Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
1º UNIDADE
Fatores imprescindíveis:
FATO ANORMAL: conflito de leis entre ordenamentos jurídicos soberanos. É toda e qualquer
relação que, em determinados momentos, gera choque de ordenamentos jurídicos diversos,
independentes e autônomos entre si. É a parte do direito interno que conta com uma norma
diferenciada (ver art. 7º da LICC, caput). Ocorrendo o fato anormal, o DIP, como parte do direito
interno, tenta resolvê-lo; a emergência do fato anormal ocorre quando do exercício da atividade
judiciária.
Norma colisional é essa norma típica do DIP, que tem três aspectos:
3. Elemento de Conexão (elemento fático que o legislador escolheu para aplicar a matéria
regulada).
Os conflitos de lei que interessam ao Direito Internacional Privado são somente aqueles
que envolvam sistemas jurídicos diferentes, autônomos e soberanos. O DIP trabalha dessa forma;
como é uma forma excepcional de aplicação do direito que consagra a extraterritorialidade, nem
sempre determina a aplicação do direito estrangeiro no conflito de leis, no fato anormal. A eles
pode ser aplicado o direito interno.
FATO ANORMAL
Interessa ao DIP o conflito territorial de leis, ou melhor, o conflito de leis no espaço. Não
interessa o conflito temporal (somente quando conseqüente ou resultante do conflito espacial).
DIP é forma excepcional de aplicação do direito. O direito perde aquele atributo que lhe é próprio,
a territorialidade. Isso porque um dos grandes mecanismos do DIP é justamente a possibilidade
de aplicar DE para resolver conflitos de leis. Interessam sistemas jurídicos autônomos e
independentes, oriundos de Estados soberanos. Não há subordinação de um sistema a outro,
nem relação hierárquica de subordinação, mas sim uma relação de coordenação.
Strenger quis ampliar o campo do DIP, afirmando que determinados conflitos ocorridos em
sistemas que se hierarquizam também podem caracterizar o fato anormal. Um exemplo seria a
federação americana ou o direito da Metrópole vs direito da Colônia. O professor refuta essa
possibilidade, colocando não ser parte, essas relações, do DIP.
Direito Internacional Privado tem, em suma, como objeto buscar soluções para o conflito
de leis decorrentes do fato anormal, entendido como relação jurídica sobre a qual haja a
incidência de sistemas jurídicos distintos, formulados por Estados soberanos e que sejam
contraditórios. Se se tratam de problemas semelhantes, não há que se falar em relação conflitual
(ex: caput do art. 7º semelhantes ao art. 3º do CC). O caráter interno do DIP é posto por cada
Estado. É unilateral. Há tendência no Direito Internavional Privado de ampliar essas regras, criar
um Direito Uniforme. Porém, com isso acabar-se-ia com o objeto do DIP.
Strenger - alarga muito a visão do que seria fato anormal, por admite a possibilidade de conflitos
de leis nos sistemas interlocais, o que na verdade não se admite no DIP.
W. Batalha - por sua vez estreita muito o campo do DIP pois restringe o fato normal apenas às
relações de direito privado.
A posição correta é o meio termo. Com a visão de ser um direito de coordenação, e não de
subordinação ou hierarquização como pretente Strenger, há a possibilidade do juiz interno aplicar
direito estrangeiro, aplicar norma emanada de outro sistema jurídico (não necessariamente uma
lei, mas também um costume, uma sentença, etc.).
O fato anormal não é especializado, no sentido de que precisa acontecer uma relação
negocial ou uma relação de nacionalidade, p. ex. Pode acontecer entre leis penais, tributárias,
constitucionais, civis ou comerciais.
O DIP tem seu instrumental normativo próprio para a realização do seu objeto, e, na
formação desse instrumental, tem uma regra que é diferenciada das demais regras, a chamada
norma colisional. Através dela utiliza-se a grande ferramenta do DIP (ver capítulo específico), que
é a possibilidade de aplicação do DE. Mas não significa que ele há de ser necessariamente
aplicado, muitaas vezes o conflito pode ser resolvido por lei interna.
Há quem diga que o Direito Internacional Privado não é direito, não é internacional nem é
privado.
Chamou-se a atenção para a não especialização dos conflitos de leis, uma vez que eles
podem envolver relações tanto de direito público quanto de direito privado. Aurélio refuta essa
dicotomia e ressalta que não se pode caracterizar o DIP como direito privado. Poder-se-ia até
dizer que DIP é direito misto, se se levasse em conta essa dicotomia, mas isso é ultrapassado.
DIP 1 Resumo – pág. 3
Seguramente não é, também, internacional. Para Valladão DIP é direito internacional; mas
na verdade a LICC trata de normas de Direito Internacional Privado - foi-se buscar essas normas
no direito interno e precisamente na LICC. Mesmo as convenções e tratados, que tem origem
internacional, devem ser recepcionadas pelo ordenamento interno e aplicado pela lei interna. A
norma internacional conflitante com a norma de direito interno não é prevalente no direito
brasileiro. Já no direito português, os tratados internacionais têm validade imediata no direito
interno. DIP, enfim, é direito interno e cada ordem jurídica se organiza a fim de resolver os
conflitos de leis que a eles sejam opostos. É unilateral. Há tantos sistemas de DIP quantos forem
os estados ou as ordem jurídicas. É o Estado Brasileiro quem escolhe as ocasiões e
oportunidades de aplicação do direito estrangeiro. É unilateralmente que o direito brasileiro vai
aplicar o direito estrangeiro, com estes ou aqueles limites.
Ainda: alguns autores, como por exemplo Osires Rocha, DIP não é direito, pois a norma
colisional pelo caráter indireto que tem (não resolvendo o fato anormal) só diz a regra que deverá
ser aplicada. Tem realmente um caráter instrumental, próximo ou semelhante às normas
processuais.
Mas, para Aurélio, é inegável que o DIP goza de autonomia científica e é ramo destacada
da ciência do direito, porque tem objeto próprio - a solução dos conflitos espaciais de leis. Isso
destaca o DIP dos demais ramos do direito. Tanto faz se estejamos trabalhando com uma
disciplina autônoma ou ramo do direito processual, porém.
Cada sistema jurídico tem um setor que cuida de resolver conflitos espaciais de leis,
envolvendo tipo especial e espacial de leis.
Basta que um dos dados ou elementos do negócio jurídico não seja nacional para que o
problema surja. Não é mister que haja diferença de nacionalidade ou que as partes sejam
estrangeiras. Indivíduos de mesma cidadania podem comparecer a juízo de seu próprio Estado e
invocar regras de Direito Internacional Privado. Ao analisarmos o art. 7º da LICC, nesse,
personalidade, etc., serão regidos pela lei domiciliar. Dois indivíduos, perante juiz brasileiro,
podem ver incidir sobre a demanda, lei estrangeira.
Valladão - "É o ramo da ciência jurídica que resolve os conflitos de leis no espaço,
disciplinando os fatos em conexão no espaço com leis divergentes e autônomas". Ele vê o DIP
como parte do Direito Internacional. O tríplice objeto do DIP está correlacionado a três momentos,
assim como o fato anormal pode ocorrer no passado, presente e em potencial. E, para apoiar sua
tese, exemplifica com o art. 98 do CTN, que é sobretudo inconstitucional.
Strenger - o DIP pode ocorrer em sistemas subordinados. É ramo autônomo que tem
objeto próprio: a solução dos conflitos de leis de natureza pública ou privada de natureza
internacional ou interlocal. É de caráter interno.
Essas definições têm diferenças, mas também pontos em comum, que é o consagramento
do Fato Anormal, apenas com diferenças e limites, e admitem a aplicação do DE para sua
solução.
DIP 1 Resumo – pág. 4
Atenção: conflito de lei interna e lei internacional não interessa ao DIP. Interessa conflito
entre leis estrangeiras e entre lei interna e lei estrangeira. Pra nosso sistema, a norma
internacional se subordina à norma interna. Inclusive o ato internacional celebrado pelo Presidente
da República e referendado pelo Congresso Nacional pode ser submetido ao Judiciário
(competência originária do STF, art. 102/CF).
