo exempla’ – aplica-se apenas ao caso concreto, então como surge a Jurisprudência ?
A 1ª ideia que o Dtº coloca é o Homem no seu centro, já não o Homem biológico, mas o Homem
Pessoa.
Fontes de Direito = na definição que vamos adoptar são os modos como se constitui e se
manifesta o Direito.
LEI
Voluntarismo Político,
ainda que com legitimação parlamentar, as leis reflectem a actualidade política
reconhecimento aos Juízes do poder de fiscalizar as leis.
FNP
- 34 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
3.3 Função Estabilizadora – em que funciona como “ uma doutrina básica”, reconstituindo na
prática normas, explicitando conceitos, etc
3.3 Função Desoneradora - na medida em que os critérios que cria, desoneram o julgador de um
problematização sem fim na consideração/ resolução do concreto caso controvertido.
*
Na actualidade, devido ao ‘ continuum ‘ que se estabelece entre a Jurisprudência e a Dogmática
ou Doutrina, há quem chame a esta última jurisprudência Doutrinal.
Pensemos a este respeito, o problema do uso abusivo dos direitos subjectivos. Este problema foi
denunciado pela 1ª vez pela Jurisprudência francesa, num período de tempo em que sendo o Dtº
exclusivamente a Lei, esta não oferecia qualquer critério de solução para o referido problema,
denunciado pela Jurisprudência judicial.
Coube depois à Dogmática ou ao pensamento jurídico a criação de um critério ou um modelo
dogmático no qual a grande maioria dos legisladores europeus da década de sessenta se haveriam
de inspirar para a criação de uma norma legal do tipo do nosso artº 334º CC, que oferece
claramente um critério jurídico que o julgador pode hoje convocar para sancionar situações de
uso juridicamente abusivo dos direitos subjectivos pelos respectivos titulares.
- 35 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
AS FONTES DO DIREITO
Sumário
I. INTRODUÇAO: alargado
1. O problemas das Fontes do Direito, apresenta uma relação essencial com o próprio
problema do Direito, pois:
» " sendo o problema do Direito, o de saber como é que ele se constitui e se manifesta
como Positivamente vigente *, numa certa comunidade histórica " ( C. Neves)
* MUITO IMPORTANTE - Ainda que se possa falar, até defender a existência de um Dtº
Natural que por ser inerente à prévias condição e existência do homem, é universal e
imutável, mas não positivamente vigente, o modo de ser específico do Dtº é a vigência, que o
mesmo é dizer, para que o Dtº exista perante nós seus destinatáarios e nos vincule, tem que
ser uma Ordem Jurídica vigente.
» As leis são elaboradas segundo um esquema racional, que distingue e separa intencional
e temporalmente a criação do Direito da sua aplicação.
** ver ponto 6 e articular com o princípio da aplicação das leis, consagrado no artº 12ºCC
- 36 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
» É que na base da lei, está sempre uma decisão, orientada por fins politico -
partidários, ainda que legitimados... ( legitimação parlamentar )
» A isto acresce, que a Legislação se orienta por urna intenção de inovação jurídica.
» A legislação é pois, motivada por intenções que não são puramente jurídicas e assume-
se corno, a forma por excelência de politização do direito.
» Pois o Direito é para a Lei uma regra de conduta, uma ordenação dos
comportamentos sociais juridicamente relevantes.
- 37 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
Porém, este Sistema é hoje Pluridimensional, a significar que "existe muito mais direito
para além da lei" .
» Demarcam todo o domínio das relações que devendo ser objecto de regulamentação, não
podem sê-lo pela Lei, mas ao invés através de outros modos normativos, já
institucionalmente sociais, já associativamente estatutários e socialmente convencionais, já
contratuais.
“ Estes Limites concernem ao seguinte: - Trata-se de olhar o universo das relações que
devem ser objecto de regulamentação e, responder à questão se cabe ou não à Lei, ( ou seja, à
norma legitimada pelo poder legislativo constitucionalmente atribuído ou a AR ou ao
Governo ), proceda a essa regulamentação.
Pense-se a título de exemplo, no seguinte; - Não cabe à lei determinar o tipo de detergente a
utilizar na limpeza das partes comuns dos prédios construídos em propriedade horizontal.
