LEONARDO DE OLIVEIRA REZENDE

A DETERIORIZAO DAS RELAES DE PODER DENTRO DO ORGANISMO EMPRESARIAL:

UMA ANLISE DO ASSDIO MORAL NO CONTRATO DE TRABALHO

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN CURITIBA

2006

LEONARDO DE OLIVEIRA REZENDE

A DETERIORIZAO DAS RELAES DE PODER DENTRO DO ORGANISMO EMPRESARIAL:

UMA ANLISE DO ASSDIO MORAL NO CONTRATO DE TRABALHO

Dissertao apresentada como requisito parcial obteno do grau de Mestre, no Programa de Psgraduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran. Orientadora: Professora Doutora Aldacy Rachid Coutinho.

2006

A DETERIORIZAO DAS RELAES DE PODER DENTRO DO ORGANISMO EMPRESARIAL: UMA ANLISE DO ASSDIO MORAL NO CONTRATO DE TRABALHO

Dissertao apresentada como requisito parcial obteno do grau de Mestre, no Programa de Ps-graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran.

De acordo: ___________________________________ Professora Doutora Aldacy Rachid Coutinho Orientadora

LEONARDO DE OLIVEIRA REZENDE

A DETERIORIZAO DAS RELAES DE PODER DENTRO DO ORGANISMO EMPRESARIAL:

UMA ANLISE DO ASSDIO MORAL NO CONTRATO DE TRABALHO

Dissertao aprovada como requisito parcial obteno do grau de Mestre, no Programa de Ps-graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran, pela seguinte banca examinadora:

_________________________________________________ Orientadora: Professora Doutora Aldacy Rachid Coutinho Universidade Federal do Paran

__________________________________________________ Professor Doutor Universidade Federal do Paran

__________________________________________________ Professor Doutor

 minha esposa Araceli e aos meus pais, Carlos Abel e Marilena, pelo estmulo sempre constante.

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AGRADECIMENTOS

A realizao deste trabalho somente foi possvel com a participao de certas pessoas que sacrificaram seu cotidiano para o auxlio providencial nas horas consumidas pela dedicao que se fazia necessria. Em primeiro lugar, agradeo aos meus colegas de profisso e

companheiros do dia a dia, Luiz Otvio de Oliveira Rezende e Rafael Tadeu Simes, que possibilitaram a fuga das salas de audincias e a libertao dos prazos processuais. Distinta meno deve ser feita s funcionrias Andria Maria de Rezende Silva, Aline Patrcia Cordeiro, Camila Siqueira de Lima e Lucinia Martins Barros, que sempre procuraram fazer o possvel para atenuar os percalos que se apresentaram durante todo percurso do trabalho. Especial agradecimento deve ser feito Professora Doutora Aldacy Rachid Coutinho, orientadora deste trabalho e modelo de profissional, sempre disposta a ensinar, segura em seus posicionamentos, detentora de um conhecimento que nunca deixou de repartir, e cuja dvida intelectual espero quitar com a continuidade dos estudos e o aperfeioamento de meu saber. Agradeo, ainda, Faculdade de Direito do Sul de Minas, minha segunda casa, cujos corredores eu freqento desde minha infncia e que possibilitou tudo isto. Por fim, com um carinho particular, agradeo a meus pais, Carlos Abel e Marilena, minhas tias, Maria Eunice e Neusa, e minha esposa, Araceli, professores do dia a dia, que nunca tiveram dvidas de que este trabalho seria realizado e que deram o apoio necessrio nos momentos de dvida.

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SUMRIO

INTRODUO ..................................................................................................................................................... 1

1 DA CONTRATUALIDADE .............................................................................................................................. 1 1.1 BREVES NOTAS DE CARTER HISTRICO ACERCA DA EVOLUO DO CONTRATO SOB O FUNDAMENTO DA CONSENSUALIDADE .......................................................................... 5 1.2 ASPECTOS CONCEITUAIS .................................................................................................................... 11 1.3 AUTONOMIA DA VONTADE E AUTONOMIA PRIVADA ................................................................. 14 1.4 A FUNO ECONMICA DO CONTRATO ......................................................................................... 17 1.5 A FUNO SOCIAL DO CONTRATO ................................................................................................... 23 2 DA CONTRATUALIDADE LABORAL ....................................................................................................... 30 2.1 IDIAS INICIAIS...................................................................................................................................... 30 2.2 A HISTORICIDADE DA CONTRATUALIDADE LABORAL. A PASSAGEM DA LOCATIO OPERARUM PARA O CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO.............................................. 31 2.3 A LOCATIO OPERARUM ....................................................................................................................... 32 2.4 DA LOCATIO OPERARUM AO CONTRATO ....................................................................................... 35 2.5 O TRABALHADOR EM BUSCA DE SUA INDIVIDUALIDADE ......................................................... 38 2.6 O INDIVDUO TRABALHADOR A PARTIR DA RACIONALIDADE CONTRATUALISTA CIVIL. 40 2.7 DA CONTRATUALIDADE CIVIL CONTRATUALIDADE LABORAL........................................... 42 2.8 BIOGRAFIA DA CONTRATUALIDADE LABORAL............................................................................ 46 2.8.1 A busca pelo seu objeto e pela natureza jurdica do contrato ............................................................ 46 2.8.2 As teorias contratualistas tradicionais ............................................................................................... 49 2.8.2.1 A teoria contratualista moderna...................................................................................................... 59 2.8.3 Teorias acontratualistas ..................................................................................................................... 60
2.8.3.1 Teorias institucionalistas.............................................................................................................................61 2.8.3.2 Teoria do contrato-realidade .......................................................................................................................66

2.8.4 A opo do legislador nacional ......................................................................................................... 69 2.9 DEFININDO A CONTRATUALIDADE LABORAL............................................................................... 73

3 BUSCANDO AS PREMISSAS DO PODER NA CONTRATUALIDADE LABORAL............................. 76 3.1 O CONTRATO DE TRABALHO COMO INSTRUMENTO FOMENTADOR DA SUJEIO OPERRIA ................................................................................................................ 76 3.2 A SUJEIO OPERRIA EM SUA FORMA JURDICA ....................................................................... 80 3.3 DESVENDANDO OS LIMITES DA SUBORDINAO ........................................................................ 93 3.4 OS CAMINHOS DO PODER NO CONTRATO DE TRABALHO........................................................... 95 3.5 A CONTRAFACE DO ESTADO DE SUJEIO. O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR .......... 102 3.6 DAS FORMAS DE EXTERIORIZAO DO PODER DIRETIVO ....................................................... 107 3.7 DESVENDANDO OS LIMITES DO PODER DIRETIVO ..................................................................... 113

4 A DEGENERAO DO PODER NA CONTRATUALIDADE LABORAL O ASSDIO MORAL.. 116 4.1 O ASSDIO MORAL NA CONTRATUALIDADE LABORAL............................................................ 116 4.2 TERMINOLOGIA ................................................................................................................................... 118 4.3 CONCEITO ............................................................................................................................................. 121 4.4 PILARES CONCEITUAIS ...................................................................................................................... 123 4.4.1 A habitualidade................................................................................................................................ 124 4.4.2 O local ............................................................................................................................................. 126 4.4.3 A violncia psicolgica ................................................................................................................... 127 4.4.4 Inteno de causar prejuzo ao assediado ........................................................................................ 130 4.5 DIVERSIDADE DE AGRESSORES....................................................................................................... 133 4.5.1 Assdio moral praticado por superiores hierrquicos...................................................................... 133 4.5.2 Assdio moral horizontal................................................................................................................. 135 4.5.3 Assdio moral ascendente ............................................................................................................... 136

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4.6 O ASSDIO MORAL LUZ DAS DECISES JUDICIAIS ORIUNDAS DO TRT DA 3 REGIO ... 137 4.6.1 Morfologia do assdio na viso jurisprudencial .............................................................................. 138 4.6.2 O assdio moral sob sua forma pragmtica. Anlise de situaes prtico-jurdicas........................ 142 4.6.3 A agresso dignidade humana como elemento intrnseco ao assdio moral e substrato necessrio s decises jurdicas........................................................................................ 146 4.7 O ASSDIO MORAL COMO DETERIORIZAO DAS RELAES DE PODER DENTRO DO ORGANISMO EMPRESARIAL ................................................................................ 150

CONCLUSO ................................................................................................................................................... 154

REFERNCIAS ................................................................................................................................................ 156

RESUMO

O presente trabalho tem o objetivo de analisar os caminhos percorridos pelo poder dentro do organismo empresarial, partindo da racionalidade proposta pela contratualidade e enfatizando o estudo proposto na figura correspondente ao assdio moral. Para tanto, evolui sistematicamente por meio dos principais aspectos atinentes ao instrumento contratual oriundo do Direito Civil e do contrato de trabalho, dissecando este ltimo para demonstrar o seu papel na legitimao histrica do estado de sujeio do empregado ao empregador. A partir disso, prope-se discutir o poder dentro do locus empresarial, analisando os institutos da subordinao e do poder diretivo do empregador. Com isso, pretende-se desenvolver os elementos distintivos da figura correspondente ao assdio moral, apresentado-a como representao da deteriorizao do poder legitimado pelo instrumento contratual trabalhista dentro do organismo empresarial, e que vai se caracterizar pela ofensa a dignidade humana, elemento precpuo para a busca da instrumentalizao de seu conceito.

Palavras-chave:

contrato

de

trabalho;

poder

de

direo

do

empregador;

subordinao; poder; assdio moral no ambiente de trabalho.

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ABSTRACT

The present paper has the objective of analyzing the way made by the power in the managerial organism starting from the rationality proposed by the contract, emphasizing the study proposed in the correspondent form to the moral harassment. Therefore, it develops systematically through the principal aspects referred to the contractual instrument originating from of the Civil Law and of the Labor Agreement, minutely examining this last one to demonstrate its role in the historical legitimation of the subjection condition of the employee to the employer. Starting from that, it intends to discuss the power inside of the managerial locus, analyzing the institutes of the subordination and of the directing power of the employer. Thereby, it intends to develop the distinctive elements of the correspondent form to the moral harassment, presenting it as a representation of the deterioration of the power legitimized by the labor contractual instrument in the managerial organism, and that will be characterized for the offense to the human dignity, the main element for the search of turning its concept concrete.

Keywords: labor agreement; directing power of the employer; subordination; power; moral harassment in the workplace.

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INTRODUO

preciso compreender que o trabalho meio de se ganhar a vida, e no de se perd-la e, que o ser humano, o valor mais importante. Ele o sujeito-fim de qualquer atividade ou ato humano. Raimundo Simo de Melo.

A viso da empresa, considerada a partir de sua estrutura fsica e do maquinrio que se faz presente dentro dos muros que a cercam, no deixa transparecer a variedade de relaes pessoais que se multiplicam em seu interior. A explicao para isso pode ser encontrada na importncia dada ao processo produtivo e lucratividade, elementos de uma ideologia que privilegia a racionalidade capitalista e que faz parte, constantemente, de nossas vidas. A quebra deste paradigma medida que se impe. O organismo empresarial no deve ser entendido apenas como um local destinado produo, mas, tambm, preciso entender que ele concebe relaes pessoais que iro projetar-se para fora dos domnios empresariais at alcanar a vida pessoal do empregado, refletir-se em sua famlia e, a partir disso, auxiliar na construo dos aspectos sociais. As relaes intramuros se constituem, ento, de meios necessrios ao processo de dignificao do trabalhador. Devido a tais aspectos, a anlise do ambiente empresarial apresenta-se como um meio fecundo para discusses, que, de to amplo, remete necessidade de se promover um recorte terico com o intuito de buscar a limitao da pesquisa proposta e possibilitar, com isso, a identificao do tema que se pretende analisar.

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Assim que, depois de realizadas tais operaes, o presente trabalho foi direcionado ao estudo das relaes de poder encontradas no ambiente empresarial, sofrendo, posteriormente, novo afunilamento, convergindo a pesquisa para uma de suas formas deterioradas, cuja denominao mais corrente definida como o assdio moral. Para a consecuo do objetivo proposto, foram traadas algumas etapas metodolgicas, desenvolvendo um entendimento sistemtico das condies propiciadoras da figura apresentada. Desta forma, no primeiro captulo foi dada nfase ao elemento contratual, abordando a importncia de seu papel nas relaes privadas que retiram da manifestao da vontade e da liberdade de ao a essncia de sua existncia. A busca pela validao da palavra posta, entendida esta como expresso da liberdade de seus agentes, em consonncia com a necessidade de se valorizar o respeito aos compromissos assumidos, fez que se consolidasse como elemento fundamental na juridicizao das relaes pessoais desenvolvidas nas etapas histricas da sociedade. Uma vez estabelecidos os elementos fundantes da contratualidade, dirigiuse o trabalho para o estudo da modalidade contratual erigida pela legislao obreira como o mecanismo reconhecido pelo direito apto a proporcionar a insero do empregado na empresa, e, assim, legitimar o estado de sujeio do empregado diante do empregador. Nesse sentido, o segundo captulo busca dissecar o contrato de trabalho, apontando os seus principais caracteres sem deixar de lado a sua gnese a partir de sua emancipao da forma tradicional oriunda do direito comum. O terceiro captulo, por sua vez, enfatiza a existncia do poder dentro da relao de emprego, possibilitando compreender o contrato de trabalho como um

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instrumento de dominao, a partir do qual o poder canalizado para o plo empresarial, que o controla dentro de limites impostos pelo prprio instrumento jurdico. Paralelamente, aparece o estado de sujeio do empregado, construdo historicamente pela ideologia capitalista, a partir da necessidade do adestramento dos corpos no ambiente fabril, em busca de indivduos dceis e intelectualmente dirigidos para a correta prestao do trabalho. Procurou-se, porm, evidenciar a relao dialtica existente entre este estado de dominao e a subordinao dele decorrente, visto que tal qual o poder diretivo essa ltima no irrestrita, uma vez que tambm se limita aos contornos trazidos pelo contrato. Definidos os marcos tericos necessrios, o ltimo captulo analisar o assdio moral no contrato de trabalho a partir da evidenciao de que o poder pode desviar-se do seu objetivo e transformar-se em elemento nocivo ao bem-estar do trabalhador. Por se tratar de uma figura que apenas recentemente passou a atrair a ateno da doutrina trabalhista, procurou-se traar suas caractersticas conceituais, revelando a sua anatomia para, depois, discutir o modo como ela est se firmando no cotidiano do judicirio trabalhista. Com relao a este ltimo aspecto, a pesquisa enveredou-se para as decises judiciais relativas ao tema e circunscritas ao limite espacial do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio. A justificativa para tal escolha reside na necessidade de se propor uma anlise que evidencie as caractersticas prprias de um determinado local que, no obstante a liberdade que cerca a atividade intelectual do magistrado, retrata as influncias especficas de seu espao geogrfico e que so refletidas nas decises.

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Esta forma de abordagem possibilitar a identificao de falhas na correta interpretao da figura do assdio moral, mormente se o rumo que se pretende trilhar seja a sua compreenso e erradicao. Nesse sentido, prope-se a identificao do tema no somente com a utilizao das caractersticas propostas pela doutrina, mas, tambm, a partir da agresso que elas ensejam dignidade da pessoa humana, compreendida esta sob o paradigma da honra e do trabalho decente.

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1 DA CONTRATUALIDADE

Liberdade obedincia s leis que a pessoa estabeleceu para s prpria. Jean Jaques Rousseau

1.1 BREVES NOTAS DE CARTER HISTRICO ACERCA DA EVOLUO DO CONTRATO SOB O FUNDAMENTO DA CONSENSUALIDADE

A busca pela gnese do instrumento contratual tem sido objeto de estudo por grande parte daqueles que se dedicam ao assunto. Em razo disso, no raro deparar-se com opinies diversas que acabam por trazer a certeza de que sua origem cercada de mais dvidas que elementos hbeis a informar, seguramente, os elementos que possibilitaram seu surgimento e consolidao. Assim que aqueles que se dedicam sobre tal aspecto nos apresentam diversos relatos histricos a respeito de formas contratuais primitivas, que possuram como ponto comum a satisfao das necessidades que se apresentavam em vista da prpria busca pela sobrevivncia. Nesse sentido, devido multiplicidade de fatores incidentes sobre o modo de agir e ser de cada grupo social primitivo produziu-se uma diversidade de necessidades que no poderiam ser totalmente satisfeitas apenas pelas habilidades dos seus membros. A partir da, surge, como afirma Vandick Londres da Nbrega, a necessidade de se recorrer troca, como elemento hbil a viabilizar a satisfao e circulao dos recursos materiais indispensveis sobrevivncia naquele

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determinado momento histrico. No entanto, esta seria inexistente caso no se fundasse na concorrncia de vontades. Segundo apresenta este autor, Herdoto j havia descrito um sistema de trocas presente nas relaes comerciais entre os povos indgenas da Lbia e cidados cartagineses que, apesar de rudimentar, era baseado no concurso de vontade, boa-f e inexistncia de fraude, fatores que segundo ele devem ter concorrido para o estabelecimento das garantias contratuais .1 Entretanto, no sendo possvel encontrar uma diversidade de formas contratuais em perodos distintos da histria jurdica, o concurso de vontades como elemento ensejador do nascimento do instrumento contratual que se consolidou conforme a racionalidade moderna somente vai se destacar, segundo John Gilissen, com a evoluo do direito cannico e a prtica costumeira dos scs. XII e XIII. Para este autor, a Igreja atribua importncia tanto promessa feita por simples palavra como aquela realizada atravs de um juramento, apesar de no recomendar este ltimo, com medo do perjrio. Nesse sentido, informa que, no sculo XII, o necessrio respeito promessa feita j era observado nos textos cannicos interpretados por Graciano, que relacionava a no observncia dos pactos feitos, ao cometimento de um pecado.2 Contemporaneamente a este fato, porm, apareceu na Frana a convenance, espcie de contrato baseado na declarao de vontade que dispensava a existncia de formalidades na sua formulao, e que se tornou comum a ponto de influenciar a legislao da poca e possibilitar a insero do princpio do

NBREGA, Vandick Londres da. Histria e sistema do direito privado romano. 3. ed. So Paulo: Freitas Bastos, 1961. p. 338. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Traduo de A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. p. 735. Explica ainda o autor que o direito romano no reconhecia o consensualismo como elemento ensejador do instrumento contratual vigorante (stipulatio), uma vez que era necessria para a sua formao a existncia de certo formalismo.

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respeito pela palavra dada no conjunto dos costumes da Europa ocidental pelo menos nos scs. XIII e XIV, apesar da resistncia dos juristas romanistas.3 Outro elemento que possibilitou a sedimentao da manifestao conjunta da vontade foi o papel da escola filosfica do direito natural4 e a influncia de suas idias sobre os elementos componentes da sociedade a ela contempornea.5 Para Orlando Gomes, a viso individualista e racionalista que esta linha filosfica pregava no comportamento social teve grande influncia na formao da concepo moderna das obrigaes.6 A partir disso, o contrato passou a ser fonte de obrigaes enquanto expresso de vontade, como coloca Jos Reinaldo de Lima Lopes. A liberdade do homem ganha conotao especial, e a vontade como expresso dessa liberdade, uma vez manifestada, passa a gerar uma obrigao da qual no pode desobrigar-se aquele que a exerceu, excetuando-se os casos em que esta prpria vontade se apresentava maculada no momento de sua exteriorizao.7 Acrescente-se a tais fatores, ainda, o papel atribudo ao desenvolvimento do sistema capitalista de produo,8 cujos efeitos, apesar de sedimentados ao longo de sua evoluo, proporcionaram a passagem de uma economia cujo crescimento necessitava da mudana paradigmtica produzida pelos efeitos decorrentes da nova viso do instrumento contratual. De um lado, a propriedade imvel, elemento que
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GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito, p. 736. Estamos aqui nos referindo fase moderna do direito natural na qual ele a disciplina racional indispensvel s relaes humanas, mas independe da ordem csmica e de Deus, ao contrrio da fase antiga, para a qual o D. natural a participao da comunidade humana na ordem racional do universo, que de Deus mesmo ou vem de Deus. ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Traduo de Alfredo Bosi. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 278. GOMES, Orlando. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 6. GOMES, Orlando. Contratos, p. 6. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2002. p. 395. Ainda segundo o autor, destaca-se, nesse perodo, o trabalho de Hugo Grcio no qual est sintetizada a teoria da declarao da vontade e do princpio da confiana que entrar para o direito civil. GOMES, Orlando. Contratos, p. 7.

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sustentava a riqueza da poca, deveria ser passvel de comrcio;9 de outro lado, evidenciou-se a popularizao da importncia da autonomia da vontade produzida pelo modo de produo capitalista. Diante destes fatores, possvel concluir que a ascenso da teoria contratual paralela no direito privado e na teoria poltica,10 principalmente, com relao ao segundo item, pelo fato de que a classe social burguesa teve no contrato um instrumento propcio para a sedimentao de sua ascenso ao poder, fazendo que ele se torne a bandeira das sociedades nascidas da revolues burguesas e, em definitivo, um elemento da sua legitimao.11 A primeira grande sistematizao legislativa do direito dos contratos foi levada a cabo pelo Cdigo Civil francs, o conhecido Cdigo de Napoleo, de 1804. Esta obra constituiu o fruto poltico direto da Revoluo Francesa, e, portanto, da vitria histrica conseguida pela classe burguesa, qual o advento do capitalismo facultou funes de direo e domnio de toda a sociedade.12 Enzo Roppo indica como primeiro elemento importante do Cdigo de 1804 o fato de que o contrato no ocupa uma posio distinta dos outros institutos jurdicos, sendo tratado em um livro dedicado, em geral, aos diversos modos de aquisio de propriedade. Desta forma, o contrato vai assumir uma posio de subordinao

Como explica Thais Poliana de Andrade por causa de sua importncia scio-econmica, era fundamental a liberao da terra dos mltiplos nus que incidiam sobre ela, para que plenos poderes proprietrios fossem atribudos a um s indivduo. [...] Em outras palavras, era necessrio o reconhecimento da liberdade e da igualdade entre os indivduos, pois somente assim seria possvel transformar a propriedade imobiliria em mercadoria, sujeita livre circulao. ANDRADE, Thais Poliana. Novas perspectivas para a contratualidade no direito do trabalho: reflexos do novo ordenamento jurdico constitucional. 2005. 205 f. Dissertao (Mestrado) Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran, Curitiba. p. 13. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria, p. 396. ROPPO, Enzo. O contrato. Traduo de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988. p. 28. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito, p. 741.

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propriedade, evidenciando seu papel apenas instrumental, como forma de transferir o direito de propriedade. A justificativa disso que:

o contrato e o poder de contratar livremente so assim perspectivados, nas enunciaes ideolgicas de princpio, como meios de expresso da liberdade pessoal do indivduo, finalmente liberto dos antigos vnculos; mas, mais ainda, so considerados, no concreto da disciplina positiva da lei, como instrumento de circulao de riqueza (e, portanto, da propriedade, que representa o seu smbolo jurdico). [...] A propriedade (privada) o fundamento real da liberdade, o seu smbolo e a sua garantia relativamente ao poder pblico, enquanto, por sua vez, a liberdade constitui a prpria substncia da propriedade, as condies para poder us-la conformemente com a sua natureza e com as suas funes; sem propriedade, em suma, no h liberdade, mas inversamente, no pode haver propriedade dissociada da liberdade de goz-la, de dela dispor, de transferi-la e faz-la circular sem nenhum limite (e portanto dissociada da liberdade de contratar).
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A liberdade de contratao e a igualdade dos indivduos que a praticavam tambm se fizeram presentes no Cdigo Civil alemo de 1896, que foi, ao lado do Cdigo Civil francs de 1804, reconhecido como grande prottipo de construo legislativa de um sistema de direito privado, principalmente, no que concerne disciplina e sistematizao jurdica complexa de actos de circulao de riqueza.14 Nele o contrato e os seus elementos passam a ser concebidos sombra de uma categoria mais geral, compreensiva do contrato e de outras figuras, e da qual o contrato constitui, por isso, uma subespcie.15 Aparece, assim, a categoria do negcio jurdico, proporcionando

um conceito capaz de englobar em si uma srie de fenmenos reais muito mais ampla do que a expressa pelo conceito de contrato; no s compras e vendas, locaes, depsitos,

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ROPPO, Enzo. O contrato, p. 42-43. ROPPO, Enzo. O contrato, p. 47. ROPPO, Enzo. O contrato, p. 47.

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mtuos e assim por diante, mas tambm, por exemplo, matrimnios, adopes, reconhecimentos de filhos naturais, constituies de entidades de beneficncias, testamentos: neste sentido, o negcio uma categoria mais geral.
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Em decorrncia disso, a importncia do elemento volitivo e de sua manifestao so ressaltados de tal forma que

desemboca numa verdadeira e prpria mstica da vontade ou que se cristaliza na rigidez de um dogma da vontade, esta posio de princpio vem a reflectir-se no modo como construda a disciplina concreta dos negcios jurdicos, determinando uma srie de regras (em matria de erro, de dolo, de coaco, de simulao, etc.) destinadas a tutelar, do modo mais intransigente, a liberdade e a espontaneidade do querer de quem realiza o negcio, e a desobrig-lo do vnculo negocial, sempre que a sua vontade resulte de qualquer modo perturbada.
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Aps experimentar um contnuo e concreto desenvolvimento, a vontade e a liberdade contratual dela decorrente vo entrar em declnio a partir da segunda metade do sculo XIX e, principalmente, durante o sculo XX.18 Como aponta John Gilissen, vrios fatores possibilitaram o declnio da importncia exacerbada da proteo que a moderna concepo contratual atribua vontade. Para ele, a presena de uma revoluo no mundo das idias, a partir da criao de ideologias de cunho socialistas, que pugnavam pela limitao da liberdade contratual, mormente em se tratando de uma ausncia de proteo queles considerados fracos; o aparecimento dos contratos de adeso, nos quais a autonomia da

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ROPPO, Enzo. O contrato, p. 48. Como explica o autor se A vende uma coisa a B, no direito francs dir-se- que A e B concluram uma compra e venda e do mesmo passo um contrato, e aplicar-se-o as normas especiais sobre compra e as gerais sobre contrato; no direito alemo no podemos nos limitar a isto, mas antes se dir que A e B estipularam uma compra e venda e ao mesmo tempo um contrato e bem assim um negcio jurdico, e aplicar-se-o as normas especiais sobre compra e venda, as mais gerais sobre contrato e as mais gerais ainda sobre negcio jurdico. ROPPO, Enzo. O contrato, p. 49-50. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito, p. 739.

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vontade era prejudicada pela impossibilidade de discusso; e a verificao de que, se o indivduo nada possusse, as possibilidades de sua punio seriam mnimas.19 Neste novo contexto que se apresenta, surge o paradigma da funo social do contrato como proposta de um novo caminho a ser trilhado, conforme ser tratado mais adiante.

1.2 ASPECTOS CONCEITUAIS

A tarefa de examinar o conceito de algo no pode ser restrita a uma simples ao de garimpar certas idias e coloc-las dentro de uma organizao com certa lgica, com o intuito de que elas propiciem um sentido. A correta compreenso de algo somente possvel quando forem examinados os aspectos relacionados quilo que se pretende conceituar, trazendo baila um significado que ultrapassa o prprio conceito. com esta perspectiva que a anlise do conceito de contrato deve ser feita. Neste sentido, Judith Martins-Costa, partindo da idia de autonomia da vontade, busca informar as bases que serviram para a conceituao do tipo moderno contratual. Para a autora, a noo contratual que mais se aproxima da atual teve origem nas idias voluntaristas acolhidas pelo j mencionado Cdigo de Napoleo. Neste perodo, o contrato tinha como principal efeito a exaltao da liberdade individual, retirando da seu fundamento de justia,20 perdurando tal concepo at
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Explica o autor que, ao final do sculo XIX, o pobre se tornou num homem em relao ao qual nada pode ser feito, no caso de ele no cumprir as suas obrigaes. O antigo direito conhecia o constrangimento do corpo, que se concretizava na privao de liberdade do devedor inadimplente, para o forar a pagar as suas dvidas. Em Frana, esta instituio foi suprimida, no mbito civil e comercial, no ano de 1867 e, no de 1870, foi-o na Blgica; [...] Na verdade, aquele que nada tem pouco pode ser constrangido pela priso a pagar suas dvidas. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito, p. 739-740. MARTINS-COSTA, Judith. A noo de contrato na histria dos pactos. Uma vida dedicada ao direito homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 501.

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que a contribuio trazida pelo Cdigo alemo da noo de negcio jurdico se apresentasse.21 A meno noo de negcio jurdico se faz necessria devido influncia que ela trouxe moderna concepo de contrato. No direito ptrio, so inmeros os autores que conceituam o contrato como uma forma de negcio jurdico. Orlando Gomes ensina que o vocbulo contrato pode ser utilizado em sentido amplo, quando designa todo negcio jurdico que se forma pelo concurso de vontades e, em sentido restrito, quando indica o acordo de vontades produtivo de efeitos obrigacionais,22 terminando por afirmar que, pelo esforo de sntese, significaria o negcio jurdico que tem a funo especfica de criar obrigao patrimonial.23 J Washington de Barros Monteiro entende o contrato como sendo o acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir um direito.24 Dada a amplitude que seu conceito oferece, facilmente percebvel, mesmo que tal verificao se faa implicitamente, a influncia da teoria do negcio jurdico. Caio Mrio da Silva Pereira, por sua vez, define-o como sendo um negcio jurdico bilateral, que exige o consentimento e a conformidade com a ordem legal, uma vez que, se assim no o fosse, no se poderia falar em criao de direitos para o contratante. Em seguida, afirma que sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos especficos. Finalmente, em esforo de sntese, conclui que o contrato um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Dizendo-o mais

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MARTINS-COSTA, Judith. A noo de contrato na histria dos pactos, p. 503. GOMES, Orlando. Contratos, p. 15-16. GOMES, Orlando. Contratos, p. 16. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. 5 v. p. 5.

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suscintamente, o acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurdicos.25 A viso geral dos conceitos apresentados remete percepo de que, mesmo sem a necessidade de uma anlise dotada de um maior rigor tcnicocientfico, possam ser notadas a presena de duas caractersticas que foram responsveis pelo seu desenvolvimento: o fundamento da vinculatividade do contrato e o elemento dele decorrente, a existncia do acordo de vontades. Fernando Noronha sustenta que o ponto essencial do fundamento da vinculatividade do contrato est na questo de ser necessrio, do ponto de vista social, tutelar a confiana dos agentes econmicos e, com essa finalidade, do ponto de vista jurdico, garantir segurana ao negcio celebrado.26 Complementa ainda o autor, que a vinculatividade contratual possui razes profundas, que no se restringem idia j tradicional de necessidade de respeito palavra, e sim, necessidade social de assegurar a observncia de certos compromissos, o que, na sua opinio, estaria fundado na boa-f contratual.27 No tocante ao acordo de vontades, o contrato aparece como fruto de uma manifestao particular da vontade para a obteno de um determinado resultado, com a devida ateno do Direito. Estamos diante, ento, de um exerccio de autonomia privada.28

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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituio de direito civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. 3. p. 2. NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais (autonomia privada, boa-f, justia contratual). So Paulo: Saraiva, 1994. p. 82. NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais, p. 95. AMARAL NETO, Francisco. O contrato e sua funo institucional. Revista Stvdia Ivridica Conferncias na Faculdade de Direito de Coimbra 1999/2000. Coimbra: Coimbra Editora, n. 48. p. 369-383.