COMANDO NORMATIVO
Todo sistema jurídico tem seus subsistemas para a solução do conflito de leis. Diz-se aqui
que a aplicação do Direito Estrangeiro depende da preexistência de comandos normativos. O juiz
brasileiro não aplica direito estrangeiro por vontade própria, mas quando e somente quando
previsto em um comando normativo. Mesmo pela ausência de lei, ela mesmo prevê o que deve
ser aplicado, no art. 4º da LICC.
O conflito de leis é particularizado, porém pode não envolver dispositivos precisos, normas
específicas, envolvendo o próprio sistema. O conflito pode ser positivo, lei A x lei B, ou negativo, à
falta ou ausência de normas no sistema A ou B.
Não são todos os conflitos de leis que são objeto do DIP, mas apenas os conflitos
espaciais de leis. Para Strenger, equivocadamente, incluem-se os conflitos interlocais, mas só são
os internacionais, entre sistemas jurídicos divergentes e autônomos.
Os conflitos de lei que interessam ao DIP não são setorializados. Podem ocorrer entre
particulres numa compra e venda ou se instalar tendo como pólo da relação o Estado com um
particular no outro ou mesmo dois Estados.
No Direito Romano não havia referência a conflito de leis. Conviviam paralelamente, sem
choques, três ordens jurídicas:
3. Jus Gentium.
Com os choques comuns nas cidades de comércio italianas, a esse tempo, surgiu uma
escola denominada de pós-glosadores, baseados nos glosadores romanos e os Estatutos: o
Estatuto Pessoal era a tentativa de justificar a extraterritorialidade.
Pessoais: apenas estas deveriam gozar do caráter extraterritorial; é o que se chama hoje
de direitos personalíssimos e acompanhavam as pessoas onde quer que estivessem;
Mistos.
Os Estatutos representavam a primeira fenda no princípio da territorialidade das leis. Foi com
a idéia de aplicação extraterritorial que se chegou hoje ao DIP. As Escolas Estatutárias se
sucederam:
- Italiana
- Alemã
- Francesa
Hoje, porém, o conflito de leis não depende da presença do elemento estrangeiro, pois
pode originar-se de qualquer dado estrangeiro, qualquer elemento. Também não se atém apenas
aos direitos adquiridos do estrangeiro - a visão atual refere-se a direitos adquiridos sob a égide de
um outro sistema jurídico que pode estar se referindo a um nacional ou a um estrangeiro. Além do
mais, não são todos os direitos adquiridos a serem observados; deve-se observar quais são
admitidos pelo direito interno (os direitos adquiridos são uma situação pretérita, o que está perfeito
e acabado).
Tríplice conteúdo: Há quem veja que os objetos do DIP são a solução de conflitos de leis,
a situação jurídica do estrangeiro e o respeito aos direitos adquiridos. Valladão considera esse
aspecto tríplice são na verdade as três faces de um mesmo direito que está em três momentos:
passado, presente e futuro (em potencial, o que o professor descarta);
Visões laterais: alguns acrescentam ainda o direito uniforme (que o professor descarta por ser
autofágico), a competência (que o professor descarta por ser momento anterior ao fato anormal e
portanto não presente ao DIP) e o domicílio, em substituição à nacionalidade (que o professor
descarta por não ser necessário, mas é importante elemento de conexão).
Doutrina Francesa (parte): Conflito de leis; conflito de jurisdição; situação jurídica do estrangeiro;
nacionalidade; respeito internacional aos direitos adquiridos (mas não são todos os direitos
adquiridos que são admitidos no direito brasileiro, por isso o professor o descarta).
Objeto Único: há quem veja, e para o professor, com razão, um único objeto, que são os conflitos
espaciais de leis, envolvendo sistemas jurídicos conflitantes e autônomos, pois os demais objetos
já elencados não estão obrigatoriamente nas relações conflituais, não sendo próprios ao DIP. A
solução dos conflitos de leis é o único objeto da disciplina, portanto.
DIP 1 Resumo – pág. 6
Não se pode considerar tudo que tenha ou que seja importante para o Direito Internacional
Privado como seu objeto.
Sérgio Loreto: objeto único, que é a resposta a três requisitos: a) deve-se dar direito aos
estrangeiros?; b) se sim, quais direitos adquiridos devem ser resguardados?; c) que solução se
daria a essa situação? Não deixa de ser a visão do tríplice objeto.
FONTES
Clóvis Beviláqua:
2) Tratados e convenções
3) Costume interno
* Doutrina (referência)
É a mais antiga do Direito Brasileiro. Mas erra quando coloca o ponto 2, pois se DIP é
direito interno, não se admite tratados e convenções.
Machado Vilela
1) Costume internacional;
2) Tratados e convenções;
3) Lei interna
Gama e Silva
* Lei interna
DIP 1 Resumo – pág. 7
* Tratados normativos
* Costume interno
* Jurisprudência
* Doutrina
Somente admite-se a lei enquanto fonte. A lei é a principal fonte; ela mesma é quem
admite, no caso em que a lei silencie, a aplicação de meios subsidiários (costume, tratado
normativo, etc.).
Tratados normativos. Regras, leis internacionais, pelas quais os pactuantes traçam regras de
direito, ex., leis cambiais. É o disciplinamento de determinado instituto jurídico. Lei internacional
que tem o mesmo papel de lei interna.
Lei interna. É a lei em sentido material. Toda norma jurídica escrita de um determinado
ordenamento que trata de resolver conflitos de leis. No nosso ordenamento viria da Constituição,
passando pela LICC, o Estatuto do Estrangeiro, pelo direito codificado, até aquela regra menor,
aquela instrução de serviço emanada de substituto do carimbador interino. É todo o aparato
legislativo de um determinada sistema.
Para nós há também, como das leis internas mais importantes para a solução dos conflitos
de leis, é o Código de Bustamante, aprovado pelo Brasil desde 1929.
Mas chegamos à conclusão de que o meio de produção do DIP brasileiro será a lei. Pelo
art. 4º do LICC, quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e
princípios gerais do direito. Esse artigo permite duas leituras:
a) O único meio de produção do direito para o sistema jurídico brasileiro é a lei, pois é a proópria
lei que, sabendo dos seus limites, diz que em caso de silêncio utiliza-se o costume, a
jurisprudência, como se lei fosse.
b) Outra leitura seria que o principal meio de produção do sistema brasileiro seria a lei e, na sua
ausência, nas suas lacunas, admitir-se-ia a existência de meios de produção subsidiários e fontes
subsidiárias do direito.
As leis são postas para serem universais e terem vigência o mais largamente possível.
DIP 1 Resumo – pág. 8
MÉTODOS DE DIP
Embora se esteja trabalhando com o direito legislado, não se vai utilizar o método
dedutivo de forma absoluta como se fosse um sistema costumeiro (?). Utiliza-se também o
método indutivo e o método comparativo, que é a grande particularidade do DIP. O DIP precisa
estudar as diversas ordens jurídicas estrangeiras para compará-las a ordem jurídica interna. A
técnica do direito comparado é obrigatoriamente objeto de atenção do DIP para facilitar ou
organizar um melhor sistema para a solução dos conflitos de leis.
Quando tratamos do objeto do DIP, embora se insista que o objeto é único, viu-se a
importância do estudo da situação jurídica do estrangeiro e do respeito internacional aos direitos
adquiridos.
A lei de regência hoje é a lei 6815/80, regulada pelo decreto 86715/81 e alterada pela lei
6964. A lei defende a situação jurídica do estrangeiro desde a sua entrada, a saída, passando
pela permanência, dando a possibilidade ainda da naturalização.
Art. 1º- Em tempos de paz, qualquer estrangeiro poderá, satisfeitas as condições desta lei,
entrar e permanecer no Brasil e dele sair, resguardados os interesses nacionais.
Art. 3º- A concessão do visto, bem como sua transformação ou prorrogação, ficarão
sempre condicionadas ao interesse nacional.
DIP 1 Resumo – pág. 9
A lei alinha sete tipos de vistos diferentes: trânsito, turista, temporário, permanente (apenas
estes são disciplinados na lei), cortesia, oficial e diplomático (têm tratamento na lei mas não são
disciplinados – ficam a critério do Ministério das Relações Exteriores). O visto tem que ser
concedido antes de se entrar no território nacional. Não há forma de concessão dentro do território
nacional; o que pode haver é a transmudação do visto. É vontade unilateral do Estado brasileiro
conceder ou não visto. Não basta o simples preenchimento dos requisitos necessários. É ato
político.
