Alternativas ante una crisis empresarial.

Responsabilidad de los Administradores en un escenario concursal Jos Luis Ballester Garca-Izquierdo

PLANTEAMIENTOS Primera Parte: Refinanciacin Segunda Parte: Concurso de Acreedores

PRIMERA PARTE Refinanciacin

PRIMERA PARTE: REFINANCIACIN

Fases I. II. III. IV. Revisin de la tesorera. Evaluacin del escenario jurdico Propuesta de estrategias Determinacin de la estrategia Implementacin de las medidas concretas y formalizacin de los acuerdos

PRIMERA PARTE: REFINANCIACIN

Anlisis de la situacin patrimonial. Evaluacin del Escenario Jurdico Fondos propios Situacin contable F. Comercio Bienes Existencias

Responsabilidad de los administradores

PRIMERA PARTE: REFINANCIACIN

Revisin de tesorera (1) Situacin de Tesorera Previsin de tesorera Situacin de los pagos corrientes Posibilidad de mejora de la tesorera

PRIMERA PARTE: REFINANCIACIN

Revisin de tesorera (2) Otros aspectos a tener en consideracin: Avales de terceros y a terceros Depsito de Cuentas Anuales Llevanza de los Libros de Contabilidad Inscripcin de la unipersonalidad Libro-Registro de contratos con el socio nico

PRIMERA PARTE: REFINANCIACIN

Revisin de tesorera (3) Consecuencias para el Escenario Jurdico Insolvencia inminente Insolvencia actual La responsabilidad como elemento de negociacin

PRIMERA PARTE: REFINANCIACIN

Propuesta de estrategias: Conclusiones preliminares Causas Endeudamiento muy elevado Endeudamiento a corto plazo Necesidad de tesorera Medidas Quitas. Realizacin de activos Refinanciacin de la deuda a largo plazo Realizacin de activos. Incremento de la facturacin. Carencia de pago de la deuda Ampliacin de capital Plusvalas Reduccin de la deuda Refuerzo del equipo

Debilidad de los Fondos Propios

Problemas de Gestin

PRIMERA PARTE: REFINANCIACIN

Determinacin de la estrategia (1) 1. Reestructuracin del endeudamiento 2. Concurso de acreedores

PRIMERA PARTE: REFINANCIACIN

Determinacin de la estrategia (2): Reestructuracin del endeudamiento Puntos Fuertes Deterioro controlado de la imagen, slo con los acreedores afectados. Mantenimiento de la actividad. Negociacin en un plazo de dos o tres meses. Posibilidad de obtener nuevos recursos. Adecuacin de la estructura financiera. Evitacin del concurso. Posibilidad de nueva refinanciacin de la deuda. Puntos Dbiles Inseguridad jurdica durante el proceso de negociacin. Riesgos por debilidad de los FF.PP. Restriccin al crdito durante la negociacin. Prestacin de garantas. (Riesgo de Rescisoria) Incremento costes financieros. Necesidad de acuerdo unnime.

PRIMERA PARTE: REFINANCIACIN

Determinacin de la estrategia (3): Concurso de acreedores Puntos Fuertes

Seguridad jurdica. (no ejecuciones, enervacin responsabilidad, mantenimiento contratos, etc) Preservacin del patrimonio. Congelacin temporal de las deudas. Suspensin de intereses. Posible mejora de la tesorera. Marco mejorado en la negociacin colectiva laboral. Posibilidad de acudir a la Propuesta Anticipada de Convenio como solucin eficaz y rpida. Obtencin de mejores acuerdos con los acreedores (quita y espera) y con las administraciones pblicas. (Convenios Singulares.) Acuerdo por mayoras.

Puntos Dbiles
Deterioro de la imagen. Prdida de confianza con los acreedores y clientes. Huda del talento. Costes de procedimiento. Prdida del crdito. Intervencin de la gestin empresarial. Riesgo de colapso de la actividad. Acciones rescisorias. Limitaciones en el contenido de los convenios. Riesgo de convenio sin aceptacin por el deudor. ltima oportunidad Seccin de calificacin y medidas cautelares.

PRIMERA PARTE: REFINANCIACIN

Implementacin de las medidas concretas y formalizacin de los acuerdos

II

III

Revisin del Plan de Negocio y definicin de la estructura financiera ptima

Implementacin y puesta en prctica de la estructura financiera diseada

Ejecucin de los acuerdos

Revisin del Plan de Negocio de la compaa. Due Diligence del endeudamiento y situacin patrimonial del deudor Diseo de la estructura financiera ptima Presentacin interna de la operacin Diseo de la estrategia a seguir

Propuesta de Reestructuracin Negociacin.