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1.3 AUTONOMIA DA VONTADE E AUTONOMIA PRIVADA

Francisco Amaral explica que a palavra autonomia serve para designar a poro de liberdade cabvel ao indivduo dentro do direito privado, possibilitando a ele reger-se conforme seu prprio regulamento. A partir disso, a autonomia da vontade seria conceituada como a possibilidade do agente em praticar um determinado ato, cuja regulamentao, efeitos e contedo foram estipulados por ele. J a autonomia privada, por sua vez, refere-se ao poder que o particular tem de estabelecer regras jurdicas de seu prprio comportamento, dentro de um espao de atuao que lhe concedido pelo Direito imperativo, o ordenamento estatal. Isso far que, nos dizeres do autor, os particulares tornem-se legisladores sobre sua matria jurdica, criando normas jurdicas vinculadas, de eficcia reconhecida pelo Estado. A partir destes conceitos, o autor adverte que a distino existente entre ambas, apesar de mitigada por parte da doutrina, est no fato de que a expresso autonomia da vontade tem uma conotao mais subjetiva, psicolgica, enquanto que a autonomia privada marca o poder da vontade de modo objetivo, concreto e real. 29 No entanto, o aspecto da manifestao livre da vontade preconizada pela autonomia privada no deve ser tomada de modo expansivo, de forma a entenderse como algo que permeie toda e qualquer atividade humana. Nesse sentido, Ana Prata informa que autonomia privada e liberdade de ao humana no se

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Continua o autor, expondo que, autonomia da vontade, como manifestao de liberdade individual no campo do Direito, psicolgica, autonomia privada, poder de criar, nos limites da lei, normas jurdicas. Se quisermos tornar mais especfico o tema, podemos dizer que subjetivamente, autonomia privada o poder de algum de dar a si prprio um ordenamento jurdico e, objetivamente, o carter prprio desse ordenamento, constitudo pelo agente, em oposio ao carter dos ordenamentos constitudos por outros. AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como princpio fundamental da ordem jurdica. Perspectivas estrutural e fundamental. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, v. 46, p. 7-26, out./nov./dez. 1988.

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confundem, pois esta regula apenas uma das facetas da liberdade jurdica, a liberdade negocial.30 Para esta autora, podem ser traados certos limites para a autonomia privada. Em primeiro lugar, quando observada pela tica contratual, seu campo de atuao limita-se s situaes nas quais se exprima um contedo directamente patrimonial; em segundo lugar, pelo prprio poder da vontade, pois, para esta autora, somente, teoricamente podemos conceber a vontade como meio idneo para criar efeitos jurdicos, e , em razo disso, que se apresenta a necessidade deste ato ter a correspondncia jurdica, ou seja, o ato de vontade no produz, pois, directamente, efeitos: estes decorrem antes da lei s, quando e se aquele preencher a fattispecie desta, o que leva a concluso de que

negcio jurdico no uma qualquer manifestao de vontade dirigida a certos efeitos, nem um qualquer acto voluntrio em que se verifique uma coincidncia entre a vontade e os efeitos, mas apenas aquele em que a vontade integre a previso da lei, sendo os efeitos desencadeados de acordo com a sua estatuio.
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Partindo de tal raciocnio, apresenta-se o interesse estatal como forma de limitao da autonomia privada, em um primeiro momento, sob sua forma liberal, protegendo a falta de limitao e, em um segundo momento, agora sob o manto social, intervindo a favor daqueles cuja realidade demonstrava uma igualdade utpica e tambm como forma de continuar com os interesses dos sistemas econmicos que se apresentam. Nesse sentido, Paulo Luiz Neto Lobo, ao buscar o porqu da interferncia estatal na autonomia privada, explica que justific-la unicamente na necessidade de

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PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982. p. 13. PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada, p. 21.

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proteo parte economicamente debilitada seria errado, pois a desigualdade econmica sempre esteve presente na histria da sociedade capitalista. Para ele, o dirigismo contratual decorrente de causas polticas e profundas, decorrentes segundo explica Friedman:

1. O generalizado processo de concentrao de negcios e capitais, com a produo em massa de contratos padronizados, em termos de take it or leave it; 2. A crescente substituio das negociaes individuais por negociaes coletivas na sociedade industrial; 3. A tremenda expanso das funes do prestador de servios e de bem-estar assumidas pelo Estado, resultando em crescimento do dirigismo e de contratos em que o prprio Estado e suas entidades so partes. 4. O aumento, ao longo do sculo XX, de certos fenmenos econmicos, tais como guerras, revolues, inflao, tendo como resultado a doutrina de frustrao do contrato.
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Alm disso, o dirigismo contratual passa a ser freqentemente parte das constituies que se apresentam no perodo do Estado Social, materializando-se na importncia que passa a ter um terceiro componente, ao lado dos regramentos ligados estrutura do Estado e dos direitos individuais, que a ordem econmica e social.33 O resultado de tais consideraes que a racionalidade da autonomia privada acaba por evoluir para uma nova forma, que se verifica, segundo Pietro Rescigno, no fato de ela trilhar outros caminhos para a consecuo de seus objetivos por meio da liberdade associativa,34 tambm fruto da vontade dos indivduos, porm com elementos restritivos da liberdade destes em face da
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Apud LOBO, Paulo Luiz Neto. Dirigismo contratual. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo, v. 52, p. 64-78, abr./jul. 1990. Aponta o autor como exemplos do dirigismo contratual na atual Constituio Federal, os artigos 5, XXIII e 170, III, V, 7, 22, 24, 148, 170, 171, 173, 4, 174, 175, 178, 182, 4, I, 189, 192, 220, 4, 225 e 231. LOBO, Paulo Luiz Neto. Dirigismo contratual, p. 64-78. Apud NALIM, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno em busca de sua formulao na perspectiva civil constitucional. Curitiba: Juru, 2001. p. 172.

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coletividade, ensejando uma forma de contratualismo (pblico) interprivado, no qual teremos o aparecimento de uma nova figura reguladora, o magistrado, ao qual caber tomar como norte o indivduo, no na sua perspectiva individual e, exclusivamente, material, mas sim na coletiva material e existencial, pois, sob este prima, lei alguma dispor.35

1.4 A FUNO ECONMICA DO CONTRATO

Franz Wieacker ensina que a histria jurdica sempre foi conduzida consciente ou inconscientemente em consonncia com a imagem da sociedade dominante nesse tempo.36 Desta forma, a anlise da funo econmica do contrato remete a necessria abordagem prpria evoluo deste instituto. Neste diapaso, as funes do contrato adquiriram diversas concepes conforme a imagem da sociedade de sua poca respectiva, fazendo que ele assumisse feies diversas. Assim, os juristas medievais escolsticos os viam como uma forma de se atingir a justia, assumindo a funo de gerir os interesses sociais, fazendo que as relaes negociais tivessem um mecanismo de equilbrio social, de paz e de justia,37 e no como um meio para interpretar ou regular os interesses das partes. Posteriormente, e devido evoluo trazida pelo desenvolvimento e a generalizao das prticas mercantis, a funo contratual de outrora comeou a se
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NALIM, Paulo. Do contrato, p. 174. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1967. p. 717. Com igual entendimento, manifesta-se Paulo Luiz Neto Lobo, informando que: O contrato, no entanto, no e nem pode ser de categoria abstrata e universalizante, de caractersticas inalteradas em face das vicissitudes histricas. Em verdade, seus significado e contedo conceptual modificaram-se profundamente, sempre acompanhando as mudanas de valores da humanidade. LOBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e mudana social. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 722, p. 40-45, dez. 1995. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria, p. 393.

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modificar, pois havia se tornado ineficaz para abranger o novo cenrio econmico que surgia, fazendo que o contrato fosse premido a se adaptar nova realidade que despontava. Entretanto, as modificaes no se formaram sozinhas, mas acompanhadas de um arcabouo de idias filosficas, as quais as sustentaram e permitiram sua consolidao. Segundo Enzo Roppo, as escolas setecentistas do direito natural tiveram grande contribuio para a nova teoria do contrato, pois lhe deram linhas interpretativas que buscavam inserir o sistema de trocas da poca dentro da concepo filosfica dominante, dotando o contrato, desta forma, de um aparato ideolgico prprio que possibilitasse a sua justificativa e aceitao s exigncias do mercado de ento.38 Destacando-se o trabalho de Hugo Grcio39 como nome inicial e tambm de Thomas Hobbes e Samuel Pufendorf, a doutrina desta escola possibilitou a contratualizao da vida social, em que o contrato passou a ter papel de destaque como ensejador de obrigaes decorrentes da vontade.40 A partir de ento, o contrato passa a constituir-se de um elemento de significativa importncia dentro das sociedades que tinham o mercantilismo como

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ROPPO, Enzo. O contrato, p. 10. Segundo Giordano Bruno Soares Roberto, Hugo Grcio gerente apontado como fundador do moderno jusnaturalismo. Em suas obras mais famosas, Mar liberum (1906) e De iure belli ac pacis libri tres (1963), ele busca no Direito Natural um fundamento para o Direito das Gentes que pudesse ser universalmente reconhecido. Mas Samuel Pufendorf quem inicia a elaborao das bases metodolgicas de um sistema jusnaturalista autnomo. Em sua obra principal, De iure naturae et gentium libri VIII (1672), ele elabora um sistema racional e livre dos dogmas religiosos, baseando-se na deduo e na observao. Na verdade, suas reflexes tiveram a influncia do pensamento cientfico da poca, especialmente de Galileu e Descartes. interessante mencionar que essa tentativa de construir um sistema influenciou diretamente no aparecimento das partes gerais dos cdigos modernos. ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introduo histria do direito privado e da codificao. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 24-25. Tambm destacando o papel de Hugo Grcio e Samuel Pufendorf e acrescentando a tais nomes o de Thomas Hobbes; Nicola Abbagnamo afirma que juntos transformaram a doutrina do direito natural em uma tcnica que privilegiava a racionalidade das cincias humanas. ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia, p. 283. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria, p. 395.

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fator primordial de seu desenvolvimento econmico.41 Isto se deu porque, como salienta Orlando Gomes, o contrato funcionou como o instrumento que possibilitou o desdobramento da vida econmica, dando aos sujeitos de direito a segurana necessria para a concretizao de seus interesses dentro do fenmeno mercantil.42 Como nos ensina Francisco Amaral, a evoluo poltica e econmica da Idade Mdia criou uma distino entre o domnio da propriedade e dos demais bens de produo que, nas mos burguesas, funcionavam como elementos propulsores do comrcio e do movimento industrial daquele perodo. Isto levou jurisdicizao das relaes de troca, isto , a um direito que permitisse a livre circulao dos bens e dos sujeitos, na dinmica do prprio sistema., e fez que surgisse uma nova fora, distinta do direito de propriedade, que o poder da vontade que se realiza na liberdade de atuao no mercado, o que hoje chamamos de liberdade da iniciativa econmica.43 De outro modo, tambm se encontram autores que destacam o papel da funo econmica do contrato como forma de alterao dos objetivos do contrato,

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Neste sentido, sua ligao com a atividade econmica se faz presente desde os primrdios do sistema capitalista, chegando at mesmo a estender sua importncia aos povos que adotaram sistemas econmicos diversos, como o socialista ou o comunista, conforme demonstra Arnoldo Wald: tendo surgido como espinha dorsal do sistema capitalista, o contrato no deveria, primeira vista, sobreviver na economia planificada dos pases socialistas. Os estudiosos da economia socialista ressaltam, todavia, a importncia do contrato nos pases comunistas, acentuando que em vez de resolver-se em perdas e danos, o que no teria muito sentido nas relaes entre as diversas entidades estatais, funciona como elemento psicolgico de confirmao e regulamentao dos planos econmicos nacionais, fixando as modalidades das operaes determinadas pelo governo e, no caso de adimplemento, importando em sanes punitivas pessoais (demisses, advertncias ou processo por sabotagem) contra os diretores ou administradores que no cumpriram, devida e tempestivamente, os contratos. WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro obrigaes e contratos civis e comerciais. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 193. GOMES, Orlando. Contratos, p. 7. AMARAL NETO, Francisco. O contrato e sua funo institucional, p. 369-383.

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fazendo ele deixasse de ser um instrumento de manuteno da propriedade para a aquisio de lucro.44 Desta forma, medida que o capitalismo foi se firmando e o sistema de trocas se intensificando, a funo econmica do contrato passou a fazer parte de suas caractersticas delineadoras, trazendo baila uma nova srie de justificativas para sua importncia, uma vez que avolumaram-se os contratos por conta da necessidade de se estabelecer o maior nmero de negcios possveis.45 Neste sentido, as idias deste perodo continuam a influenciar a doutrina mais recente, no sendo difcil encontrar exemplos de autores que buscam enfatizar a existncia da funo econmica dentro do contrato. Para Enzo Roppo, o contrato no pode ser entendido unicamente por seu conceito jurdico. Em sua opinio, tal como ocorre nos demais conceitos jurdicos, o entendimento completo do contrato somente vai aparecer se o analisarmos em conjunto com outros elementos, pois ele algo que transpassa a natureza jurdica, influenciando uma srie de outras relaes, interesses, situaes socioeconmicas, que o utilizaro como um instrumento para sua concretizao. Assim, partindo destas premissas, ele chega concluso de que o contrato tem como elemento fundamental a idia de operao econmica, o que pode ser justificado pela utilizao que se verifica, principalmente na linguagem comum,46 pois, para ele, at mesmo quando enfocamos o contrato em sua concepo tcnico-jurdica, ou seja, utilizando a expresso contrato-conceito jurdico, enfocando-o por construes doutrinrias dirigidas s normas e possuidoras de um autonomia prpria, estaramos, ainda assim, caminhando para a

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BIERWAGEN, Mnica Yoshizato. Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 42. BIERWAGEN, Mnica Yoshizato. Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo Cdigo Civil, p. 42. ROPPO, Enzo. O contrato, p. 8.

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concluso de que mesmo esta concepo desembocaria em um fim econmico para o contrato, ou seja, o contrato-conceito jurdico resulta instrumental do contratooperao econmica.47 A amplitude da vertente econmica como elemento propulsor do contrato reforada pelo prprio conceito de operao econmica trazido pelo citado autor, que se explica pela presena de certas caractersticas por ele denominadas objetivas, nas quais estariam a presena de circulao de riquezas, no somente no aspecto monetrio, mas em todas aquelas susceptveis de avaliao econmica, mesmo que o autor no possusse interesse de negcios.48 A funo econmica do contrato surge, portanto, como premissa inicial para a compreenso da importncia deste instrumento. Em nossa sociedade

contempornea, baseada em sua quase totalidade pela crescente necessidade de consumo, infindvel o nmero de relaes geridas e concretizadas a partir da questo econmica. Nestes casos, os contratantes, ainda que sem dar a devida importncia questo jurdica, formalizam diversos contratos tendo como base a circulao de riqueza e intercmbio econmico,49 fazendo que a existncia de elaborao e concluso de contratos e a conseqente circulao de bens e servios dele decorrentes venham a caracterizar sua funo econmica.50 Entretanto, a viso essencialmente econmica do contrato, no sentido de que ela privilegiaria a vontade das partes, tem perdido flego nas ltimas dcadas, imputando ao contrato uma nova modificao em suas bases tericas. Isto se realiza, pois se percebeu que o contrato tem um impacto que transcende a

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ROPPO, Enzo. O contrato, p. 9-10. ROPPO, Enzo. O contrato, p. 14. 49 SANTOS, Antnio Jeov. Funo social do contrato. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2004. p. 113. 50 SANTOS, Antnio Jeov. Funo social do contrato, p. 114.

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privacidade das partes, fazendo que as normas contratuais adquiram um efeito distributivo,51 estendendo seus efeitos no somente s partes contratantes, mas a terceiros que no participaram do pacto original. A partir desta nova concepo, passamos a encontrar exemplos da doutrina que nos apontam agora, uma funo do contrato que no mais se restringe quela puramente econmica, mas a uma com duplo efeito, ou seja, a funo econmicosocial do contrato. A concepo de liberdade que orientou a interpretao contratual, na qual baseou-se a doutrina responsvel pela base ideolgica da funo econmica do contrato, contm indiscutveis elementos de verdade, mas no sobrevive por muito tempo. A advertncia de Enzo Roppo se faz oportuna,

como prprio de qualquer ideologia, adiciona-lhe elementos de dissimulao e deturpao da realidade: mais precisamente, cala e oculta a realidade que se esconde por detrs da mscara da igualdade jurdica dos contraentes, cala e oculta as funes reais que o regime do laissez-faire contratual est destinado a desempenhar no mbito de um sistema governado pelo modo de produo capitalista, os interesses reais que por seu intermdio se prosseguem.
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Paulo Luiz Neto Lobo informa que a estrutura tradicional do contrato, fundado na liberdade, ruiu, principalmente, pela interveno do legislador por meio de uma tcnica fundada em trs elementos: o controle da escolha do outro contratante; o controle do tipo contratual, o que se nota, pela obrigatoriedade de

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LORENZETTI, Luiz Ricardo. Fundamentos de direito privado. So Paulo: RT, 1998. p. 541. Como expe o autor: A anlise particularizada no contrato impede, muitas vezes, perceber a globalidade do negcio celebrado. A venda a baixo preo (contrato) pode objetivar a eliminao de um concorrente (negcio) e transformar-se em ilcita luz da regulamentao da concorrncia. ROPPO, Enzo. O contrato, p. 37-38.

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utilizao de tipos contratuais; e o controle do contedo contratual, que deixa de ser livre para submeter-se vontade da lei.53 Concluindo, ele afirma que o contrato tradicional no responde s mudanas que orientam a sociedade atual, sendo inapropriado para os negcios existentes, alm de ser certo que a funo do contrato mudou e esta mudana busca um objetivo, que a adequao s exigncias de realizao da justia social, que no s dele mas de todo o direito.54

1.5 A FUNO SOCIAL DO CONTRATO

John Gilissen aponta como elementos ensejadores do nascimento da funo social do contrato as idias de pensadores como Auguste Comte e Karl Marx, que se insurgem contra a ausncia total de proteco dos fracos; o proletariado operrio encontrava-se na situao de dever aceitar um contrato imposto, de facto, pelo patro,55 e os diversos conflitos sociais que ocorreram nesse perodo por toda a Europa.56 No entanto, a gnese de tal concepo deve ser buscada no prprio indivduo que, agora, verifica que sua liberdade no to ampla e que possui limites mais estreitos que inicialmente se imaginava e, tambm, no prprio papel do Estado, que passou a ter uma atuao intervencionista em busca de seu objetivo que se tornou o bem-estar social. O resultado foi uma reviso do papel do contrato, passando do individualismo de outrora, que privilegiava o indivduo, aplicao dele
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LOBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e mudana social, p. 40-45. LOBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e mudana social, p. 40-45. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito, p. 739. Conflitos sociais surgiram um pouco por todo o lado: 1848 (Frana, Alemanha, ustria e Itlia), 18621864 (primeira internacional), 1871 (Comuna), 1886 (Blgica), etc. Estas datas constituem outros tantos marcos da luta contra a teoria da autonomia da vontade. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito, p. 739.

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como forma de atingir o bem-estar, no agora somente dirigido a uma viso egostica, mas de toda uma coletividade.57 A grande evoluo decorrente da descoberta de novos meios de produo de mercadorias, o aprimoramento dos j existentes e o aumento dos mercados consumidores fizeram que a industrializao crescente privilegiasse a concentrao de riquezas nas mos de poucos em detrimento de muitos. A histria cheia de exemplos, principalmente quando analisamos os contratos de trabalho

contemporneos poca da Revoluo Industrial. Em razo disso, a atividade estatal que se caracterizava por uma atitude passiva, cuja atuao se restringia proteo da liberdade, passou a ser influenciada por uma doutrina fundada na necessidade de modificao de seu modo de atuao, sendo, em razo disso, premida a atuar de forma intervencionista para garantir o bem-estar do indivduo. inegvel que a nova viso estatal, cujo fundamento reside no bem-estar social, revela-se oportuna e representa uma resposta aos efeitos negativos trazidos pela viso anterior, de carter liberal. No entanto, dentro de sua historicidade, o pensamento liberal tambm representou uma evoluo ao regime feudal que o antecedeu. Como demonstra Paulo Luiz Neto Lobo, ele veio assegurar aos cidados os chamados direitos do homem de primeira gerao, especialmente a liberdade, a vida e a propriedade individuais.58

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Fernando Noronha aponta que os contratos sempre tiveram uma viso social, apesar de ligada ideologia da poca. Para ele, mesmo ao tempo do individualismo liberal no se negava ao contrato uma funo social: o que acontecia era apenas acreditar-se que a livre atuao das partes resultava necessariamente no bem de todos. Nesta concepo, a apreciao do interesse do credor em termos exclusivamente subjetivistas era o caminho para realizar a funo social do contrato. NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais, p. 85. LOBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e mudana social, p. 40-45.

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Inaugurado pela Revoluo Francesa e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,59 o liberalismo representava para Norberto Bobbio

o direito de liberdade num dos dois sentidos principais do termo, ou seja, como autodeterminao, como autonomia, como capacidade de legislar para si mesmo, como a anttese de toda forma de poder paterno ou patriarcal, que caracterizava os governos despdicos tradicionais.
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Entretanto, o sistema liberal passou a no mais responder aos anseios sociais, vindo a ceder aos novos paradigmas que se apresentavam, como nos mostra Paulo Luiz Neto Lobo o Estado Social e a sociedade de massas.61 O Estado Social iniciou sua trajetria rumo superao do liberalismo graas a resqucios de antigas polticas feudais que resistiram influncia da economia industrial e comercial. Segundo aponta Franz Wieacker, ainda se encontrava no direito particular alemo do sculo XIX uma

massa jurdica no liberal, proveniente, concretamente, das estruturas polticas feudais, do estado autoritrio (ou estado-providncia), massa que era constituda pelo conjunto do direito pblico respeitante ao solo, do direito das guas, da caa e a pesca e do direito agrrio relativo terra, ao crdito e s sucesses.
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Tal conjunto resistiu tanto nova face econmica quanto ao ideal iluminista decorrente da revoluo industrial.63 O autor ainda aponta que o nascimento do Estado Social teve como protagonistas as associaes econmicas constitudas por
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A respeito da importncia deste evento, aponta Norberto Bobbio que os testemunhos da poca e os historiadores esto de acordo em considerar que esse ato representou um daqueles momentos decisivos, pelo menos simbolicamente, que assinalavam o fim de uma poca e o incio de outra, e, portanto, indicam uma virada na histria do gnero humano. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 99. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 100. LOBO, Paulo Luiz Neto. Contrato e mudana social, p. 40-45. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, p. 630. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, p. 630.

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empregados e empresrios, cuja influncia sobre o mercado comeava a se tornar mais incisiva.64 Premido pelas adversidades produzidas pela Primeira Grande Guerra, o Estado passou a impor limitaes liberdade contratual e propriedade, uma vez que passou a publicizar o consumo de diversos bens e a relativizar a propriedade para atender a necessidades daqueles em grande nmero que dela passaram a necessitar. E, ainda, passou a reconhecer as j citadas associaes econmicas e seus instrumentos coletivos. Tudo issol fez que se desenhasse

a evoluo do individualismo econmico para um pluralismo no qual o confronto dos interesses econmicos j no levado a cabo (nem seu equilbrio procurado) por sujeitos econmicos isolados, mas atravs de representaes colectivas de interesses: atravs de grmios, sindicatos, unies de inquilinos e de rendeiros, mesmo atravs de partidos com interesses econmicos e sociais homogneos, como os partidos operrios, camponeses e das classes mdias.
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Em decorrncia disso, o Estado vai ser premido a atuar diretamente para a regulao da econmica sempre que a livre concorrncia falha e a solidariedade social ameaada, constituindo uma nova expresso jurdica, decorrente das novas formas que se apresentavam naquele perodo histrico, no direito pblico da terra, no direito da habitao e da construo civil, no direito do arrendamento, no direito do trabalho e no direito da economia, que formaram o chamado direito social.66 Assim, apesar de a liberdade contratual ser mantida na economia social de mercado, ela vai assumir conotao diversa daquela oriunda da economia liberal.

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WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, p. 631. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, p. 632. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, p. 632.

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Outro aspecto apontado por Paulo Luiz Neto Lobo diz respeito sociedade de massas. Segundo Judith Martins-Costa, os efeitos da massificao social sobre o Direito j no passam despercebidos a muito, sendo diversos os estudos dirigidos a este aspecto. Para ela, em que pesem todos os demais apontados, aquele que sofreu o maior impacto foi o contrato, podendo ser notado hoje em dia a existncia de diversas formas negociadas, nas quais a vontade no mais desempenha papel fundamental, nem chegando a requerer algum espao dentro do universo jurdico.67 Para a autora, a estrutura contratual delineada a partir do individualismo, que vinha atender aos anseios de um indivduo singular sobre o qual pairava a idia de uma igualdade e liberdade, no mais se aplicava ao novo ser social que se apresentava. Esse, agora, toma a forma de um conjunto que se constri pela igualdade e, ao mesmo tempo, despersonaliza, retira a individualidade e coloca o indivduo com seus semelhantes.68 Neste mesmo sentido, Paulo Nalin tambm destaca o papel da sociedade de massas na modificao da estrutura contratual, servindo como fator determinado para a superao do paradigma fundado na autonomia da vontade. Para ele, o contrato clssico sofreu um duro golpe quando percebeu que os elementos tradicionais, quais sejam, a liberdade contratual, a obrigatoriedade do contrato e a relatividade do contrato ou relatividade dos efeitos do contrato no conseguiam se fazer presentes dentro das relaes contratuais que se apresentavam, principalmente diante da despersonalizao das relaes contratuais, em funo de

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Judith Martins-Costa cita como exemplo as chamadas relaes contratuais de fato (ou atos negociais, na terminologia de Clvis Couto e Silva) e certos casos de responsabilidade civil que se situam numa terceira via entre a responsabilidade contratual e a aquiliana. MARTINS-COSTA, Judith. Crise e modificao da idia de contrato no direito brasileiro. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, n. 59, p. 19-38, jan./mar. 1992. MARTINS-COSTA, Judith. Crise e modificao da idia de contrato no direito brasileiro, p. 19-38.

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uma preponderante massificao, voltada ao escoamento em larga escala.69 O tipo caracterstico descrito pelo Cdigo francs e o alemo j no conseguia mais albergar as relaes contratuais que se apresentavam. Assim, o contrato passa agora a possuir uma funo que se desliga do elemento individual e direciona-se ao coletivo, construindo o que se pode chamar de social. E, segundo adverte Paulo Nalim, apesar de a concepo coletiva ser de difcil entendimento quando se discute relaes obrigacionais,70 a funo social j encontra espao no nosso ordenamento jurdico, quer por meio da atual Constituio Federal ou, ainda, do Cdigo Civil.71 O paradigma da funo social, em contraponto ao do individualismo anterior, aparece para retomar as bases da prpria concepo do homem, no sentido de que sua vida se desenvolve e necessita do ambiente social. Inexistindo a comunidade na existncia humana, o resultado que ele transforma-se em qualquer coisa, que no o ser integral, no-intercambivel, idntico a si mesmo e no irrepetvel.72 Os sentimentos que reinaram e orientaram os interesses individualistas do liberalismo em um determinado momento histrico agora no mais possuem lugar dentro de uma sociedade que se transforma por meio de uma outra racionalidade. No se pode abandonar a idia de que o egosmo que conhece somente a si mesmo, que s busca seu prprio bem, no construir o

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NALIM, Paulo. Do contrato, p. 109. Conforme afirma Paulo Nalim: para o contrato, no entanto, parece no se ajustar muito bem a concepo coletiva, especialmente se encarada do ponto de vista da relao jurdica de um direito subjetivo obrigacional do credor frente a um dever jurdico do devedor. Os atores da relao jurdica obrigacional so conhecidos, remontando esta cincia subjetiva ao princpio da relatividade dos efeitos do contrato. NALIM, Paulo. Do contrato, p. 221. NALIM, Paulo. Do contrato, p. 221. SANTOS, Antnio Jeov. Funo social do contrato, p. 101.

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mundo, porque toda realizao pessoal, como o o contrato, tem uma misso a cumprir.73 Para Judith Martins-Costa, a aduo funo social do contrato tem a inteno de, em primeiro lugar, limitar a liberdade de contratar, podendo e devendo a considerao da funo social restringir o exerccio da autonomia privada quando esta se mostrar incompatvel com as exigncias da sociedade.74 Alm disso, a observncia da funo social do contrato faria que esta fosse vista como um elemento integrante do conceito de contrato, visto que por ser este dotado de funo social que a liberdade contratual encontra limites, fazendo que ela seja entendida como expresso da funo meta-individual que integra aquele direito.75 Assim, verifica-se que o paradigma da funo social do contrato traz nova roupagem ao direito privado, preconizando que as caractersticas de um passado liberal no mais se coadunam com o presente que se apresenta. Como j se colocou anteriormente, enquanto a evoluo da sociedade pressiona a cincia jurdica a adaptar-se a ela e a desenvolver novos elementos fundantes, a funo social surge para sufocar a individualidade e semear a solidariedade.

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SANTOS, Antnio Jeov. Funo social do contrato, p. 102. MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 159. Para a autora, isto faz que o papel do julgador seja valorizado na aplicao da funo social, pois a concreo especificativa da norma, em vez de j estar pr-constituda, preposta pelo legislador, h de ser construda pelo julgador, a cada novo julgamento, cabendo relevantssimo papel aos casos precedentes, que auxiliam a fixao da hiptese, e doutrina, no apontar de exemplos. MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil, p. 159-160.

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2 DA CONTRATUALIDADE LABORAL

Toda riqueza provm do trabalho, asseguram os economistas. E assim o na realidade: a natureza proporciona os materiais que o trabalho transforma em riqueza. mas o trabalho muito mais do que isso: o fundamento da vida humana. podemos at afirmar que, sob determinado aspecto, o trabalho criou o prprio homem. Friedrich Engels.

2.1 IDIAS INICIAIS

Para alm da abordagem do contrato a partir de sua natureza tradicional, civilstica, analisando-o como um instrumento de circulao de riquezas, a sua vertente social fator que possibilita a insero do sujeito, outrora individualizado, dentro de uma nova racionalidade, preocupada com a introduo desse sujeito na coletividade. Esta abordagem introdutria justifica-se pelo fato de que a correta compreenso do contrato de trabalho no possvel sem que tenhamos uma viso da leitura tradicional do contrato. Como expe Thais Poliana de Andrade, ao abordar a leitura do contrato de trabalho sob a tica da teoria contratual clssica, o operador do Direito ter a possibilidade de analisar at que ponto estas duas figuras trilham o mesmo percurso.76 A partir da, pode-se apontar o momento no qual elas se separam, conquistando, assim, o contrato de trabalho, maturidade suficiente para constituir sua autonomia. Mesmo ao se admitir que, atualmente, o instrumento contratual trabalhista goza de emancipao jurdica e doutrinria, certo que at sua separao, a prestao de trabalho era regida pelo contexto normativo de natureza civil.

76

ANDRADE, Thais Poliana. Novas perspectivas para a contratualidade no direito do trabalho.

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Isto explica que a gnese do contrato de trabalho no foi cercada de independncia terica ou mesmo jurdica, como algo que se forma por si s. Seu surgimento deve-se a uma srie de fatores, que englobaram modificaes surgidas tanto no campo das relaes contratuais de natureza civil, da economia, da sociologia, da religio e, inclusive, da tecnologia, especialmente no campo das cincias, quando utilizada a favor dos meios de produo.