Não será concedido o visto (art. 7º): I- ao menor desacompanhado; II- ao considerado nocivo
aos interesses nacionais; III- a quem foi anteriormente expulso do país; IV – a condenado ou
processado por crime doloso; V – que não observe as condições de saúde.
Casos em que o visto pode ser dispensado: I - quando há reciprocidade, ou seja, o visto é
dispensado mutuamente e II – no caso de países limítrofes, em que se pode ingressar (nos
municípios limítrofes) portanto apenas a identidade do estrangeiro expedida pelo Ministério do
Interior ou Polícia Federal. Tem prazo para permanência.
Visto de TRÂNSITO
Concede-se ao estrangeiro que para alcançar outro país tem que transitar pelo território
nacional (ver o art. 8º da lei 6815). É válido por 10 dias, vale somente para uma entrada.
Obviamente, pressupõe o não exercício de atividade econômica.
Visto de TURISTA
Concede-se ao estrangeiro que venha ao Brasil com caráter recreativo ou de visita assim
considerado aquele que não tenha finalidade migratória (art. 9º). É proibida a atividade
remunerada. O prazo de permanência é de 90 dias podendo ser prorrogada por mais 90 dias,
num período de até cinco anos se houver reciprocidade. O descumprimento a essas regraas
pode acarretar em expulsão ou deportação.
Visto TEMPORÁRIO
Visto PERMANENTE
Não tem prazo certo. Será concedido ao estrangeiro que pretende se fixar definitivamente no
Brasil (art. 16). Tem finalidade migratória. Em certo tempo, o conselho de imigração não
concedia vistos a determinadas profissões em defesa do trabalhador nacional (hoje, porém,
não é mais assim).
Parece que o art. 28 criaria um outro tipo de visto próprio, o dos asilados. Mas não, aso
asilado político é concedido o visto temporário, ou até pode se pensar em visto permanente.
Apenas que ao asilado são estabelecidas condições outras que a outros estrangeiros não são
impostas.
DIP 1 Resumo – pág. 10
Transformação dos vistos: é restrita. O visto de turista não poderá ser transformado em
permanente; nem o trânsito em temporário; a transformação do temporário para permanente se
restringem às hipóteses das alíneas V e VII do mesmo (professor, técnico... ministro de confissão
religiosa. Aqueles portadores de visto diplimático ou oficial também podem se transformar em
permanentes.
Vedações ao estrangeiro: art. 106 (muito modificado pela CF/88). Essas condições, se
descumpridas, acarretam a cessação do visto e o estrangeiro tem que se retirar do estado
nacional. Se não o faz voluntariamente, há duas hipóteses que o constrangem a sair do país:
deportação e expulsão. São as obrigações a que se deve submeter o estrangeiro: obrigação de
prazo, de não exercício de atividade remunerada, deveres genéricos (como não participação de
atividade político-partidária por ex.) e deveres próprios daquele visto que lhe foi concedido.
Deportação/Expulsão/Extradição
São esses os três institutos de saída compulsória. Deportação e expulsão são atos
unilaterais do estado brasileiro; é procedimento administrativo, dentro do princípio da ampla
defesa, apesar de unilateral. Já a extradição exige provocação por estado estrangeiro, sendo
observado pelo poder judiciário.
Na extradição, determinado estado estrangeiro requer que lhe seja entregue determinado
indivíduo para responder a processo ou cumprir pena a que estava condenado no seu país. É
necessário que seja um estado estrangeiro a requerer, mas não há de ser necessariamente o
estado de nacionalidade do estrangeiro; pode ser num terceiro em que ele tenha cometido
determinado ilícito, para responder especificamente por ele. Acontece, portanto, necessariamente
pela prática de um ilícito penal.
Art. 78 – são condições para a concessão da extradição: I – ter sido o crime cometido no
território do estado do requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse
estado. O estado deve ser competente para julgar o crime: II – existir sentença penal de privação
de liberdade, ou de estar a prisão do extraditando autorizada por juiz tribunal ou autoridade
competente do estado requerente. Até mesmo por autoridade administrativa, se naquele estado
essa autoridade tiver legitimidade para tanto.
A lei estabelece hipótese em que, no caso de urgência, o estado requerente, de uma forma
simples, fosse requerer ao estado brasileiro a prisão do extraditando. São 90 dias para formalizar
o procedimento comum da extradição, que se processa conforme o art. 80 da lei 6815: pedido via
diplomática ou de governo a governo, instruído com a cópia autenticada ou certidão de sentença
condenatória que decrete a prisão preventiva proferida pela autoridade competente, as
indicações sobre local, natureza, data, etc. do fato criminoso, identidade do extraditando e cópia
dos textes legais sobre o crime, a pena e a prescrição. Quem recebe o pedido é o Poder
Executivo, que o envia ao STF.
DIP 1 Resumo – pág. 12
O art. 90 diz que o governo poderá entregar o extraditando ainda que responda a
processo ou esteja condenado por contravenção. Não há limite de que não possa voltar ao
Brasil; pode, desde que preencha as condições necessárias para a concessão de visto brasileiro.
Se o extraditando fugir e voltar ao Brasil é entregue sem necessidade de outras providências.
O relator pode delegar o interrogatório do extraditando a juiz do local onde esteja preso.
Aberto vistas por dez dias ao Procurador Geral que atua como fiscal da lei.
ESTATUTO DA IGUALDADE
O português é beneficiado com a autorização de fazer e ser tudo aquilo que é vedado aos
estrangeiros pelo art. 106. Isso está no art. 14, é exatamente igual ao 106 no sentido contrário (ser
proprietário de empresa jornalística, de aeronave brasileira, etc.).
III – estar no gozo de direitos políticos no estado de nacionalidade (extintos estes, perderá os
direitos políticos no Brasil, o que não se confunde com a suspensão de seus direitos políticos em
Portugal quando se os adquire aqui).
Efeitos do Estatuto
Estando com reconhecido gozo de direitos políticos, o português ainda poderá ingressar
em serviço público. E de acordo com o princípio da legalidade, se ele os renunciar ou perdê-los,
não se perderá o cargo, pois o direito brasileiro só fala de perda de cargo público nos casos de
ato voluntário, exoneração e as demais como penalização.
A única limitação é quanto aos cargos privativos de brasileiro nato, conforme a CF.
O português fica sujeito à lei penal brasileira do mesmo modo que o nacional, não sendo
passível de extradição, salto se requerida pelo governo de Portugal.
Quando se fala em respeito internacional aos direitos adquiridos, estamos falando nos
direitos adquiridos no estrangeiro que podem ter eficácia interna. A grande manifestação da teoria
dos direitos adquiridos reside na homologação de sentença estrangeira, que é uma forma de dar
força executiva a uma sentença prolatada por juiz estrangeiro segundo regras do sistema jurídico
estrangeiro. Essa homologação é de competência do STF segundo a CF/88. A LICC fala de leis,
atos, sentenças.
I – haver sido proferida por juiz competente (para o ordenamento jurídico em que a
sentença foi prolatada);
III – ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a
execução no lugar em que foi proferida;
Art. 216 – não será homologada sentença estrangeira que ofenda à soberania nacional, a
ordem pública e os bons costumes (reprodução do art. 17 da LICC);
Art. 218 – a homologação será requerida pela parte interessada, devendo a petição inicial
conter as indicações da lei processual e ser instaurada com certidão ou cópia autêntica do texto
integral da sentença estrangeira e com outros documentos indispensáveis, devidamente
traduzidos e autenticados.
Art. 219 – se a petição inicial não preencher os requisitos exigidos no artigo anterior ou
apresentar defeitos ou irregularidades que dificultam o julgamento, o Presidente mandará que o
requerente a emende ou complete, no prazo de 10 dias, sob pena de indeferimento. Parágrafo
único: não promovido no prazo, o processo será extinto pelo presidente ou plenário, conforme o
caso.
Contestação: limitada, pelo art. 221 – a contestação somente poderá versar sobre a
autenticidade dos documentos, a inteligência das sentença (não sobre sua justiça, mas como ela
deve ser entendida) e a observância dos requisitos indicados nos arts. 217 e 218. Apresentada a
contestação, admite-se a réplica em cinco dias.