Esta matéria que deve ser objecto de regulamentação, cabe sim à Assembleia de condónimos
ou à Administração do condomínio.”
a) Objectivos:
» Manifestam-se quando reconhecemos que "o Sistema Jurídico é um Sistema Aberto que
nenhuma legalidade pode fechar ( ... )", pelo que o universo da interacção humana
juridicamente relevante não pode ser todo objecto do direito positivado na lei, exigindo
outros modos de constituição do direito como é o caso da Jurisprudência Judicial
» Estes limites não eram reconhecidos pelo Positivismo Legalista que nesse sentido, não
admitia as lacunas da lei ...
- 38 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
b) Temporais:
» Igualmente ignorados pelo Positivismo Legalista, que conferia á Lei uma subsistência
atemporal á qual só um acto exterior - o da revogação formal - poderia por fim ...
Estes Limites impõem-se porque, hoje a lei é tão só um dos elementos do Sistema Jurídico.
Este sendo pluridimensional é também constituído pelos Princípios Normativos e 'pela
própria Realidade Social. Ora, a historicidade que é própria de uns e de outra, pode conduzir:
** a que a lei se veja perante uma realidade jurídica que já não corresponde ao seu objecto
intencional--- sendo uma norma Obsoleta, que perde a vigência por lhe faltar a eficácia
** a que a lei se veja ultrapassada pelos fundamentos normativos que a sustentam --- sendo
uma norma Caduca, que perde a vigência por lhe faltar a validade.
“ Em conclusão
Hoje, e diversamente do que sucedia na época Moderna - na qual a Lei só deixava de existir,
que o mesmo é dizer, só perdia a vigência se fosse expressa e formalmente revogada -
considera-se que a Lei pode perder a vigência mesmo não tendo sido objecto de revogação,
em duas situações:
As normas obsoletas e as normas caducas são normas que ainda não foram revogadas pelo
legislador, mas que não podem considerar-se vigentes;
Ora, quer uma quer outra representam o efeito da passagem do tempo sobre a Lei, que o
mesmo é dizer, representam os Limites temporais da lei.”
c) De Validade:
NP
NOTA - Rever os limites de validade já estudados quanto às normas que violem os princípios positivos,
transpositivos, e suprapositivos.
FNP
- 39 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
d) Intencionais:
» Tendo hoje a realização do Direito um sentido material e não apenas lógico - dedutivo e
formal, a Lei (o critério jurídico que esta representa) já não é o prius e deverá sempre
mostrar-se concretamente adequada ao concreto caso controvertido, á controvérsia.
» Dai, que só a lei não baste e não possa prescindir-se de elementos translegais e
transpositivos.
NP
elementos translegais são os princípios normativos
Hoje a Lei já não é o ponto de partida e de chegada do Direito, Hoje, o Prius é o caso concreto. Existe uma
intenção subjacente à Lei
FNP
1. A Índole Prudencial
* “E não raras vezes para o próprio poder politico partidário ao ponto de se afirmar que
hoje cada vez mais se governa mais com as leis.”
» Essa indeterminação atinge o seu grau maior quando o concreto caso controvertido se
apresente como uma novidade, não existindo no direito vigente uma norma que o
regulamente --- é o caso das lacunas da lei, que entre nós e nos termos do art° 10° C.C,
convocam a figura do julgador para a sua integração... ***
- 40 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
*** “ Ao contrário do que sucede com a normatividade jurídica, isto é, o Direito criado
pela Lei, que em regra não se oferece com um grau de indeterminação ( pese embora a
utilização frequente de cláusulas gerais e de conceitos indeterminados, que no entanto se prendem mais
com um problema de tipo de linguagem jurídica do que propriamente com uma natureza indeterminada da
normatividade jurídica criada pela Lei ) , já a normatividade jurídica postulada pela
Jurisprudência, surge sempre como indeterminada, pois, só perante o concreto caso a
resolver poderá o Juiz através da sua decisão ( que sendo autêntico Juízo decisório é o
acto de criação do Direito ) determina em concreto o tipo de Direito que cumpre não só
aplicar como também e eventualmente criar ( pense-se nas lacunas da lei ) através do
exercício da sua função jurisdicional “
NP
Na jurisprudência, a criação do Dtº pelo Juiz é exigida no momento da apreciação do caso concreto, ou
seja, o caso concreto com o qual o Juiz é chamado para resolver, não está previamente previsto na Lei.