2.2 A HISTORICIDADE DA CONTRATUALIDADE LABORAL. A PASSAGEM DA LOCATIO OPERARUM PARA O CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

Pode-se afirmar que a passagem de uma para outra forma de contratao de trabalho no se deu em momentos isolados, sucessivos e bem definidos historicamente, mas por meio de uma passagem progressiva, na qual a utilizao de um tipo foi cedendo espao para o outro. Neste sentido, como sugere Evaristo de Moraes Filho, cada sociedade contm em si mesma, como sua prpria negao, o germe da sociedade que lhe h de suceder.77 Contudo, este mesmo autor tambm ensina que nem por isso, deixa de ocorrer sempre o predomnio de uma delas, que acaba por condicionar de maneira decisiva o modo de ser do restante do corpo social.78 Assim, ao abordar as fases nas quais a utilizao da fora de trabalho de um indivduo que a troca por uma determinada contraprestao, com a utilizao de um instrumento jurdico para tanto, no se est a afirmar que elas se operaram por uma transformao pura e simples, na forma de saltos histricos bem definidos, mas, apenas

77 78

MORAES FILHO, Evaristo de. Trabalho a domiclio e contrato de trabalho. So Paulo: LTr, 1994. p. 9. MORAES FILHO, Evaristo de. Trabalho a domiclio e contrato de trabalho, p. 9.

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apontando quais foram as formas predominantes em determinados perodos, de tal forma que a popularizao de sua utilizao acabou por atrair a ateno dos doutrinadores contemporneos, fazendo que eles identificassem as caractersticas mais comuns.

2.3 A LOCATIO OPERARUM

No direito romano, algumas formas jurdicas so consideradas pela doutrina como os instrumentos iniciais que hoje conhecemos como contrato de trabalho. H trs formas contratuais que se prestavam a designar alocao de algo no direito romano. Eram elas, a locatio conductio rei, locatio conductio operis e a locatio conductio operarum. Para Evaristo de Morais Filho, apesar de ser impossvel a correta identificao do exato momento histrico que elas apareceram, pode-se afirmar que o seu surgimento deu-se aproximadamente nos sculos VI e VII, e a locatio rei surgiu antes das demais.79 O instituto da locatio conductio conceituado como um contrato cujo objeto a prestao de servios ou a utilizao de algo, com a promessa de pagamento posterior pelo indivduo contratante.80 Interessa, sobremaneira, para o nosso trabalho, o tipo baseado na prestao de trabalho com pagamento, a locatio conductio operarum, que aquele considerado como o tipo inicial de contrato de trabalho81 e, na viso daqueles que se dedicam ao direito romano, um tipo contratual

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Explica ainda o autor que a importncia da locao entre os romanos era reduzida, visto que os senhores se utilizavam da mo-de-obra escrava. Posteriormente, com o aumento da populao e a complexizao das relaes sociais, os senhores comearam a utilizar mo-de-obra escrava de outros senhores, por meio da locao. MORAES FILHO, Evaristo de. Trabalho a domiclio e contrato de trabalho, p. 117. MORAES FILHO, Evaristo de. Trabalho a domiclio e contrato de trabalho, p. 117. Esta definio no do autor. Segundo ele informa, ela de autoria de Gaston May, que a trouxe na obra lements de droit romain. 18. ed. Paris: Recueil Sirey, 1932. p. 118 acrescentando que sua aceitao grande por quase todos os romanistas. TEIXEIRA, Joo Regis Fassbender. Direito do trabalho. So Paulo: Sugestes Literrias, 1968. p. 141.

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pelo qual operrios alugavam os seus servios a um patro, mediante o pagamento de um salrio.82 A utilizao de mo-de-obra livre em Roma no era comum, uma vez que os trabalhos eram normalmente realizados por escravos. No entanto, com o aumento da populao e a crescente complexidade das relaes sociais, passou a ser necessrio a utilizao de um maior nmero de escravos, o que, muitas vezes, no existia, fazendo que os senhores arrendassem o trabalho de escravos pertencentes a outros senhores. Alm disso, passou a ser percebida a participao de homens livres entre aqueles que arrendavam servios.83 A locatio conductio operarum aparecia ento como uma forma contratual, pela qual o trabalhador se dispunha a prestar uma quantidade de trabalho, percebendo salrio periodicamente pelo simples fato de produzir, de exercer uma atividade para outrem.84 Com relao ao tipo de trabalho a ser produzido, ele era geralmente ligado a atividades simples, manuais, sem que fosse necessria a utilizao de conhecimentos especficos, fazendo que os executores tivessem, devido a isso, forte desprezo entre os demais homens livres.85 Gonzalo Diguez registra que a locatio conductio operarum no visava o uso ou ainda a execuo de uma obra, mas, sim, o prprio trabalho. Assim, aquele
82 83

NBREGA, Vandick Londres da. Sistema do direito privado romano, p. 409. MORAES FILHO, Evaristo de. Trabalho a domiclio e contrato de trabalho, p. 119. importante apontar a advertncia feita pelo autor de que, em tais casos, as condies contratuais eram as mesmas utilizadas no trabalho escravo, ou seja, de locao de coisa (locatio conductio), e que a participao de homens livres era restrita s classes mais baixas. MORAES FILHO, Evaristo de. Trabalho a domiclio e contrato de trabalho, p. 123. OLIVEIRA, Jos Csar. Formao histrica do direito do trabalho. In: BARROS, Alice Monteiro de (Coord.). Curso de direito do trabalho estudos em memria de Clio Goyat. 3. ed. So Paulo: LTr, 1997, v. I. p. 43. Ainda sobre o tema, informa Vandick Londres da Nbrega, que os servios realizados por profissionais, como mdicos, advogados e professores no eram considerados objetos de locao pelos romanos e seu pagamento no era feito do mesmo modo que os operrios, por meio das merces e, sim, mediante um pagamento chamado honoraria ou munera. NBREGA, Vandick Londres da. Sistema do direito privado romano, p. 409.

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que trabalha no es independiente sino subordinado a las directrices del conductor, el cual dispone de la actio conducti para exigir esa subordinacin u obediencia.86 Desta forma, este trabalho contnuo, aliado subordinao inerente contratao, refletia-se nas prprias condies de desenvolvimento da atividade. Segundo explica Orlando Gomes e Elson Gottschalk87

a jornada de trabalho era fixada de sol a sol. A durao da vida humana constitua o limite mximo da vinculao contratual. A morte do trabalhador ou a do conductor agia como causa de extino do contrato. Nos contratos a termo no se admitia resciso por qualquer das partes. [...] A doena do empregado no determinava a suspenso do contrato de trabalho, e no podia reclamar o salrio. (grifo no original.)

Outro aspecto a ser ressaltado diz respeito forma de pagamento, pois, ao contrrio das demais formas de pactuao, a contraprestao pecuniria devida ao trabalhador (merces) na locatio conductio operarum era paga no pela concluso do trabalho, mas em conformidade com o tempo de durao do servio ou a quantidade destes.88 Finalmente, mostra Gonzalo Diguez que estes tipos de locao de servios oriundos da contribuio romana no tiveram sua importncia reduzida ao perodo histrico no qual foram desenvolvidos, pois foram utilizados como forma de instrumentalizao de todo o trabalho regulamentado da Idade Mdia e Moderna, bem como nas codificaes que se apresentaram na contemporaneidade.89

86

DIGUEZ, Gonzalo. Lecciones de derecho del trabajo introduccin, etapas histricas fundamentales contrato de trabajo. Madrid: Civitas, 1984. p. 92-93. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 112. En cuanto a la merces que recibe, y que le hace mercennarius, no retribuye una obra acabada sino los servicios prestados segn tiempo o cantidad, pudiendo exigirse mediante la actio locati. DIGUEZ, Gonzalo. Lecciones de derecho del trabajo, p. 93. DIGUEZ, Gonzalo. Lecciones de derecho del trabajo, p. 93.

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Portanto, a locatio conductio operarum estende sua influncia para perodos histricos posteriores ao de seu desenvolvimento, em parte, devido influncia do direito romano na codificao francesa e o reflexo destas nas demais que dela buscavam inspirao, em parte tambm, devido inexistncia de outro instrumento que pudesse substitu-la.

2.4 DA LOCATIO OPERARUM AO CONTRATO

A locatio operarum trouxe grande impacto para a regulamentao do trabalho na fase preexistencial do contrato de trabalho. A influncia do direito romano nas principais codificaes, especialmente a francesa, e a inspirao que essa trouxe para os demais cdigos civis, entre eles o brasileiro, fez que a atividade laboral fosse tratada, devido falta de regulamentao especfica como a atual, sob a tica romana da locao de servios. Orlando Gomes e Elson Gottschalk explicam que a razo disso ter ocorrido teve origem em trs fatores: a) o individualismo jurdico; b) o princpio da autonomia da vontade; e c) a organizao civilista das relaes de trabalho.90 O primeiro aspecto decorre da influncia dentro do ambiente jurdico da escola filosfica do individualismo. Conforme expem os autores, a concepo do Direito, impregnada dessa filosofia, refunde-se completamente; agora, a velha idia da existncia de um Direito Natural, emitida na antigidade por Plato, Aristteles e Ccero, dentre outros, reencarna-se para uma vida nova, a qual parte do pressuposto de que o homem tem direitos inseparveis da condio humana e que criam para o legislador o dever sagrado de respeit-los, fazendo que as regras

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GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 113.

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jurdicas emanadas do Estado devem ter, to-somente, a funo de proporcionar ao indivduo ambiente de segurana que lhe possibilite a ilimitada expanso de sua atividade criadora.91 O segundo aspecto, igualmente j discutido, tinha como sustentao a possibilidade de estipular direitos e obrigaes por meio da manifestao da vontade. A autonomia da vontade surge como elemento propulsor das relaes privadas entre os indivduos, fazendo que estes tenham a possibilidade de criar um ato jurdico e, conseqentemente, exigir que o Estado fornea a proteo necessria existncia e concretizao dele.92 O terceiro aspecto , na realidade, reflexo da falta de criatividade dos jurisconsultos ps-feudalismo que, ao invs de pretender a criao de instrumentos que respondessem percepo da nova realidade que se firmava, utilizaram-se daqueles j existentes. Os autores citados afirmam ainda que, segundo Durand, no se encontram elementos que possam elucidar a regulamentao do trabalho tendo em vista que o direito romano no o analisava separadamente da locao de coisas.93 No entanto, o instrumento que proporcionaria a possibilidade de fomentar todas estas proposies, pregando a autonomia do indivduo, estimulando e protegendo a autonomia da vontade, foi o contrato de origem civil e, de forma mais especfica, sua modalidade de locao de servios. Nesta linha de raciocnio, Antonio Baylos afirma que o mecanismo jurdico que caracterizava a utilizao de mo-de-obra assalariada no momento histrico ps-feudalismo somente poderia ser o contrato, pois ele carregava dentro de seu

91 92 93

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 114. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 115. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 115.

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contedo todas as racionalidades que se faziam presentes na poca. O homem era livre, dotado de razo suficiente para dominar seu destino, e o contrato se prestava para juridicizar tudo isto, inclusive resolver as divergncias que decorriam desta liberdade. o que afirma Antonio Baylos:

es la magia del contrato: la creacin de derecho de forma no impuesta, resultado del concurso de vontades libres, y que subraya la horizontalidad de la produccin del derecho, que confunde en una misma persona legislador y sujeto.
94

Contudo, para que se fizessem presentes os elementos expostos por Orlando Gomes e o contrato pudesse ser utilizado para regulamentar os interesses de trabalhadores e tomadores de servio, era necessrio que a figura jurdica do trabalhador evolusse, deixando para trs sua condio forjada na racionalidade existente na Idade Mdia, pois, como observa Arion Sayo Romita,95

o trabalhador moderno no mais um escravo, no um servo da gleba, no est obrigado a prestar servios forados ao senhor feudal. O trabalhador no se acha mais submetido obedincia a um senhor, passa a ser o titular de sua prpria fora de trabalho.

Desta forma, faz-se necessria a realizao de um corte metodolgico que ter como objetivo resgatar a origem do trabalhador em sua nova roupagem, no mais como um ser desprezado e incuo, mas como um sujeito capaz de exercer sua vontade e, principalmente, contratar.

94 95

BAYLOS, Antonio. Derecho del trabajo: modelo para armar. Madrid: Trotta, 1991. p. 19. ROMITA, Arion Sayo. Denominao, natureza jurdica e conceito de contrato de trabalho. In: MAGANO, Octavio Bueno (Coord.). Curso de direito do trabalho em homenagem a Mozart Victor Russomano. So Paulo: Saraiva, 1985. p. 182.

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2.5 O TRABALHADOR EM BUSCA DE SUA INDIVIDUALIDADE

A figura do trabalho livre recente, sendo imprprio apontar seu surgimento antes dos sculos XVII e XVIII. A desvinculao do homem campesino da terra, decorrente das transformaes sociais da poca, bem como o desenvolvimento das cidades, foram fatores que proporcionaram sociedade burguesa toda a mo-deobra de que necessitava para fazer funcionar as primeiras fbricas.96 As antigas formas de explorao da mo-de-obra pelas quais o trabalhador havia passado traziam como caracterstica mais marcante fazer dele um indivduo cuja subjetividade era inexistente. Ao retornarmos ao tempo da escravido, do servilismo ou do sistema das corporaes de ofcio, no o encontraremos como um ser dotado de individualidade. No entanto, como aduz Orlando Gomes, as modificaes que surgiam nos fins do sculo XVIII decorrentes, principalmente, da inveno da mquina, pressionaram o aparecimento de um novo tipo de trabalhador que se ajustasse evoluo que batia porta. Era necessrio, ento, que o trabalhador tambm se transformasse, que recuperasse sua individualidade. O trabalhador, homem livre, deveria trabalhar onde, como e quando pudesse.97 Neste contexto, a nova ordem produtiva atuava como um instrumento abolicionista, propiciador da emancipao obreira, instituindo, nos dizeres de Garcia Oviedo, o princpio da liberdade industrial que tinha como bases estruturais:
1. a de estabelecimento, em virtude da qual toda pessoa, nacional ou estrangeira, podia instalar uma empresa no territrio do pas, em outras restries que as de polcia; 2. a de acesso ao trabalho, segundo a qual o trabalho ficava livre das peias do aprendizado obrigatrio, vigente no regime corporativo;
96

Neste sentido, ANDRADE, Thais Poliana. Novas perspectivas para a contratualidade no direito do trabalho, p. 67. GOMES, Orlando. Direito do trabalho estudos. 2. ed. Salvador: Artes Grficas, 1950. p. 43.

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3. a de eleio dos processos tcnicos, em conseqncia do qual todo produtor podia realizar seu trabalho segundo a tcnica que julgasse conveniente; 4. a de contratar, livremente, pela qual as condies do trabalho salrio, jornada, descanso ficavam dependendo, exclusivamente, da vontade dos contraentes.

Ainda com apoio nas idias de Orlando Gomes, apresenta-se uma nova figura: antes relegado a posio de objeto de direito, agora transmudou-se em sujeito de direito, igualando-se, pelo menos sob a tica de figura livre, ao empresrio. E, para conciliar as vontades destes dois, surgia, como instrumento de vinculao, o contrato de locao de servios, que, apesar de sua concepo romanista, agora deveria se ajustar s evolues que se apresentavam, razo pela qual foi estendido produo, tornando-se o mais freqente dos contratos que os homens celebram em sua vida civil.98 Diante disso, como decorrncia do elemento contratual, aparece a autonomia da vontade, libertando a ao de contratar e construindo as caractersticas do vnculo de trabalho. Desta forma,

reconheceu-se que a relao de trabalho s se poderia constituir por um desses atos jurdicos, atravs do qual se pudesse manifestar a vontade livre do trabalhador. Adotou-se a modalidade contratual denominada locao de servio. O trabalhador tinha plena liberdade de contratar. A estipulao das condies de trabalho era feita de comum acordo, sem limites ou restries seno as que visavam assegurar a espontaneidade e a liberdade do consentimento.
99

Outro aspecto tambm pode ser acrescido aos fatores que concorreram para a emancipao do trabalhador enquanto indivduo. Conforme explica Thais Poliana de Andrade, o sujeito de direito, livre e igual somente assim reconhecido

98 99

GOMES, Orlando. Direito do trabalho, p. 44. GOMES, Orlando. Direito do trabalho, p. 45.

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quando for proprietrio, deste modo, continua a autora, a forma com que o trabalhador vai adquirir a propriedade com seu trabalho, e se o trabalho garante a propriedade e esta assegura a liberdade, o trabalho deixa de ser uma opo e passa a ser considerado um dever.100 Com a adoo desta ideologia, o trabalhador desliga-se da antiga caracterizao como objeto e sua comparao com uma coisa, e torna-se proprietrio, no de bens como os antigos que o oprimiam, mas dono de sua fora de trabalho. Alm disso, ele est livre, estado bem diverso daquele no qual se vira h tempos. Livre para contratar e fazer circular a maior riqueza que possua: o seu trabalho.

2.6 O

INDIVDUO

TRABALHADOR

PARTIR

DA

RACIONALIDADE

CONTRATUALISTA CIVIL

Retornando a linha metodolgica proposta, aps definidas as bases que ensejaram a emancipao do trabalhador como indivduo, faz-se necessrio analisar o tratamento jurdico dispensado ao empregado dentro do contrato de natureza civil. O vnculo contratual que procurava reger juridicamente o trabalho adveio diretamente da locatio conductio operarum, em decorrncia, como j mencionado, do trabalho de recuperao deste instituto pelo Cdigo Civil francs, no qual recebeu a denominao locao de servios, sendo um dos tipos da locao de obra.101 Arion Sayo Romita acrescenta outra justificativa para a inserir a regulamentao do trabalho dentro do sistema de locao de servios. Segundo ele, quando da elaborao tanto do Code quanto do Cdigo do Trabalho (1910), tinha-se como objetivo tratar principalmente do trabalho domstico.
100 101

ANDRADE, Thais Poliana. Novas perspectivas para a contratualidade no direito do trabalho, p. 69. PIMENTA, Joaquim. Sociologia econmica e jurdica do trabalho. 4. ed. So Paulo: Freitas Bastos, 1954. p. 198.

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A razo disso era que o trabalho industrial era predominantemente realizado em pequenas oficinas familiares, fazendo que o trabalho domstico e aquele realizado nas pequenas indstrias tinham mais caractersticas comuns que diferenas, principalmente devido predominncia do regime do artesanato. Finalmente, quando passou deste regime para aquele oriundo do salariato, o Code sob a influncia de Pothier, que recolhera no direito romano a expresso locatio operarum, no podia ter a conscincia da originalidade do contrato de trabalho.102 No entanto, a prpria doutrina civilista j se insurgia contra a regulao do contrato de trabalho diante das concepes oriundas do direito romano e que influenciavam as codificaes da poca. Roberto de Ruggiero afirmava ser o contrato que regulava o trabalho uma das mais importantes e mais espalhadas relaes contratuais da sociedade moderna e que seu tratamento dentro dos limites impostos pela codificao da poca era por demais acanhada e antiquada.103

102

ROMITA, Arion Sayo. Denominao, natureza jurdica e conceito de contrato de trabalho, p. 182183. RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil direito das obrigaes direito hereditrio. Traduo da 6. ed. italiana de Ary dos Santos. So Paulo: Saraiva, 1973, v. III. p. 276.

103

42
2.7 DA CONTRATUALIDADE CIVIL CONTRATUALIDADE LABORAL

Estando o trabalhador agora emancipado como sujeito, equiparando-se queles que detinham os meios de produo104 e dotado de liberdade para poder vender o que de mais precioso lhe pertencia, insere-se dentro da racionalidade liberal como um animal que se v atrado para uma armadilha. Todavia, a liberdade que o fez capaz de contratar era apenas a parcela positiva de um todo que escondia tambm uma parcela negativa e no tardou para que os benefcios apresentados no correspondessem s promessas que a ideologia liberal prometia. Desta forma, a autonomia da vontade e a igualdade entre os contratantes, dois dos mais importantes elementos caracterizadores do contrato civil, funcionavam como uma mscara cuja funo era esconder o real contedo, e que, quando aplicados ao campo do trabalho, acabou por revelar um instrumento que, sob a gide de uma igualdade falaciosa, trazia mais prejuzo que benefcio. Neste sentido, Antonio Baylos105 apresenta-nos com maestria as

justificativas que explicam a inaplicabilidade do contrato civil diante da relao mantida entre empregados e tomadores de seus servios:

el trabajo productivo, formalmente aislado, dividido socialmente, productor de la mercanca de otro, se canaliza jurdicamente mediante la forma-contrato. La igualdad formal entre las partes constituir de esta manera una funcin de la desigualdad substancial entre stas. El mecanismo contractual reproduce las desigualdades de los poseedores y la refuerza la invisibilidad de los poderes econmicos y polticos que de hecho las determina. Paradoja o hechizo, el sistema liberal exige que las situaciones de subordinacin aparezcan como

104

Ao fazer tal afirmativa, estamos querendo dizer que esta equiparao faz-se entre proprietrios, mesmo que de objetos diversos, pois enquanto os contratantes detinham os meios de produo, os contratados detinham seu trabalho como tal. BAYLOS, Antonio. Derecho del trabajo, p. 21.

105

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relaciones de coordinacin entre seres libres e iguales; necesita que un acto de sumisin se presente bajo la mscara de un contrato. [...] Pero la visin contractual, la insercin de la relacin de trabajo en el derecho de los contratos, marca simultneamente esta forma de regulacin con un decidido tie patrimonialista, definida como prestacin retribuida de servicios econmicos de tipo industrial, agrcola o domstico. El acuerdo de voluntades, el esquema cambiario y la visin patrimonialista del contrato, es el arranque gentico de la elaboracin terica sobre el trabajo, sometido an ste al sistema jurdico del Derecho civil. Pero estas construcciones dogmticas se compadecan mal con las exigencias de la relacin de trabajo asalariado y con su realidad social annima, en el sentido que deba implicar al mismo tiempo la libertad personal del obrero y su dependencia. [...] El peso civilista se traduce en que viene siendo definido como intercambio de trabajo y salario, teniendo como especialidad fundamental la vinculacin de la persona del trabajador con el trabajo mismo, vinculacin personal que haca necesaria una especial regulacin que evitara los abusos del empleador y el agotamiento del propio trabajador y que garantizase a ste su medio normal de subsistencia Tal visin patrimonialista era insuficiente, y la construccin doctrinal ir decantando nuevos elementos que la superen.

certo, portanto, que as caractersticas existentes dentro da prestao de servios do trabalho se insurgiam contra a liberdade pregada pelo contrato de natureza civil oriundo da locatio conductio operarum, pois, como observa Colin e Capitant, entre a locao de algo e o contrato de trabalho

h a essencialssima diferena de que o contrato de trabalho versa sobre a pessoa do contratante e facilmente se percebe tudo que h de artificial em uma anlise que pretende, ao assimilar o trabalho humano a uma coisa, separar a fora do trabalho da pessoa do trabalhador. No h, pois, qualquer identidade ou mesmo analogia entre locao de servio ou, antes, o contrato individual de trabalho, por ser este uma atividade intrnseca pessoa humana, ao passo que a coisa arrendada se destaca do locador, podendo tomar destino a ele estranho, perecer sem que ele perea, ou sobreviver-lhe, sem destruir-se ou alterar-se.
106

106

Apud PIMENTA, Joaquim. Sociologia econmica e jurdica do trabalho, p. 198.

44
Thais Poliana Andrade tambm acrescenta outra justificativa da inconsistncia do tratamento do contrato de trabalho pela viso civilista, que, pela especial importncia, deve ser ressaltada. Para ela, a viso liberal desconsiderava o abismo existente entre empregados e patres quando consideradas a posio econmica e social destes, fazendo que, como conseqncia, este propiciasse a submisso dos primeiros aos segundos.107 Neste mesmo sentido, reunindo as idias at aqui expostas, Arion Sayo Romita108 tambm enxerga na liberdade contratual uma fonte de explorao ao trabalhador, pois, para ele, a igualdade pregada pela racionalidade liberal no tinha cabimento em se tratando de duas figuras to diametralmente opostas. Em suas palavras,

o sistema de liberdade contratual no refletia a desigualdade social e econmica existente entre o trabalhador e o detentor dos meios de produo. O sistema de liberdade contratual limita as relaes entre empregado e empregador aos deveres contratuais mtuos, prescindindo de um fundo tico-social; v na relao de trabalho unicamente troca de bens patrimoniais, que considera homogneos: trabalho e salrio. Desconhece que o trabalho no um bem patrimonial como os demais, pois no se destaca da personalidade humana. Por isso, a misso do novo direito obreiro consiste em conceder validade aos direitos humanos do operrio e estruturar os vnculos de trabalho como relao jurdico-pessoal sobre um novo plano, o plano de liberdade pessoal. O direito do trabalho representa uma limitao imposta aos excessos da liberdade contratual jurdico-formal no campo das relaes de trabalho.

Entretanto, as vicissitudes trazidas pela liberdade dentro de um contexto de desigualdades marcavam a necessidade de uma reviso dos conceitos at ento utilizados no universo contratual. As estruturas das concepes tradicionais da

107 108

ANDRADE, Thais Poliana. Novas perspectivas para a contratualidade no direito do trabalho, p. 70. ROMITA, Arion Sayo. Denominao, natureza jurdica e conceito de contrato de trabalho, p. 182183.

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liberdade individual e da autonomia da vontade apresentavam as rachaduras provocadas pelo incio de um movimento social cujo objetivo estava na busca de um direito igualdade e que resultasse no justo equilbrio entre as partes. Como aponta Nlio Reis, a fora creditada vontade passou a ser relativizada pela ao estatal, por sua intromisso, no sentido de inserir a soberania da vontade foi cedendo lugar prevalncia da ordem pblica, atravs do que Josserand denominou dirigismo contratual.109 Tambm trabalhando esta mesma idia sobre o dirigismo contratual, Thais Poliana de Andrade aponta que, em razo disso, o intervencionismo procurou encontrar solues que corrigissem as distores que se apresentavam.110 Tais concepes marcavam o incio de uma nova racionalidade oriunda do Estado, pois a antiga, que em decorrncia do esprito liberal tinha como princpio a no interveno nas relaes particulares, passa a ceder espao s influncias trazidas pelo que Gierke chamou de direito social111 e que visa agora trazer uma harmonizao entre os grupos sociais.112 Eduardo Millo Baracat aponta a Primeira Guerra Mundial como marco de incio das mudanas que se apresentam dentro da nova racionalidade que se apodera dos modelos institudos pela ideologia liberal. Para este autor, isto far que a estrutura trazida pelos cdigos no mais seja suficiente para dar conta da nova
109 110 111

REIS, Nlio. Contratos especiais de trabalho. So Paulo: Freitas Bastos, 1955. p. 20. ANDRADE, Thais Poliana. Novas perspectivas para a contratualidade no direito do trabalho, p. 74. O princpio funcional comum a este novo domnio charneia entre o direito pblico tradicional e o direito privado, nos quais a confrontao entre Estado e sociedade tinham encontrado a sua expresso clssica, o de que o decurso das funes sociais e econmicas no dirigido nem pela ordenao estadual directa nem pelo livre jogo da autonomia privada dos sujeitos econmicos, mas pela cooperao entre os grupos socais ou por uma concorrncia coordenada pelos poderes pblicos. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno, p. 632. Jos Affonso Dallegrave Neto aponta que o surgimento e a assegurao dos direitos sociais foram causas determinantes para desenhar o novo perfil do Estado, dantes Liberal, agora Social. Inicia-se a fase da universalizao dos direitos trabalhistas que outrora ficam a cargo de leis esparsas e, a partir de ento, passam a ter status constitucional. (Contrato individual de trabalho uma viso estrutural. So Paulo: LTr, 1998. p. 51).

112

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realidade e, em decorrncia disso, surge a lei especial como o instrumento mais adequado para preservar a ideologia dos cdigos e, ao mesmo tempo, dar respostas s necessidades urgentes da realidade.113 Como resultado, surge a interveno estatal para retirar o contrato de trabalho do meio em que estava encalacrado e apresent-lo com sua roupagem prpria,114 fazendo que, em princpios do sculo XX,115 o contrato de trabalho seja totalmente distinguido da prestao de servios existente nos cdigos civis contemporneos.

2.8 BIOGRAFIA DA CONTRATUALIDADE LABORAL

2.8.1 A busca pelo seu objeto e pela natureza jurdica do contrato

At a concretizao do contrato de trabalho tal qual o conhecemos hodiernamente, este instrumento enfrentou uma grande turbulncia doutrinria at que seu objeto fosse definido. Isso se explica pelo fato de que, em sua fase de formao, a discusso sobre a natureza jurdica do contrato de trabalho ainda era alvo de divergncia. E esta inquietao terica acerca do contrato de trabalho justificava-se pelo fato de que, inicialmente, seria necessria a delimitao do objeto a ser analisado, visto a

113 114

BARACAT, Eduardo Millo. A boa-f no direito individual do trabalho. So Paulo: LTr, 2003. p. 59. Conforme expe Thais Poliana de Andrade: Saliente-se que somente se pode falar em contrato de trabalho, entendido diferentemente de todas as relaes de trabalho anteriormente conhecidas pela humanidade, justamente a partir do momento em que o Estado interfere no trabalho, estabelecendo regras especficas para esta relao jurdica. ANDRADE, Thais Poliana. Novas perspectivas para a contratualidade no direito do trabalho, p. 76. Esta meno histrica apontada por Arion Sayo Romita (Denominao, natureza jurdica e conceito de contrato de trabalho, p. 183).

115

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amplitude de campo abrangido pela prestao de servios que era por demais ampla.116 Segundo explica Arion Sayo Romita, a evoluo histrica do direito do trabalho que vai delimitar o territrio pertencente ao contrato de trabalho. Com base nas teorizaes apresentadas na Itlia por Ludovico Barassi e na Alemanha por Lotmar, o contrato de trabalho abrangia tanto prestaes de servio, nas quais se observava a autonomia no trabalho, quanto tambm aquelas caracterizadas pela subordinao do obreiro ao tomador de servios. A razo disso, continua o autor, era a ainda inconsistente existncia do direito do trabalho, fazendo que tais relaes fossem explicadas levando-se em conta tipos contratuais j sedimentados existentes, porm, em outras disciplinas, como o direito civil e comercial.117 A delimitao buscada somente vai aparecer com a evoluo da disciplina e a adoo de medidas de poltica social, cuja realizao somente se dar com a interveno estatal.118 A partir disso, o critrio a ser aplicado para a caracterizao dos sujeitos, cuja relao ser regulada a partir de um contrato de trabalho, ser a presena de trabalhadores que apresentem como caracterstica principal o estado de sujeio ao empregador. Uma vez encontrado o objeto, faz-se necessrio entender a natureza jurdica do liame existente entre os sujeitos que se relacionavam a partir deste estado de sujeio de um ao outro. Dada a imaturidade da disciplina trabalhista na

116 117

ROMITA, Arion Sayo. Denominao, natureza jurdica e conceito de contrato de trabalho, p. 192. Apud ROMITA, Arion Sayo. Denominao, natureza jurdica e conceito de contrato de trabalho, p. 192. Como expe Arion Sayo Romita, a afirmao de que o contrato de trabalho configura o domnio de eleio do direito obreiro e que determina rigorosamente suas fronteiras leva em conta o estgio atual da evoluo histrica deste ramo do direito. ROMITA, Arion Sayo. Denominao, natureza jurdica e conceito de contrato de trabalho, p. 192.