Art. 222, parágrafo único – da decisão do Presidente que negar a homologação cabe
agravo regimental.
Art. 224 – a execução far-se-á por carta de sentença no juízo competente, observadas as
regras estabelecidas para a execução de julgado nacional da mesma natureza.
NORMA COLISIONAL
É a norma padrão, típica de DIP. É a regra de direito que possibilita a aplicação de direito
estrangeiro. Há outras normas utilizadas pela matéria, mas são de direito comum. São as normas
substantivas (art. 106 do Estatuto do Estrangeiro) e as qualificadoras (aquelas que definem,
são conceituais).
As adjetivas, que são as normas colisionais, é a única norma típica do DIP. Daí também a
distinção entre norma bilateral direta (aquela que regula substantivamente um fato, como no
Estatuto do Estrangeiro) e norma bilateral indireta (instrumental, não soluciona o conflito, mas
indica a lei aplicável).
Matéria regulada – conteúdo da regra. O universo de relações que a lei pretende regular.
Elemento de conexão – toda e qualquer circunstância fática que serve de conexão entre
a matéria regulada e a lei. Dada tal matéria, tal lei será aplicável.
Lei aplicável – ou melhor, direito aplicável. É indicado pelo elemento de conexão para
regular determinada matéria.
Pelo caráter instrumental da norma de DIP, alguns consideram o DIP como parte do direito
processual. A norma colisional, característica da disciplina, não resolve o fato anormal, apenas
indica qual a lei ou sistema aplicável, seja sistema jurídico interno, seja o direito estrangeiro.
A norma colisional é unilateral quanto à formação, porque é posta pelo direito interno; é
unilateral ou bilateral quanto à sua estrutura e direta ou indireta quanto à fonte.
QUANTO À ESTRUTURA
Imperfeita – consagra-se a preferência para um deles. Exemplo: rege-se pela lei brasileira
a sucessão de bens pessoais, desde que a lei pessoal do morto não seja mais favorável ao
cônjuge e a seus descendentes. Ver também o art. 5º , XXXI da CF/88.
A norma unilateral resolve o conflito pela exclusiva aplicação da lei local, sem qualquer
cogitação de aplicar direito estrangeiro. Vai de encontro com a formulação da regra de DIP, que é
justamente a bilateralidade, ou a possibilidade de aplicação de direito estrangeiro. Ocorre que é
mais antiga na matéria.
QUANTO À FONTE:
A norma indireta é aquela que é instrumental, adjetiva, pois não soculiona o conflito,
apenas indica a lei a ser aplicada (a norma colisional).
DIP 1 Resumo – pág. 16
I – Quanto ao conteúdo:
Quanto à ação: local do tribunal onde corre a lide, normas processuais do foro da lide.
Aurélio prefere a primeira classificação, refutando a de Agenor Pereira por deixar em aberto.
Mas apresenta a classificação de Agenor quanto ao caráter da conexão.
Não cumulativos – quando existe um só elemento de conexão, não acumulado. Pode ser:
Simples – é só um elemento (unitário) de conexão o indicado. Ex. art. 7º, caput, da LICC.
Alternativo – ou um ou outro.
Cumulativos
Iguais – são os múltiplos cumulativos. Têm que se completar para que haja incidência da
norma;
estrangeiro tanto quanto herdaria perante o direito francês. Se for menor, tem que ser ressarcido
pelo direito francês (?) para eliminar essa diferença.
Aos nubentes aplica-se a lei do país em que pretendam contrair o matrimônio, em tudo
quanto se refira à capacidade para celebrá-lo.
Aplicar-se-á a lei local dos bens das pessoas jurídicas que deixarem de existir, a menos
que outro modo mais favorável esteja previsto nos estatutos ou do direito societário em vigor.
Aos cônjuges aplica-se a lei do país em que contraírem o matrimônio e a lei da situação
dos bens para todos os efeitos sucessórios.
Realizando-se casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos
dirimentes e às formalidades da celebração. (art. 7º , §1º da LICC)
2º UNIDADE
Domicílio
Território
Autonomia da vontade
Reciprocidade
Fraude à lei
Reenvio
Qualificação
Fórum Shopping
ELEMENTOS DE CONEXÃO
NACIONALIDADE
A nacionalidade é o mais antigo elemento de conexão, perdendo hoje sua importância para o
domicílio. A aplicação do estatuto pessoal nada mais é do que a aplicação da nacionalidade como
sendo a primeira norma de DIP a ser aplicada.
AQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE
Nacionalidade, para o sistema jurídico brasileiro, sempre foi tratada em nível constitucional.
Hoje a aquisição da nacionalidade é tratada no art. 12 da CF/88. Esta chega a fazer a distinção
entre natos e naturalizados. Neste art., no inciso I, “b” e “c”, está a única situação em que a
nacionalidade depende de ato de vontade (pela naturalização), o que para Aurélio pode gerar
conflito de nacionalidade. A lei 818 em seu art. 2º prevê a opção da nacionalidade brasileira para
a hipótese de filho de brasileiro que nasce no estrangeiro, e após a maioridade preenche
determinadas condições e opte pela nacionalidade brasileira ou as situações de naturalização,
desde que venha a morar no Brasil. Alguns dizem que seria uma hipótese extraconstitucional da
aquisição da nacionalidade, mas Aurélio acha que, na verdade, a lei trata de uma hipótese
específica de aquisição.
Se houver uma interpretação rígida do art. 12, II, parece que só seriam aceitos os portugueses
natos; mas na verdade o conceito é amplo, e alcança não só os natos mas como os naturalizados.
O requerimento é obrigatório pela lei 6815 (Estatuto do Estrangeiro). O simples preenchimento
dos requisitos não garante a naturalização, é necessário a vontade do estrangeiro e a vontade,
também, do Estado brasileiro (o ato é político).
PERDA DA NACIONALIDADE
A perda da nacionalidade está prevista na CF/88 no art. 12, §4º. Assim, perde aquele que
cancela a naturalização. Essa perda também se faz através de processo administrativo e por meio
do Presidente da República. Perde se adquirir outra nacionalidade por motivo de naturalização.
Existem hipóteses de que outra nacionalidade não exclui ou não provoca a perda da
nacionalidade brasileira. Mas o próprio dispositivo consagra a possibilidade de perda por
imposição de outra nacionalidade
O processo de perda de nacionalidade brasileira está na lei 818, que trata da opção de forma
de aquisição bem como da perda. Essa lei dá, no entanto, a possibilidade da reaquisição da
nacionalidade.
A reaquisição da nacionalidade pode ser plena (o indivíduo volta à sua condição anterior de
nacional nato) e limitada (reduz o nacional nato a naturalizado). Está condicionada ao sistema
jurídico que distinga nato de naturalizado. O naturalizado que tiver cancelado sua nacionalidade
brasileira não pode adquiri-la jamais.
A regra geral do Brasil é que nato é qualquer que tenha nascido no Brasil, mesmo que de pais
estrangeiros, aplicando-se o princípio do jus soli. Pode-se nascer no território brasileiro e não ser
DIP 1 Resumo – pág. 20
considerado brasileiro, como no caso de pais estrangeiros a serviço de seu país. É brasileiro nato
o que nasce no estrangeiro de pais brasileiros e seus pais estejam a serviço do governo brasileiro.
É, ainda, brasileiro nato o que nasce no estrangeiro de pais brasileiros e que a qualquer tempo
opte pela nac. brasileira.
Art. 116. A naturalização só produzirá efeito após a entrega do certificado que confere ao
naturalizado todo o gozo de direitos civis e políticos.
Art. 124. Não vale ao naturalizado argüir naturalidade brasileira para eximir-se de atos
praticados antes da naturalização. Quanto ao regime de bens: na ocasião da naturalização, é
possível a alteração desse regime de bens, que no direito brasileiro é imutável (art. 7º, §5º).
O direito brasileiro admite a reaquisição da nacionalidade nos termos da lei 818/49, editada
quando em vigor a CF/46, observando-se que nos termos da CF/88 não se admite perda da
nacionalidade por aceitar-se cargo ou emprego em governo estrangeiro. A lei não impõe nenhum
limite à reaquisição da nacionalidade, a não ser aquelas previstas. A reaquisição é plena, ou seja,
são readquiridos todos os direitos do nato ou naturalizado.