FNP
3. Com este tipo de normatividade, exige uma mediação constitutiva (que se distingue da mera
aplicação lógico - dedutiva!) e um mediador:
4. Esta mediação que ao Juiz cumpre, assume-se como um verdadeiro Juízo Decisório:
»Estes Juízos decisórios não são regras de conduta, mas sim regras de decisão de litígios
- 41 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
6. Essa criação normativo - jurídica é de base casuística e tem uma Índole problemático -
experimental
Significa isto que; - existe uma convicção da sua obrigatoriedade, mas essa
obrigatoriedade não tem natureza jurídica,, estaremos face ao simples costume ou uso
que não é fonte de Direito.
- 42 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
NP por outras palavras - os membros da sociedade são ao mesmo tempo quem constitui o
resultado do comportamento, e os seus destinatários. FNP
Lei Futuro
Jurisprudência Presente
Costume Passado
FNP
» é assim, que os meros usos sociais ou convencionais, só como realidades sociais ou como
elementos do contexto social, não atingem juridicidade, não são fonte de direito
- 43 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
7. A (tão afirmada ) irracional idade do costume, significa que ele não é imputável a um
deliberado e explícito modo de formação, porém:
» o costume não é "irracional", pois tem sempre na sua base uma acção ou decisão,
suscitadas por uma questão da realidade social, e que - perante as exigências e valores
dessa realidade - se apresentaram como a acção correcta ou a decisão justa.
- 44 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
Apontamentos do faria
A INTERPRETAÇÃO DA LEI
A TEORIA TRADICIONAL·DA INTERPRETAÇAO DA LEI ou
O MÉTODO JURIDICO
Sumário
1. A Teoria Tradicional da Interpretação da Lei ou Método Jurídico, entronca alargado
numa visão que resulta de duas Escolas fundamentais:
» Mas não só a sua letra e sim, todo o conjunto de significações imanentes á lei como norma
racional e auto - subsistente
NOTA. Integração da lei no sistema que faz parte no sistema jurídico. Exemplo do artº 877º
CC, mal colocado nas obrigações, deveria estar no Dtº da família
- 45 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
2.2 Há ainda o elemento racional - teleológico, ( fins e interesses ) mas este é extra - textual e
considerado como "um elemento perigoso;' por Savigny: ( raiz positivista, está para além do
texto da lei
" (. . .) o juiz deve atender, não ao que o legislador visa atingir, mas só ao que na
realidade preceituou (. . .). O juiz não tem, como um criador, que aperfeiçoar a lei, tem
apenas que executá-la (. .. ): "
Em conclusão:
Na época que estamos a considerar (período moderno-iluminista, Séc. XIX) o juiz que é e
continua a ser o principal intérprete da lei, obedecia ao modelo do mero técnico, incumbido de
uma aplicação lógico-dedutiva da lei. Para este modelo de juiz, contribuíram vários factores, mas
particularmente o sentido que é dado pelos ideólogos democratas e liberais (Rosseau e Locke) ao
princípio da separação de poderes.
De acordo com este sentido, o poder supremo é o legislativo e ao juiz, cabe tão só aplicar a lei,
não lhe sendo reconhecida a autonomia e a mediação quer objectiva, quer subjectiva que hoje o
juiz deve realizar ao resolver o caso concreto.
Ora, este tipo de juiz, este mero técnico incumbido de aplicar a lei, quando a interpretava só
estava autorizado a utilizar nessa interpretação os chamados elementos textuais com prevalência
para o elemento gramatical ou a letra da lei.
Ora, era exactamente isto que se visava impedir, proibindo a utilização do elemento teleológico,
na interpretação da lei, durante o período em questão.
- 46 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
»» Nesse momento, a letra da lei actua sozinha, isto é, sem os demais elementos textuais de
interpretação – realizando uma função autónoma
»» Os sentidos indicados serão definitivamente excluídos – relevância de exclusão desta
função
»» Estes sentidos a que se chama “candidatos negativos”, não poderão mais ser utilizados
pelo interprete – valor prescritivo desta função
»»Realizada a primeira função, o intérprete pergunta à letra da lei “que sentidos são com ela
compatíveis”
»» Nesse momento, a letra da lei realiza uma função positiva, de selecção dos sentidos
possíveis
»» os “candidatos neutros” – aqueles que sendo embora ainda permitidos pela letra da lei,
são menos comuns
»» Nesta função, a letra da lei já não actua sozinha – pois, os sentidos possíveis que indica
dependem do jogo com os demais elementos de interpretação. Porquê?