118

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poca de tais questionamentos, procurou-se a explicao para as dvidas nos instrumentos jurdicos que se apresentavam j consolidados. Neste sentido, Maurcio Godinho Delgado informa que,

inicialmente, preponderou a tendncia civilista de subordinar a nova e emergente figura do Direito s figuras clssicas e tradicionais do contratualismo do Direito Civil [...} A operao classificatria assim efetuada no conseguia, contudo, disfarar seu desconforto, uma vez que necessariamente deixava a descoberto, na classificao procedida, elementos essenciais e distintivos da nova figura surgida no campo sociojurdico. Em seguida, j no sculo XX, surge a tendncia de se procurar romper com qualquer trao terico de origem civilista e, portanto, qualquer trao terico de origem contratual. Para este fim construiu-se caminho prprio e distintivo de elaborao terica, embora com ntido carter de resposta e anttese s proposies civilistas anteriores (teorias da relao de trabalho e institucionalistas).
119

As teorias que buscavam enfatizar o carter contratual da relao existente entre o empregado e o empregador foram conhecidas por contratualistas e podem ser divididas a partir da posio histrica que ocupam. Apresentaram-se, ento, as teorias conhecidas como contratualistas tradicionais e, mais recentemente, a teoria contratualista moderna.120 Todavia, com o intuito de imputar uma autonomia doutrinria ao contrato de trabalho, desenvolveu-se, no sculo XX, um conjunto de teorias que, ao contrrio das anteriores de cunho contratualista, desprezavam ou atenuavam o elemento volitivo na relao entre o empregado e o empregador, procurando, ento, outros elementos para justificar a vinculao existente entre eles.

119 120

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2004. p. 308. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 309.

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Tais teorias ficaram conhecidas como acontratualistas e se desdobravam em duas vertentes principais: a teoria da relao de trabalho e a teoria institucionalista.121

2.8.2 As teorias contratualistas tradicionais

Maurcio

Godinho

Delgado

assinala

que

couberam

primeiras

(contratualistas) o pioneirismo em face do momento histrico em que se encontrava o direito do trabalho. Sem que a autonomia se fizesse ainda presente, a relao dos contratantes era explicada sob a tica de tipos contratuais especficos, cujas caractersticas eram entendidas como suficientes para englobar aquelas oriundas do trabalho prestado pelo empregado ao patro.122 Amauri Mascaro Nascimento, por sua vez, explica que a viso do contrato de trabalho, sob formas contratuais clssicas como pregavam os autores desta poca (sculo XVIII), dava-se devido fora da tradio, que os impelia a deixar de lado sua fora criativa e trat-lo como uma forma contratual oriunda do direito civil.123 Neste sentido, dentro do contexto da teoria contratualista, tiveram destaque a explicao do contrato de trabalho diante do contrato de arrendamento, do contrato de mandato, do contrato de sociedade e do contrato de compra e venda.124

121 122

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 316. Maurcio Godinho Delgado ao tratar do tema ora classifica tais teorias como tradicionais (na obra Curso de direito do trabalho) ora como originrias (na obra Curso de direito do trabalho estudos em memria de Clio Goyat). No obstante a diferenciao entre as nomenclaturas utilizadas no importar em qualquer tratamento diferenciado do tema, optou-se por adotar aquela tida por tradicional, visto tal expresso ser melhor, em nossa opinio, o momento histrico de sua formulao. DELGADO, Maurcio Godinho. Relao de trabalho e contrato de trabalho. In: BARROS, Alice Monteiro de (Coord.). Curso de direito do trabalho estudos em memria de Clio Goyat. 3. ed. So Paulo: LTr, 1997, v. 1. p. 240. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 522. Servimo-nos da enumerao trazida por: DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 242-244.

123

124

50
A primeira delas correspondeu aplicao dos conceitos oriundos do direito romano relativos locatio conductio operarum. Sua importncia estava atrelada ao fato de que as primeiras codificaes, entre elas a francesa, tiveram como pano de fundo a reconstruo dos institutos romanescos e enxergavam no trabalho prestado pelo trabalhador ao tomador de seus servios, uma forma de locao de servios. Desta forma, o Cdigo francs de 1804 trouxe o contrato de trabalho entre os seus artigos que tratava do arrendamento, notadamente naqueles de nmeros 1.708 e 1.710. Dada a sua importncia para a legislao nacional, cuja fonte inspiradora deve ser creditada codificao francesa, o contrato de trabalho tambm se inclua na locao de servios (art. 1.216 e seguintes).125 Alis, no tocante a experincia nacional, Jos Martins Catharino expe que a primeira lei dirigida foi promulgada em 13 de setembro de 1830, e dispunha sobre prestao de servios feitos por brasileiro ou estrangeiro dentro ou fora do Imprio, tendo como objeto tanto o contrato de empreitada como a prestao de servios por prazo determinado.126 Segundo o autor, a era da locao somente teve fim aps 1930, com o estmulo dado para a produo industrial e para a promulgao da Lei n. 62/35, em que fez-se sentir vigorosa reao, doutrinria e jurisprudencial, contra a fra locativa, cuja derrota legislativa apareceu com a promulgao da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT).127

125

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 310. Jos Martins Catharino apresenta completa evoluo do contrato de trabalho no solo brasileiro. Na parte na qual se refere ao perodo histrico que est se tratando, ele informa que, mesmo ante o fato do Cdigo Civil de 1916 ter se apegado linha francesa, j se viam movimentos doutrinrios no sentido da autonomia do contrato de trabalho. cf. CATHARINO, Jos Martins. Contrato de emprgo. 2. ed. Guanabara: Edies Trabalhistas, 1965. p. 13. CATHARINO, Jos Martins. Compndio universitrio de direito do trabalho. So Paulo: Editora Jurdica e Universitria, 1972, v. 1. p. 221. CATHARINO, Jos Martins. Compndio universitrio de direito do trabalho, p. 222.

126

127

51
A explicao do contrato de trabalho, com base no contrato de locao, no sobrevive fora de seu perodo histrico. A partir da emancipao do direito do trabalho como disciplina autnoma, a aplicao da locatio conductio como forma de explicar o contrato de trabalho perde sua fora, principalmente como observa Maurcio Godinho Delgado: devido ao fato de neste no se vislumbrar a possibilidade da separao entre o trabalhador e o objeto do contrato a prestao de trabalho, ao contrrio da separao inerente figura da locao (secionamento entre locador e coisa).128 A teoria mandatria v no contrato de mandato a resposta para explicar, satisfatoriamente, a natureza da vinculao existente entre empregado e empregador e foi criada a partir da anlise do carter fiducirio existente entre empregador e empregado, funcionamento este ltimo como mandatrio do primeiro.129 No entanto, diversas so as diferenas entre as figuras, como nos aponta Amauri Mascaro Nascimento.130

o mandato naturalmente gratuito, enquanto o contrato de trabalho oneroso. Normalmente, o contrato de trabalho no leva a idia de representao, enquanto no mandato a representao elemento essencial. O mandato objetiva um resultado jurdico, a criao direta de um direito em favor do mandante por meio do mandatrio; ao contrrio, no contrato de trabalho, o fim perseguido a realizao de uma atividade destinada obteno de um resultado intelectual ou material. No mandato, a relao jurdica entre os sujeitos trplice: mandante, mandatria e terceira pessoa; no contrato de trabalho, dplice: empregador e empregado. No mandato h a substituio do mandante pelo mandatrio no exerccio da atividade; no contrato de trabalho no h a substituio do empregador pelo empregado, salvo nos cargos de confiana. [...} Repita-se, portanto, que o mandato essencialmente um contrato de representao, destinado a permitir que uma

128 129 130

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 310. DELGADO, Maurcio Godinho. Relao de trabalho e contrato de trabalho, p. 242. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, p. 535.

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pessoa venha a cumprir um ou vrios atos jurdicos por conta de outra, quando no contrato de trabalho no representante do empregador para agir em seu nome. [...} Mesmo que remunerado, o mandato sempre um contrato que pressupe a outorga de poderes para agir com deliberaes prprias e para fins especficos. No essa a caracterstica do contrato de trabalho no qual o empregado cede o seu trabalho para utilizao do empregador na obteno de um fim inespecfico.

Outra explicao que se apresenta para resoluo da questo sobre a natureza jurdica do liame que une empregado e empregador procurava a resposta no contrato de sociedade, pois entendiam seus defensores que, na realidade, o relacionamento entre os sujeitos era movido por um interesse comum, nada mais sendo que uma forma de associao na qual uma unidade de interesses e de esforos vincularia trabalhadores e empregador.131 Os argumentos que buscam defender tal teoria no resistem a uma anlise mais detida, principalmente, se a ela incorporarmos elementos atuais. Por tal motivo, acreditamos que sua importncia restringiu-se ao momento histrico no qual ela foi gerida, perdendo terreno, gradativamente, medida que o direito do trabalho foi se firmando e os fatores temporais foram transformando o relacionamento entre o empregado e o empregador. No incio da dcada de 1950, Joaquim Pimenta j apresentava suas crticas referida teoria, sob a justificativa inicial de que

na explorao de uma indstria, de um negcio, de qualquer ramo de atividade econmica, s h um interessado direto, imediato, nico: o patro, o proprietrio, o acionista da emprsa ou estabelecimento; coletivamente organizada, ningum dir que o operrio entre para uma emprsa com a inteno ou nimo de associar-se aos seus fundadores, nem tampouco o teriam stes por scio ou simples colaborador. Demais, se uma das caractersticas do contrato de sociedade o compromisso entre os scios de disporem em comum de seus bens, de seus capitais, e, como conseqncia, distriburem eqitati131

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, p. 529.

53
vamente os benefcios decorrentes da administrao do patrimnio social, de que bens ou capitais dispe o trabalhador, para associar-se e quais os benefcios que aufere ou que lhe cabem como juros ou dividendos?
132

Salta-se aos olhos, portanto, que os interesses dos contratantes dentro de uma relao de emprego so divergentes e, mesmo que se defenda a existncia de elementos que busquem a criao de um interesse comum, tal como ocorre na cogesto empresarial, ou na adoo do sistema de participao nos lucros e distribuio de aes ao empregado, isso no suficiente para justificar o relacionamento entre empregado e empregador como um contrato de sociedade. Aproveitando as idias de Amauri Mascaro Nascimento, mesmo investigando institutos como a participao dos empregados nos lucros das empresas, esta teoria no ganharia reforo, uma vez que na sociedade tem-se, necessariamente, que inserir a idia de participao nas perdas, o que no existe no contrato de trabalho. E mais, no se pode determinar a natureza do contrato apenas pela anlise da forma de recebimento de retribuio, mesmo que esta figura se localize nos limites entre contrato de trabalho e sociedade.133 Ao analisar as demais figuras anteriormente mencionadas, o autor informa que a co-gesto e o acionariado so insuficientes para levar esta teoria ao patamar pretendido por seus defensores, visto que

em ambas as situaes os empregados no suportam os prejuzos da atividade empresarial e, a rigor, no participam dos lucros nos mesmos moldes dos scios. O fato de os trabalhadores deliberarem sobre alguns assuntos da vida da empresa e a circunstncia de receberem algumas aes da empresa em que trabalham no modificam a sua

132 133

PIMENTA, Joaquim. Sociologia econmica e jurdica do trabalho, p. 200. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, p. 535.

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condio de trabalhador subordinado, em posio de desigualdade perante o empregado e capitalista.
134

A teoria que enxerga o contrato de trabalho como um contrato de compra e venda equipara o trabalho a uma mercadoria e o salrio a seu pagamento. Como dito anteriormente, as diversas teorias que se originaram da tendncia em se aproveitar das figuras j existentes no mundo jurdico, para tentar explicar a natureza da relao entre o trabalhador e seu empregador, tiveram sua importncia destacada em determinados perodos temporais, que podem ser identificados por terem sua gnese em uma poca na qual se presenciava a infncia do direito do trabalho. No entanto, das diversas teorias j apresentadas, mesmo atualmente, em um perodo no qual o direito do trabalho j se encontra na sua maioridade, ainda possvel encontrar certos doutrinadores que, devido riqueza de seu raciocnio e criatividade de seus argumentos, merecem uma abordagem mais pormenorizada. Mesmo que a sobrevivncia destas teorias atemporais se justifique apenas pela originalidade como so construdas, o debate que elas proporcionam nos induz a um raciocnio cujo resultado contribui e beneficia a afirmao da forma como se deve encarar o direito do trabalho atual e a concepo que deve ser atribuda ao contrato que o regulamenta. Neste sentido, ganha destaque a teoria da compra e venda, como uma construo ideolgica de valor terico intenso, principalmente se a anlise for procedida dentro do contexto capitalista que se apresenta no mundo globalizado desde a Segunda Guerra Mundial.135 A idia inicial que permeia esta teoria parte da

134 135

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, p. 533. Referido parmetro temporal informado por Abili Lzaro Castro de Lima, que afirma tratar-se tal data de uma convenincia histrica, devido dificuldade de eleger-se uma data precisa. LIMA,

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concepo de que o contrato de trabalho deveria ser explicado como um contrato de compra e venda, no qual o trabalho humano seria equiparado a uma mercadoria e o salrio ao seu pagamento. Alm disso, outra advertncia deve ser feita. Em que pese a teoria da compra e venda ter nascido em perodo anterior,136 aquela que ser objeto de exposio sua vertente originria da concepo particular de scar Correas, autor nascido na Argentina, mas radicado no Mxico. A diferenciao dela para as demais pode ser justificada, principalmente, por uma questo de cunho temporal e pela formao sociolgica do autor. Como j dito alhures, o fator histrico-social possui especial relevncia para o fenmeno jurdico. Desse modo, sendo a origem desta teoria contempornea a discusso do novo ramo jurdico que se iniciava, certo que os autores que a cunharam estavam sendo influenciados pelo arcabouo ideolgico inerente quela poca. Assim, a partir do exposto, scar Correas utiliza alguns pressupostos para dar guarida sua tese. Em primeiro lugar, ele enxerga na palavra trabalho trs significados distintos, a saber: como o ato fsico de liberao de energia humana,137 como o resultado de um esforo,138 e como a energia potencial do obreiro.139

Abili Lzaro Castro de. Globalizao econmica, poltica e direito anlise das mazelas causadas no plano poltico-jurdico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 143.
136

Maurcio Godinho Delgado informa que tal teoria bastante antiga, tendo se originado no incio do sculo XIX, sob a autoria de Pothier (Curso de direito do trabalho, p. 310). Traduo livre de: El acto fsico de liberacin de energa humana. CORREAS, scar. Sociologa del derecho y crtica jurdica. Mexico: Fontamara, 1998. p. 154. Traduo livre de: El resultado de un esfuerzo. CORREAS, scar. Sociologa del derecho y crtica jurdica, p. 154. Traduo livre de: La energa potencial del obrero. CORREAS, scar. Sociologa del derecho y crtica jurdica, p. 154.

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138

139

56
A partir disso, o autor, ao dar sua viso do que ocorre regularmente dentro da relao empregado/empregador, afirma que o empregado, ao prestar seu servio atrai o primeiro significado da palavra trabalho, pois utiliza sua energia fsica para dar cabo do servio pactuado. Em seguida, ao receber o pagamento pela realizao daquele servio, o que vai ocorrer somente no final do limite estabelecido legalmente, estaria recebendo um valor considerado teoricamente justo pelo trabalho realizado. Isto nos levaria concluso de que o empregado cobra por seu trabalho apenas aps a sua realizao dentro daquele parmetro temporal limitado e, portanto, atraindo o segundo significado da palavra trabalho. No entanto, scar Correas no v a figura do empregado como a do exemplo que ele apresenta, o de um arteso que cobra por su trabajo-resultado. Em sua opinio, o empregado cobra pela fora de trabalho que ele despendeu dentro de um determinado parmetro temporal e quem ir se apoderar desta fora de trabalho seu patro, que somente a paga aps o fim do prazo.140 O segundo pressuposto resume-se na afirmao de que, ao contrrio do que se aduz, o trabalho seria uma mercadoria. Aqui se encontra um dos elementos diferenciais da tese preconizada pelo autor. Com efeito, ele informa que comum a idia de que indivduo e energia so inseparveis, o que nos levaria concluso de que a venda de trabalho seria idntica venda de pessoas e, portanto, nos remeteria, diretamente, figura da escravido. No entanto, em sua opinio, isto no correto, pois energia e pessoa podem, sim, ser separveis.

140

CORREAS, scar. Sociologa del derecho y crtica jurdica, p. 154.

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Segundo ele, a possibilidade de se separar a pessoa de sua energia decorre de um raciocnio histrico, que tem origem na relacin social de produccin capitalista, pregada pela ideologia burguesa do sculo XVIII, e vem sendo pregado por esta mesma burguesia, por aqueles que vem nisso uma forma de progresso e so estes mesmos os que pregam a impossibilidade de modificao de tal concepo, admitindo apenas seu aperfeioamento. Contudo, sem a ocorrncia de uma modificao das relaes sociais, o trabalho continua a ser entendido como uma mercadoria. E, como mercadoria, ele vai ter valor de uso e valor de troca. O valor de uso que o autor conceitua como a la propiedad que tiene un objeto de satisfacer una necesidad,141 quando aplicado ao trabalho, vai corresponder ao resultado que somente ele pode propiciar ao empregador, ou seja, a produo de valor. E, para a produo deste valor, o empregador utilizar sua habilidade em fazer o trabalho do empregado produzir um valor maior que seu salrio. A forma como isto se d justamente aquela apontada pela legislao, qual seja, as formas de direo do trabalho do empregado pelo empregador. Ento,

si es cierto que la fuerza de trabajo es una mercanca que el patrn necesita usar lo ms adecuadamente posible, entonces la legislacin y la doctrina necesariamente tratarn este tema y en estos trminos. Esa sera la mejor prueba del carcter mercantil de la fuerza de trabajo.
142

No tocante ao valor de troca a que o autor se refere, este diz respeito ao valor salarial a ser pago. E os fatores utilizados para estipular o valor salarial so, na opinio de scar Correas, os motivos mais plausveis para entender a validade de sua tese. Para ele, quando mencionamos a expresso custo de vida estamos,

141 142

CORREAS, scar. Sociologa del derecho y crtica jurdica, p. 156. CORREAS, scar. Sociologa del derecho y crtica jurdica, p. 157.

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justamente, afirmando que la fuerza de trabajo es una mercanca cuyo precio equivale a lo que cuesta la vida de su dueo.143 Alm disso, at mesmo, na opinio do autor, as lutas sindicais para obter melhores salrios se utilizam disso como justificativa para as suas pretenses, as quais so, normalmente, retrucadas pelos patres sob o argumento que o aumento do custo de vida decorrncia, justamente, do aumento salarial, pois como la fuerza de trabajo es una mercanca que, como cualquier otra, entra en la contabilidad patronal como costo de produccin.144 Da unio destes fatores, tem-se, ento, de um lado, o trabalhador, o qual ir trocar sua mercadoria principal (sua fora de trabalho) por outras de que necessita para sua sobrevivncia. E quem ir proporcionar estas outras mercadorias o empregador, no da forma como elas se apresentam, mas por meio do dinheiro, con el cual el obrero puede comprar lo que necesita.145 Portanto, como conclui o autor, se tudo o que foi exposto at aqui corresponde realidade, ento o contrato de trabalho es un contrato de compraventa de fuerza de trabajo.146 Thais Poliana de Andrade entende que a viso de scar Correas nos possibilita chegar a duas concluses. A primeira, de que, reconhecendo no contrato de trabalho uma funo econmica, estaramos, conseqentemente, tambm reconhecendo sua funo social, pois somente quando esta for alcanada a primeira poder ser legitimada. A segunda, que separar homem e fora de trabalho no algo insupervel, razo pela qual se o Direito pretende alcanar as finalidades

143 144 145 146

CORREAS, scar. Sociologa del derecho y crtica jurdica, p. 158. CORREAS, scar. Sociologa del derecho y crtica jurdica, p. 159. CORREAS, scar. Sociologa del derecho y crtica jurdica, p. 161. CORREAS, scar. Sociologa del derecho y crtica jurdica, p. 165.

59
sociais a que se prope, dever encarar a fora de trabalho do empregado como parte integrante de sua subjetividade e, conseqentemente, protegendo-o.147

2.8.2.1 A teoria contratualista moderna

A teoria contratualista moderna apresentada por Maurcio Godinho Delgado a partir de suas observaes crticas sobre as demais teorias apresentadas. Sem negar a natureza contratual da relao entre empregador e empregado, ele afirma que a evoluo da disciplina fez que, ao firmar sua autonomia, imputasse no contrato de trabalho certas caractersticas que o distinguissem daqueles tipos jurdicos oriundos da seara civil. Como ele mesmo afirma

trata-se, pois, de perquirir por uma construo terica que seja hbil a posicionar a nova figura jurdica no contexto das figuras correlatas do Direito, enxergando-lhe os pontos afins e comuns, mas sem perder, contudo, a aptido para lhe destacar o aspecto essencial diferenciador. Uma concepo, em suma, que indique os aspectos fundamentais que a nova figura tem em comum com figuras jurdicas similares (o denominado gnero prximo), sem perder a perspectiva de lhe captar a identidade nuclear especfica e distintiva (a chamada diferena especfica), definindo-lhe, assim, a natureza jurdica que a caracteriza (seu posicionamento classificatrio, portanto).
148

Desta forma, o contrato de trabalho, ao no dispensar o elemento volitivo para sua configurao, atrai para si a idia principal do elemento contratual. No entanto, o autor no concorda com a aproximao completa dos demais tipos de natureza civil, pois, em que pese o ponto em comum, a diferenciao que lhe d sua personalidade prpria advm do modo como ele executado, pois
147 148

ANDRADE, Thais Poliana. Novas perspectivas para a contratualidade no direito do trabalho, p. 86. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 313.

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tem por objeto uma obrigao de fazer (obligatio faciendi) prestada no com eventualidade, onerosamente, de modo subordinado e em carter de pessoalidade (intuito personae) no que tange ao prestador de trabalho. Aqui reside a diferena especfica da relao contratual empregatcia perante as demais relaes jurdicas contratuais correlatas: no exatamente em seu objeto (prestao de trabalho), mas precisamente no modo de efetuao dessa prestao em estado de subordinao (e com pessoalidade, no eventualidade e onerosidade, acrescente-se).
149

Os elementos que se apresentam, pessoalidade, no eventualidade e onerosidade, vo se aglutinar quele subordinativo, tido como fundamental para a caracterizao clssica da relao de emprego. E justamente neste ponto que reside a importncia de sua contribuio, porque, ao afirmar que a importncia do carter subordinativo deve ser conjugado com os demais, atualiza as idias tradicionais que se apresentavam.150

2.8.3 Teorias acontratualistas

As teorias acontratualistas ou anticontratualistas defendem que a relao de emprego desenvolve-se mesmo sem a manifestao da vontade de seus participantes. A justificativa para isso, como explica Jos Augusto Rodrigues Pinto, a necessidade maior de tutela do indivduo trabalhador, mesmo que alheia vontade dele. Neste sentido, as teorias desenvolvidas sob o mpeto anticontratualista se justificam, pois, para elas, a relao de emprego (ou de trabalho, como se usa
149 150

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 315. Neste sentido, Dlio Maranho afirma, com supedneo nas idias de Renato Corrado, ser o elemento subordinativo o principal item distintivo dos demais contratos. Isto se infere das diversas passagens que aponta, a saber: O contrato de trabalho possui individualidade prpria, natureza especfica. O estado de subordinao do prestado de trabalho, que o caracteriza, torna-o inconfundvel com qualquer outro contrato de direito privado. MARANHO, Dlio. Contrato de trabalho. In: SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de direito do trabalho. 16. ed. So Paulo: LTr, 1996, v. I. p. 239.

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determinar) no brota da vontade dos sujeitos, mas do fato-trabalho, determinando a insero do trabalhador no organismo da empresa. (Grifo no original.)151

2.8.3.1 Teorias institucionalistas

As teorias institucionalistas apresentam como ponto convergente seu desprezo importncia manifestada pela vontade que tanto enfatizam os contratualistas. Seus argumentos, apesar de distantes em alguns pontos, no tardam, no seu desenrolar, em encontrar o caminho nico de afirmar a existncia de um elemento institucional, que se sobrepe vontade individual. Joaquim Pimenta, ao tratar da natureza jurdica do contrato, inicia seu raciocnio afirmando que a vontade no pode ser desprezada no contrato, pois, para que a relao entre empregado e empregador se revista de importncia jurdica, necessrio que ambos externem sua inteno na constituio e fruio dele. No entanto, afirma o autor, em obra que remonta ao incio da segunda metade do sculo XX, mas que representa caracterstica dos tempos atuais, que entre patro e operrio, sempre o primeiro que dita ao segundo as condies do contrato, condies aceitas sem discusso, conseqentemente, por simples aquiescncia ou adeso de uma das partes.152 Portanto,

o aspecto contratual da relao de trabalho, no fundo, de ordem institucional porque, ao invs de resultar de duas ou mais vontades, ela se processa por assentimento, e no por consentimento, ou, antes, por adeso de uma vontade a outra vontade, ou a condies de trabalho preexistentes vontade do operrio e que formam a razo de ser de uma instituio, que a empresa.
151

153

PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 1995. p. 162. PIMENTA, Joaquim. Sociologia econmica e jurdica do trabalho, p. 204. PIMENTA, Joaquim. Sociologia econmica e jurdica do trabalho, p. 205.

152 153

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Ou seja, esta corrente institucionalista pretende afirmar a existncia de um elemento que perpassa a vontade, de cunho regulamentar, institucional, cuja atuao vai alm do que deseja o empregado e at mesmo o prprio empregador. Como exemplifica o autor, o operrio, diante de um regulamento de empresa, ao no discuti-lo ou expor sua concordncia, despede-se de sua vontade para aderir a ele. Alm disso, at mesmo o empregador se v cercado por determinadas circunstncias que o impede de tomar decises fundadas em seu livre arbtrio, pois

na escolha dos seus empregados h de consultar o grau de capacidade profissional de cada um e outros tantos requisitos indispensveis ordem e disciplina do trabalho. Tambm pode ocorrer que, ao invs de arbitrariamente impor queles as condies de servio, lhe sejam estas impostas, bastando para isso que haja escassez de braos ou de pessoal tcnico.
154

O contrato que reunia elementos subjetivos passa agora a ter como linha de raciocnio a objetividade decorrente de instrumentos reconhecidos pela legislao, tais como o regulamento de empresa e a conveno coletiva.155 De resto, prope Joaquim Pimenta que a institucionalizao do contrato de trabalho operou-se no Brasil em decorrncia no da vontade dos seus sujeitos, mas pela forma normativa da lei, especificamente com o instituto da estabilidade, uma vez que esse elemento fez que o trabalho se tornasse um ato de cooperao, fazendo que a empresa passasse de simples pessoa de direito privado para uma instituio de direito social:

154 155

PIMENTA, Joaquim. Sociologia econmica e jurdica do trabalho, p. 205. PIMENTA, Joaquim. Sociologia econmica e jurdica do trabalho, p. 208.

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certo que a estrutura jurdica do instituto pressupe necessriamente o mesmo vnculo de obrigaes e de responsabilidades recprocas, que prevalece e continua sendo o elo vital das relaes de trabalho ou de emprgo. Smente, no fica ao arbtrio das partes subverter ou alterar as condies de aquisio e gzo de um direito que, embora sob a dependncia da durabilidade de um contrato, no, de natureza contratual, mas de ordem institucional, regulado por normas de direito pblico, entre outras.
156

Outro autor defensor do vnculo de natureza institucionalista, Luiz Jos de Mesquita, pregava, igualmente, o vinculo de cooperao entre empregado e o empreendedor empresa, uma vez que, juntos, teriam como interesse uma finalidade econmico-social, atravs da organizao da emprsa.157 Sem negar que empregado e empregador ligam-se por meio de um instrumento contratual, o autor expe que a instituio vai permitir conect-los a uma dimenso maior, que seria a comunidade do trabalho, ou seja,

pelo contrato vincula-se o empregado ao empregador por um estrito vnculo de direito interindividual. Pela instituio unem-se empregado e empregador comunidade da emprsa por um vnculo social de direito comunitrio, i. , por um vnculo de direito intersocial.
158

Com isso, aproveitando-se das idias trazidas pelo francs Maurice Hariou.159 o autor v a instituio como um empreendimento que se forma a partir de um poder organizado e regido por rgos, os quais so responsveis pela direo dos interesses comuns. A partir da, ele percebe a empresa moderna como uma

156 157 158 159

PIMENTA, Joaquim. Sociologia econmica e jurdica do trabalho, p. 210. MESQUITA, Luiz Jos de. Direito disciplinar do trabalho. So Paulo: Saraiva, 1950. p. 15. MESQUITA, Luiz Jos de. Direito disciplinar do trabalho, p. 16. MESQUITA, Luiz Jos de. Direito disciplinar do trabalho, p. 19.

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forma de instituio, uma vez que as relaes de trabalho que dela decorrem vo se inserir dentro das caractersticas do organismo institucional. Neste sentido, ainda com fulcro nas idias de Hariou, explica que estas caractersticas ou elementos, quais sejam: 1) a idia de obra a ser realizada num grupo social; 2) um poder organizado psto ao servio dessa idia, a fim de realiz-la; 3) as manifestaes de comunho, que se produzem no grupo social, a propsito da idia e de sua realizao,160 podem ser deduzidas da relao de emprego. No primeiro elemento, verificar-se- que empregado e empregador agem a partir de um vnculo de colaborao social que os obriga realizao da idia diretora. Por sua vez, no tocante ao segundo elemento, aparece a necessidade de que a instituio seja organizada hierarquicamente, tendo a autoridade como princpio unitivo e diretivo do organismo. Por fim, as manifestaes de comunho surgem a partir do prprio incio da instituio, perpassando por toda a sua existncia, consubstanciando-se por meio de assemblias, reunies ou contatos pessoais, sempre com o intuito de renovar o princpio de colaborao comum.161 Todas estas caractersticas vo ser encontradas dentro da empresa moderna,162 que ir possui um bem comum, excedendo a viso individualista, que, aps o seu abandono, aparece uma viso social, cujo objetivo ir atingir todos aqueles que contriburam para ela, em um autntico discurso que preconiza a funo social da empresa:

160 161 162

Apud MESQUITA, Luiz Jos de. Direito disciplinar do trabalho, p. 19. MESQUITA, Luiz Jos de. Direito disciplinar do trabalho, p. 20-22. A que o autor chama de comunidade de trabalho (MESQUITA, Luiz Jos de. Direito disciplinar do trabalho, p. 27).