Conflito positivo ocorre quando mais de um sistema jurídico atribui a condição de nacional a
um indivíduo. Há uma concorrência entre os sistemas, daí a falar-se em conflito de
nacionalidades. Há vários critérios para a solução dos conflitos positivos, pela doutrina:
Primeira nacionalidade – é um critério que não se aplica a todos os casos, mas apenas
para aquele que possui uma nacionalidade de origem e outra derivada;
Lei do Foro – é critério mais simplista. Não importa se há outra nacionalidade, leva-se em
conta apenas o lugar;
Lei domiciliar – seria aplicada sem se questionar a nacionalidade, por ser esta mera
circunstância, enquanto que o domicílio sempre está ligado à voluntariedade (exceto o legal).
DIP 1 Resumo – pág. 21
Aurélio critica esses dois últimos critérios porque abandonam o referencial da nacionalidade, e
isso feriria a lei, já que se o legislador quisesse que fosse aplicada a lei domiciliar, isso seria
expresso.
Sistema italiano – caracterizada a falta de nacionalidade, o juiz aplicaria a lei que achasse
conveniente;
Lei domiciliar – substituir a nacionalidade pela lei de domicílio (as críticas são as mesmas
dos conflitos positivos).
Para Aurélio, os critérios dos conflitos negativos são muito pobres. Se uma das nacionalidades
for brasileira, a lei brasileira vai ser aplicada; se a nac. brasileira não estiver envolvida, o sistema
brasileiro prevê a aplicação da lei domiciliar (art. 11) se o indivíduo possua domicílio que seja
relacionado com as nacionalidades discutidas. Se não houver coincidência entre o domicílio e a
nacionalidade discutida, outro critério será aplicado (arts. 12 a 15 do Código de Bustamante). Em
último caso, o critério da lei domiciliar deve ser aplicado, embora venha a ferir a lei.
Nacionalidade dos sócios – não se pode considerar esse critério porque a sociedade tem
personalidade própria, distinta da dos sócios que a integram;
Sede social – entendida não como endereço, mas como centro administrativo, onde são
tomadas as decisões efetivas. Daí falar-se em sede social efetiva.
Local de autorização governamental – onde a sociedade for registrada. Mas nem todos
os sistemas jurídicos estabelecem um rigor formal para o estabelecimento da sociedade (registro,
lavratura de escritura...)
Dollinger e a nacionalidade dos entes coletivos: as PJ nascem por via de um ato jurídico –
seu contrato social e as demais formalidades exigidas para sua constituição. Uma pessoa jurídica
não pode ter domicílio em lugar algum sem antes criar personalidade e esta só lhe pode ser
reconhecida por um Estado, por aquele onde se constitui ou estabeleceu sua sede e com o qual
cria o vínculo de nacionalidade. Assim, são os critérios de determinação de nacionalidade à PJ –
Sede social – nacionalidade atribuída de acordo com a lei do local onde funcione seu
centro de direção (sede estatutária), desde que realmente expresse o foco das decisões, como no
sistema francês. É critério mais estável e realista;
Melhor seria associar o critério da sede social com o controle, pois a nacionalidade da
sociedade se cinde em dois aspectos:
o que visa o conflito de leis – qual a lei aplicável para o funcionamento da sociedade;
Assim, uma sociedade pode ser francesa quanto à sua sede na França e ser estrangeira por
ser controlada por acionistas e empresas estrangeiras.
Legislação
LICC – art. 11 (em complementação à antiga LICC de 1916 que não oferecia critérios
para aferição da nacionalidade da pessoa jurídica) dispõe que “as organizações
destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações,
obedecem à lei do Estado em que se constituírem”. Portanto, o reconhecimento e a
determinação da capacidade das pessoas jurídicas no DIP decorre da lei de sua
nacionalidade e que esta é determinada pelo país de sua constituição e para que elas
funcionem em nosso país devem obedecer às nossas leis, daí porque o parágrafo
DIP 1 Resumo – pág. 23
único do art. 11 diz: “não poderão, entretanto, ter no Brasil filiais, agências ou
estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo governo
brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
DECRETO 2627/40 – mantido pela lei das S/A (lei 6404/76) diz que “são nacionais as
sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que têm no país a sede de
sua administração – critério da sede social – devendo, para as demais formas
societárias o critério da sede da constituição”. Assim, a nacionalidade de PJ jurídica no
DIP – critério da constituição. Já para ser considerada brasileira – critério da
constituição + critério da sede social. Também se vê importante o critério do
controle, na medida em que a ele recorre o legislador para impedir ou restringir as
atividades de empresas controladas por capitais estrangeiros. A lei da S/A determina
que a sociedade estrangeira só pode funcionar, no Brasil, mediante autorização
governamental que é antecedida de rigoroso exame documental, como autorizar que a
sociedade se infiltre na economia nacional através de aquisição do capital de uma
sociedade anônima brasileira.
CÓDIGO CIVIL – art. 35, IV, diz que o domicílio das pessoas jurídicas se situa no lugar
onde funciona sua administração e diretoria, ou onde for eleito domicílio especial pelos
estatutos ou atos constitutivos. O §3º determina que se a pessoa jurídica tiver diversos
estabelecimentos em lugares diferentes, cada um será considerado domicílio para os
atos nele praticados e o §4º diz que se a administração ou diretoria tiver a sede no
estrangeiro haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica no tocante às obrigações
contraídas por cada uma das agências, o lugar do estabelecimento no Brasil a que ela
corresponder. (Nota pessoal: mas aí estar-se-á estabelecendo o domicílio, e não a
nacionalidade...).
CF/88 – art. 171: a sede social efetiva é o critério dominante. Ou seja, a sede social
associada ao controle. Refere-se a Constituição a três modalidades de controle: da
administração, do capital e tecnológico. A referência à Empresa Brasileira de Capital
Nacional dá a entender que há outras de capital estrangeiro. Essa questão demonstra
o protecionismo, revogado pela Emenda nº6...
DOMICÍLIO
O domicílio que nos interessa é o internacional. A visão favorável ao domicílio é que este é
voluntário, enquanto a nacionalidade é, normalmente, circunstancial. Mas, por outro lado, a
voluntariedade facilita a fraude à lei. Essa fragilidade de mudança é o aspecto negativo,
comparando-se o domicílio com a nacionalidade. No direito brasileiro sempre é possível atribuir
domicílio a alguém, tanto as pessoas físicas quanto jurídicas possuem domicílio (art. 35 do CC),
nas obrigações contraídas no Brasil. Este mesmo artigo cria as hipóteses de domicílio legal, em
que não existe a voluntariedade.
Voluntário (CF/88) – que ainda pode ser geral (residência + vontade) ou especial
(caso em que as partes elegem o domicílio – ver art. 42 CC).
os interesses dos terceiros que contratam e convivem com o imigrante são melhor
atendidos (pois a lei da nacionalidade muitas vezes é desconhecida);
CONFLITO DE DOMICÍLIOS
Código Civil:
Art. 33 – diz que na falta de residência será considerado domicílio onde a pessoa se
encontrar.
Art. 34, §4º - quando as pessoas jurídicas tiverem sede no estrangeiro, terão domicílio, quanto
aos negócios aqui celebrados, do local de sua sucursal.
Arts. 35 e 36 – criam situações de domicílio legal. Como, por exemplo, o domicílio da União é
o DF; o domicílio dos Estados são as respectivas capitais, etc. São exemplos de domicílios legais.
Código de Bustamante:
Art. 25 – as questões sobre mudança de domicílio das pessoas naturais ou jurídicas serão
resolvidas de acordo com a lei do tribunal, se este for um dos interessados e, senão, pela do lugar
em que se pretenda ter adquirido o último domicílio.
A mudança de domicílio voluntário especial se fará por novo ato jurídico, unilateral, com
declaração de vontade, ou por acordo.
b) Perda pura e simples: há casos em que a perda não implica aquisição de novo domicílio, p. ex.,
por ocasião de inundação, incêndio, abandono do antigo antes de fixar-se noutro, ou quando se
perde o domicílio necessário porque cessara a causa que lhe gerou, ou nos casos de ciganos, etc.
