A Concessão De Serviços Públicos

Introdução

O objectivo deste trabalho é a concessão de serviços públicos, uma técnica de gestão

de serviços públicos por sujeitos privados.

Dada a evidente ligação da concessão de serviços públicos a um modelo de

administração de serviços públicos (administração de prestações), a questão que
legitimamente pode colocar-se hoje é a de saber em que termos o «Estado modesto»
da transição do milénio perturba a evolução da figura. A questão tem todo o sentido,
pois é indesmentível que o fim da administração do serviço público será também o fim
da concessão de serviços públicos.

O objectivo desta introdução, é tratar de identificar o seu espaço e de dizer desde já

alguma coisa sobre a função que ela pode desempenhar no actual estádio de evolução
do direito administrativo e da administração pública.
1. Da administração de prestação á administração
de garantia (a atenuação das responsabilidades
publicas)
Na segunda metade do século XIX, desenvolveu-se aquilo que se chamou uma
administração de prestações, constitutiva ou conformadora. Nessa sua nova
faceta, que se sobrepunha a chamada administração de autoridade, a
administração pública assumia o encargo de, pelos seus próprios meios,
fornecer aos cidadãos meios de satisfação directa de necessidades nos mais
variados sectores, desde a educação ao desporto, desde a saúde á previdência,
desde a habitação a alimentação.
Vivia-se então uma época de responsabilidade administrativa máxima, já que a
administração não era só investida em atribuições de controlo das actividades
privadas (administração de autoridade, que autoriza e fiscaliza), exigindo-se
dela, dos seus próprios órgãos e serviços, a realização de uma ideia de justiça
social, o que determinava que ela tivesse de assumir tarefas executivas de
prestação. Ou seja, a Administração pública não se pedia que garantisse a
satisfação de certas necessidades colectivas, mas que assumisse o encargo ou
a responsabilidade de exercer as actividades que as satisfaziam.
Os resultados deste modelo de Administração publica, titular de uma
responsabilidade administrativa máxima, são sobejamente conhecidos:
crescimento exponencial do aparelho administrativo e das despesas públicas,
ineficiência da actuação administrativa, constantes aumentos de impostos. A
partir de certa altura, torna-se claro que a manutenção do ritmo de crescimento e
de alargamento do Welfare State de hoje ira acabar por pôr em causa a
prestação publica de cuidados primários de saúde num futuro próximo ou as
reformas mínimas na velhice das novas gerações.
Para evitar a previsível falência do estado, so a um remédio: reduzir o Estado,
desiderato que se obtém mediante a externalizaçao dos fins estaduais e a
privatização (material e organizatória) das tarefas públicas.

Procura-se, por esses meios, atenuar as responsabilidades públicas, que, em

relação a tradicional administração de prestações, vão deixar de ser tarefas de
execução e passar a consistir, em grande medida, em tarefas de garantia e de
controlo: sobretudo nos designados serviços públicos económicos, a
responsabilidade de execução aparece ou é muito atenuada, sendo substituída
por uma responsabilidade de garantia de prestação ou, em situações mais
radicais, por uma mera responsabilidade de controlo ou de fiscalização.
Pressuposto nestes degraus mais atenuados de responsabilidade administrativa
esta o processo de liberalização ou de privatização das tarefas publicas. Quando
esse processo se traduz na transferência da titularidade de uma actividade do
Estado para a sociedade (privatização material), uma de duas coisas pode
suceder: ou Estado se obriga a assegurar ou garantir a existência e o exercício
efectivo da tarefa, continuando empenhado nos seus resultados, assumindo a
designada responsabilidade garantia, ou limita-se a controlar e fiscalizar a tarefa
privatizada (como o faz em relação a qualquer outra actividade privada),
assumindo então uma mera responsabilidade de controlo.