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um fato que com o patro colaboram muitos, que vivem e fazem viver muitos outros mais, exclusivamente da dependncia econmica da emprsa. Esta , pois, sede de uma produo econmica, da qual vivem diretamente os que nela esto integrados, i. , empregador e empregado e suas famlias e, alm disso, ela quem fornece grande parte das rendas de que o Estado necessita para atender o bem comum o povo. Deve, pois, acima dos intersses sociais, assim como o bem comum da emprsa deve subordinar-se ao bem comum de tda a coletividade civil. Mesmo no que toca direo e distribuio de bens materiais trazidos por uma das partes apenas, deve haver essa primazia do bem comum sbre o individual, assim como a fra-trabalho, trazida pelos empregados, deve redundar e redunda, de fato, para o bem comum da emprsa e de tda a sociedade civil. O fornecedor do capital, o empregador ou o empreendedor e os empregados e operrios so, pois, colaboradores, so os que alimentam, vestem e fazem viver materialmente milhes de pessoas humanas.
163

Outro fator distintivo da viso preconizada por Luiz Jos de Mesquita o fato de que, para ele, a teoria institucional e a contratual no se excluiriam, sendo possvel, portanto, a existncia comum de ambas dentro do mesmo universo.164 No obstante o forte apelo social que referida teoria apresenta, ela recebe crticas pelo fato de inserir tanto empregado quanto o empregador, dentro de um contexto no qual suas vontades so inexistentes. Alm disso, ela funda-se em um intenso esquema hierrquico, acentuando, como diz Maurcio Godinho Delgado, a expanso do poder dentro da empresa e, conseqentemente, eclipsando a presena da liberdade e vontade na produo e desenvolvimento da relao empregatcia individualmente considerada.165

163 164 165

MESQUITA, Luiz Jos de. Direito disciplinar do trabalho, p. 28. MESQUITA, Luiz Jos de. Direito disciplinar do trabalho, p. 16. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 319.

66
2.8.3.2 Teoria do contrato-realidade

Em anlise do tema, Cesarino Jnior explica que, ao se tentar distinguir entre contrato de trabalho e relao de trabalho, concluir-se-ia que a quase totalidade das normas que se aplicam ao direito do trabalho tem seu campo de aplicao na efetiva prestao de trabalho e no nas clusulas contratuais e que em certos casos, tais normas prescindem at mesmo da existncia e validade de um contrato, sendo aplicveis mesmo no caso de que ele seja considerado nulo.166 Desta forma, a relao de trabalho se origina da prestao dos servios e no do acordo abstrato de vontades.167 este o argumento central da teoria conhecida como contrato-realidade, que teve em Mario de La Cueva seu principal expoente. Mario de La Cueva, ao propor sua viso acerca da distino do contrato de trabalho dos demais tipos contratuais civilistas, partiu da observao de que os efeitos desses teria incio logo com a manifestao da vontade das partes, ao passo que os efeitos do contrato de trabalho, diferentemente, somente teriam incio a partir da execuo do trabalho. Para ele,

existe, consiguientemente, una diferencia esencial entre el contrato de trabajo y los contactos de derecho civil: En stos, la produccin de los efectos jurdicos y la aplicacin del derecho slo dependen del acuerdo de voluntades, en tanto que en el de trabajo es necesario el cumplimiento mismo de la obligacin contrada; de donde se deduce que en el derecho civil el contrato no est ligado a su cumplimiento, mientras en el de trabajo no queda completo sino es a travs de su ejecucin. [...]
168

166 167 168

CESARINO JNIOR, Antnio Ferreira. Direito social. So Paulo: Editora LTr, 1980. p. 118. CESARINO JNIOR, Antnio Ferreira. Direito social, p. 119. CUEVA, Mario de la. Derecho mexicano del trabajo. 2. ed. Mexico: Librera de Porra Hnos. y Cia, 1943. p. 381.

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La existencia de una relacin de trabajo depende, en consecuencia, no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situacin real en que el trabajador se encuentre colocado y es que, como dice Scelle, la aplicacin del derecho del trabajo depende cada vez menos de una relacin jurdica subjetiva, cuanto de una situacin objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. Donde resulta errneo pretender juzgar la naturaleza de una relacin de acuerdo con lo que las partes hubieren pactuado, ya que, si las estipulaciones consignadas en el contrato no corresponden a la realidad, carecern de todo valor.
169

O conjunto ideolgico trazido por Mario de La Cueva para sustentar tal teoria teve como autor Alfredo Irritu, Ministro da Suprema Corte de Justia, que utilizou pioneiramente a expresso contrato-realidade,170 mas encontrou em La Cueva seu principal disseminador. No obstante esta teoria tenha angariados adeptos,171 ela deve ser analisada, levando-se em conta a advertncia de que a base terica utilizada por Mario de La Cueva foi a Ley Federal del Trabajo, em especial os artigos que tratam do contrato individual do trabalho172 lhe trazem especial segurana para suas concluses. Nela, verifica-se que a relao de trabalho fonte do contrato de trabalho e vai desembocar nele por meio da presena inicial da prestao dos servios e, posteriormente, atrair sua aplicao quando da presena da pessoalidade, subordinao e onerosidade.
169 170 171

CUEVA, Mario de la. Derecho mexicano del trabajo, p. 383. CUEVA, Mario de la. Derecho mexicano del trabajo, p. 383. Como pode ser verificado em ROCHA, Osiris. A subordinao e sua insuficincia para integral visualizao do contrato individual de trabalho. Revista LTr, So Paulo, n. 3, p. 277-301, ano 44, mar. 1980. Artculo 20. Se entiende por relacin de trabajo, cualquiera que sea el acto que le d origen, la prestacin de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario. Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominacin, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario. La prestacin de un trabajo a que se refiere el prrafo primero y el contrato celebrado producen los mismos efectos (Ley Federal del Trabajo, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 1 de abril de 1970. Disponvel em: <http://www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/pdf/125.pdf>. Acesso em: 3 jul. 2006).

172

68
Orlando Gomes viu na teoria do contrato-realidade a qualidade de propor uma explicao da natureza da relao de trabalho sem se deixar levar pelas idias civilistas, o que redundaria em duas observaes: 1) a desintegrao do conceito unitrio do vnculo de trabalho; 2) A decadncia do contrato na formao da relao de trabalho.173 Explica este autor que a desintegrao ir ocorrer devido grande quantidade de formas possveis de formao do vnculo empregatcio em virtude da gama de possibilidades decorrentes dos tipos de trabalho. Assim, a introduo do empregado na empresa ter contornos diversos, visto que na grande indstria a insero do trabalhador no organismo da empresa fato capital,174 mas nos estabelecimentos nos quais ainda no se processou o fenmeno de

despersonalizao do empregador, o ato constitutivo da relao conserva as caractersticas de verdadeiro contrato.175 Com respeito decadncia do elemento volitivo no contrato, Mario de La Cueva prope a falncia da idia de que o contrato de trabalho ter sempre no acordo de vontades o seu maior elemento. Isso se d, segundo Orlando Gomes, quando Mario de La Cueva aponta situaes nas quais a vontade patronal desprezada na formao do vnculo.176 opinio perene entre aqueles que professam a contratualidade da relao de emprego que o nascimento do contrato de trabalho tem na conveno das vontades seu elemento principal. No entanto, como adverte Orlando Gomes, a vida costuma zombar dos conceitos rgidos.177 A esse respeito, verifica-se no
173 174 175 176 177

GOMES, Orlando. Introduo ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1944. p. 41. GOMES, Orlando. Introduo ao direito do trabalho, p. 42. GOMES, Orlando. Introduo ao direito do trabalho, p. 42. GOMES, Orlando. Introduo ao direito do trabalho, p. 43. GOMES, Orlando. Introduo ao direito do trabalho, p. 42.

69
ordenamento jurdico nacional diversos exemplos que podem ser levantados, principalmente aqueles oriundos da vontade estatal justificada por normas de incluso social,178 fato que, inegavelmente, questiona tais estruturas e mostra suas deficincias. Na viso de Fernando Hoffmann, a teoria do contrato-realidade traz a contribuio de Mario de La Cueva em desenvolver um pensamento que retira o trabalho do homem de um campo patrimonialista que no o ambiente do direito do trabalho. Para ele, a viso de La Cueva de que a partir do momento em que o direito do trabalho desprendeu-se do direito civil e conquistou sua autonomia como direito do homem, a premissa passou a ser outra, que no fulcrada no contrato.179

2.8.4 A opo do legislador nacional

medida que o tempo passa, mais olhamos para frente, abandonando o passado revelador. Contudo, para poder analisar a opo escolhida pelo legislador nacional, mister voltar nossos olhos para um passado no muito distante e, mesmo que esta atitude represente um salto temporal que possa desagradar aos mais atentos, os elementos a serem resgatados compensaro o risco. Nos trabalhos que antecederam a elaborao da Consolidao das Leis do Trabalho e que resultaram na Exposio de Motivos da Comisso Elaboradora do Projeto da Consolidao, Luiz Augusto do Rego Monteiro, Jos de Segadas Vianna, Arnaldo Lopes Sussekind e Dorval Lacerda expuseram de forma clara, ao tratar do

178

Como exemplos, podemos citar o artigo 429 da CLT que dispe ser obrigado a contratao de aprendizes em funes que demandem formao profissional, e os artigos 93 da Lei n. 8.213/91 e 141 do Decreto n. 3.048/99, que obrigam empresas com mais de 100 funcionrios contratao de beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras de deficincia. HOFFMANN, Fernando. O contrato-realidade e a atualidade. Revista da Faculdade de Direito da UPFR, Curitiba, v. 32, p. 135-146, 1999.

179

70
item Instituio ou Contrato, sua posio de que a ordem institucional ou estatutria prevalece sbre a concepo contratualista.180 Para eles, o papel da vontade dentro do contrato de trabalho deveria ser reduzida gradativamente, caminhando para um ponto no qual ela somente seria encontrada no incio do relacionamento e nada mais.181 Esta forma de raciocnio refletiu-se na prpria estrutura da consolidao:

a anlise do contedo de nossa legislao social provava exuberantemente a primazia do carter institucional sbre o efeito do contrato, restrito ste objetivao do ajuste, determinao do salrio e a estipulao da natureza dos servios e isso mesmo dentro da standarts e sob condies preestabelecidas na lei. Ressaltar essa expresso peculiar constituiria certamente uma conformidade com a realidade e com a filosofia do novo Direito, justificando-se assim a nfase inicial atribuda enumerao das normas de proteo ao trabalho para somente em seguida ser referido o contrato individual.
182

A referida comisso pretendia deixar claro sua inteno de tutelar um fim maior, que seria a viso do contrato de trabalho como elemento de direito social.183 Para este fim, a teoria institucional se encaixava perfeitamente. Contudo, a inteno do legislador nacional foi mais alm. Ele procurou, ao conceituar o contrato individual de trabalho, especificamente no artigo 442, englobar conceitos tambm de natureza contratual, trazendo tona a possibilidade de

180

SUSSEKIND, Arnaldo; LACERDA, Dorval de; VIANA, J. de Segadas. Direito brasileiro do trabalho. Rio de Janeiro: Livraria Jacinto, 1943, v. 1. p. 358. SUSSEKIND, Arnaldo; LACERDA, Dorval de; VIANA, J. de Segadas. Direito brasileiro do trabalho, p. 358. SUSSEKIND, Arnaldo; LACERDA, Dorval de; VIANA, J. de Segadas. Direito brasileiro do trabalho, p. 359. Ao defenderem sua criao, os autores explicitaram que: a clara e total definio que do contrato individual do trabalho foi dada pela ante-projeto da Consolidao provocou algumas divergncias de mero gosto polmico. A emenda ento apresentada no pode ser aceita. Revelava, primeiramente, incompreenso de esprito institucional tantas vezes salientado neste empreendimento. SUSSEKIND, Arnaldo; LACERDA, Dorval de; VIANA, J. de Segadas. Direito brasileiro do trabalho, p. 363.

181

182

183

71
convivncia entre as teorias,184 como mencionado anteriormente por Jos Luiz de Mesquita. Como exposto no Relatrio sobre o Ante-Projeto, Luiz Augusto Rego Monteiro, Arnaldo Lopes Sussekind, Dorval Lacerda, J. de Segadas Vianna e scar Saraiva pretenderam, desta forma, englobar o que eles definiram de toda a riqueza da complexidade social.185 Jos Martins Catharino entende que ao buscar a natureza contratual, dispondo que o acordo tcito fundamentaria o contrato de trabalho, e aquela de natureza institucional como forma de possibilitar a aplicao de normas de tutela de natureza laboral, pela meno da relao de emprego, o legislador conseguiu um conceito que seria claro e total apenas para os seus autores.186 Como explica o autor

o seu defeito tautolgico resulta da indistino conceitual entre contrato individual de trabalho e relao de emprgo, agravada pela inverso causal: o primeiro, ato jurdico, quem cria a segunda (C.C., art. 81). A relao efeito do contrato, posterior a le, e no a sua causa. Se concebida de maneira autnoma, em oposio ao contrato, a definio seria simplesmente absurda. Lgicamente, dois sujeitos diferentes, um servindo de predicado ao outro. No distinguindo os dois institutos jurdicos, o legislador, usando trmos diferentes, caiu em um crculo vicioso.
187

Alm disso, outro autor, Jos Augusto Rodrigues Pinto, no enxerga a possibilidade de conjugao em um mesmo conceito de elementos contratuais e anticontratuais. Para ele, a doutrina que nega a importncia do elemento vontade

184

Justifica-se tal situao pelo fato de que a constituio da referida comisso era composta de defensores de ambas as teorias, cf. TEIXEIRA, Joo Regis Fassbender. Direito do trabalho, p. 149. SUSSEKIND, Arnaldo; LACERDA, Dorval de; VIANA, J. de Segadas. Direito brasileiro do trabalho, p. 388. CATHARINO, Jos Martins. Contrato de emprgo, p. 18. CATHARINO, Jos Martins. Contrato de emprgo, p. 18.

185

186 187

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traz para si a funo tutelar do estado, nega a manifestao subjetiva para a formao da relao jurdica de emprego. E, sendo assim, no poderia ser classificada com um negcio jurdico nem o contrato ser a modalidade de sua expresso.188 certo que a presena intensa de normas jurdicas de intuito protetivo impede a evoluo do consentimento no aperfeioamento do contrato, elemento este de especial importncia para os contratualistas. No entanto, mesmo que tal caracterstica seja oriunda de um interesse pblico, isso no abala a natureza contratual do vnculo, pois

se notarmos, porm, que, em nome do interesse social, todas as reas de relaes jurdicas esto ocupadas pelo intervencionismo normativo, concluiremos que no sua maior ou menor intensidade que descaracteriza as relaes fundadas no elemento subjetivo da vontade. At mesmo o direito de propriedade, reduto, por excelncia, do individualismo jurdico, se encontra permeado pela interveno limitativa da norma, sobrepondo o interesse pblico ao privado. Seria de se estranhar que o Direito do Trabalho com os componentes que o levam classificao, por alguns, de Direito Social, no servisse de veculo para a mais forte interveno na formao dos respectivos contratos.
189

Em que pesem os argumentos anticontratuais e todo o arcabouo de idias que eles carregam, no h como negar a contratualidade do vnculo entre empregado e empregador, pois como explica Jos Augusto Rodrigues Pinto,

sendo a relao de emprego uma das relaes jurdicas que se constituem por via subjetiva, no se pode cogitar de sua existncia independentemente do contrato que a

188 189

PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, p. 164. PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, p. 164.

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contm. E assinale-se que, diante de nossa legislao, seria at irnico imaginar-se a relao de emprego distante do contrato, quando a este que a lei disciplina.
190

2.9 DEFININDO A CONTRATUALIDADE LABORAL

Com relao ao conceito de contrato de trabalho, no se verifica a existncia de concordncia entre doutrina e legislao. que as discusses repercutem nas concepes dos distintos autores, fazendo que cada um, representando sua respectiva convico, apresentasse seu conceito, com vistas a oferecer sua contribuio construo deste instituto. No entanto, todos os conceitos elaborados, os quais se multiplicam tal qual o nmero de doutrinadores que enfrentam a matria, destacam-se alguns elementos comuns entre eles. Estes podem ser identificados na crtica ao conceito elaborado pelo legislador e consubstanciado no artigo 442 da Consolidao das Leis do Trabalho,191 e nos elementos que vo compor o contrato de trabalho. Maurcio Godinho Delgado define o contrato de trabalho de duas formas, primeiro como um negcio jurdico expresso ou tcito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurdica ou ente despersonificado a uma prestao pessoal, no eventual, subordinada e onerosa de servios, e, logo aps, como o acordo de vontades, tcito ou expresso, pelo qual uma pessoa fsica coloca seus servios disposio de outrem, a serem prestados com pessoalidade, noeventualidade, onerosidade e subordinao ao tomador.192

190 191

PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, p. 164. Art. 442. Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso correspondente relao de emprego. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 490.

192

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Dlio Maranho, por sua vez, ensina que o contrato de trabalho o negcio jurdico pelo qual uma pessoa fsica (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestao (salrio), a prestar trabalho no eventual em proveito de outra pessoa, fsica ou jurdica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada. E, ainda, Arion Sayo Romita o v como um negcio mediante o qual um dos sujeitos o empregado se obriga a executar de modo contnuo sucessivas operaes necessrias produo de resultados econmicos em proveito de outro sujeito o empregador que as determina genericamente e se obriga a uma retribuio.193 J Messias Pereira Donato entende o contrato de trabalho como a conveno tcita ou expressa, segundo a qual uma ou vrias pessoas fsicas se obrigam, mediante remunerao, a prestar servios no eventuais a uma pessoa natural ou jurdica (ou a mais de uma), sob as ordens desta.194 Finalmente, sem negar a permeabilidade do vnculo de emprego que absorve caractersticas institucionalistas, de se manter a concepo contratualista, tomada pelas palavras de Cesarino Jnior, para quem o contrato de trabalho a conveno pela qual uma ou vrias pessoas fsicas se obrigam, mediante remunerao, a prestar servios no eventuais a outra pessoa, sob a direo desta.195 Em um ato de separao dos elementos que compem os conceitos informados, nota-se a aceitao da contratualista com predominncia hoje, pois nenhum dos autores citados nega a sua presena no vnculo que une empregado e empregador.
193 194

ROMITA, Arion Sayo. Denominao, natureza jurdica e conceito de contrato de trabalho, p. 186. DONATO, Messias Pereira. Curso de direito do trabalho direito individual. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 66. CESARINO JNIOR, Antnio Ferreira. Direito social, p. 132.

195

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Alm disso, tambm existe a uniformidade dos elementos que sero necessrios para a existncia dele, ou seja, todos os autores demonstram que, para a existncia do contrato de trabalho, necessria a presena de prestao de trabalho de uma para outra pessoa, que estes servios sejam cercados de pessoalidade, que no sejam eventuais, que exista restrio na liberdade de execuo dos servios e, finalmente, que sejam remunerados pelo tomador.

76
3 BUSCANDO AS PREMISSAS DO PODER NA CONTRATUALIDADE LABORAL

O exerccio do poder, a submisso de alguns vontade de outros, inevitvel na sociedade moderna; nada se realiza sem ele. John Kenneth Galbraith.

3.1

O CONTRATO DE TRABALHO COMO INSTRUMENTO FOMENTADOR DA SUJEIO OPERRIA

A compreenso do estado de sujeio do empregado diante do tomador de seus servios, dentro da relao jurdica relativa a um contrato de trabalho, facilitada se, para tanto, forem tomados como pontos de referncia as modificaes ocorridas na forma de utilizao de sua mo-de-obra durante as fases pelas quais passou a evoluo do trabalho social. Em decorrncia deste plano metodolgico, devem ser desprezadas todas aquelas na qual a fora de trabalho pertencia a um sujeito trabalhador que no dispunha de sua fora de trabalho a partir de sua livre manifestao de vontade. Nesse sentido, a forma de sujeio que ora se discute somente poder ser perceptvel a partir de um determinado perodo histrico, que se inicia com a elaborao de uma ideologia capaz de operar significativa modificao no status daquele que tinha em sua fora de trabalho sua principal riqueza. Com efeito, Orlando Gomes, ao tratar da evoluo das formas de explorao do trabalho humano, desde o sistema escravagista, passando pelo servilismo, indica que as modificaes ocorridas em razo do declnio da era

77
agrcola, em face do crescimento do sistema industrial, foram responsveis pelo alvorecer de uma mudana cuja a sociedade da poca no era capaz de prever. A partir da, opera-se a libertao do trabalhador, ou seja, a substituio do regime de trabalho obrigatrio pelo regime de trabalho livre.196 Conforme ele expe, o trabalhador emancipa-se da vil condio de res. Eleva-se da posio indigna de meio-de-produo, para a de agente de produo. Deixa de ser cousa, para ser pessa.197 Isso produziu, segundo ele, uma modificao na forma de enxergar o trabalhador, pois ele passou de objeto de direito para sujeito de direito.198 Manuel Carlos Palomeque Lopez, alm de reafirmar que os conflitos sociais decorrentes do trabalho produtivo prestado para outrem foram constantes em todas as etapas histricas, acrescenta que, como conseqncia desses embates e da necessidade de sua pacificao, respondeu norma jurdica com uma forma que pretendia a sua pacificao.199

mediante a prestao de trabalho assalariado ou por conta de outrem, os trabalhadores trazem ao sistema produtivo a fora de trabalho necessria realizao dos bens com destino ao mercado. Em contrapartida o empresrio ou titular dos meios de produo retribui, por conseguinte, atravs da prestao salarial, a incorporao da mo-de-obra necessria ao funcionamento da empresa. E este intercmbio de prestaes dispe, ainda, da adequada cobertura jurdica do contrato de trabalho, cuja causa ou razo de ser objectiva servir de suporte e facilitar as relaes de produo.
200

196 197 198

GOMES, Orlando. Direito do trabalho, p. 7. GOMES, Orlando. Direito do trabalho, p. 7. GOMES, Orlando. Direito do trabalho, p. 8. Semelhante opinio expressada por Alfredo Montoya Melgar, que faz ainda a seguinte advertncia, evidentemente, y segn ha tenido ocasin de indicarse anteriormente, trabajo voluntario dependiente y por cuenta ajena lo hubo tambin con anterioridad a la Revolucin industrial (pinsese en el arrendamiento de servicios romano, o el contrato entre maestros corporados e oficiales y aprendices); pero este tipo de trabajo slo se difunde, hasta dar lugar a la celebracin de contratos en masa y a erigirse en la manifestacin prototpica del trabajo humano, con el advenimiento de la llamada sociedad industrial. MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del trabajo. 2. ed. Madrid: Tecnos, 2001. p. 62. LOPES. Manuel Carlos Palomeque. Direito do trabalho e ideologia. Traduo de Antnio Moreira. Coimbra: Almedina, 2001. p. 17. LOPES. Manuel Carlos Palomeque. Direito do trabalho e ideologia, p. 18.

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200

78
No entanto, esta transformao escondeu uma realidade falaciosa, pois, ao pretexto da liberdade e do status de proprietrio mesmo que d sua fora de trabalho , o trabalhador via sua liberdade cessar vontade do empregador. Nesse sentido, Alfredo Montoya Melgar informa que la libertad jurdica del trabajador se vea oscurecida en la prctica por la necesidad que el obrero tena de aceptar las condiciones contractuales que le fijaba el empresario, sin otra alternativa que la del paro y la miseria.201 Assim, a explorao do trabalho tinha agora, como elemento principal, um instrumento jurdico que possibilitava a justificao da sua sujeio ao empregador. Se outrora a explorao do trabalho justificou-se predominantemente por elementos ideolgicos e por uma diviso social discriminatria que privilegiava a desigualdade entre as camadas da populao202 e encarava o trabalhador como res, neste momento, o trabalhador vincula-se ao tomador de servios por meio do contrato, instrumento que conseguia reunir dentro de si tanto a fora coercitiva necessria para obrigar ao trabalho como a possibilidade de fortalecer a liberdade falaciosa do trabalhador no mais como res, e ainda de igualar trabalhadores e tomadores de servios como proprietrios. Cuida-se, ento, nos dizeres de Maria do Rosrio Palma Ramalho, de legitimar o estado de sujeio do empregado na liberdade decorrente do acordo entre as partes resultantes do instrumento contratual.203

201 202

MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del trabajo, p. 65. Como coloca Manuel Carlos Palomeque Lopes, a ordenao jurdica do trabalho por conta de outrem nas sociedades pr-capitalistas responde, portanto, a ttulos de apropriao baseados no direito real (de propriedade ou domnio sobre a pessoa do trabalhador na sociedade escravagista) ou o direito corporativo (sociedade feudal ou intermdia). LOPES. Manuel Carlos Palomeque. Direito do trabalho e ideologia, p. 17. RAMALHO, Maria do Rosrio Palma. Da autonomia dogmtica do direito do trabalho. Coimbra: Almedina, 2000. p. 265.

203

79
Reafirmando tal raciocnio, Carlos Simes entende que a explorao capitalista nos remete ao fato de que o trabalhador apresenta-se ao mercado de mo-de-obra como proprietrio de si mesmo, deixando de lado sua independncia para agora negociar com o capitalista, por meio de um instrumento jurdico contratual, sua principal mercadoria (sua fora de trabalho).204 Nesse perodo, o trabalhador apresenta-se submisso em decorrncia de uma srie de fatores:

primeiro, o modo de produo metamorfoseia a natureza rela do processo de trabalho, que se especifica tecnologicamente como produo em grande escala, tornando-se adequada a tendncia capitalista da produo pela produo; segundo, as relaes sociais fundamentais do-se entre duas classes j constitudas burguesia e proletariado tendo aquela legitimado seu poder de compra da fora-de-trabalho, sua dominao, ao generalizar um sistema que articula relaes exclusivamente produtivas com relaes mercantis legais e ideolgicas , reivindicando e obtendo o papel de dirigir o Estado, desfrutando de auctoritas que lhe dispensa o recuso violncia primitiva (embora a esta retorne sempre que a hegemonia se torne crtica ou o capital em expanso se aproprie inicialmente de condies de trabalho pr-existentes); terceiro, a coero decorre natural e diretamente da negao dos meios-de-produo e enaltecimento da propriedade de trabalho vivo, concreto e particular lanado no circuito mercantil, por necessidade e utilidade exteriormente imposta; e quarto, no interior da empresa a diviso do trabalho inaugura a dependncia individual do trabalho parcial e mutilado como dependncia tcnica.
205

(Grifo no original.)

Em decorrncia disso, o trabalhador expropriado emerge no mercado como sujeito jurdico. Seus atos de produo configuram a metamorfose da fora-detrabalho em trabalho como mera substituio dela por salrio servios e salrios como elementos concretos do contrato de trabalho,206 elementos que ensejaro um

204

SIMES, Carlos. Direito do trabalho e modo de produo capitalista. So Paulo: Smbolo, 1979. p. 148. SIMES, Carlos. Direito do trabalho e modo de produo capitalista, p. 149. SIMES, Carlos. Direito do trabalho e modo de produo capitalista, p. 149.

205 206

80
resultado, como coloca Mrcio Tlio Viana, o de que o mesmo homem que livre como indivduo, e livre como cidado, no goza de liberdade em seu local de trabalho exatamente onde passa a maior parte da vida.207 Pode-se, a partir do que foi exposto, apontar que a sujeio do empregado resulta de uma srie de fatores que decorreram de modificaes ocorridas na forma de explorao de mo-de-obra premidas, principalmente pela evoluo ocorrida nos meios de produo e no campo jurdico, pois, a partir do momento em que os elementos do capitalismo industrial passaram a se corporificar e a produzir efeitos no campo social e, quando somados com aquelas advindas da propalada noo de liberdade decorrente da Revoluo Francesa, tivemos a possibilidade de verificar uma nova forma de explorao do trabalho humano, cercada da promessa de uma liberdade irreal que escondia apenas uma nova forma de explorao do sujeito empregado, que se amoldava realidade social e jurdica da poca.

3.2

A SUJEIO OPERRIA EM SUA FORMA JURDICA

Conforme adverte Orlando Gomes e Elson Gottschalk, a preocupao com a necessidade de se encontrar um elemento distintivo entre o contrato de trabalho e os demais contratos de natureza civil sempre se fez presente entre aqueles que se dedicavam disciplina.208 certo que, por se tratar de tipo contratual cujo objeto reside na execuo de uma prestao de atividade continuada, a similaridade com outras figuras contratuais, cujo objeto era anlogo, trazia inquietude doutrina trabalhista especializada.

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VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia. So Paulo: LTr, 1996. p. 120. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 129. Com o mesmo posicionamento tambm encontramos ROMITA, Arion Sayo. A subordinao no contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 2.

81
O elemento que colocou fim a esta angstia foi aquele cuja caracterizao decorreu a partir da observao da forma com que a prestao de trabalho do empregado se realizava diante do tomador de servios. Verificou-se que, ao contrrio das demais figuras que possuam objeto semelhante, a execuo das atividades oriundas de um contrato de emprego era cercada de uma especificidade capaz de lhe proporcionar uma identidade prpria. A prestao de servios oriunda de um contrato de trabalho fazia que o sujeito trabalhador se colocasse em um estado de submisso ao tomador dos seus servios, subjulgando-se ao comando deste quando da execuo do trabalho, eliminando, assim, qualquer trao de autonomia na realizao das tarefas. Verificouse, portanto, que a forma de execuo do trabalho possua um elemento distintivo dos demais tipos contratuais clssicos, que era o estado de dependncia ou subordinao do trabalhador para aquele que se beneficiava do seu trabalho. Maria do Rosrio Palma Ramalho aponta que:

desde o incio dos anos vinte que a maioria da doutrina afirma, como trao distintivo da actividade laborativa duradoura e heterodeterminada ou como trao distintivo da figura do trabalhador dependente (consoante as orientaes e os sistemas), o facto de o prestador se encontrar numa posio de sujeio (designada, de uma forma que ilustra a preocupao de demarcao das conotaes econmicas do termo at ento prevalentes, por expresses como persnliche Abhngigkeit na Alemanha, subordinazione em Itlia, ou subordination juridique em Frana), projecta-se num amplo dever de obedincia do trabalhador, a que corresponde, do lado do empregador, a titularidade de um poder jurdico o poder de direco. Neste quadro, a debilidade econmica do trabalhdor passa a ser encarada apenas como um pressuposto de facto, uma caracterstica sintomtica dos vnculos laborais...
209

209

RAMALHO, Maria do Rosrio Palma. Da autonomia dogmtica do direito do trabalho, p. 262.

82
Entretanto, ao mesmo tempo em que o critrio subordinativo emergia como elemento caracterizador do contrato de trabalho, ele trazia consigo o dilema de perquirir qual seria a sua natureza jurdica. Diversos foram os critrios utilizados na tentativa de explicar sua natureza jurdica, os quais acabaram apenas por esclarecer a certeza da inexistncia de unanimidade para sua elucidao. Nesse sentido, a doutrina apontou diversas linhas tericas ou critrios (expresso comumente utilizada), cujo desenvolvimento olvidava a soluo da resposta na busca da natureza jurdica do elemento subordinativo, consistindo elas nas seguintes dependncias: a econmica a tcnica; a social; e a hierrquica ou jurdica. A teoria que via na dependncia econmica o trao distintivo do contrato de trabalho dos demais tipos assemelhados teve origem na observao da diferena econmica entre o empregado e o empregador210, especificamente no fato de que o empregado dependia do pagamento de seu salrio para sua prpria

sobrevivncia.211 No entanto, desde logo se verificou que referida teoria no possua elementos que a qualificassem com a devida robustez necessria. As crticas que se avultaram enxergavam na dependncia econmica uma situao que no conseguiria explicar a permanncia da subordinao quando se verificasse na figura

210

VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de emprego estrutura legal e pressupostos. 2. ed. So Paulo: LTr, 1999. p. 468. Paul Cuche definiu a dependncia econmica como: para que haja dependncia econmica daquele que fornece o trabalho para aquele que o paga, so necessrias duas condies: 1) que aquele que fornece o trabalho dele tire seu nico ou principal meio de subsistncia. necessrio que ele viva do seu trabalho, e a remunerao correspondente no exceda sensivelmente s suas necessidades e s de sua famlia; 2) que aquele que paga o trabalho absorva, por assim dizer, integral e regularmente, a atividade daquele que presta o trabalho. necessrio que o empregador tome todo o tempo do empregado e que lhe assegure um mercado permanente para os produtos do seu trabalho, de tal forma que o empregado no tenha necessidade, nem possibilidade, de oferecer os servios a outros empregadores (Du rapport de dpendence, lment constitutif du contrat de travail. Revue critique de lgislation et de jurisprudence, 1913. p. 412 e seguintes. Apud CATHARINO, Jos Martins. Contrato de emprgo, p. 39.