Term sheet (Trminos y condiciones). Preparacin documentos de los contratos y garantas Consenso en los textos Otorgamiento

SEGUNDA PARTE Concurso de Acreedores

Riesgo de la apertura de la calificacin para los administradores

APERTURA DE LA SECCIN SEXTA DEL CONCURSO

APERTURA DE LA SECCIN SEXTA DEL CONCURSO

PROCEDENCIA: A.Aprobacin de convenio B.Apertura de fase de liquidacin

APERTURA DE LA SECCIN SEXTA DEL CONCURSO

a) Fortuito b) Culpable c) No vinculacin del orden jurisdiccional penal Concurso culpable

a) mbito objetivo
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Generacin o agravacin del estado de insolvencia Dolo o culpa grave

b) mbito subjetivo
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El deudor Representantes legales de la persona Administradores de hecho o de derecho y liquidadores de la persona jurdica

APERTURA DE LA SECCIN SEXTA DEL CONCURSO

c) Presunciones iuris et de iure de culpabilidad Inexactitud grave en los documentos acompaados al concurso; aportacin de documentos falsos. Apertura de liquidacin por incumplimiento del convenio. Alzamiento del deudor con todo o parte de sus bienes; realizacin de actos que retrasen, impidan o dificulten la eficacia de un embargo. Salida fraudulenta de bienes de su patrimonio durante los dos aos anteriores ala fecha de declaracin del concurso. Realizacin, antes de la declaracin del concurso, de actos jurdicos dirigidos a simular una situacin patrimonial ficticia.

q q

APERTURA DE LA SECCIN SEXTA DEL CONCURSO

d) Presunciones de culpabilidad iurus tantum. Incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Incumplimiento del deber de colaboracin con el juez y la AC. Incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales, o de no someterla a auditoria o de su depsito en alguno de los tres ltimos ejercicios.

q q

LA SECCIN DE CALIFICACIN. SU FORMACIN Y TRAMITACIN

LA SECCIN DE CALIFICACIN. SU FORMACIN Y TRAMITACIN

RESOLUCIN JUDICIAL LA PERSONACIN DE INTERESADOS CUALIDAD DE PARTE? Alegaciones (10 das desde publicacin apertura). Contenido EL MINISTERIO FISCAL INFORME DE LA AC 15 das desde expiracin del plazo anterior. Culpable o fortuito Si culpable. identidad de afectados y cmplices Justificacin de la causa Determinacin de los daos y perjuicios (individualizando) Traslado del informe al MF Dictamen (10 das desde propuesta de los administradores concursales) Si no lo emite, se entiende que no se opone a la propuesta de calificacin

q q q

LA SECCIN DE CALIFICACIN. SU FORMACIN Y TRAMITACIN

COINCIDENCIA DEL INFORME DE LA AC Y DEL MF EN LA CALIFICACIN DE FORTUITO: Archivo de las actuaciones (auto, contra el que no cabe recurso) CASO CONTRARIO: Emplazamiento de los afectados COMPARECENCIA DE AFECTADOS Y ALEGACIONES. REBELDA OPOSICIN A LA CALIFICACIN: Incidente concursal; si no existe oposicin: sentencia.

LA SECCIN DE CALIFICACIN SU FORMACIN Y TRAMITACIN

SENTENCIA DE CALIFICACIN Fortuito o culpable Si culpable: Causas que fundamenten la calificacin. Determinacin de afectados por la calificacin. Si administrador de hecho, la sentencia debe motivar la atribucin de esa condicin. Inhabilitacin de las personas afectadas por la calificacin + alcance de la inhabilitacin. Prdida de cualquier derecho como acreedores concursales o de la masa. Condena a la devolucin indebidamente obtenidos. de los bienes o derechos

q q

Indemnizacin de los daos y perjuicios causados. Condena a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y a quienes hubieren tenido esa condicin en los dos aos anteriores a la declaracin de concurso a pagar a los acreedores, total o parcialmente, el importe que de sus crditos no perciban en la liquidacin de la masa activa.