- 47 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
»» pelo que, para o caso concreto x (que se subsumiu ao tipo abstracto y (consagrado na
previsão da lei)) – impõe-se a solução tipificada na estatuição da lei.
** Norma hipotética:
“ É nulo o negócio jurídico celebrado pelo representante consigo próprio mesmo, seja em
nome próprio, seja em representação de terceiro”
- esta expressão exclui em definitivo a possibilidade de este negócio jurídico ser válido, logo
a expressão “é juridicamente válido” constituiu o candidato negativo
- o sentido mais habitual desta expressão (é nulo) é o que pensa a invalidade do negócio
jurídico em causa, como uma invalidade absoluta – nulidade, artº 286 e 288 C.C. »»
candidato positivo
- o sentido menos habitual mas ainda possível é o que pensa na invalidade relativa – a
anulabilidade, artº 287 e 288 C.C. »» candidato neutro
- 48 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
NP teoria tradicional
Função - candidatos
1º exclusão de certos sentidos - candidato negativo
2º selecção de certos sentidos - candidatos positivos – “ é nulo (…) “
- candidatos neutros - anulabilidade
Interpretação lógico dedutiva
. norma com previsão em abstracto
. estatuição “ se (…) acontecer ( caso concreto )
. deduz-se que o caso concreto vai ser interpretado com o que a norma diz
FNP
A INTERPRETAÇÃO DA LEI
A TEORIA TRADICIONAL·DA INTERPRETAÇAO DA LEI ou
O MÉTODO JURIDICO
4– O Objecto da interpretação
Sum 醨 io
NP para responder à pergunta : - com que objectivo ou finalidade se interpreta a
alargado
lei ? FNP
»» Elaborada pela Escola Alemã, ( escola histórica ) cujos principais representantes são Savigny
e Heck
»» Postulado básico:
A interpretação jurídica tem sempre como objectivo apreender e reconstruir, empírica e
psicológica do legislador, a qual se encontra expressa na lei
- 49 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
»» Fundamentos:
- o direito é a lei
- a lei é uma prescrição estadual legislativa, ou seja, é uma prescrição emanada por um
poder político que é titulado e se personaliza no legislador
»» Méritos:
- assegurar a mais absoluta obediência à lei
- respeitar o Princípio da Separação dos Poderes ( com a consequente supremacia do
poder legislativo e a subordinação do poder jurisdicional )
- promover a segurança e certeza jurídicas
- uniformizar as decisões judiciais
»» Crítica:
- o estado e o poder político não são pessoas, mas instituições
- o termo “legislador” também nem sempre, nem necessariamente se refere a uma pessoa,
podendo concernir a órgãos, empírica não é fácil de determinar
- as leis vigoram durante algum tempo, pelo que quando são aplicadas pelo juiz, este não
pode abstrair do espírito de tempo da aplicação, podendo concluir que a vontade empírica
do legislador é nesse tempo obsoleta… e não devendo, em princípio “obedecer-lhe”…
»» Criada em 1885, pela Ciência Jurídica Alemã, com representantes como Binding ou Radbruch
»» Postulado básico:
A lei, uma vez elaborada pelo legislador, assume um sentido próprio, não psicológico, mas
jurídico.
»» Fundamentos:
- o direito é uma ordem normativa que assimila os valores comunitários, dos quais o
legislador é um simples intérprete
- assim, o verdadeiro autor da lei não é o legislador, mas a própria comunidade jurídica
»» Méritos:
- interpretando deste modo a lei, atribuir-se-lhe um conteúdo mais rico e que melhor pode
satisfazer as exigências da justiça e da própria prática social.
- 50 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
5. OS RESULTADOS DA INTERPRETAÇÃO
NP
advertências – ainda no contexto da teoria tradicional, em que a Lei é tudo e a principal forma é
dada à letra da lei
IMPORTANTE - mesmo o resultado de uma interpretação extensiva está limitada à letra da Lei,
não há ruptura entre a letra da lei e a interpretação extensiva, tem o mesmo sentido. FNP
IMPORTANTE
Estes resultados são os admitidos pela teoria Tradicional da Interpretação da Lei … pelo
que, operam sempre por referenciação a um dos sentidos possíveis da letra da lei. *
* Um dos candidatos positivos ou neutros que nos são dados pela própria letra da lei, na sua
função positiva de selecção e com valor indicativo
Introdução
Já os outros elementos textuais, permitem conhecer o "espírito' da lei --- O Sentido Real da
Lei.