211

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do empregado um trabalhador que no necessitasse dos recursos provenientes do empregador para manter-se, ou que, at mesmo, chegasse a auxiliar o empregador dando-lhe suporte econmico.212 Nesse mesmo sentido, explica Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena, que o aspecto econmico somente vai interessar ao Direito se a posio econmica do sujeito vier a ser relevante para uma determinada relao jurdica que utilizar este elemento em sua regulamentao e estabelecer direitos tais que o fazem supor economicamente fraco (consumidor, inquilino, empregado, etc.). Continua o autor, um indivduo de nvel econmico superior pode ocupar um desses plos da relao jurdica e estar em posio de vantagem econmica diante do plo contrrio (inquilino abastado, proprietrio remediado, empregado-diretor ou alto empregado que socorre sua vtima com numerrio, em caso de emergncia, etc.).213 Orlando Gomes e Elson Gottschalk acrescentam que pode ocorrer, ainda, de algum depender economicamente de outro, sem que o vnculo jurdico entre eles seja um contrato de trabalho, pois, segundo eles, tanto pode haver dependncia econmica sem contrato de trabalho, quanto pode haver contrato de trabalho sem dependncia econmica.214 Apesar de este critrio no ter conseguido angariar muitos adeptos, tendo sido rechaado pela grande maioria da doutrina ptria em diversos momentos histricos,215 Mozart Victor Russomano entende que ele teve sua importncia pelo fato de que tornou possvel verificar a importncia do salrio para a subsistncia do

212

RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1972. p. 66-67. VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de emprego, p. 469. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 135. Nesse sentido, ver DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 304; BARACAT, Eduardo Millo. A boa-f no direito individual do trabalho, p. 153; GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 133.

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trabalhador, fazendo que, o direito do trabalho fosse enxergado como instrumento capaz de defend-lo contra as mazelas de sua situao social. Alm disso, complementa o autor, essa foi a base doutrinria remota para o desenvolvimento de uma poltica extensa e intensa de produo ao salrio e, muito particularmente, de reconhecimento da sua natureza alimentar.216 (Grifo no original.) Pelo critrio da dependncia tcnica, existiria contrato de trabalho quando uma pessoa, no exerccio constante de uma atividade industrial, utilizasse trabalho de outra, que ficasse sob sua direo e orientao tcnica.217 Ou ainda, na forma exposta por Maurcio Godinho Delgado, todo o conhecimento necessrio ao funcionamento do empreendimento estivesse restrito ao empregador que, em face disso, teria poder de comando sobre o empregado.218 Os elementos que a informam so: a) que algum trabalhe para outrem, que tenha como profisso utilizar os servios alheios (profissionalidade do empregador); b) que as ordens recebidas possam conter, por parte de quem as emite, um carter de tecnicidade.219

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RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho, p. 67. CATHARINO, Jos Martins. Compndio universitrio de direito do trabalho, p. 244. Como informa este autor, a teoria que explicava a subordinao por meio de seu elemento tcnico teve origem em 1905, na Frana, por meio dos trabalhos da Sociedade de Estudos Legislativos, os quais foram influenciados pela legislao sua. Mais tarde, em 1935, a teoria da dependncia tcnica foi retomada por E. Hertz que, partindo da dicotomia entre dependncia econmica e tcnica, concluiu que a primeira teria uma funo apenas acessria no sentido de promover a segunda, emergindo a figura do empregado quando o trabalhador executasse seus servios em estado de dependncia tcnica. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 304. MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introduo ao direito do trabalho. 7. ed. So Paulo: LTr, 1995. p. 252.

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85
No entanto, tal critrio no ficou isento de crticas,220 sendo considerado por Orlando Gomes como o mais impreciso daqueles utilizados para explicar o elemento dependncia.221 Segundo este autor, a subordinao tcnica no passa de uma das vertentes da subordinao hierrquica, pois esta ltima teria, entre seus aspectos, tanto a possibilidade de o empregador dirigir a prestao de trabalho como tambm a de fiscaliz-lo. Sendo assim, na direo dos trabalhos, o empregador delimitaria a forma como a realizao destes seria realizada, ou seja, ele informaria a orientao tcnica do servio e o empregado, ao executar o trabalho, estaria adstrito a tais comandos traados.222 Finalmente, oportuna tambm a viso de Jos Augusto Rodrigues Pinto, que enxerga no critrio tcnico uma teoria desatualizada pelos acontecimentos histricos ocorridos a partir da Revoluo Industrial. Entende este autor que o elevado nvel de desenvolvimento tecnolgico somado ao igual desenvolvimento da empresa, fez que o empregado passasse a depender cada vez menos do conhecimento do empregador, tornando-o, a partir de ento, sob este aspecto, mais independente. Assim,

desapareceu progressivamente a possibilidade de o empregador, a exemplo do ocorrido na histria remota da Revoluo Industrial, ou at antes dela, nas corporaes de ofcio, embries medievais da empresa industrial moderna, dirigir tecnicamente a produo.

220

Embora contenha larga margem de verdade, no inequvoco este critrio. Apesar do que, comumente, cabe ao empregador dar as ordens tcnicas, de forma profissional e permanente, nada impede que o titular da empresa, seja ela qual for, se faa assessorar de tcnicos com competncia para dirigir a sua indstria ou o seu comrcio. E cada vez mais isso se torna corriqueiro na tecnocracia moderna, na qual se d a ntida dissociao entre a propriedade ou a titularidade e a administrao ou direo (management) da empresa. O empregado pode ser mais competente do que o empregador, pouco importa. MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introduo ao direito do trabalho, p. 252. GOMES, Orlando. Introduo ao direito do trabalho, p. 108. GOMES, Orlando. Introduo ao direito do trabalho, p. 109-110.

221 222

86
Nesse aspecto, podemos afirmar, ele que se tornou dependente de prepostos profissionalmente preparados.
223

(Grifo original.)

Como concluso, expe o citado autor que se adotssemos este critrio como forma caracterizadora da dependncia necessria caracterizao do contrato de trabalho terminaramos chegando concluso de que a subordinao tcnica do empregador ao empregado e no como originalmente se concebeu.224 Outro critrio trazido pela doutrina para justificar a dependncia do empregado ao empregador recebeu a denominao de subordinao social.225 Esta linha de raciocnio teve a aceitao de alguns doutrinadores nacionais, entre eles Oliveira Viana que entendia o seguinte: Na verdade, o que se verificou na prtica, e a doutrina acabou aceitando, que a dependncia econmica implica ou acarreta, em regra, a subordinao do trabalhador, pois um indivduo depende economicamente de algum quase sempre um indivduo em estado de subordinao a sse algum.

Tanto que dependncia econmica e subordinao acabaram, uma e outra, reduzindo-se a um conceito nico, a que Savatier propz o nome de dependncia social. De modo que, todas as vezes que esta dependncia social se torna dominante na relao jurdica entre o que presta o servio e aquele a quem o servio prestado, h contrato de trabalho.
223 224 225

226

PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, p. 113. PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, p. 113. Segundo Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes, a subordinao ou dependncia social deve sua origem a Ren Savatier que, ao comentar uma deciso da Corte de Cassao, procurava estender a proteo da lei de acidentes do trabalho (1898) no somente aos operrios, mas tambm aos empregados em geral. Ele dizia que a jurisprudncia francesa daquele perodo protegia certos trabalhadores autnomos que eram socialmente dependentes de seus tomadores de servios. Desta forma, conclui ele que uma pessoa socialmente dependente sempre que necessitar para a sua subsistncia do trabalho que lhe proporciona o empregador, dos instrumentos que lhe oferece, no trabalhando a seu risco prprio, ou porque obedece s ordens deste possvel empregador, do que juridicamente um preposto. MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introduo ao direito do trabalho, p. 254. VIANA, Oliveira. Boletim do Ministrio do Trabalho, 1937, XXXIII, p. 100. Apud FERREIRA, Jos Geirnaert do Valle. A locao de servios e a legislao do trabalho. Belo Horizonte: Graphica Queiroz Breyner, 1938. p. 115.

226

87
Orlando Gomes entendia o critrio da dependncia social como uma forma de juno da dependncia econmica e a subordinao jurdica, criada por autores que no conseguiram explicar todas as possibilidades do contrato de trabalho apenas pela linha econmica. Para este autor, ela no merece maiores consideraes, visto que sua funcionalidade resume-se a explicar a sujeio que o empregado se submete no contrato de trabalho, no tendo o condo de servir como ponto distintivo entre uma relao de trabalho lato sensu e uma relao de emprego. Alm disso, no existe como fundir uma e outra, pois podem no coexistir em todas as relaes de emprego. Em relao a tal fato, adverte o autor que

a caracterizao de um contrato no pode estar condicionada a alternativa de elementos caractersticos. O mesmo contrato no se pode caracterizar diferentemente, conforme as circunstncias. Se o contrato de trabalho tem um elemento que o caracteriza, s existe quando sse elemento est presente na relao que o informa. Tanto basta para atestar a imprestabilidade do critrio da dependncia social, que frmula demasiado elstica para fornecer segura orientao no reconhecimento da fisionomia do contrato de trabalho.
227

Este entendimento comungado por Jos Augusto Rodrigues Pinto, para quem este critrio

desagrada no s por tentar amalgamar dois elementos que tm sentido prprio, mas sobretudo pela impreciso resultante do amlgama. Afinal de contas, h relaes que levam subordinao jurdica interna (isto , dentro da prpria relao) sem que, socialmente, nenhuma subordinao se note entre seus sujeitos, do mesmo modo que o inverso pode suceder. Por outro lado, os reflexos sociais possveis da dependncia econmica tambm no est necessariamente ligados relao de emprego. original.)
228

(Grifo

227 228

GOMES, Orlando. Introduo ao direito do trabalho, p. 112. PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, p. 114.

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A dependncia hierrquica ou subordinao jurdica teve origem, segundo Jos Martins Catharino, na jurisprudncia francesa do incio do sculo XX e deve a Paul Colin o seu melhor conceito:

por subordinao jurdica entende-se um estado de dependncia real criado por um direito, o direito do empregador de comandar, dar ordens, donde nasce a obrigao correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Eis a razo pela qual se chamou de subordinao jurdica, para op-la subordinao econmica e subordinao tcnica que comporta tambm uma direo nos trabalhos do empregado, mas direo que emanaria apenas de um especialista...
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pacfico na doutrina que o critrio denominado dependncia hierrquica ou subordinao jurdica aquele que melhor explica o vnculo entre o trabalhador empregado e empregador, principalmente se observada a relao de emprego pelo prisma da contratualidade. Orlando Gomes e Elson Gottschalk afirmam que esta linha de explicao do elemento subordinativo tem sua origem no encontro de vontades das partes pactuantes e que vai gerar a existncia da relao jurdica na qual so aceitas, desde o incio, as previsveis conseqncias: a mais importante e onerosa a situao de subordinao.230 No mesmo sentido, entende Carlos Alberto Barata Silva que o estado de subordinao do empregado surge voluntariamente, logo do incio do contrato de trabalho, pela concordncia do empregado em face do poder de comando que o empregador detm na empresa, para ele, ela seria um status a que voluntariamente se submete o empregado.231

229

De la dtermination du mandat salari. Paris, 1931, p. 97. CATHARINO, Jos Martins. Contrato de emprgo, p. 39. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho, p. 131. SILVA, Carlos Alberto Barata. Compndio de direito do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 1986. p. 183.

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Entendia ainda Jos Martins Catharino que subordinao jurdica possui diversos graus, variando de intensidade em funo da natureza dos servios prestados pelo empregado, geminada sua posio hierrquica na empresa, ou pelo fato de o trabalho ser executado externamente, em contnua movimentao, ou em local escolhido pelo prprio empregado.232 Assim, como explica Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes

a fiscalizao e o controle do empregador no precisam ser constantes e permanentes, nem se torna necessria a vigilncia tcnica contnua dos trabalhos efetuados. neste direito, que lhe assiste, de fiscalizar a atividade do seu empregado, de interromp-la ou suscit-la vontade, de que bem reside o verdadeiro contedo da subordinao jurdica, hierrquica ou administrativa.
233

Sendo assim, conclui Dlio Maranho, acentuando o carter contratual do vnculo empregatcio, que a subordinao do empregado jurdica, porque resulta de um contrato: nele encontra seu fundamento e seus limites.234 (Grifo original.) No entanto, a subordinao jurdica ainda comporta uma anlise sobre a sua extenso dentro do contrato de trabalho, principalmente se analisarmos sob o prisma que o prprio legislador props ao utilizar, para design-la, o termo dependncia. Tal termo utilizado na legislao consolidada deixa transparecer uma face da subordinao que h muito j deixou de existir e que, quando manifestada, propicia que sejam esquecidos os limites entre a pessoa do trabalhador e seu
232

O autor explicava que a intensidade poderia ser adjetivada como intensa, rarefeita ou aguada, em que, na primeira hiptese, temos os altos-empregados, mandatrios ou simples representantes que exercem funes de comando ou direo, quase empregadores laterais. Na segunda, os viajantes, pracistas ou assemelhados, sujeitos ao regime da Lei n. 3.207, e os empregados a domiclio. CATHARINO, Jos Martins. Contrato de emprgo, p. 42. MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introduo ao direito do trabalho, p. 255. MARANHO, Dlio. Contrato de trabalho, p. 243.

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trabalho, fazendo que este se insira em um estado de sujeio em face do empregador, caracterstico de uma era j passada, que no mais representa a realidade atual. Nesse sentido, alerta Maurcio Godinho Delgado, que a viso atual do elemento subordinativo fruto de uma evoluo de um momento histrico que imprimia uma subordinao de cunho subjetivo, acentuando o carter pessoal do contrato de trabalho. Agora, emerge a feio objetiva do elemento subordinativo, que o enxerga sob a forma com que ele atua na execuo da prestao dos servios, incidindo sobre o modo de prestao dos servios e desprezando a figura do prestador dos servios.235 Sobre tal aspecto, j se posicionava Jos Martins Catharino ao entender que, antes de tudo, a dependncia existente no contrato de trabalho possui contornos especiais que tero seu limite na execuo do contrato de emprego e na prpria figura do objeto contratual, nunca indo alm dele.236 Eduardo Millo Baracat ensina que a concepo objetiva da subordinao teve origem na observao de que a viso subjetiva no explicaria a existncia do prprio elemento subordinativo em situaes nas quais o dever de obedincia e a sujeio no existam, ou no sejam exteriorizadas,237 concluindo, inclusive que

a corrente objetiva no apenas mais adequada para explicar todas das hipteses de subordinao jurdica, sobretudo aquelas em que a concepo subjetiva insatisfatria, mas tambm para preservar a pessoa do trabalhador da ingerncia do empregador, na medida em que este poder intervir na atividade do empregado, mas jamais na pessoa deste.

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DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 303. Em sua viso crtica, o autor afirma que a viso institucionalista traz o grande perigo de possibilitar ao empregador o controle no somente do trabalhador empregado, mas, tambm, da pessoaempregado. CATHARINO, Jos Martins. Contrato de emprgo, p. 36. BARACAT, Eduardo Millo. A boa-f no direito individual do trabalho, p. 153-157.

237

91
Maurcio Godinho Delgado possui semelhante concluso

de qualquer modo, hoje a compreenso dominante acerca da dualidade poder de direo versus subordinao no mais autoriza o recuso a qualquer matiz subjetivista no tratamento desse tema. Por essa razo, interpreta-se tal elemento sob a tica essencialmente objetiva. Mais: considera-se que a inteno da lei se referir idia de subordinao quando utiliza o verbete dependncia na definio celetista de empregado. Para o consistente operador jurdico onde a CLT escreve [...] sob a dependncia deste deve-se interpretar mediante subordinao (caput do art. 3 do diploma consolidado). (Grifo original.)
238

Entretanto, a viso objetiva da subordinao j comea a ser questionada como critrio dominante para a delimitao das relaes regidas pelo contrato de trabalho. Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena afirma que a subordinao, tal como a v o jurista em seu tempo, um desprendimento de fundo histrico e corresponde ao pensamento jurdico dominante no modo de equacionar as foras jurdicas conflituais de uma poca.239 Com fincas neste raciocnio, premida por novas formas de trabalho e como resultado das novas realidades trazidas pelas inovaes tecnolgicas e pela globalizao da economia,240 que a viso tradicional da subordinao comea a ser debatida de tal forma que alguns doutrinadores afirmam ter ela sucumbido junto com o modelo de contrato de trabalho tpico, caracterizado pelo trabalho remunerado prestado a um s empregador, no estabelecimento deste, em regime de jornada integral e de durao indeterminada.241

238 239 240

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 303. VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de emprego, p. 466. ROMITA, Arion Sayo. A crise da subordinao jurdica necessidade de proteo a trabalhadores autnomos e parassubordinados. Revista de Direito do Trabalho, So Paulo, n. 117, p. 37-59, ano 30, jul./set. 2004. ROMITA, Arion Sayo. A crise da subordinao jurdica necessidade de proteo a trabalhadores autnomos e parassubordinados.

241

92
Desse modo, o critrio pelo qual se prope a observar a insero do trabalhador na organizao empresarial defende a assimilao de outros tipos contratuais que seriam incorporados pela empresa, em virtude de sua colaborao ao objetivo empresarial e a necessidade de se tutelar o hipossuficiente. Contudo, o esforo feito pela doutrina no pretende o abandono da subordinao, mas a adaptao de seu conceito s novas formas de explorao do trabalho, fazendo que o direito do trabalho estenda suas normas protecionistas a uma gama maior de prestadores de servios, pois, como explica Bruno Alves Rodrigues,

no se trataria de substituir o critrio da subordinao pela da integrao, em empresa alheia como, por vezes, se vem defendendo, no direito comparado. Como j ressaltado, a subordinao est no mago do Direito do Trabalho, constituindo a prpria circunstncia ftica que justifica a disciplina, em sua essncia no caso, a de proteo deste hipossuficiente, dando contornos mais humanos a esta relao de subordinao. original.)
242

(Grifo

Em razo disso, mesmo que o conceito de subordinao ganhe contornos mais largos, certo que o estado de sujeio do empregado ao empregador ainda estar presente, visto que ser necessrio que sua participao no processo

242

RODRIGUES, Bruno Alves. Novo paradigma de subordinao na relao de emprego. Revista do Tribunal Regional do Trabalho 3 Regio, Belo Horizonte, n. 69, p. 69, jan./jun. 2004. Semelhante concluso apontada por Maurcio Godinho Delgado, para o qual o critrio da subordinao, entretanto, natural e historicamente elstico. Comporta, assim, frmulas alternativas em que se contrapem tanto padres constitudos por elevada concentrao de ordens e controle objetivos (em geral, em atividades no-especializadas ou nos exemplos tpicos do incio e consolidao do capitalismo, no sculo XIX) como padres constitudos por rarefeita presena de ordens e instrumentos de controle (trabalhadores altamente especializados ou intelectuais). Essa natural elasticidade do critrio demonstra que a subordinao compatvel, inclusive, com uma profunda democratizao intra-empresarial, j que no se descaracteriza pela rarefeita presena de ordens e comandos e crescente ampliao do exerccio da liberdade/vontade/responsabilidade pelo produtor direto. DELGADO, Maurcio Godinho. O poder empregatcio. So Paulo: LTr, 1996. p. 140.

93
produtivo implique conseqente observncia s diretivas do empregador acerca da prestao e ao seu poder disciplinar.243

3.3 DESVENDANDO OS LIMITES DA SUBORDINAO

Em que pese o estado subordinativo ser nsito contratualidade, ele possui limites, visto no ser algo que possibilite a retirada de toda a ao do sujeito empregado, ceifando-lhe suas foras e capacidade de reao, reduzindo-lhe s antigas figuras oriundas dos sistemas escravistas ou servilistas. Ricardo Marcelo Fonseca prope que os limites da subordinao devem, inicialmente, ser mediados pela diferenciao entre o que se entende por subordinao, no sentido lato sensu, e o seu sentido jurdico, pois este ltimo inerente ao contrato de trabalho. Nesse sentido, a subordinao jurdica ir diferenciar-se de seu sentido lato sensu quando esta for exercida dentro dos limites da atividade econmica do empregador, do risco fsico e do atentado moral do empregado e da prtica do que seja ato ilcito, proporcionando ao empregador exigir do trabalhador, alm do que j foi citado, tudo o que no for exceo atuao jurdica dos comandos.244 Eduardo Millo Baracat tambm aponta outros elementos que podem ser acrescentados para construir uma limitao terica da subordinao obreira. Com fundamento na boa-f contratual, entende o autor que devem ser desprezadas a concepo subjetiva da subordinao e a concepo de que o contrato de trabalho possibilitaria a compra e venda da mo-de-obra laboral.

243 244

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2006. p. 263. FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho do sujeito de direito sujeio jurdica. So Paulo: LTr, 2001. p. 138.

94
Dessa forma, devido ao fato de o trabalho oriundo da fora humana no ser uma mercadoria, no pode o empregado sujeitar-se a ponto de aceitar determinadas condies (como a revista ntima, por exemplo), sob pena de comprometimento da sua prpria dignidade ou, em um aspecto mais amplo, a prpria dignidade humana. Para ele, as partes devem, mutuamente, trabalhar para se atingir um desenvolvimento socioeconmico, tendo-se no vrtice axiolgico a dignidade da pessoa humana, e, apenas aps, o direito propriedade.245 Do mesmo modo, a ideologia trazida pela concepo da subordinao jurdica subjetiva deixa transparecer um estado de sujeio que possibilita que o empregador exera sobre a pessoa do empregado seu poder diretivo, sem qualquer relao com o trabalho e a atividade econmica.246 No tocante ao princpio da dignidade humana, aponta Arion Sayo Romita que este princpio pode apoiar pretenses subjetivas a um mnimo vital ou existencial, apto a impedir a completa coisificao da pessoa247 e que vai exercer, inclusive, influncia no papel do legislador ou mesmo do julgador, quando da apreciao de fatos a ela relacionados.248 A partir de uma viso voltada para o aspecto prtico da execuo do trabalho, Alfredo Montoya Melgar informa que o trabalhador est legitimado para desobedecer las rdenes que rebasen de modo patente el ejercicio regular de las funciones de mando del empresario,249 como cuando la orden emitida por el empresario imponga al trabajador una conducta manifiestamente ilegal,250 ou

245 246 247 248 249 250

BARACAT, Eduardo Millo. A boa-f no direito individual do trabalho, p. 244. BARACAT, Eduardo Millo. A boa-f no direito individual do trabalho, p. 244. ROMITA, Arion Sayo. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 2005. p. 143. ROMITA, Arion Sayo. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho, p. 144. MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del trabajo, p. 330. MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del trabajo, p. 330.

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quando o comando empresarial o obrigue a obedecer rdenes que lesionen derechos irrenunciables (TS/SOC 7.3.1986) o cuyo cumplimiento entrae un dao o perjuicio patente para el propio trabajador.251 Alm disso, tambm lcita o que o autor chama de desobedincia tcnica, ou seja, el incumplimiento de rdenes claramente infundadas desde el punto de vista tcnico, cuya ejecucin llevara a un resultado daoso y atentara adems contra el prestigio profesional del trabajador252 e las rdenes sobre aspectos ajenos a la relacin laboral y sin ninguna repercusin sobre ella.253 Posto isto, a partir da inobservncia do limite subordinativo, emerge em prol do empregado o direito de resistir sujeio, produzindo uma autntica dialtica do poder, no qual o poder de insubmisso do trabalhador investido pelo prprio poder e por meio dele o trabalhador combate a sua reduo a fora fsica til, produtiva e dcil,254 fazendo que ele, como prope Maria Ines Rosa, nunca perca sua pessoalidade, mesmo que na condio de sujeito-sujeitado.255

3.4 OS CAMINHOS DO PODER NO CONTRATO DE TRABALHO

John Kenneth Galbraith explica que a palavra poder est inserida no rol daquelas que, de to freqentemente utilizadas, enraiza-se no cotidiano social de tal

251 252 253 254 255

MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del trabajo, p. 330. MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del trabajo, p. 330. MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del trabajo, p. 331. ROSA, Maria Ines. Trabalho, subjetividade e poder. So Paulo: Edusp, 1993. p. 58. ROSA, Maria Ines. Trabalho, subjetividade e poder, p. 58.

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forma que o entendimento de seu real significado acaba relegado a um segundo plano, cabendo ao senso comum conceitu-lo.256 Como aduz Maurcio Godinho Delgado, isso se d pelo fato de que ele ser um fenmeno que ocupa posio de destaque em qualquer ramo do conhecimento que tenha por objeto relaes humanas,257 fazendo que seja evidenciado seu carter multidimensional no contexto das relaes humanas, desde o mbito estritamente interindividual at o mbito somente compreensvel caso situado no conjunto societrio circundante em que se integra.258 Em razo disso, aponta este mesmo autor que o poder pode, comumente, ser conceituado como a imposio e a conseqente aceitao da vontade de um diante de outros, mesmo que estes dela discordem ou no a aceitem259 ou, ainda, como expe Aldacy Rachid Coutinho, como sendo a situao ou capacidade de dirigir a conduta de outros, fazer com que ajam de determinada maneira.260 A viso do poder aplicada ao contrato de trabalho no se distancia do senso comum, sendo muitas vezes encarada como uma conseqncia resultante do desequilbrio natural existente entre aquele que detm a propriedade (empresa) e quem a ela se sujeita (empregado). Neste sentido, Reginaldo Melhado adverte

geralmente o exerccio do poder de mando pelo capitalista, nas relaes com seus empregados, visto como inelutvel resultado de inflexo do destino ou algo prprio da

256

GALBRAITH, John Kenneth. Anatomia do poder. Traduo de Hilrio Torloni. 4. ed. So Paulo: Pioneira, 1999. p. 3. DELGADO, Maurcio Godinho. O poder empregatcio, p. 25. DELGADO, Maurcio Godinho. O poder empregatcio, p. 25. GALBRAITH, John Kenneth. Anatomia do poder, p. 3. COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder punitivo trabalhista. So Paulo: LTr, 1999. p. 12.

257 258 259 260

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natureza das relaes sociais de produo. Algo que assim mesmo, que sempre foi e sempre ser uma relao de desigualdade e desequilbrio de poder.
261

O motivo da aceitao pelo empregado, de que o poder encontra-se depositado inteiramente nas mos daquele que toma seus servios, tem origem histrica e remonta ao incio da sujeio do empregado, momento no qual ele rompe com os laos servis e apresenta-se no meio social, inicialmente como um trabalhador juridicamente livre dos meios de produo e do proprietrio destes meios para depois, com a industrializao, ser

reconectado, de modo permanente ao sistema produtivo, atravs de uma relao de produo inovadora, hbil a combinar liberdade (ou melhor, separao em face dos meios de produo e seu titular) e subordinao. Trabalhador separado dos meios de produo (portanto, juridicamente livre), mas subordinado, no mbito da relao empregatcia, ao proprietrio (ou possuidor, a qualquer ttulo) desses mesmos meios produtivos.
262

E neste universo de modificaes sociais que irrompe a trade revoluo industrial, iluminismo e contratualismo que trar consigo uma nova viso estrutural das relaes de trabalho, deixando de lado os laos feudais ineficazes para a ideologia que se expandia, agora pautada pela liberdade e igualdade, necessrios nova cintica das relaes sociais capitalistas, em cujo centro estar o contrato de compra e venda da fora de trabalho.263

261

MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeio os fundamentos da relao de poder entre capital e trabalho e o conceito de subordinao. So Paulo: LTr, 2003. p. 13. Deve ser registrado que, para o autor, esta concepo no verdadeira. Segundo ele, no devemos partir dessa idia, e sim que o poder nas relaes de trabalho advm do modo de produo capitalista historicamente colocado. DELGADO, Maurcio Godinho. O poder empregatcio, p. 104. MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeio, p. 29.

262 263

98
Em razo disso, o contrato de trabalho passa a ser tomado como fonte das relaes obrigacionais entre capital e trabalho e portanto como fora geradora do fenmeno dos poderes diretivos e do estado de sujeio a eles correspondente.264 Aceitando a contratualidade como forma de reger a prestao de seus servios, o empregado deixa de lado sua liberdade para sujeitar-se empresa265 e, conseqentemente, aceitar a direo de seus servios pelo empregador. Max Weber procura explicar a dominao a partir das formas em que ela adquire sua legitimidade. Nesse sentido, ele apresenta trs tipos, que seriam a dominao legal em virtude de estatuto,266 a dominao tradicional em virtude da crena na santidade das ordenaes e dos poderes senhoriais267 e a dominao carismtica em virtude de devoo afetiva pessoa do senhor e a seus dotes sobrenaturais (carisma).268 Para Weber, a relao de domnio em uma empresa capitalista, especificamente no tocante organizao administrativa, possui uma estrutura que ele denominou autocfala, ou seja, sem a interferncia de outros rgos externos a sua associao, e que a entrada do sujeitado em seu meio dar-se- de forma livre, voluntria, fato que no desnatura o carter do domnio, posto que a exonerao e a renncia so igualmente livres, o que normalmente submete os dominados s normas da empresa, devido s condies do mercado de trabalho.

264 265

MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeio, p. 31. Como coloca Maurcio Godinho Delgado: A liberdade na relao de emprego sabidamente limitada. Ultrapassada a manifestao de vontade em aderir ao contrato empregatcio, o trabalhador tem restringida, substantivamente, a margem de atuao de sua vontade ao longo do vnculo de emprego. DELGADO, Maurcio Godinho. O poder empregatcio, p. 105. COHN, Gabriel (Org.). Max Weber. So Paulo: tica, 1979. p. 128. COHN, Gabriel (Org.). Max Weber, p. 131. COHN, Gabriel (Org.). Max Weber, p. 134.

266 267 268

99
Em razo disso, a vigncia do contrato, como base da empresa capitalista, impe-lhe o timbre de um tipo eminente da relao de dominao legal,269 cujo tipo mais puro a dominao burocrtica.270 Para Reginaldo Melhado, a dominao preconizada por Max Weber no pode ser confundida com qualquer forma de poder incidente sobre outros homens, pois ela demanda a necessidade da existncia de uma vontade, ainda que mnima, de obedecer. Para ele, Weber identifica aqui a legitimidade do poder empresarial nas relaes de trabalho, entendendo esta no no seu aspecto de aceitao das disposies legais, mas por ela ser exercida em certa medida no mbito territorial da autonomia da vontade, ao contrrio, a imposio aceita, pois

Weber sabe e deixa claro que esta aceitao no quer dizer exerccio pleno de livre alvedrio. Sabe que o trabalhador est obrigado a vender sua fora de trabalho e sujeitar-se a uma relao de mando, sob pena de perecer. Mas quer deixar assentado que, ao submeter-se ao domnio do patro, o trabalhador da empresa capitalista d a si mesmo justificaes diversas da que prevalecem noutras circunstncias histricas. Acredita estar obedecendo a um estatuto. Acredita na fora vinculativa de um contrato que atribui autoridade ao empregador. Para o trabalhador esta autoridade no provm da tradio, nem da revelao divina que outorga dotes fantasmagricos ao guia espiritual. Nada disso; a autoridade, no consciente do trabalhador, deriva do contrato.
271

No entanto, ao reconhecer o contrato de trabalho como o instrumento de que se vale o poder para ingressar no mago das relaes de produo, mister que tambm reconheamos, como expe Maria Ines Rosa, as relaes de produo como relaes de poder.