LA SECCIN DE CALIFICACIN SU FORMACIN Y TRAMITACIN

LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE LOS ADMINISTRADORES I. Naturaleza jurdica de la condena. Tesis sancionadora vs tesis resarcitoria Sentencia ap Madrid (seccin 28) de 5 de febrero de 2007: deuda-sancin Sentencia ap Barcelona (seccin 15) de 6 de febrero de 2006 y 27 de abril de 2006: conducta culposa, dao y nexo causal.

LA SECCIN DE CALIFICACIN SU FORMACIN Y TRAMITACIN

II. mbito temporal de aplicacin SJM Barcelona (2) 9-V-2006: no responsabilidad por actos cometidos antes de entrar en vigor la LC.
q

AAP Barcelona (15) 27-IV-2006: irretroactividad: no aplicacin a actos u omisiones realizados antes de entrar en vigor la LC.
q

LA SECCIN DE CALIFICACIN SU FORMACIN Y TRAMITACIN

III. Embargo Riesgo de embargo preventivo de bienes y derechos de los administradores, en caso de concurso de la sociedad (48.3 LC). a) Premisas: Fundada posibilidad de que el concurso se califique como culpable y que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. b) Sujetos afectados: Administradores de derecho y de hecho (incluso 2 aos antes).

c) Posibilidad de sustituir el embargo por aval de entidad de crdito.

LA SECCIN DE CALIFICACIN SU FORMACIN Y TRAMITACIN

IV. Cuanta del embargo preventivo El embargo se acordar por la cuanta que el juez estime bastante (48.2 LC) AJM Mlaga 25.I.2005: 60.000 euros. AJM Barcelona (3) 18.II.2005: 50.000.000 euros. AJM Barcelona (1) 11-IV-2005: 1.000.000 euros. AJM Barcelona (2) 5-V-2005: 812.402 euros. AJM Barcelona (2) 18-VII-2005: 2.000.000 euros. AJM Las Palmas (1) 4-IV-2006: 82.957.34162 euros

PROTECCIN DEL ADMINISTRADOR DE SOCIEDADES EN CRISIS

PROTECCIN DEL ADMINISTRADOR DE SOCIEDADES EN CRISIS

PROFESIN DE ALTO RIESGO Seguros para administradores y directivos.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

RESPONSABILIDAD SOCIETARIA (LSA) Accin social de responsabilidad Accin individual Rgimen general de responsabilidad (133 lsa)

a) Responsabilidad [contractual] frente a la sociedad y [extracontractual] frente socios y acreedores. c) Por actos u omisiones contrarios a la Ley, Estatutos o deberes inherentes al cargo d) Presupuestos
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Dao Culpa Nexo causal

[SSTS: 10.03.03 (requisitos de la accin) 22.01.04 (estndar de conducta) 16.02.04 (responsabilidad por dao)]

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

RESPONSABILIDAD PENAL Delitos societarios (administracin desleal) Defraudacin tributaria Delitos contables Defraudaciones a la seguridad social Alzamiento de bienes Alteracin de precios Fraude en la generacin o tramitacin de procedimientos concursales Delitos contra los derechos de los trabajadores Falsedades documentales

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (DE LOS ADMINISTRADORES DE PERSONAS JURDICAS) En los mercados financieros En las telecomunicaciones Consumidores y usuarios Competencia (defensa de la competencia) Subvenciones Responsabilidad medioambiental

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN EL MBITO LABORAL Deber de informacin a los trabajadores Responsabilidad en materia de prevencin de riesgos Responsabilidad en materia de seguridad social RESPONSABILIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA Responsabilidad por cese de actividad Responsabilidad por transmisin de empresa

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES A) Deber de administrar con diligencia. a)Ordenado empresario: aspecto tcnico (duty of care) b)Representante leal: aspecto tico (duty of loyalty)

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

B) Deberes de diligencia a) Ejercer el cargo (asistencia, vigilancia, etc.) b) Deber de informarse, prepararse, tener iniciativa, etc. c) Obligacin de medios (para crear valor), pero no de resultado: a Business Judgement Rule

LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

C) Deberes de lealtad a) El deber de fidelidad: Perseguir el inters social (de la sociedad). Sobreponerlo al inters propio. b) Deberes de lealtad: No usar el nombre de la sociedad con fines privados. No aprovechar personalmente oportunidades de negocio, ni utilizar privadamente activos de la empresa. Abstenerse en caso de conflicto de inters. Comunicar participaciones y cargos.

c) Deber de secreto d) Prohibicin de competir con la sociedad