É aquela na qual o espírito da lei coincide com o sentido / significado da sua letra.
Pode ser Lata ou Restrita, consoante o sentido da letra da lei fixado pelo intérprete for o mais
amplo ou o mais restrito.
Exemplo:
a) Alienar - pode significar dispor de uma coisa totalmente (Lata) ou parcialmente (restrita)
b) Culpa - pode significar a imputação de um facto ao agente com dolo ( lata ) ou com
negligência (restrita )
5.2 A Interpretação extensiva NP estende até o ‘espírito’ coincidir com a letra da lei FNP
“ É aquela na qual o sentido literal da lei é mais estreito do que o seusentido real --- " o
legislador disse menos do que queria dizer" ... O intérprete deve alargar / estender à letra da lei
até esta coincidir com o espírito da lei
Muito Importante:
"A interpretação extensiva, realiza-se dentro dos sentidos literais possíveis, contrapondo um
- 51 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
É aquela na qual o sentido literal da lei é muito mais amplo do que o seu sentido real --- "o
legislador disse mais do que queria dizer" ...
O interprete deve restringir a letra da lei para a colocar em harmonia com o se espírito.
» A passagem de uma perspectiva formalista própria do séc. XIX para uma perspectiva finalista;
-- O Direito POSITIVO deveria ser entendido na sua função social e prática de resolução de
conflitos de interesses
-- O Pensamento Jurídico deveria ser compreendido como uma ciência prática, uma teoria do agir
-- A Lei deveria ser "uma solução valoradora de conflitos de. interesses", pois como afirmou Heck:
" O direito prescrito pelo legislador tem sempre na sua base os interesses que lutam pelo
seu reconhecimento."
- 52 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
legislador - seria causado pelos Interesses que lutam pelo seu reconhecimento
EXEMPLO
Na perspectiva da Jurisprudência dos Interesses, a norma do artº 1550º CC, pode ser entendida
da seguinte forma:
a) trata-se claramente ( nesta perspectiva) de uma norma legal que tem a sua base, ou como sua
causa, um conflito de interesses, e contém a solução valoradora desse conflito de interesses.
A norma do artº 1550º CC , para resolver este conflito de interesses, contém um requisito
fundamental “ que para o proprietário do prédio encravado aceder à via pública por outro meio
que não o prédio rústico vizinho seja excessivamente dispendioso e incómodo “
c) se for feita prova que não deixe ao Juiz, qualquer dúvida razoável acerca deste excessivo
incómodo ou dispêndio, dar-se-á providência ao interesse do proprietário do prédio rústico
encravado. Porém se essa prova não for feita, dar-se-á prevalência ao interesse do proprietário do
prédio vizinho
- 53 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
NP
A) Algumas notas breves sobre a Interpretação a considerar para contraponto entre a teoria Tradicional
e a Teoria dos Interesses
Na Teoria dos Interesses a função valoradora não está fixada à priori, tem por base o caso concreto,
para valorar os elementos indeterminados na letra da lei, pois só perante o caso concreto podemos
identificar qual o conflito de interesses presente.
Na Teoria Tradicional
- Os tipos de interpretação ( declarativa, extensiva, restritiva, enunciativa ), continuam dentro da
interpretação do texto da Lei, convocando os elementos neutros e outros elementos textuais ( elemento
histórico, e o elemento sistemático ), para além do sentido literal ( elemento gramatical )
IMPORTANTE: mas esta interpretação extra literal não cai dentro dos sentidos excluídos ( candidatos
negativos) estes são excluídos em definitivo.
É inadmissível que o intérprete chegue a um resultado diferente do da Letra da Lei.
.
B) Interpretação Correctiva
- Defendida apenas pela jurisprudência dos interesses ( seria impossível para a teoria Tradicional
baseada no positivismo )
NOTA: Por exemplo, no resultado de uma interpretação extensiva, da teoria Tradicional, a interpretação
mantém-se dentro da Letra da Lei, ( apenas se expande até fazer coincidir o sentido literal com a letra da
lei ) ao contrário da correctiva que pode mesmo admitir um sentido que seria excluído pela letra da Lei.