269 270

COHN, Gabriel (Org.). Max Weber, p. 130.

.COHN, Gabriel (Org.). Max Weber, p. 128. Reginaldo Melhado aponta que Weber faz referncia expressa ao intercmbio jurdico entre capitalista e operrio como prottipo da autoridade de tipo burocrtico. MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeio, p. 137. MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeio, p. 138.

271

100
Para tanto, explica a autora que possvel enxergar nas relaes de trabalho capitalistas a existncia de uma particular anatomia poltica que se perfaz na compreenso do funcionamento do exerccio do poder que tem como objeto o corpo do trabalhador. Desse modo, o corpo objeto de relaes de produo/poder, cujas foras devero ser submetidas pela disciplina, que cria outras foras, a da docilidade ou do assujeitamento a da obedincia sua reduo a fora fsica, produtiva.272 Assim, tais relaes vo moldar e conduzir a construo do modo de ser moral do trabalhador, sua subjetividade, no processo imediato de trabalho para a explorao do sobre-trabalho na forma de mais-valia.273 Na opinio de Maria Ines Rosa, esta forma de poder proporcionar uma tecnologia poltica nas/pelas relaes de trabalho capitalistas que tanto produo do corpo, quanto produo da alma. A alma (= o ser do trabalhador) uma alma sem poder, porque suas foras so submetidas pela disciplina direo produtiva e dcil para o corpo.274 No mesmo sentido, afirma Srgio Adorno que o cotidiano das relaes fabris apresenta uma

permanente tenso que medeia todas as relaes, manifesta em dissabores os mais diversos: a intromisso da gerncia no saber tcnico prprio, a imposio de regras para controle do tempo do trabalho e para circulao dos trabalhadores pelo espao fabril, a contabilizao desagradvel e invasiva da produtividade operria.
275

272 273 274 275

ROSA, Maria Ines. Trabalho, subjetividade e poder, p. 55. ROSA, Maria Ines. Trabalho, subjetividade e poder, p. 4-5. ROSA, Maria Ines. Trabalho, subjetividade e poder, p. 5-6. ADORNO, Srgio. Prefcio. In: ROSA, Maria Ines. Trabalho, subjetividade e poder, p. VI.

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John Kennedy Galbraith, ao indicar as fontes do poder, relaciona entre elas a organizao. Para ele, o sucesso de uma organizao somente se concretiza quando esta conquista a submisso de que ela necessita, uma submisso cujo carter pode ser externo e interno. Aplicado ao cotidiano das relaes empresariais, estas, ao proceder seu intento de seduo ao consumo, estariam praticando a submisso externa, a qual somente seria possvel se fosse observada sua simetria bimodal, ou seja, s obtm submisso externa aos seus propsitos quando conquista submisso interna,276 pois a fora e a confiabilidade do seu poder externo dependem da profundidade e firmeza da submisso interna.277 Assim, a eficcia da empresa moderna em produzir e vender seus produtos isto , sua capacidade de conquistar submisso externa depende da qualidade de sua organizao interna, vale dizer, da extenso e profundidade da submisso de seus empregados.278 A partir destas concluses, desponta a empresa como um centro de poder, como aponta Aldacy Rachid Coutinho, um campo no qual relaes de submisso e obedincia so estabelecidas, fazendo que o empregador seja possuidor do poder porquanto o proprietrio dos meios de produo; porquanto autoridade naquela instituio; porquanto pactuou num contrato; porquanto controla juridicamente o conjunto da estrutura empresarial; porquanto assumiu os riscos da atividade empresarial; porquanto [...],279, enfatizando a infinitude de justificativas possveis, em que aparece o empregado, enquanto objeto e destino deste poder.

276 277 278 279

GALBRAITH, John Kenneth. Anatomia do poder, p. 60. GALBRAITH, John Kenneth. Anatomia do poder, p. 60. GALBRAITH, John Kenneth. Anatomia do poder, p. 61. COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder punitivo trabalhista, p. 14.

102
3.5 A CONTRAFACE DO ESTADO DE SUJEIO. O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR

Reconhecida a empresa como espao de circulao do poder, apresenta-se o contrato de trabalho como o instrumento jurdico que ir legitimar seu controle e uso por parte daquele que o exerce ativamente e que o direcionar sobre aquele que a ele se sujeitar. Desde j, afirma-se, tal como o exposto por Maurcio Godinho Delgado, que, apesar de o modo de efetivao do poder empresarial dar-se por formas distintas, a aceitao do contrato de trabalho como ttulo e fundamento do poder intraempresarial constitui, hoje, a concepo absolutamente hegemnica,280 sendo esta a que melhor explicaria a sua fundamentao jurdica.281 No entanto, ao estabelecer tal afirmao se faz devida uma abordagem mais profunda dos elementos que proporcionaram a eleio da contratualidade como justificao mais aceita, bem como uma visita s demais concepes de que se vale a teoria juslaboralista para explicar o fundamento para o domnio do poder pelo plo empresarial, quais sejam, a do direito de propriedade e a da instituio ou institucionalista.282

280

DELGADO, Maurcio Godinho. O poder empregatcio, p. 170. Pode ser notado que at mesmo entre autores que defendem natureza diversa da contratualista para a vinculao empregatcia, enxergam a contratualidade como elemento justificador dos poderes empresariais. Nesse sentido, Luiz Jos de Mesquita, institucionalista, dispe que: no se pode negar que o empregador pode exigir por fra do contrato que perfez com o seu empregado, a prestao especificada, detalhada, concreta daquilo que estipulou em tese, abstratamente, de modo geral. Quem paga a algum para fazer um servio, tem, por fra natural do prprio contrato, o direito de exigir a prestao a seu gsto, conforme suas preferncias e desejos pessoais. Isto humano e natural. Tem, pois, o empregador, a sse ttulo contratual, o direito de dirigir a prestao a que se obrigou o seu empregado. MESQUITA, Luiz Jos de. Direito disciplinar do trabalho. So Paulo: Saraiva, 1950. p. 63. DELGADO, Maurcio Godinho. O poder empregatcio, p. 171. Adota-se aqui a relao proposta por Mrcio Tlio Viana, que se divide entre as teorias do contrato, a do direito de propriedade e a institucionalista. VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia, p. 123.

281 282

103
A teoria que enxerga no contrato de trabalho o fundamento para o poder diretivo empresarial parte da concepo de que esse poder conseqncia imediata da celebrao do ajuste entre empregado e empregador, o qual coloca sob a responsabilidade deste ltimo a organizao e disciplina do trabalho realizado na empresa283 ou, como afirma Alfredo Montoya Melgar,

la atribucin de dichos poderes es una consecuencia inmediata de la celebracin del contrato, y un efecto mediato de la voluntad de la Ley, que ha querido poner en las manos del empresario y no en otras la organizacin y disciplina del trabajo en la empresa. [...] Naturalmente, tal atribucin de poderes no es un capricho o una decisin contingente del legislador, sino que encuentra su fundamento ltimo en la exigencia de organizacin del trabajo en la empresa.
284

Aldacy Rachid Coutinho, em raciocnio semelhante, complementa que, com o contrato de trabalho, nasce uma relao jurdica pela qual o empregado sujeita-se ao comando do empregador, uma vez que o contrato de trabalho no tem como objeto apenas a fora de trabalho subordinada em condies de total passividade, mas a possibilidade de utilizar esta fora de trabalho conforme instrues oriundas do empregador em vista de seu objetivo final. Assim, o poder passa a ser gerido pelo empregador em virtude da forma contratual, apesar de que este preexista ao mesmo, por ser inerente empresa enquanto centro de emanao de poder,285 motivo pelo qual a partir disso, el

283 284 285

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, p. 555. MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del trabajo, p. 363. COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder punitivo trabalhista, p. 115.

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empresario dispone del trabajo prestado por su cuenta, ordenando las singulares prestaciones laborales y organizando el trabajo en la empresa.286 A outra vertente do poder empresarial reside na propriedade, que John Kennedy Galbraith a coloca entre as fontes de poder, indicando que ela associa-se com o poder compensatrio forma pela qual se conquista a sujeio por meio de uma recompensa positiva principalmente pelo fato de que ela proporciona os meios para comprar submisso.287 Esta seria, segundo ele, a forma pela qual o empregador submeteria os trabalhadores a seus interesses.288 No obstante esta viso da propriedade, que se coloca apropriada na formao da docilidade dos corpos operrios, esteja tambm presente na sujeio do trabalhador em face do ente tomador de seus servios, a doutrina trabalhista aponta aquela decorrente da efetiva apropriao do organismo empresarial como sustentculo da assuno do poder. Adicione-se a este raciocnio o fato de que o empregador teria como conseqncia de sua propriedade a assuno dos riscos do negcio. Neste sentido, aponta Aldacy Rachid Coutinho que o fundamento do poder, no sistema capitalista, a propriedade privada289 ou, de forma mais enftica, o empregador manda porque o dono.290 Jos Martins Catharino entende que a autoridade empresria ainda est concentrada em funo da propriedade, e no do trabalho,291 visto que ele age na empresa no seu prprio interesse,292 uma vez que nem seria concebvel que
286 287 288 289 290 291 292

MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del trabajo, p. 363. GALBRAITH, John Kenneth. Anatomia do poder, p. 6. GALBRAITH, John Kenneth. Anatomia do poder, p. 49. COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder punitivo trabalhista, p. 117. COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder punitivo trabalhista, p. 117. CATHARINO, Jos Martins. Compndio universitrio de direito do trabalho, p. 137. CATHARINO, Jos Martins. Compndio universitrio de direito do trabalho, p. 138.

105
algum agisse contra aquilo que seu.293 Tal opinio comungada por Hugo Gueiros Bernardes, para quem o direito de propriedade justifica a imposio dos fins desta em detrimento dos fins particulares de cada empregado contratante.294 Por ltimo, apresenta-se a teoria institucionalista, cuja fundamentao reside na idia de que o poder diretivo do empregador estaria residente na substancialidade interna da empresa organizada enquanto uma comunidade em que se fundem interesses particulares, sociais e estatais.295 Como demonstra Reginaldo Melhado, em decorrncia do ambiente econmico e jurdico do sculo XX, premidas por novas formas de produo, aglomerao de trabalhadores e modificaes no gerenciamento estatal, pretendeu-se a utilizao de uma nova doutrina que sustentaria as relaes de poder dentro da nova perspectiva que se apresentava. Com isso, a soluo foi recompor o conceito mesmo das relaes entre capital e trabalho, com repercusses no modelo jurdico correspondente a elas296 e, como resultado, emerge uma teoria que procura incutir em todos aqueles que participam do organismo empresarial um interesse nico, como se todos comungassem de uma nica ideologia, que seria o bem-estar da comunidade da empresa. Em decorrncia disso, a relao de poder oriunda da empresa, sob a tica institucional, encontra fundamento no intersse social da emprsa, que exige uma perfeita organizao profissional do trabalho fornecido pelos seus colaboradores a

293 294 295 296

CATHARINO, Jos Martins. Compndio universitrio de direito do trabalho, p. 138. BERNARDES, Hugo Gueiros. O contrato de trabalho e sua alterao. So Paulo: LTr, 1975. p. 30. MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeio, p. 59. MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeio, p. 60.

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fim de se atingir um bem comum de ordem econmico-social, conforme explica Luiz Jos de Mesquita. Por fim, conclui o autor que neste sentido, o poder diretivo existente na instituio emprsa-econmica, a faculdade em virtude da qual o sujeito-ativo, o empreendedor, exerce o direito-funo de ditar ordens ao sujeito-passivo, o empregado, segundo o intersse social da emprsa, para que haja uma perfeita organizao profissional e ordem de servio.297 (Grifo original.) Em que pese o posicionamento da doutrina na prevalncia do fundamento contratual para a justificativa do poder diretivo do empregador, entende Mrcio Tlio Viana que, na realidade, as teorias analisadas possibilitariam o entendimento de cada faceta do poder empresarial. Assim, o autor prope uma viso harmnica das teorias apresentadas, sem que exista a prevalncia de uma sobre a outra, ou at mesmo o completo desprezo de uma por outra. Segundo este autor, a origem do poder poderia ser explicada pela teoria contratual, visto que esse instrumento que possibilita a alienao do trabalho. J a teoria da propriedade, informa o titular do poder empresarial, visto que o proprietrio quem possui os meios de produo. Por fim, a teoria institucionalista mostra uma das razes do poder, visto ser uma necessidade de todo o grupo organizado. Em sntese, o poder diretivo pode derivar: a) do contrato; b) do direito de propriedade; c) do fato da instituio.298

297 298

MESQUITA, Luiz Jos de. Direito disciplinar do trabalho, p. 65. VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia, p. 131.

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3.6 DAS FORMAS DE EXTERIORIZAO DO PODER DIRETIVO

Amauri Mascaro Nascimento ensina que o poder diretivo se manifesta de trs formas: o poder de organizao, o poder de controle sobre o trabalho e o poder disciplinar sobre o empregado,299 classificao esta que tem sido constante na doutrina trabalhista sobre o tema.300 No tocante forma organizativa, menciona o referido autor que ela retira sua validade da prpria essncia empresarial, pois de sua natureza a coordenao do trabalho do empregado com os demais fatores de produo para a consecuo de seus objetivos,301 visto que, como coloca Mozart Victor Russomano, a emprsa uma unidade econmica de produo eminentemente complexa,302 e tal complexidade deve ser devidamente ordenada. desta necessidade que a corrente institucionalista sustenta a importncia do elemento organizativo, pois o objetivo do empregador, ao estabelecer aes para gerir seu negcio rumo ao seu objetivo final, vislumbra a criao de um organismo organizado, que consiga persistir em seus fundamentos inclusive diante das adversidades. Como expe Luiz Jos de Mesquita, por causa desta organizao que o grupo institucional estvel e permanente, apesar das mudanas da pessoa que se substitui continuadamente.303

299 300

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, p. 621. Neste sentido, tambm apontam igual classificao VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia, p. 136; PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, p. 250; e MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del trabajo, p. 363. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, p. 621. RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho, p. 80. MESQUITA, Luiz Jos de. Direito disciplinar do trabalho, p. 22.

301 302 303

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No entanto, a organizao somente conseguida a partir da submisso de seus componentes internos a regulamentos de criao empresarial, como o regulamento de empresa.304 A existncia de um corpo regulamentar, como forma de consecuo da dominao, j foi prevista por Max Weber, quando este se referiu ao tipo burocrtico dela. Para ele, este tipo de instrumento quando a servio do poder se fez constante nas relaes de produo industriais. Segundo ele, toda a evoluo do grande capitalismo moderno se identifica com a burocratizao crescente das empresas econmicas.305 O poder de controle do empregado pelo empresrio tambm definido por parte da doutrina como poder diretivo stricto sensu306 e o meio pelo qual el empresario dispone del trabajo prestado por su cuenta, ordenando las singulares prestaciones laborales y organizando el trabajo en la empresa.307 Por meio do poder diretivo, o empregador realiza atos cujo objetivo a consecuo de seus objetivos, o que se d atravs da imposio de formas de agir, podendo estas, inclusive, operar modificaes nas clusulas componentes do contrato de trabalho, consubstanciando o chamado jus variandi. Deste modo, a aplicao do poder diretivo apresenta-se sob uma vasta gama de atos originrios e sancionados por aquele que detm o poder no meio empresarial e que so necessrios ao correto funcionamento da empresa. Alm

304

A doutrina conceitua o regulamento de empresa como sendo o conjunto sistemtico das normas sobre as condies especiais de trabalho na empresa e sobre a disciplina das relaes entre o empregador e seus empregados. GONALVES, Emlio. O poder regulamentar do empregador o regulamento do pessoal na empresa. 2. ed. So Paulo: LTr, 1997. p. 31. COHN, Gabriel (Org.). Max Weber, p. 130. Conforme pode ser verificado em VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia, p. 138 e BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, p. 554. MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del trabajo, p. 363.

305 306

307

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disso, por meio dele ainda que o empregador tem direito de exigir do empregado a contraprestao a que se obrigou.308 O poder disciplinar encerra as formas pelas quais o poder diretivo do empregador se estabelece diante do empregado.309 John Kennedy Galbraith aponta que, entre os instrumentos pelos quais o poder se estabelece, encontra-se aquele conhecido por poder condigno e que pode ser compreendido pela aplicao ou promessa de uma punio quele que se sujeita ao poder. O objetivo pretendido que se coloca a reside em alcanar daquele que submetido ao poder de outro um estado de submisso que proporcione uma forma de comportamento adequada, prestigiosa, aceita ou decente,310 algo que culminaria na criao da docilidade dos corpos, como apontou Michel Foucault. Alis, como Foucault j estabeleceu, o objetivo primordial da funo punitiva, quando exercida sobre outros, estabelecer o correto adestramento dos corpos, para que seja possvel, assim, uma melhor apropriao deles. Desta forma, destaca-se da punio o seu efeito corretivo, pois este castigo tem a funo de reduzir os desvios.311 Apresenta-se, ento, o poder disciplinar como a forma pela qual o empregador legitima a aplicao de sanes ao empregado, quando esse no cumpre as obrigaes decorrentes do instrumento contratual.312

308

BATISTA, Lygia Maria de Godoy et al. Poderes do empregador. In: DUARTE, Bento Herculano (Org.). Manual de direito do trabalho estudos em homenagem a Cssia Mesquita Barros. So Paulo: LTr, p. 253. Entende parte da doutrina que o poder disciplinar seria um desdobramento do poder organizacional, conforme aponta Aldacy Rachid Coutinho (Poder punitivo trabalhista, p. 87) ou como corolrio do poder diretivo, conforme Messias Pereira Donato (Curso de direito do trabalho, p. 98). GALBRAITH, John Kenneth. Anatomia do poder, p. 23. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir nascimento da priso. 27. ed. Petrpolis: Vozes, 2003. p. 150. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 636.

309

310 311 312

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Tal conceito parte do entendimento pelo qual a natureza do poder disciplinar decorreria do prprio instrumento contratual, em conseqncia da vontade autnoma das partes ao celebrar o contrato individual de trabalho, integrando-o, portanto, como uma de suas condies.313 Contudo, aqueles que negam a contratualidade como justificativa do relacionamento empregado e empregador tambm entendem ser existente e necessrio ao elemento empresarial a presena do poder disciplinar. Luiz Jos de Mesquita aponta que a corrente institucionalista defende o poder disciplinar do empregador ou o direito disciplinar do trabalho, conforme expresso por ele utilizada como forma de assegurar a autoridade do grupo, sob pena de desarticulao do organismo empresarial.314 Entretanto, Jos Augusto Rodrigues Pinto informa ainda, que, alm das vises contratualista e

institucionalista, o poder disciplinar pode ser justificado pela idia de propriedade, ou seja, o poder disciplinar corresponde ao direito de defesa do pleno uso da propriedade da empresa, e do que nela se contm, pelo seu titular.315 No obstante a justificativa que se apresente, opinio dominante na doutrina o reconhecimento da possibilidade que o empregador possui para disciplinar a conduta do empregado,316 sendo ela uma decorrncia natural da
313 314

PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, p. 253. Conforme diz o autor, do contrrio haver anarquia na comunidade de trabalho, reinar a desordem entre os empregados e a emprsa falhar. Deve haver, portanto, um poder sancionador, um como que direito penal interno do corpo social. sse direito toma o nome de direito disciplinar do trabalho, e existe a fim de que o poder hierrquico, por meio de sanes, chamadas disciplinares, mantenha a ordem interna na emprsa, aplicando penas aos membros da comunidade de trabalho que ferirem a ordem grupal, social, coletiva da instituio, prejudicando os intersses comuns. MESQUITA, Luiz Jos de. Direito disciplinar do trabalho, p. 82. PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho, p. 254. Conforme expe Maurcio Godinho Delgado, divide-se a doutrina em um debate entre a possibilidade ou no de o empregador exercer o poder disciplinar. Para ele, o posicionamento que nega tal prtica, ressaltando ser o Estado o nico organismo capaz de exercer o poder de punir, desliga-se da realidade vivida na organizao jurdica nacional, visto que a prpria legislao e a doutrina e jurisprudncia acolhem tal possibilidade. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 661.

315 316

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subordinao jurdica presente do modo peculiar no contrato de trabalho, como aponta Ricardo Marcelo Fonseca.317 A partir disso, a efetividade do poder disciplinar se d por certa gama de penalidades passveis de aplicao pelo empregador ao empregado sempre que este cometer uma falta, entendendo-se como tal, na viso de Aldacy Rachid Coutinho, a conduta comissiva ou omissiva do empregado, em desconformidade com os deveres assumidos em face de um contrato de trabalho, realizada por dolo ou culpa, que afete os interesses da empresa.318 A partir disso, revela-se um leque de possibilidades de que o empregador possui para sancionar o empregado, variando conforme a gravidade da falta cometida. Nesse sentido, Aldacy Rachid Coutinho elenca o seguinte rol: sano de ordem moral e preventiva, que se consubstanciam em meios pelos quais seja possvel ao empregador atingir o discernimento do trabalhador e produzir em sua conscincia a necessidade de empreender maiores esforos para melhorar a prestao de trabalho; sano de natureza pecuniria, que visaria promover um prejuzo de ordem pecuniria ao trabalhador, quer seja este incidente diretamente sobre seu salrio ou, ainda, indireto, resultantes da perda de direitos trabalhistas e de descontos proporcionais de salrios; e, finalmente, as sanes de ordem profissionais ou vicissitudes modificativas, que vo incidir sobre o posto de trabalho, desde sua modificao de forma desfavorvel ao empregado at o prprio trmino do vnculo contratual.319

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FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho, p. 151. COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder punitivo trabalhista, p. 130-131. COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder punitivo trabalhista, p. 145-152.

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Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena, porm, entende que esta diviso do poder diretivo no suficiente para compreend-lo em toda a sua essncia. Conforme o seu entendimento, o poder diretivo tem aplicao que extrapola as formas clssicas dos poderes de controle, disciplinar e organizativo, visto que ele vai atrair para seu limite de atuao todo o tipo de prestao de atividade-trabalho de que o organismo empresarial precisar. Assim, de acordo com Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena,

o poder diretivo no se detm, em sua qualificao jurdica, portanto, apenas no comando, no controle, na coordenao e na organizao dos fatores da produo. Estende-se a todos aqueles atos de previso que, sobre o trabalho de outrem, impliquem em garantia dos meios de manter-se a regular atividade do processo produtivo ou de troca de bens e servios.
320

A explicao deste raciocnio reside no fato de que a atuao do poder diretivo do empregador ter atuao incidente sobre a atividade-trabalho desenvolvida pelo trabalhador. Para Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena, se h atividade, se h trabalho pessoal para a empresa, cujo crculo de repercusso esteja dentro da normal previso do empregador est-se exercitando, sobre esse trabalho, poder diretivo, porque esse trabalho se integra, necessria e continuadamente, na atividade geral da empresa.321

320 321

VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de emprego, p. 215. VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de emprego, p. 215.

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3.7 DESVENDANDO OS LIMITES DO PODER DIRETIVO

Pedro de Sousa Macedo, ao se referir ao poder disciplinar, afirma que ele , como todo o poder, susceptvel de desvio.322 possvel, ao apreciar esta afirmao, conferir-lhe uma interpretao expansiva para considerar que no somente o poder disciplinar, entendido este como uma faceta do poder diretivo, pode ser aplicado pelo seu titular de tal forma que se distancie de sua real funo. Na realidade, o prprio poder diretivo, a partir de qualquer dos ngulos que se mostre, quer sobre a tica contratualista ou institucionalista, suscetvel de exceder seus limites, instigando, a partir disso, a dvida de sua legitimidade. Afinal, como coloca Max Weber, o homem no luta pelo poder apenas para enriquecer economicamente, uma vez que o poder pode ser desejado por si mesmo,323 apresentando-se o poder diretivo, a partir de tal esfera, como um instrumento que objetiva no os fins da organizao empresarial, mas a dominao perversa de outrem. A partir desta colocao, nasce a necessidade de se estabelecer a limitao do poder diretivo, pois, sendo certo tratar-se de mecanismo de dominao, no pode ser exercido alm de suas fronteiras. Mrcio Tlio Viana, ao analisar a limitao do poder diretivo sob a tica dos empregados, indica o contrato de trabalho como o elemento ensejador da validao do poder diretivo, a condio para que o poder diretivo neles atue324 e que vai encontrar seu limite nele prprio, visto ser este o instrumento que o legitima. Na sua

322 323

MACEDO, Pedro de Sousa. Poder disciplinar patronal. Coimbra: Almedina, 1990. p. 23. WEBER, Max. Ensaios de sociologia. Organizado por H. H. Gerth e C. Wrigth Mills. Traduo de Waltersin Dutra. 5. ed. Rio de Janeiro: LTC, 2002. p. 126. VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia, p. 140.

324

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viso, a aplicao do poder diretivo fora dos limites contratuais tambm pode ser encontrada; porm, apenas por exceo. Como exemplos de tais situaes, o autor informa a elaborao das clusulas contratuais que iro afetar os futuros empregados e, ainda, em casos nos quais o comportamento do empregado domesticado pelo empregador em vista da possibilidade de punio em casos de justa causa, destacando, como exemplo, a embriaguez.325 No entanto, necessrio que outro elemento seja adicionado ao contrato de trabalho, pois ele pode tambm servir como fomentador do poder de dominao do empregador sobre o empregado. Como o prprio Mrcio Tlio Viana afirma, a lei no diz (nem saberia dizer) qual o contedo especfico do poder diretivo. Assim, teoricamente, toda esfera normalmente sujeita ao comando poder ser

contratualizada,326 e, conseqentemente, ter legitimado entre seus espaos a atuao do poder empresarial. Luiz Jos de Mesquita, ao analisar as diferenas entre a viso contratualista do vnculo jurdico que une empregado e empregador e a institucionalista que defendia, j afirmava que ambas possuam um ncleo comum, pois a mesma atividade humana (objeto material) que funciona como prestao individual (objeto formal do contrato) e como colaborao social (objeto formal da instituio).327 A partir de tal raciocnio, apresenta-se a atividade do trabalhador como o foco do poder empresarial e sua limitao final. Nesse sentido, quer seja na contratualidade ou mesmo na viso no contratual, no h poderes de homens

325 326 327

VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia, p. 141. VIANA, Mrcio Tlio. Direito de resistncia, p. 143. MESQUITA, Luiz Jos de. Direito disciplinar do trabalho, p. 16.

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sobre homens,328 pois em que pese a presena do poder nas mos do empregador ou da instituio, ele deve ser direcionado para o trabalho e nunca pessoa. Como coloca Paulo Emlio Ribeiro de Vilhena, se o objeto do contrato de trabalho o trabalho, importa aqui, como elemento de vinculao na empresa, a atividade, pois a empresa no passa de uma soma de atividades, que se distribuem por um sistema racional e organizado de desenvolvimento.329 Hugo Gueiros Bernardes j apontava tal situao como a primeira limitao genrica sobre o poder diretivo patronal,330 visto que, em razo da prestao de trabalho do empregado, principalmente em suas infinitas particularidades, no pode ser totalmente definida de antemo, o empregador, sempre com vistas aos fins da empresa, vai determinando o contedo do contrato, caracterizando, assim, um poder diretivo de trato sucessivo e que se limita prestao de trabalho.331 Assim, a contratualidade e a atividade do empregado dela decorrente informam os limites que o poder diretivo pode se efetivar, pautando-se pela discricionariedade e nunca de forma a configurar-se um abuso de poder, uma vez que o poder discricionrio no se confunde com poder arbitrrio: o primeiro contm a liberdade de ao nos limites da lei; o segundo ao contrria ou excedente da lei.332

328 329 330 331 332

VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de emprego, p. 213. VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de emprego, p. 214. BERNARDES, Hugo Gueiros et al. O contrato de trabalho e sua alterao, p. 33. BERNARDES, Hugo Gueiros et al. O contrato de trabalho e sua alterao, p. 33. BERNARDES, Hugo Gueiros et al. O contrato de trabalho e sua alterao, p. 38.

116
4 A DEGENERAO DO PODER NA CONTRATUALIDADE LABORAL O ASSDIO MORAL

Impressiona-me a magnitude da instabilidade interior do homem e a sua conseqente sede de autoridade. Sigmund Freud

4.1 O ASSDIO MORAL NA CONTRATUALIDADE LABORAL

O assdio moral no tem, no ambiente de trabalho, seu nico local de existncia. Ele se faz presente em diversos campos, podendo ser encontrado na escola, na vida domstica, ou em qualquer outro lugar no qual exista o convvio social. No entanto, a concepo abordada busca na rotina diria do trabalho a qual, diga-se de passagem, consome parcela significativa da vida de uma pessoa seu principal substrato. sabido que a evoluo premida pelo advento da ideologia iluminista transformou o indivduo trabalhador de escravo/servo em empregado livre, fazendo que ele se tornasse proprietrio de sua fora de trabalho, passando a adquirir personalidade e, conseqentemente, subjetividade, porm, o fascnio desta ideologia falaciosa logo deixou de acobertar outra realidade. Desvendou-se o que o sistema capitalista escondia nas suas entrelinhas. O empregado apercebeu-se que seu trabalho no somente o legitimava condio de indivduo na sociedade, mas, tambm, era o nico meio que possua para prover sua prpria existncia. O Estado, que em um dado momento histrico, sob uma formatao que buscava a concretizao do bem-estar social, tentou proteger o trabalhador ou,

117
pelo menos, aliviar sua condio, perde espao, gradativamente, aos novos atores que se apresentam. Globalizao, flexibilizao e transnacionalizao empresarial so fatores que impem ao empregado, proprietrio, apenas de sua fora de trabalho, a necessidade de se adaptar a uma realidade que se mostrou to cruel quanto aquela passada. Se em um dado momento histrico o trabalhador apresentou-se como um sujeito livre, cujo nico fator necessrio para a consecuo de seus anseios seria sua capacidade de trabalho, agora, outra realidade se apresenta, pois somente seu esforo j no mais suficiente. Como expe Margarida Barreto, o trabalhador atual deve ser qualificado, polifuncional, possuir viso sistmica do processo produtivo, estar preparado para inserir-se em uma rotatividade de tarefas, ser flexvel.333 A conseqncia disso tudo que a luta pela manuteno do emprego como meio de sobrevivncia de si e dos familiares transformou-se, para aqueles que ainda trabalham em prioridade mxima e fonte de sofrimento.334 Paralela a este panorama destaca-se a empresa como uma organizao vertical centrada no poder diretivo, na hierarquia e na subordinao dos assalariados, tem a competio como regra. Nesse ambiente em que todos competem entre si, a perverso moral, muitas vezes desencadeada pelo empregador,335 pelos prprios colegas que dividem o ambiente trabalho ou, ainda, por aqueles situados em posies hierrquicas inferiores que pretendem custa de
333

BARRETO, Margarida. Violncia, sade e trabalho (uma jornada de humilhaes). So Paulo: PUC, 2003. p. 98. Como expe a autora, para o capital, o trabalhador deixa de ser o objetivo da produo, e a produo ocupa o seu lugar. A riqueza passa a ser o objetivo fundamental da produo. p. 100. BARRETO, Margarida. Violncia, sade e trabalho, p. 109. GUEDES, Mrcia Novaes. Terror psicolgico no trabalho. So Paulo: LTr, 2003. p. 23.