Como se compreendera, o processo de privatização dos tradicionais serviços

públicos da administração de prestações (energia eléctrica, telecomunicações,
transportes) dificilmente poderia consistir num fenómeno de substituição das
responsabilidades administrativas máxima (execução) pela responsabilidade
administrativas mínimas (controlo)

Com efeito, algumas das razoes que justificaram a assunção pública dessas
tarefas continuam a existir (actividades de interesse publico, que satisfazem
necessidades básicas universais dos cidadãos num quadro de concorrência
limitada, pelos menos, quanto ao numero de operadores) e exactamente por
isso que a Administração continua de certo modo comprometida com elas.

Todavia, o referido compromisso administrativo deixa de ser executivo e passa a

ser institucional, consistindo no dever de garantir que as tarefas em causa são
efectivamente exercidas. Alem disso, por se entender que o dever de assegurar
a existência da tarefa pode não ser suficiente, considera-se conveniente que a
Administração assegure ainda que no exercício da tarefa (privada) pelos
privados, são observadas as determinações, orientações, ou obrigações que ela
própria impõe. Assim se chama a atenção para um outro vector deste tipo de
responsabilidade administrativa, que pressupõe a atribuição a Administração de
uma competência de programação, de orientação e de moderação da entidade
privada a quem foi confiado o exercício da tarefa.

Tais tarefas, embora privatizadas, não são por isso puramente privadas, pois
estão sujeitas a uma programação ou disciplina publica incomparável com uma
mera responsabilidade administrativa de controlo. Para assinalar a dimensão
não puramente privada dessas actividades,são os casos dos conceitos de
actividades de serviço publico, ou de actividades privadas oneradas com
obrigações de serviço publico, ou de actividade de interesse económico geral:
em qualquer caso, pretende-se destacar o degrau intermédio entre os sectores
público e privado que essas actividades ocupam (sobretudo os serviços públicos
privatizados).

A privatização material dos tradicionais serviços públicos determinou pois um

aligeiramento de peso de Estado, uma redução da área do publico e uma
atenuação das incumbências e da responsabilidade da Administração publica,
que tende cada vez mais a consistir apenas num dever de garantir as
prestações.
 2. A privatização dos serviços Públicos (a
americanização do direito administrativo europeu
no sector das industrias de rede)
O serviço público, entendido por agora como uma tarefa pública de natureza
económica (fornecimento de bens e prestação de serviços), própria da administração
de prestação de, é, como vimos, o sector em que começa por se fazer sentir de forma
mais manifesta a atenuação das responsabilidades publicas executivas.

A Europa, o ataque aos serviços públicos é em grande medida comandado a partir de

Bruxelas; as razoes da investida são obvias: o serviço publico é Estado não é mercado
- o principio fundamental da integração europeia é a liberdade de empresa e o
mercado; o serviço público esta associado ao monopólio e ao público.

Percebe-se assim que os serviços públicos, associados ao Estado, a direitos especiais

ou exclusivos, a posições dominantes, a ajudas públicas e a uma certa contenção da
aplicação das regras de concorrência, constituam uma realidade pouco compatível com
o processo de integração comunitária. O facto de o tratado de Roma admitir a
existência de todas essas situações jurídicas não exclui o interesse comunitário no
desmantelamento dos serviços públicos nacionais a elas tradicionalmente associados.

Todavia, esse interesse encontrava, em tese, alguns obstáculos significativos – vg., o

artigo 222.º do tratado, onde se estabelece que o presente tratado em nada prejudica o
regime da propriedade nos Estados membros; por outro lado, o mesmo documento
admite que há empresas a que o estado concede direitos especiais ou exclusivos
(artigo 90.º/1) e estabelece mesmo um principio de limitação na aplicação das regras
da concorrência as empresas que explorem serviços de interesse económico geral
(artigo 90.º/2).