Para tais casos, adota-se o critério subsidiário da residência (art. 7º, §8º LICC ou art. 33 do CC)
c) Finalmente, perde-se o domicílio no Brasil o estrangeiro que for expulso do território nacional,
constituindo crime o seu regresso ao Brasil.
4) Prova do domicílio: decorre de sua espécie. O especial, pelo próprio contrato; o necessário pela
prova da dependência e do domicílio do representante; o voluntário da prova da intenção de fixar
residência com ânimo definitivo.
Conflito Positivo
Situação 1. Conflito positivo entre domicílio interno e estrangeiro: resolve-se atentando-se para o
domicílio interno (por ser a caracterização de domicílio feita pelo direito interno).
Situação 2. Conflito entre domicílios estrangeiros: caberia ao julgador procurar entre os domicílios
em discussão aquele cuja caracterização fosse mais próxima da caracterização do direito interno.
Situação 3. Se os domicílios estrangeiros são semelhantes entre si: pode ajudar a referência ao
domicílio necessário...
Situação 4. Havendo dois domicílios necessários: fica a critério do julgador escolher qual a lei
domiciliar que ele aplicaria para ser a aquisição do domicílio do direito interno.
Conflito Negativo
O direito brasileiro estaria dentro do chamado sistema domiciliar. Não é o único elemento
de conexão utilizado pelo direito brasileiro, mas é o mais utilizado.
TERRITÓRIO
A LICC, art. 8º, caput, consagra que se aplica, para regular os bens e as relações entre eles, a
lei do país em que estão situados. O território, pois, é elemento de conexão real. O território faz
referência à lei aplicada para vigência de determinada matéria. Entra, também, na composição de
outros elementos de conexão, como quando, por exemplo, se fala em nacionalidade originária ao
atribuí-la pelo jus soli.
Ao falar-se em território, busca-se sua definição em TGE. Ele não se restringe ao espaço
superficial, mas abrange um âmbito fictício: subsolo, espaço aéreo, navios e aeronaves, prédios
das embaixadas, etc.
Território é a base física do Estado. Trabalhando com a ficção jurídica, é território do Estado o
espaço aéreo e o respectivo subsolo. Há as hipóteses de extraterritorialidade; as embaixadas são
consideradas território do Estado, mesmo plantadas em território estrangeiro. Navios e aeronaves
são territórios do Estado quando não estão aportados em porto ou aeroporto, sujeitos à soberania.
O navio em alto mar é território brasileiro, é um prolongamento do Estado (extraterritorialidade);
isso é atribuição dada pelo direito internacional. Já os navios e aviões militares são território do
Estado brasileiro, mesmo que o avião esteja pousado e os navios estejam ancorados num porto
estrangeiro.
CONFLITOS DE TERRITÓRIO
O território também apresenta relações conflituais positivas (ex.: Malvinas), sendo raros os
conflitos negativos, pois há sempre reivindicação de soberania. A aplicação da lei decorre da
utilização de critérios subsidiários, quando não se puder observar com certeza quem detém a
soberania sobre o território. São esses critérios:
AUTONOMIA DA VONTADE
Há escolha da lei aplicável para a regência de determinada relação jurídica. Ela se apresenta
com este caráter: auxilia, participa na formação de outro elemento de conexão. Valladão diz que
para fins do DIP brasileiro não há autonomia da vontade, mas Aurélio refuta essa posição, dando
como exemplo o art. 35 CC e o art. 5º, XV da CF/88, pois a escolha da norma aplicável ocorre
dentro da norma de DIP, embora de forma restrita, principalmente na atualidade, em que ocorre
maior interferência estatal. Quanto ao exercício da autonomia da vontade, percebe-se que ela não
ocorre caso entre em choque com leis imperativas que disponham em sentido contrário.
Alguns chegaram a dizer que a autonomia da vontade desapareceu no DIP por conta do
desaparecimento da regra expressa (art. 13 da antiga LICC), o que é um equívoco. Dentro do
direito brasileiro as partes podem, em princípio, livremente escolher a lei aplicável, como, por ex.,
nas cláusulas do foro dos contratos. O desaparecimento da regra expressa do art 13 da antiga
LICC, assim, não acabou com o instituto. A autonomia da vontade funciona no direito brasileiro
como indicador da lei aplicável. Ela também compõe outros elementos de conexão, quando
falamos em opção de nacionalidade brasileira, quando se fala em naturalização, etc. Domicílio =
residência + ânimo, é a manifestação de vontade do indivíduo.
O que tem que se observar somente é o limite da autonomia da vontade. O Estado cada vez
mais interfere nas relações particulares; em termos de elemento de conexão, como indicação da
lei aplicável, a autonomia da vontade apenas não pode se voltar contra as leis imperativas, quanto
às leis de ordem pública que determinam um certo tipo de conduta. Aí é seu limite.
DIP 1 Resumo – pág. 29
II
LINHAS GERAIS
Na Jurisprudência Francesa, o direito estrangeiro é fato, logo deve ser provado. Já no direito
brasileiro, a aplicação do direito estrangeiro é direito e não fato, logo, não é admitida sua
ignorância, devendo o juiz aplicá-la de ofício, que pode ser invocada sempre, além de poder ser
objeto de recurso especial e rescisória.
INCORPORAÇÃO – pode ser legal (para sistemas legislados) ou judicial (para sistemas
consuetudinários). É quando o juiz, ao aplicar o direito estrangeiro, adequa-o às condições
internas. Nas chamadas teorias da incorporação é aplicado o direito estrangeiro por determinação
do ordenamento jurídico interno, devendo adaptar-se e adequar-se ao direito interno. Surgem
então as excludentes de aplicação do direito estrangeiro quando o juiz deveria aplicar, porém o
deixa de fazer quando afronta determinados valores internos.
Princípio da Reciprocidade
Fraude à lei
2.a – RECIPROCIDADE
O direito brasileiro não admite a reciprocidade, que é aquela hipótese em que o juiz só
aplicaria direito estrangeiro se, de forma inversa, aplicasse outro julgador o nosso direito. A
reciprocidade interessa-nos para outros fins, mas não para a aplicação do direito estrangeiro.
2. b – FRAUDE À LEI
Fraudar a lei em relação ao direito estrangeiro é uma forma dolosa de tentar frustrar a
aplicação da lei que deveria incidir sobre um determinado caso, ou seja, assumir uma
DIP 1 Resumo – pág. 30
nacionalidade que não é a verdadeira, de forma ilícita, para beneficiar-se da aplicação de normas
de uma outra ordem jurídica, frustrando a aplicação da lei que deveria ser aplicada. Valladão
considera que pela ausência de dispositivos legais prevendo a fraude à lei como excludente de
DE ela não poderia excluir a aplicação de DE. Mas essa é uma forma de defesa de cada sistema
jurídico, proibir a aplicação de ordem jurídica com fraude à lei. Não é a falta de dispositivo legal
que vai invalidar essa orientação. Ocorrendo fraude à lei, o juiz observa qual o direito aplicável,
podendo ser a lei do país ou de outro ordenamento jurídico. O juiz afasta não o conteúdo do
direito estrangeiro, mas a má indicação. Já na ofensa à ordem pública, o direito estrangeiro
deixará de ser aplicado, utilizando-se o sistema jurídico interno. A fraude à lei é uma excludente
externa, por é ofensiva à ordem externa. Na ofensa à ordem pública há uma infração a valores
internos. A ofensa à ordem pública afasta a aplicação do direito estrangeiro pelo exame judicial do
direito estrangeiro, é norma material. A fraude à lei, ao contrário, é de ordem formal.
Outro fundamento para a fraude à lei no DIP é construído sobre a teoria do abuso de
direito, de modo que a qualquer um é licito mudar de nacionalidade, mas se alguém exerce tal
direito para fugir do rigor de sua lei pessoa, estará abusando de seu direito de mudar de
nacionalidade.
Não se fala em fraude à lei nos negócios jurídicos (submissão de contrato à lei de outro
país que não o originalmente competente), eis que por sua característica intrínseca, estão os
negócios jurídicos na total submissão da vontade das partes e estas podem submeter o negócio
jurídico à lei daquele país.