Ver: artº 8º CC e exemplo apresentado nesta aula
Dilema que se coloca perante o intérprete – ora pende mais para a teoria objectivista ou subjectivista, no
entanto permite alguma liberdade, embora responsável comprometida com os valores fundamentais do Dtº
» Interpretar a lei = a saber qual o seu sentido, determinar a sua vontade normativa
» Interpretar a lei, saber qual o seu sentido --- implica reconstruir o conflito de interesses que
lhe subjaz e para o qual ela pretende ser um critério
a) Razão de ser
»Então, o julgador está autorizado a fazer uma correcção da norma - a atribuir, à norma na
sua experimentação em concreto” um sentido que seria excluído pela letra da lei na sua
função autónoma, de exclusão e relevância negativa!
* Ao admitir que o intérprete ( que normalmente é o julgador ) faça uma correcção ao sentido
literal da norma legal, o que está em causa, não é nunca defraudar ou violar o princípio da
obediência à Lei, consagrado no artº 8º CC. Com efeito, o que está em causa é alcançar com
esta interpretação correctiva, uma solução jurídica, o mais adequada possível ao conflito de
interesses presente no caso concreto a decidir.
Sendo assim, a principal critica que é feita à admissibilidade da interpretação correctiva, e que
consiste em esta interpretação violar o disposto no artº 8º nr 2 CC, não nos parece procedente,
porquanto o princípio da obediência à Lei, não pode continuar a entender-se como
preconizado na obediência cega, que abstrai da finalidade prática da Lei, devendo ao invés ser
uma obediência pensante que, acautelando essa mesma obediência, não conduza a resultados
interpretativos que frustrem a finalidade prática da Lei.
NP: dar como exemplo numa resposta a esta questão o exemplo da enfermeira FNP
- 55 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
» O caso concreto a decidir --- traduz uma situação real de interesses, do mesmo tipo
consagrada em abstracto pelo legislador na previsão normativa da lei;
» Esta atipicidade --- releva um conflito entre a expressão literal da lei (a sua letra) e a
finalidade prática da mesma;
» Para evitar isto --- o julgador/intérprete está autorizado a corrigir a expressão literal da lei,
salvaguardando assim a sua finalidade prática e a própria intenção de justiça que lhe subjaz.
--- A norma:
" Ao paciente do quarto 222, deverá ser administrado todos os dias às 22h um soporífero."
Quid Iuris?
--- Nesta situação concreta há uma incongruência entre a expressão literal da norma e
a sua finalidade prática.
- 56 –
Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
O ARTº 9º do C.C
» Constitui o ponto de partida, pois o legislador afirma que: " A interpretação (..) reconstruir a
partir dos textos o pensamento legislativo ... "- art° 9°,1 C.C
2. O elemento histórico
» Consagrado no artº 9º C.C quando se exige que o interprete reconstrua o pensamento legislativo
3. O elemento sistemático
» Consagrado no art° 9° C.C quando se exige que o interprete reconstrua o pensamento legislativo
"(..) tendo .sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico ... "
»Assim, " Na fixação do sentido e alcance da lei, o interprete presumirá que o legislador
consagrou as soluções mais acertadas…”
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Américo Magalhães
Introdução ao Direito II – Teóricas
» O nosso C.C consagra no art° 9° uma teoria mista, nem totalmente objectivista, nem
totalmente subjectivista
» Da teoria subjectivista --- extraiu que a lei é feita por homens e para homens:
--- sendo expressão da vontade do legislador razoável, que " consagrou as soluções
mais adequadas", artº9°, 1 a parte C.C
» Da teoria objectivista --- extraiu que a lei ao vigorar durante algum tempo, responde a
questões e exigências que não necessariamente lhe foram colocadas no momento da sua
feitura, pelo que "ganha vida própria" :
--- assim para reconstruir o "pensamento legislativo" é necessário atender á letra da lei,
ás circunstancias em que a lei foi elaborada, á unidade do sistema e ainda "às condições
especificas do tempo em que é aplicada ", art° 9°,1 C.C.
ARTIGO 9.°
Interpretação da lei
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1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, 1 mas reconstituir a partir
/
dos textos o pensamento legislativo, 3 tendo sobretudo em conta a unidade do
/ /
sistema jurídico, 2 as circunstâncias em que a lei foi elaborada 5.1 e as condições
específicas do tempo em que é aplicada.
/
2. 1Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo
que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que im-
perfeitamente expresso.
/
3. 4 Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legis-
/
lador 5.2 consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu
pensamento em termos adequados.
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Américo Magalhães