Apesar dos referidos obstáculos, passo a passo, as instituições comunitárias acabaram

por ir determinando o reposicionamento dos Estados membros na respectivas
economias nacionais, constrangendo-os a liberalizar e a privatizar alguns tradicionais
serviços públicos (v.g., nos sectores dos transportes, e das telecomunicações) – as
tímidas reacções de alguns Estados membros improcediam diante da interpretação
liberal do Tratado de Roma ( e restritiva em relação as regras nele contidas sobre
exclusão ou atenuação da concorrência) das instancias judiciais comunitárias,
interpretação esta que, de resto, era favorecida por um ambiente global no sentido da
liberalização e da privatização das economias.

O conceito de serviço publico, que já tinha modificado o sentido da relação Estado

-sociedade, no contexto do nascimento da administração de prestações, voltara a
desempenhar função idêntica, mas agora com resultados opostos.

No momento em que foram ultrapassadas as dificuldades político – jurídicas, já tinham

sido superados também importantes obstáculos técnicos a liberalização e a
desmonopolizaçao das economias. Com efeito, o apetite liberalizador nem sempre
podia ser saciado, já que, em alguns sectores, a liberalização deparava com obstáculo
constituído pela necessária associação entre a infra – estrutura de suporte e a
prestação de determinados serviços (que provocava um efeito gargalo) – assim, por
exemplo, no sector das telecomunicações existia uma unidade técnica entre rede e
serviço, razão por que o monopólio das telecomunicações (que na Europa sempre foi
publico) era, não só natural, como necessário.

O processo tecnológico acabaria no entanto por tornar possível a designada

concorrência na rede, e com ela, a separação entre a rede e os serviços. Essa
separação é a base técnica que permite limitar a responsabilidade publica, já que,
tecnicamente, o Estado deixa de ter de assegurar o serviço por ser o dono da rede.

Porem, a despublicizaçao integral limita-se ao sector dos serviços. Embora, em certos

sectores, a instalação de redes também seja liberalizada (principio da liberalização de
instalação de redes, fenómeno que ira originar uma concorrência entre redes publicas e
privadas), as redes publicas continuam publicas, assumindo alias o Estado o dever de
assegurar a respectiva existência, manutenção e conservação.

Ora, a liberalização integral dos serviços ira ter como consequência a

institucionalização do direito de livre acesso de terceiros as redes publicas (principio do
common carrier ou third party Access), impondo-se um novo principio jurídico nestes
sectores, o principio do funcionamento das redes publicas como redes abertas a tdos
os prestadores de serviços (Open Network Provision).

A adopção do principio da liberdade de empresa as designadas industrias de rede ira

desonerar a Administração de prestar serviços liberalizados. No entanto, tais
actividades (v.g., prestação de serviços de telecomunicação, distribuição domiciliaria de
energia eléctrica) são naturalmente actividades de interesse geral, que satisfazem
necessidades colectivas básicas. Como vimos, é exactamente por isso que a
Administração assume em relação a elas uma responsabilidade – garantia, sendo
investida em competências especiais de regulação e de disciplina, na maior parte dos
casos, atribuídas a instancias administrativas autónomas do Estado.
A essas instancias da Administração publica são cometidas tarefas de programação e
de orientação das actividades privadas, que, para salientar a dimensão de interesse
publico que lhes esta subjacente, passam a ser qualificadas como actividades de
serviço universal ou actividades privadas com obrigações de serviço publico. O serviço
universal ou as obrigações de serviço publico são assim um facto que aproxima o
regime do exercício destas actividades do tradicional regime de serviço publico.
 3.Crise da concessão do serviço público
Embora referida a realidade francesa, mas susceptível de generalização para a maioria
dos ordenamentos jurídicos europeus, uma afirmação proferida em 1929 po Blondeau
destaca a enorme importância da concessão de serviços públicos ( e de obras
publicas).

Inquestionável a parte em que se referia ao passado, afirmação acabaria por se

desactualizar muito rapidamente na parte em que se referia ao presente: na verdade,
depois de grande expansão no último quartel do século XIX e nas primeiras décadas
do século XX, a concessão de serviços públicos perdeu grande parte do seu espaço de
influência entre as décadas de 40/50 e 70/ 80, no apogeu do Estado – social.