As conseqüências da fraude à lei, os efeitos dos atos praticados no exterior em fraude à lei
de determinada jurisdição serão apenas inoponíveis na mesma jurisdição, eis que não tem ela
competência para se pronunciar sobre a validade do que ocorrer em outra jurisdição. Mas será
inoponível o ato na sua integralidade ou somente as conseqüências que o interessado desejou?
No caso de troca de nacionalidade, domicílio, contratos, mudanças de religiões e quanto aos bens
móveis, há que se reconhecer a nova situação, não reconhecendo apenas os seus efeitos.
A fraude à lei ocorre principalmente nas relações do Dfam. Apesar do art. 7º, §1º da LICC
determinar a aplicação da lei brasileira às formalidades do casamento, entende a doutrina que
também se deve respeitar os impedimentos constantes da lei pessoal de cada cônjuge. Por ex.,
John (inglês) se casa com Liu Lin (chinesa) no Brasil – deverão ser respeitados os impedimentos
previstos nas três legislações para evitar a fraude à lei e para conciliar o disposto no art. 7º da
LICC.
Relatividade/Instabilidade
Plano interno – funciona no plano interno para garantir o império de determinadas regras
jurídicas, impedindo que sua aplicação seja derrogada pela vontade das partes, p. ex., leis de
proteção aos menores, aos incapazes, à família, à economia nacional;
Plano internacional – aplicação da ordem pública mais restrita, para evitar que a norma
estrangeira seja aplicada quando gravemente chocante com a lei do foro, trata do impedimento da
aplicação de lei estrangeira, indicada pelo elemento de conexão do DIP. Ex.: menor de 18 anos
não pode renunciar conforme o direito interno, mas poderá fazê-lo no plano internacional indicado
por uma regra de conexão, e continuaremos a aceitar o fato. Para que uma norma estrangeira,
indicada pelo DIP, seja rejeitada pela ordem interna, é preciso que a diversidade seja frontal,
inconciliável e tão grave que torne aquela situação perniciosa ao ordenamento jurídico do país;
Verificada a inadmissibilidade da lei estrangeira, sua ineficácia no foro, por atentar contra a
ordem pública, a conseqüência normal será aplicar a lei do foro (lex fori), podendo dar-se efeito
positivo ou negativo. O efeito negativo se dá quando a lei interna proíbe aquilo que a lei
estrangeira permite (poligamia, escravidão), não se admitindo aplicar a lei estrangeira, permissiva.
Já o efeito positivo se dá nas hipóteses em que a lei estrangeira proíbe aquilo que a lei local
permite (casamento inter-racial, divórcio), nesses casos, a ordem pública exige que se conceda o
direito ou faculdade proibidos ou desconhecidos pela lei local.
Caberá ao juiz decidir o que seja ofensa à ordem pública. Haverá uma natural tendência da
magistratura de repelir a aplicação do direito estrangeiro, substituindo-o pela lex fori sob a
alegação de ofensa à ordem pública, até mesmo para facilitar a decisão ou por chauvinismo.
A que título se aplica direito estrangeiro? Direito estrangeiro é direito, e não fato. É esse
o fundamento da ordem jurídica. Quando se vai aplicar direito estrangeiro, este direito vai ser
aplicado de forma integral, completa e irrestrita. O juiz brasileiro não vai aplicar direito estrangeiro
porque acha que é mais justo do que o direito interno para resolver determinada demanda. A
aplicação do direito estrangeiro pressupõe a existência de comando legal expresso. Sob pena de
denegação de justiça, o juiz não pode deixar de aplicar. Mas o direito há de ser aplicado de forma
integral, ou quando se aplica direito estrangeiro, a rigor, não se aplica direito estrangeiro? Há uma
nacionalização daquela determinada ordem jurídica, há uma transformação daquela ordem
jurídica. É o princípio da incorporação, pelo qual o direito estrangeiro há de ser adequado ao
direito interno. O direito estrangeiro adapta-se ao padrão local. Se se aplica o direito estrangeiro
DIP 1 Resumo – pág. 32
fechado, integralmente, o que pode acontecer é que aquele direito estrangeiro seja contraditório à
ordem jurídica interna. Deve-se nacionalizar o direito estrangeiro.
E as teorias que consideram o direito estrangeiro como mero fato? Agenor Pereira de
Andrade assim o faz. Distingue-se as seguintes concepções: a) doutrina de Vested Rights; b)
Teoria do Uso Jurídico do Direito Estrangeiro. (Parece-me que nessa concepção de direito
estrangeiro como um fato, ele será aplicado sem adaptações...)
RETORNO OU REENVIO
Retorno ou reenvio acontece quando o juiz interno vai aplicar direito estrangeiro e este remete
a outra ordem jurídica, que pode ser o próprio sistema do julgador, ou um terceiro sistema jurídico.
Daí que a doutrina separa o retorno de 1º grau (uma devolução à lei interna) do retorno de 2º grau
(quando a remessa é para outro sistema jurídico).
O direito brasileiro tem uma regra básica para evitar o retorno ou reenvio. Assim, quando
se houver de aplicar direito estrangeiro, não se observará qualquer remissão que aquele direito
estrangeira faça a qualquer ordem jurídica (art. 16 da LICC). Portanto, hoje, em face dessa regra,
consegue-se evitar a figura do retorno. Há projeto de lei, entretanto, que dispõe, futuramente, a
consagração do reenvio entre nós, seja de primeiro ou segundo grau (só se o terceiro país se
julgar competente), só não se admitindo um quarto país envolvido.
Atentar para a regra de DIP desse direito estrangeiro significaria querer resolver
novamente o problema conflitual que já encontrou solução no sistema de foro;
Estar-se-ia ferindo a soberania, pois não seria uma decisão – o reenvio – da ordem jurídica
interna, mas de um sistema jurídico estrangeiro;
DIP 1 Resumo – pág. 33
Aceitar o reenvio porque o DIP estrangeiro considera que seria lei interna por ele não ser
competente, resultaria em ter de aplicar o mesmo raciocínio com relação ao direito interno, do
foro, pois ele também não é competente por força de regra de DIP interna (já que quando se
indica o direito aplicável, afasta-se a competência). Cria-se um impasse.
O reenvio não evitaria decisões divergentes. Os dois estados ficam na mesma situação: o
país A aceitando o reenvio que é feito pelo DIP do país B aplicaria sua lei interna; e o país B ao
aceitar o reenvio do país A também aplicaria sua lei interna...
Atender à regra de DIP do país estrangeiro cujo direito foi indicado pelo DIP do foro, não
representa renunciar à soberania, eis que a aceitação da regra de DIP estrangeiro também se dá
em obediência à regra conflitual do foro.
Não haveria ciclo vicioso porque a ordem jurídica internacional estrangeira funcionaria em
termos de aplicação de direito estrangeiro como subsidiária à norma internacional (?). A lex fori
assume o papel de norma subsidiária, em sendo impossível aplicar a lei estrangeira indicada pela
norma de DIP do foro.
O argumento de solução divergente não leva a recusar o reenvio, pois sua sugestão
poderá levar a soluções divergentes, bastando que um outro país também recuse o reenvio. Ou
seja, se um nega o reenvio e reenvia ao outro, que por sua vez também nega, ficará em
divergência do mesmo modo.
O juiz do foro deve agir como agiria o direito estrangeiro cuja lei é indicada; é argumento
em favor do reenvio que não se deve aplicar uma lei contrariamente à vontade do Estado que a
evitou. Mas os adversários do reenvio contra-argumentam que na ausência de um soberano
internacional, o DIP de cada país delimita a competência das diversas leis nacionais. Assim, o DIP
pode comandar a aplicação de uma lei estrangeira fora do domínio que ela mesma se atribui.
INSTITUIÇÃO DESCONHECIDA
Se o sistema jurídico brasileiro dá solução semelhante a que é dada, para o mesmo instituto,
por exemplo, de direito paraguaio, não haveria porque trabalhar com a norma colisional. A
diversidade legislativa é uma constante que também não pode se chocar com a ofensa à ordem
pública. Diferença entre diversos sistemas jurídicos é um dado fático que justifica a existência da
norma colisional, porque, se não vai resolver conflitos de leis, se fosse tratada de forma uniforme
pelos diversos sistemas, nós vamos falar então em direitos adquiridos.