Vivia-se então em pleno a época da administração de prestações, num período de

responsabilidade máxima do Estado, que não se limitava a garantir a prossecução de
determinados fins sociais, mas que, alem disso, assumia o encargo específico de,
pelos seus próprios meios, executar as tarefas que prosseguiam aqueles fins. Assim se
explica a reduzida (para não dizer nula) aplicação da concessão como modelo de
gestão dos serviços públicos. Com efeito, a concessão, que sempre havia sido um
instrumento de colaboração entre administração pública e o sector privado, e mais
rigorosamente, um instrumento jurídico de capitalismo liberal, não tinha espaço nesse
modelo de Administração que fazia da régie e de modos públicos de gestão os
sistemas preferenciais de gestão dos serviços públicos.

Na década de 80, inicia-se um processo de liberalização e de privatização das

economias europeias que haveria de culminar num novo modelo de Estado mínimo, um
Estado que, sem querer suportar os ónus de ser social, pretende no entanto manter
algumas responsabilidades sociais.

Como vimos, a nova posição baseia-se numa separação da anterior responsabilidade

máxima do Estado: a responsabilidade pela execução, que passa para a sociedade,
para a esfera privada, através de um processo de liberalização de actividades
económicas antes reservadas ao Estado, e a responsabilidade por garantir que os fins
públicos prosseguidos pelas actividades liberalizadas, que continua no Estado.

Este processo de desengagement do Estado ou este novo estado mínimo, é, seguro

alguma doutrina, a causa de uma nova crise da concessão de serviços públicos. A
crise nãos e explicara agora pela ausência de vontade ou de ambiente politico para a
concessão de serviços públicos, mas pura e simplesmente por ter desaparecido em
grande medida o objecto da concessão, isto é, o serviço publico.

Embora acerte na premissa, a referida doutrina parece-nos um pouco precipitada na

conclusão, sobretudo quando se refere ao abandono ou a decadência da concessão.
Alias, no caso português, aquela conclusão é claramente desmentida pelos factos, que
nos tempos recentes, nos mostram um crescente recurso a técnica concessória como
modelo de gestão de serviços público – de resto, quem tem um contacto regular com o
Diário da Republica facilmente conclui que não a qualquer semelhança entre o número
actual de serviços geridos em concessão e aquele que existia há 20 anos, em plena
época de Estado dos serviços públicos.

Não obstante, a premissa de que parte a doutrina que fala na nova crise da concessão
de serviços públicos esta em grande medida correcta.

A liberalização das economias europeias fez-se por intermédio de um processo de

desmantelamento dos tradicionais serviços públicos. O conceito de serviço público em
sentido subjectivo parece tender a possuir um valor, meramente histórico, ocupando o
conceito de serviço universal ou de obrigações de serviço público a vez dele. Ora,
como já se afirmou de forma lapidar, «faute de service public, il n’y a pás de concession
de service public»; é uma evidência que o desaparecimento de serviço público em
sentido subjectivo torna impossível a concessão do serviço público.

A evidência da conclusão anterior não nos deve no entanto conduzir a generalizações

apressadas. È que, eventualmente responsável por um menor numero de serviços
públicos, o novo modelo de Estado mínimo abre outros espaços para a concessão, que
alias um instrumento sintonizado coma lógica de privatização dos tempos que correm.

Como já se percebeu, não se esta sequer a pensar na tese, que alias aqui se recusa,
que ve nas autorizações para a exploração das novas actividades
liberalizadas( correspondente aos anteriores serviços públicos em sentido
subjectivo)concessões encobertas (dado o seu regime jurídico, mais concessório do
que permissivo), e que assim recupera uma doutrina já com alguns anos que concebe
a concessão de serviços públicos como um acto que permite o exercício de uma
actividade económica liberalizada, mas dirigida e programada pelo Estado ( ou seja,
um serviço publico em sentido objectivo