Não se caracteriza como ofensiva ao direito. Não se pode falar que uma instituição desconhecida
seja ofensiva à ordem pública porque aí ela seria uma valoração negativa do sistema jurídico, e
não desconhecida. Um exemplo de instituição desconhecida são o rompimento dos esponsais, por
exemplo, que seria o rompimento de um contrato de compra e venda, de locação, etc. Não tem
um tratamento próprio no sistema jurídico interno.
QUALIFICAÇÃO INTERNACIONAL
A doutrina, quando fala em qualificação, fala de duas formas: a lex fori e a lex causae.
Respectivamente a lei do foro e a lei da causa. Fala-se, aqui, de direito interno (lex fori) e quando
se fala em direito estrangeiro (lex causae). Alguns dizem que como o direito estrangeiro é aplicado
por vontade unilateral do direito interno, a qualificação há de ser feita pela própria lei do foro. Do
outro lado, há quem diga que a qualificação há de ser feita pela lei da causa, pelo direito
estrangeiro, exclusivamente. A qualificação internacional feita exclusivamente pela lex causae é,
logicamente, impossível, impraticável, pois como se chega a essa lei estrangeira? Porque vimos
que aquela determinada relação que se discute envolve nome, capacidade, personalidade, direito
de família. Não há possibilidade alguma de se chegar à lei da causa sem se fazer uma
qualificação através da lex fori.
Não confundir a qualificação com a questão prévia com aquela determinada relação jurídica
para cuja solução depende de uma outra questão. Esta tem que ser previamente resolvida, para
que se dê a solução à questão principal. No direito brasileiro, a qualificação internacional das
questões prévias ou da questão principal é a qualificação destacada; elas pedem leis de regência
totalmente diversas. Não há nenhuma vinculação da qualificação da questão prévia à questão
principal. Leis diferentes podem ser aplicadas pelo mesmo julgador: a lei interna e a lei
estrangeira, ou n leis estrangeiras.
A LICC não é apenas uma mera lei de introdução, é mais que isso: rege a vacatio legis, a
interpretação. Vamos analisar primeiramente as normas colisionais que são contempladas pela
LICC.
Art. 7º - exemplo de norma colisional bilateral perfeita. Este artigo submete à lei domiciliar os
chamados direitos personalíssimos.
§1º - no casamento, que é um instituto do direito de família, desde que realizado no Brasil,
aplica-se a lei brasileira em dois aspectos:
as formalidades da celebração;
os impedimentos dirimentes, aquele do art. 183 do CC, que tornam nulos os casamentos.
A ordem pública determina que os impedimentos dirimentes sejam observados de acordo com a
lei brasileira.
§3º - tendo os nubentes domicílios diversos, regerá os casos de invalidade de matrimônio a lei
do primeiro domicílio conjugal.
§4º - o regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os
nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.
§5º - a única situação em que o direito brasileiro permite a mudança do regime matrimonial de
bens é na hipótese de naturalização.
§6º - tem a redação dada pela lei do divórcio; é regra de direito intertemporal, ressalta a
mutabilidade temporal do conceito da ordem pública. Antes, não se podia homologar divórcio.
§8º - quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliado no lugar de sua
residência ou no local em que se encontre.
Art. 13 – A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar,
quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei
brasileira desconheça.
Art. 15 – Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoque prova do
texto e da vigência.
Sempre deveremos atentar ao princípio da ordem pública, que é a única ocasião em que se
deixa de aplicar direito estrangeiro, por considerar a prejudicabilidade do seu conteúdo à ordem
jurídica interna. Ou seja, há uma incorporação do direito estrangeiro.
O direito brasileiro adota, no art. 13, o princípio romano de que não há norma mais hábil, mais
capaz de reger os atos, se não as normas do lugar em que se produziram. É princípio do nosso
direito processual que alegar e não provar é o mesmo que não alegar, ou seja, o ônus da prova
cabe a quem alega. Dentro da visão de incorporação, o dispositivo diz que não admitem, os
tribunais brasileiros, provas que a lei brasileira desconhece. O direito brasileiro limita essa
produção das provas a essas provas reconhecidas pelo direito brasileiro. Lei em sentido material,
pois não se prova a vigência de lei estrangeira através de prova testemunhal.
Art. 14 – não conhecendo lei estrangeira, pode o juiz exigir de quem a invoca, prova de texto e
vigência. Aqui a lei admite o desconhecimento da lei pelo próprio juiz. Embutido neste dispositivo,
está um princípio que é assumido pelo direito brasileiro que é a aplicação ex officio. Mas o juiz
pode observar que é hipótese de aplicação do direito estrangeiro, mesmo que as partes não
provoquem e estejam até inadvertidas que estão diante de uma situação que demandasse
aplicação do direito estrangeiro e o juiz brasileiro, sob pena de denegação de justiça, tem a
obrigação de aplicar direito estrangeiro.
Se, por outro lado, o juiz está inadvertido, é necessário que haja informação da parte, que ela
venha e provoque a aplicação de direito estrangeiro. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o
juiz exigir de quem a invoca prova de texto e vigência (o Código de Bustamante é melhor, pois fala
de texto, vigência e sentido). Se não houver a provocação das partes, o juiz não pode exigir delas
essa comprovação se há a aplicação ex officio.
DIP 1 Resumo – pág. 36
No Código de Bustamante:
Art. 399 – é exatamente a regra da LICC: fato ocorrido no estrangeiro, meios de prova, pela lei
que nele vigorar, não admitindo os tribunais brasileiros prova que a lei brasileira desconhece.
Art. 400 – a forma porque há de produzir-se qualquer prova regula-se pela lei vigente no lugar
em que foi feita.
Art. 401 – é corolário dos anteriores. A apreciação da prova depende da lei do julgador.
Art. 402 – prova de fato ocorrido no estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, se reunir os
seguintes requisitos:
a) que o assunto ou matéria do ato seja lícito e permitido pela lei do país onde foi lavrado,
e daquele em que o documento deve produzir efeitos. Isso quer dizer que o objeto deve ser lícito
lá e cá;
Art. 406 – as presunções derivadas de um fato subordinam-se à lei do lugar em que se realiza
o fato. A presunção é feita onde aconteceu a relação jurídica.
Em suma: o juiz não pode deixar de aplicar direito estrangeiro por força de seu
desconhecimento, nem no caso de guerra. Os juízes brasileiros só deixam de aplicar direito
estrangeiro se ele for ofensivo à ordem pública. Afastando a ofensa à ordem pública não há
situação em que alegando o desconhecimento não poder chegar ao conhecimento do
direito estrangeiro, ele não seja aplicado.
No que tange à prova, nem se cogita de que um determinado meio de prova que o
direito brasileiro não consagra seja considerado instituição desconhecida. Além disso, a
norma escrita estrangeira não se procederá através de prova testemunhal. Se a parte alegar
direito estrangeiro, o ônus da prova é faculdade do juiz, pois ele pode dispensar a
produção de prova. A prova deve produzir-se com o parecer de dois advogados em normal
exercício naquele determinado sistema jurídico cuja lei é demonstrada. Tudo isso é
faculdade ao juiz. O Código de Bustamante apenas indica o caminho, a regra não é
cogente. Tem toda liberdade, mas apenas não pode afastar da aplicação de direito
estrangeiro alegando o seu desconhecimento, deixando de resolver ou substituindo o
direito estrangeiro pelo direito interno. Só no caso da ofensa à ordem pública o direito
estrangeiro pode deixar de ser aplicado. Na fraude à lei ele pode não ser aplicado também,
por sua má indicação.
FÓRUM SHOPPING
O fórum shopping é a escolha pela parte do sistema jurídico perante o qual ele proporá uma
determinada questão. É direito processual, discussão sobre competência, e, assim sendo, é
anterior ao DIP, porque quando este emerge, a competência já está fixada.
A parte escolhe dentro dessa concorrência de sistemas jurídicos propor a ação naquele
determinado sistema jurídico que mais lhe aprouver, que lhe trate de forma mais benéfica, lhe
assegure mais direitos, etc.
O fórum shopping é um fenômeno novo, mas não é instituição de DIP, posto que a discussão
da competência é anterior a este.