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118
comportamentos perversos ocupar o lugar daquele que lhes superior na organizao empresarial. neste ambiente que se apresentam as circunstncias ideais para a disseminao de hbitos cujos objetivos se distanciam da mera absoro do trabalho pelo capital, dando ensejo para que o ser humano se converta, como j mencionado por Thomas Hobbes, no lobo do prprio homem. Apresenta-se, ento, o assdio moral como uma figura que, gradativamente, firma-se no cotidiano jurdico-trabalhista a partir de um contexto que pode ser mais bem explicado: como a nova chaga trabalhista do sculo XXI, na definio de Iaki Piuel y Zabala.336

4.2 TERMINOLOGIA

A terminologia que procura identificar um conjunto de aes que iro configurar o assdio moral diversifica-se em vrios contedos, que so resultados das pesquisas realizadas acerca do assunto em diversos pases. Com a popularizao do objeto de estudo e da concluso de que se trata de um problema inerente a todas sociedades industriais, no respeitando fronteiras ou lnguas, passaram a ser utilizados termos que variavam conforme a viso particular de cada cultura e os problemas mais especficos por elas enfrentados. A partir disso, a doutrina estrangeira aponta, ao lado da expresso assdio moral e de suas respectivas verses nacionalizadas,337 as denominaes relativas

336

ZABALA, Iaki Piuel y. Mobbing como sobreviver ao assdio psicolgico no trabalho. Traduo de Alda da Anunciao Machado. So Paulo: Loyola, 2003. p. 51. Como o acoso moral na Espanha e o harclement moral na Frana. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, p. 885.

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119
ao mobbing na Itlia, na Alemanha e na Escandinvia338 e ao bullying na GrBretanha. Mesmo existindo autores que identificam a existncia de diferenas entre as concepes citadas e o assdio moral, entendendo, inclusive, que tais distines deveriam ser alvo de maior ateno,339 certo que a prpria doutrina jurdicotrabalhista nacional as utiliza como acepes de um mesmo problema.340 A justificativa para isto reside tanto na inexistncia de uma legislao especfica que trate do assunto como, tambm, pelo fato de que o estudo do assdio moral dentro dos limites da disciplina jurdica assunto recente,341 ainda em fase de sedimentao. O precursor da utilizao do termo mobbing foi o etlogo Konrad Lorenz, que nos anos 1960 o aplicou na definio do conjunto de aes que um grupo de

338

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, p. 885. Tambm so conhecidas pela literatura especializada os termos harassment, whistleblowers e o ijime, no Japo. Segundo MarieFrance Hirigoyen o harassment designa ataques repetidos e voluntrios de uma pessoa para outra, para atorment-la, min-la, enfim, provoc-la. J os whistleblowers dizem respeito queles que denunciam violaes da lei ou situaes indesejveis e atraem para sim represlias daqueles que so denunciados. O ijime um termo de origem japonesa que pode ser traduzido como assdio e utilizado para descrever, nas empresas nipnicas, as presses de um grupo com o objetivo de formar os jovens recm-contratados ou reprimir os elementos perturbadores. HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho redefinindo o assdio moral. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. p. 81-85. Marie-France Hirigoyen entende que as figuras relativas ao mobbing, bullying e assdio moral contm distines que devem ser ressaltadas, principalmente pelo fato que de a utilizao indiscriminada de tais terminologias como sinnimos possibilitaria a perda da confiabilidade dos resultados das pesquisas realizadas para o estudo do problema. Na sua opinio, as distines entre elas seriam: o termo mobbing relaciona-se mais a perseguies coletivas ou violncia ligada organizao, incluindo desvios que podem acabar em violncia fsica; o termo bullying mais amplo que o termo mobbing. Vai de chacotas e isolamento at condutas abusivas com conotaes sexuais ou agresses fsicas. Refere-se mais s ofensas individuais que violncia organizacional; o assdio moral diz respeito a agresses mais sutis e, portanto, mais difceis de caracterizar e provar, qualquer que seja sua procedncia. HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho, p. 85. Neste sentido, SCHMIDT, Martha Halfeld Furtado de Medona. O assdio moral no direito do trabalho. In: LAGE, Emerson Jos Alves; LOPES, Monica Sette (Coord.). Direito e processo do trabalho atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 319. MENEZES, Cludio Armando Couce de. Assdio moral e seus efeitos jurdicos. Revista Nacional de Direito do Trabalho, Ribeiro Preto, v. 68, p. 13-18, dez. 2003. ALKIMIN, Maria Aparecida. Assdio moral na relao de emprego. Curitiba: Juru, 2006. p. 38-41. Conforme aduz BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, p. 885.

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animais apresentava ao afugentar outro que lhes proporcionava perigo e que possua caractersticas fsicas superiores a eles. Posteriormente, o Doutor Peter Paul Heinemann, aproveitando desta terminologia, utilizou-a para explicar as atitudes de certas crianas diante de outras que poderia levar ao isolamento da vtima e, at mesmo ao suicdio.342 No mbito das relaes de trabalho, o pioneirismo dos estudos creditado ao Doutor Heinz Leymann, que, nos anos 1980 aproveitou a palavra mobbing para designar comportamentos praticados dentro da empresa e que tinham como objetivo a destruio psicolgica de empregados que se encontravam em uma situao de debilidade. Doutor Leymann observou que esse estado de fragilidade no decorria de algo inerente s caractersticas daquela pessoa, mas era resultado de uma srie de condutas oriundas da estrutura empresarial que, aps identificar um indivduo em tal condio, permitiam posturas que tinham como objetivo a destruio psicolgica daquela pessoa.343 J o termo bullying abrange uma extensa gama de procedimentos que podem ser reconhecidos tanto dentro do ambiente de trabalho como em outras circunstncias da vida humana. Nesse sentido, sua aplicao pode significar

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DAVENPORT, Noa; SCHWARTZ, Ruth Distler; ELLIOT, Gail Pursell. Mobbing emotional abuse in the american workplace. Iowa: Civil Society Publishing, 2002. p. 21. DAVENPORT, Noa; SCHWARTZ, Ruth Distler; ELLIOT, Gail Pursell. Mobbing, p. 21. Alm dele, tambm apontado o trabalho do antroplogo americano Doutor Carroll Brodsky, que em 1976 escreveu a obra The harassed worker, na qual relatava as reclamaes de trabalhadores acerca do tratamento dispensado pelos empregadores, colegas de trabalho, consumidores e do excesso de trabalho a que estavam sendo acometidos. Ele utilizou o termo harassment para descrever o comportamento regular e persistente que tinha como objetivo debilitar outro funcionrio, causando desconforto a este. p. 21-22.

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noes, tais como assdio, intimidao, agresso e/ou violncia,344 e que so utilizados para prejudicar psicologicamente uma determinada pessoa. Ruth Hadikin e Muriel ODriscoll defendem a utilizao de uma terminologia especfica para designar o bullying dentro do contexto fabril. Para esses autores, a simples utilizao dessa expresso pode no revelar a sua real potencialidade gravosa, visto que ela normalmente relacionada ao bullying escolar, podendo, por tal motivo, ter sua conotao sensibilizada. Alm disso, esta terminologia pode tambm ser relacionada com tipos de aes culturalmente enraizadas, nas quais as crianas so levadas a no se voltar contra quem as incomodou, desprezando aquele que lhes prejudica.345 A partir disso, explicam os autores que o termo bullying deve ser entendido como sendo o comportamento agressivo oriundo da inteno deliberada de causar desconforto fsico ou psicolgico para outros.346

4.3 CONCEITO

Alice Monteiro de Barros elucida que o conceito jurdico de assdio moral difcil de ser elaborado em face dos difusos perfis do fenmeno, em razo disso, existem aqueles que buscam enfatizar o aspecto psicolgico que est envolvido na questo, enquanto outros preferem buscar destacar a situao vexatria e o dano imagem que o assdio moral provoca.347

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Traduo livre de harassment, intimidation, aggression and/or violence. HADIKIN, Ruth; ODRISCOLL, Muriel. The bullying culture cause, effect, harm reduction. Oxford: Books for Midwives, 2000. p. 12. Traduo livre de Bullying is the aggressive behaviour arising from the deliberate intent to cause physical or psychological distress to others. RANDALL, Peter. Adult bullying perpetrators and victims. London: Brunner-Routledge, 2003. p. 4. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, p. 889.

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HADIKIN, Ruth; ODRISCOLL, Muriel. The bullying culture, p. 14.

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Realmente, a doutrina nacional e estrangeira, ao conceituar o assdio moral, ora enfatiza os efeitos nefastos das prticas desencadeadas pelo assediador, destacando a ligao delas com os distrbios psicolgicos que acarretam, ora privilegia o objetivo final do assediador, qual seja a criao de um ambiente do trabalho que inviabilize a continuidade da relao empregatcia protagonizada pela vtima. Destacam-se, assim, as seguintes definies:

o assdio moral, tambm conhecido como terrorismo psicolgico ou psicoterror, uma forma de violncia psquica praticada no local de trabalho, e que consiste na prtica de atos, gestos, palavras e comportamentos vexatrios, humilhantes, degradantes e constrangedores, de forma sistemtica e prolongada, cuja prtica assediante pode ter como sujeito ativo o empregador ou superior hierrquico (assdio vertical), um colega de servio (assdio horizontal), ou um subordinado (assdio ascendente), com clara inteno discriminatria e perseguidora, visando eliminar a vtima da organizao do trabalho.
348

a submisso do trabalhador a situaes humilhantes, vexaminosas e constrangedoras, de maneira reiterada e prolongada, durante a jornada de trabalho ou mesmo fora dela, mas sempre em razo das funes exercidas pela vtima.
349

definido como qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetio ou sistematizao, contra a dignidade ou integridade psquica ou fsica de uma pessoa, ameaando seu emprego ou degradando o clima de trabalho.
350

Mobbing a agresso contra qualquer um ao invs de uma discriminao especfica contra algum baseada na idade, sexo, raa, credo, nacionalidade, deficincia ou gravidez utilizando comportamentos assediosos, abusivos e freqentemente aterrorizantes. Mobbing feito intencionalmente para forar a pessoa a sair do seu local de trabalho.
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ALKIMIN, Maria Aparecida. Assdio moral na relao de emprego, p. 36-37. SILVA, Jorge Luiz de Oliveira da. Assdio moral no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro: Editora e Livraria Jurdica Rio de Janeiro, 2005. p. 12. HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho, p. 17. Traduo livre de Mobbing is aggression against anyone rather than specific discrimination against someone based on age, gender, race, creed, nationality, disability or pregnancy using harassing, abusive and often terrorizing behaviors. Mobbing is done intentionally to force the person out of the workplace. DAVENPORT, Noa; SCHWARTZ, Ruth Distler; ELLIOT, Gail Pursell. Mobbing, p. 34.

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Bullying aparece quando um ou mais indivduos, insistentemente, aps um perodo de tempo, percebem estar sendo alvo de atitudes negativas de uma ou mais pessoas, em uma situao na qual o alvo do assediador tem dificuldade de se defender dessas atitudes.
352

Bullying no trabalho consiste em aes e prticas repetitivas que so dirigidas contra um ou mais trabalhadores, que so indesejados pela vtima, que podem ser causadas deliberadamente ou inconscientemente, mas causam claramente humilhao, ofensa e angstia, e podem interferir com o desempenho no trabalho ou causar um ambiente de trabalho desagradvel.
353

4.4 PILARES CONCEITUAIS

A falta de uma viso unssona no impede, contudo, que se proceda a um estudo mais profundo sobre os caracteres que compem o ncleo temtico. Isto se torna possvel a partir da adoo de uma metodologia na qual sejam indicados os aspectos pontuais s contribuies apresentadas pela doutrina. A partir disso, podem ser demarcados, como apontam Mara Lourdes Arastey Sahn e Ramn Gimeno Lahoz, os seguintes elementos: a necessidade da presena de uma conduta habitual ou sistemtica; que ocorra dentro de um limite geogrfico, constitudo pelo local de trabalho; que os comportamentos tenham a

352

Traduo livre de Bullying emerges when one or several individuals persistently over a period of time perceive thenselves to be on the receiving end of negative actions from one or several persons, in a situation where the target of bullying has difficulty in defending him or herself against these actions. EINARSEN, Stle; HOEL, Helge; COOPER, Cary L. Origins of bullying. Building a culture of respect managing bullying at work. TEHRANI, Noreen (Org.). London: Taylor & Francis, 2001. Traduo livre de Bullying at work is about repeated actions and pratices that are directed against one or more workers, that are unwanted by the victim, that may be carried out deliberately or unconsciously, but clearly cause humilation, offence and distress, and that may interfere with job performance and/or cause an unpleasant working environment. EINARSEN, Stle et al. Bullying and emotional abuse in the workplace. London: Taylor & Francis, 2003. p. 6.

353

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inteno de abalar psicologicamente a vtima; e, por ltimo, que tenham como objetivo a auto-eliminao do assediado.354

4.4.1 A habitualidade

A habitualidade na ocorrncia das aes caracterizadoras do assdio moral tem sido uma questo recorrente nas definies do fenmeno. No entanto, a fixao de um parmetro temporal que definisse a durao necessria de uma determinada atitude para que essa pudesse ou no ser classificada dentro dos limites do assdio moral incerta. Stle Einarse, Helge Hoel, Dieter Zapf e Cary L. Cooper definem que a caracterizao do bulling necessita que a ao agressora seja praticada e repetida por um determinado perodo temporal, excluindo, desta forma, prxis isoladas ou caracterizadas por eventos individuais. Segundo os autores, a necessidade de definio do que seria a durao caracterizadora desta habitualidade um aspecto que no encontra unanimidade, sendo encontrados estudos que definem a durao necessria em uma faixa que pode ocorrer entre 12 meses at 3,4 anos.355 Entretanto, as pesquisas realizadas convergem para a explicao de que a mensurao temporal das prticas de assdio moral no trabalho depende da forma como elas so realizadas e, ainda, da prpria noo a ele atribuda pelo pesquisador. Nesse sentido, Dieter Zapt, Stle Einarsen, Helge Hoel e Maarit Vartia explicam que:

354

SAHN, Mara Lourdes Arastey; LAHOZ, Ramn Gimeno. Los lmites del mobbing. Su deslinde de figuras afines conclusiones. Disponvel em: <http://www.foros.nu/info/conclusiones.pdf>. Acesso em: 10 jul. 2006. EINARSEN, Stle et al. Bullying and emotional abuse in the workplace, p. 8

355

125
alguns pesquisadores aplicaram questionrios e fixaram um ponto de corte (e.g. Bjrkiqvist et al, 1994). As respostas que tiveram um total de pontos superior que a pontuao de corte foram consideradas vtimas de bullying. Normalmente, esses estudos reportaram uma taxa de prevalncia de 10-17 por cento de casos de bullying. Outros pesquisadores usaram uma estratgia traada por Leymann (1996) conhecida por critrio de Leymann: aqui, foi utilizado o questionrio conhecido por Inventrio de Terrorizao de Leymann, composto por quarenta e cinco itens (Leymann, 1990, 1996), ou ainda, questionrios de teor similares como o Questionrio de atitudes negativas (Einarsen e Raknes, 1997) foram aplicados. Para ser considerada uma vtima de bullying, a resposta para pelo menos um item ou um item geral relacionado com a freqncia das atitudes relacionados ao problema deveria ser de pelo menos uma vez por semana, e a durao das prticas deveria ser de no mnimo seis meses.
356

O critrio apontado por Henry Leymann criticado por Marie-France Hirigoyen, para a qual a fixao de um critrio temporal para a caracterizao do assdio moral pode no ser o correto, visto que as agresses podem variar de intensidade e, neste caso, iro desencadear conseqncias graves em trabalhadores a elas expostas, mesmo em perodos inferiores ao apontado.357 No entanto, em que pesem tais orientaes, o elemento habitualidade comporta ainda algumas consideraes. A palavra assdio designa, na lngua ptria, a realizao de certas condutas de forma insistente.358 A partir disso, a presena da habitualidade para que a conduta assediosa seja caracterizada, at

356

Traduo livre de Some researchers administered questionnaires and fixed a cut-off point (e.g. Bjrkiqvist et al, 1994). Respondents scoring higher than the cut-off point were considered o be victims of bullying. Usually, these studies report a prevalence rate as high as 10-17 per cent bullying (cf. Table 5.1). Other researches used a strategy developed by Leymann (1996) which we will call the Leymann criterion: Here, the Leymann Inventory of Psychological Terrorization (LIPT), a questionnaire of forty-five items (Leymann, 1990, 1996), or a similar questionnaire such as the Negative Acts Questionnaire (NAQ) (Einarsen and Raknes, 1997) is administered. To be considered a bullying victim, the response to at least one item or to one general item on the frequency of bullying actions should be: at least once a week, and the duration of bullying should be at least six months. ZAPT, Dieter et al. Empirical findings on bullying in the workplace. In: EINARSEN, Stle et al. Bullying and emotional abuse in the workplace, p. 104. HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho, p. 30. HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004. p. 319.

357 358

126
mesmo por uma questo de fidelidade ao termo que a designa, passa a ser necessria. Por tal motivo, a presena do elemento relativo habitualidade no deve significar a necessidade de imposio de um determinado lapso temporal para a sua efetiva caracterizao, visto os efeitos que a espera pela concretizao desse perodo podem acarretar no assediado, como coloca Maria Aparecida Alkimin,

uma situao de assdio moral corresponde a uma situao estressante para a vtima, e quanto mais intenso e duradouro esse episdio, mais grave e intensa a conseqncia sobre o organismo da vtima, pois causa um desgaste progressivo, seguido de esgotamento, depresso, etc., comprometendo a vida do trabalhador, tanto no que se refere produtividade, auto-estima e valorizao, quanto no que se refere s relaes afetivas e sociais na famlia e no grupo de trabalho.
359

Dessa forma, o atendimento da habitualidade refere-se apenas ao carter continuado da prtica, no exigindo a obedincia a um determinado prazo ou periodicidade na ocorrncia.

4.4.2 O local

Apesar das terminologias comumente utilizadas j explicitarem a limitao geogrfica360 onde devem ser concretizadas as atitudes atinentes figura assediosa, a doutrina enfatiza ainda a necessidade de que os participantes

pertenam ao organismo empresarial e a ele se vinculem a partir de uma relao contratual.

359 360

ALKIMIN, Maria Aparecida. Assdio moral na relao de emprego, p. 52. Neste sentido, para citar algumas a ttulo de ilustrao: GUEDES, Mrcia Novaes. Terror psicolgico no trabalho; SILVA, Jorge Luiz de Oliveira da. Assdio moral no ambiente de trabalho; ALKIMIN, Maria Aparecida. Assdio moral na relao de emprego.

127
Ramn Gimeno Lahoz incisivo em afirmar que

Mobbing es el acoso laboral que busca un resultado antijurdico, y por ende al ser laboral, no puede utilizarse con propiedad cuando hablamos de la vivienda, cuando se habla de partidos polticos, etc. Insisto, mobbing no es el mero acoso, ni siquiera el acoso que busca un resultado antijurdico y cuando as se traduce o se utiliza, se est haciendo de forma metafrica, porque el mobbing es un problema laboral, un problema que surge como consecuencia de la prestacin de servicios.
361

Por tal razo, defende o autor que, para a correta caracterizao do fenmeno, necessrio que os indivduos sejam dependentes da organizao empresarial, ainda que de forma indireta, o que abre a possibilidade de que trabalhadores temporrios e terceirizados, ou at mesmo prestadores de servios possam ser objeto do assdio.362 Alm disso, sem a limitao provinda do espao geogrfico empresarial, o empregado teria maior possibilidade de fuga, alm de ficar distante dos atos supervisionais empresariais considerados nefastos.363

4.4.3 A violncia psicolgica

Iaki Piuel y Zabala, ao discorrer sobre o mobbing, inclui entre os seus componentes o propsito do assediante em conseguir a destruio psicolgica da vtima. Dessa forma, ele vai adotar uma srie de condutas: gritos, insultos, repreenses, humilhaes em pblico ou privadamente, falsas acusaes, intromisses e criao de obstculos no trabalho, objetivando satisfazer a

361

LAHOZ, Ramn Gimeno. La presin laboral tendenciosa (mobbing). 2004. 535 f. Tesis (Doctoral) Universidad de Girona. Disponvel em: <http://www.lasbarricadas.net/606.pdf>. Acesso em: 10 maio 2006. LAHOZ, Ramn Gimeno. La presin laboral tendenciosa (mobbing). LAHOZ, Ramn Gimeno. La presin laboral tendenciosa (mobbing).

362 363

128
necessidade insacivel de agredir, controlar e destruir o assediado,364 acabando com o equilbrio e com a resistncia psicolgica do outro, minando-o e desgastando-o emocional e fisicamente.365 No entanto, no somente tais condutas mas tambm as omisses podem ser inclusas entre aquelas que induzem ao desconforto psicolgico do assdio.366 Nesse sentido, aparecem as restries de toda ordem, tais como a excluso do convvio entre colegas, diminuio de material de trabalho, obstculos para a consecuo de dados para a realizao do trabalho, entre outras.367 De uma forma geral, a doutrina entende que a conduta do agressor deve ser revestida de uma gravidade tal que a destaque daquilo que suportvel dentro de um padro objetivo,368 ou seja, caso ela seja suportvel dentro de um patamar normal de resistncia no ser considerada como um elemento assediador. As crticas levantadas a tal aspecto partem desta ltima considerao, pois o assdio moral pode tambm se concretizar a partir de situaes nas quais o aspecto psicolgico no abalado. Ana I. Prez Macho entende que, ao se dar prevalncia pelo aspecto psicolgico, pode-se, inadvertidamente, trazer para dentro da idia de assdio moral apenas fatores que iro causar ao assediado circunstncias desagradveis em seu estado psicolgico, deixando de lado uma srie de outras posturas que, apesar de

364 365 366 367 368

ZABALA, Iaki Piuel y. Mobbing, p. 56. ZABALA, Iaki Piuel y. Mobbing, p. 58. ZABALA, Iaki Piuel y. Mobbing, p. 56. ZABALA, Iaki Piuel y. Mobbing, p. 56. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, p. 889.

129
no possurem tal caracterstica, poderiam ser encaixadas como prticas assediadoras.369 Alice Monteiro de Barros possui semelhante posicionamento, afirmando que a vinculao do dano psquico ao assdio moral pode ser, inclusive, dispensado, pois, segundo ela, a caracterizao da atitude assediante ficaria susceptvel sensibilidade da vtima, razo pela qual poderia ou no ocorrer e, conseqentemente, redundaria na no condenao de agresses que no tenham conseguido dobrar psicologicamente a pessoa.370 Outra crtica que pode ser levantada contra a individualizao da agresso psicolgica como elemento norteador do assdio moral a dificuldade encontrada para a conceituao do que seja a violncia psicolgica. A adoo desse requisito, sem que sejam realizadas tais mediaes, pode resultar na necessidade de realizao, nos casos em discusso, de estudos provenientes de especialistas sobre a existncia ou no do abuso psicolgico.371 Portanto, no se trata de abandonar o referido elemento, pois sua importncia patente logo na designao do tema que se retrata e que, segundo Jos Augusto Rodrigues Pinto, qualifica-se duplamente, ou seja, reveste-se do contedo psicolgico e da relao humana na qual incide.372 O que se prope encarar este elemento como subsdio auxiliar na configurao do assdio moral, no o elegendo como nico e exclusivo fator determinante de uma conduta que lhe seja caracterizadora.
369

MACHO, Ana I. Prez. Concrecin del concepto jurdico de mobbing, bien jurdico lesionado y su tutela jurdico-penal. Revista Electrnica de Ciencia Penal Y Criminologa. Disponvel em: <http://www.criminet.ugr.es/recpc>. Acesso em: 10 maio 2006. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, p. 890. LAHOZ, Ramn Gimeno. La presin laboral tendenciosa (mobbing). PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Assdio moral nas relaes de trabalho. Disponvel em: <http://www.prt18.mpt.gov.br/eventos/2006/preconceito/Jose_Augusto_Rodrigues_Pinto_O_assedio_ moral_nas_relacoes_de_trabalho.doc>. Acesso em: 27 jul. 2006.

370 371 372

130
4.4.4 Inteno de causar prejuzo ao assediado

Alice

Monteiro

de

Barros

aponta

como

elemento

constante

nas

conceituaes a inteno que o agente possui de causar um dano psquico ou moral ao empregado para marginaliz-lo no seu ambiente de trabalho.373 Nesse mesmo sentido, Iaki Piuel y Zabala enfatiza que o objetivo do assdio moral

intimidar, diminuir, reduzir, nivelar, amedrontar e consumir a vtima, emocional e intelectualmente, com o fim de elimin-la da organizao ou de satisfazer a necessidade insacivel de agredir, controlar e destruir, normalmente apresentada pelo perseguidor, que se aproveita da ocasio que lhe oferece a situao organizacional particular (reorganizao, reduo de custos, burocratizao, mudanas vertiginosas, etc.) para canalizar uma srie de impulsos e tendncias psicopticas.
374

De fato, a doutrina unssona em exaltar a inteno do agente em provocar uma srie de atitudes que podem se concretizar tanto em aes como tambm em omisses. Elas visam, em um primeiro momento, a criao de condies que propiciem a humilhao da vtima e sua submisso a uma srie de disposies abusivas e, em determinadas condies, no somente esta desestabilizao fsica e psicolgica, mas seu desligamento voluntrio do local de trabalho. Ainda com respeito intencionalidade, entende Ramn Gimeno Lahoz que a motivao pode ser retirada tanto de falhas da organizao empresarial que permitiria a existncia de tais comportamentos nocivos quanto na personalidade

373

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, p. 889. A autora explica que a doutrina distingue o dano psquico do dano moral. O primeiro se expressa por meio de uma alterao psicopatolgica comprovada, e o segundo lesa os direitos de personalidade e gera conseqncias extrapatrimoniais independentemente de prova, pois se presume. O dano moral independe do dano psquico. p. 890. ZABALA, Iaki Piuel y. Mobbing, p. 56.

374

131
do assediador, para o qual, el sufrimiento ajeno es la razn de ser del comportamiento por la satisfaccin que le provoca. Para o autor, apesar de existirem condutas que no visam, necessariamente, um fim, tambm se fazem presentes oportunidades nas quais o comportamento do sujeito ativo se caracteriza por ser predeterminado.375 Entre estas ltimas, destaca-se aquela j mencionada com respeito ao abandono pela vtima de seu posto de trabalho. Esta perspectiva parte da interpretao da conduta assediosa, entendendo a doutrina ser ela passvel de ensejar a ruptura do contrato de trabalho por culpa do empregador, retirando seu fundamento da alnea a do instituto conhecido como resciso indireta do contrato de trabalho, prevista no no artigo 483 da Consolidao das Leis do Trabalho. Neste sentido, aponta Maria Aparecida Alkimin que

sob o prisma das obrigaes contratuais, todas as atitudes, gestos, comportamentos, palavras caracterizadoras do assdio moral se enquadram nas hipteses tipificadas no artigo 483 da CLT, consubstanciando grave violao patronas das obrigaes legais e contratuais, alm de violar o dever geral de respeito dignidade e intimidade do trabalhador, legitimando a despedida indireta por justa causa ou falta grave do empregador.
376

No obstante a resciso indireta represente uma possibilidade de resposta do empregado em face das agresses sofridas, no se deve t-la com medida principal no contexto que se apresenta. Tal raciocnio se justifica pela percepo de que, na contemporaneidade das relaes trabalhistas, a importncia da manuteno

375 376

LAHOZ, Ramn Gimeno. La presin laboral tendenciosa (mobbing). ALKIMIN, Maria Aparecida. Assdio moral na relao de emprego, p. 92.

132
do emprego eleva-se sobre a possibilidade de receber as verbas rescisrias decorrentes de uma dispensa injusta. A continuidade do vnculo empregatcio, at como elemento intrnseco prpria principiologia do direito do trabalho, deve ser o objetivo final do empregado, pois sua permanncia no posto de trabalho representa a construo de sua prpria subjetividade, como afirma Maria Ines Rosa:

o trabalhador nomeia-se, ou seja, se diz atravs da exteriorizao dos resultados de seu trabalho concreto nos meios de produo. Estas so por ele tidos como valores de uso que significam a sua singularidade na condio de trabalhador. Quer dizer, os resultados de seu trabalho no se lhes defronta na qualidade pura e simples de trabalho morto, nas palavras de K. Marx, situando-o na posio de mero apndice dos meios de produo (re)produo da explorao econmica de sua capacidade de trabalho sob a forma de mais-valia. O trabalhador confere sentidos ou significados aos resultados de seu trabalho, sob a forma de meios de produo, enquanto valores de uso que manifestam a expresso de seu ser trabalhador, no tempo de permanncia ao longo dos anos de trabalho na empresa. Assim, mais uma vez, o trabalhador (re)inventa, na relao com os resultados do seu trabalho (com o trabalho), a sua incluso em relaes de trabalho que tentam reduzi-lo condio de coisa, a apndice da mquina, ou ainda a fora fsica, produtiva, num tempo produtivo quantitativo.
377

A defesa deste argumento no significa pregar a ir contra possibilidade do empregado em colocar fim de forma indireta ao seu contrato de trabalho sob um fundamento justificvel pela prpria norma jurdica, mas valorizar a permanncia dele em seu posto de trabalho por meio de medidas que visem, primordialmente, a anulao das condutas assediosas e a restaurao do meio ambiente do trabalho.

377

ROSA, Maria Ines. Trabalho, subjetividade e poder, p. 75.

133
4.5 DIVERSIDADE DE AGRESSORES

Os estudos realizados apontam para uma diversificao na titularidade dos procedimentos relativos ao assdio moral, nos quais, apesar da maior parte deles casos terem como agente principal um superior hierrquico, tambm so reconhecidas a existncia de comportamento assedioso entre indivduos

pertencentes mesma posio no organismo empresarial ou ainda daqueles cujos postos de trabalho situam-se em patamares inferiores ao do assediado.

4.5.1 Assdio moral praticado por superiores hierrquicos

A forma mais comum de assdio moral aquela que tem nos superiores hierrquicos o seu principal agente. A legislao trabalhista ptria dispe ser do empregador a prerrogativa de dirigir a prestao dos servios que lhe so necessrios para a consecuo dos seus objetivos. Entretanto, tambm estabelece que o empregado caracteriza-se pela sua vinculao a esta direo na forma do trabalhador subordinado. Direo e subordinao harmonizam-se ou, pelo menos, deveriam, para produzir um ambiente de trabalho regulado pela direo de um e a aceitao desta por outro. Dentro deste contexto, o assdio moral aparece quando o poder diretivo do empregador deixa de lado seu aspecto instrumental para focalizar-se em condutas cujo objetivo a destruio do empregado. Considerando-se a desigual distribuio de foras dentro do contrato de trabalho, tais atitudes so muitas vezes legitimadas pela vtima pela simples conscincia de subordinao que lhe incutida pelo organismo empresarial. Ou

134
seja, obedece, sujeita-se, porque reconhece no superior hierrquico ou no patro, o proprietrio e, como tal, entende ser legtimo seu poder de dirigir. No entanto, no se trata de negar a possibilidade de direo do empregado, mas buscar a definio entre o que pode ser considerado como o correto exerccio de sua condio de empregador e os abusos desencadeadores do assdio moral. A doutrina estrangeira procura diferenciar tais posies de duas formas similares, mas que levam a concluses distintas. Para tanto, distingue o bullying do bossing. Andrea Adams explica que o bossing um termo utilizado para descrever aquelas pessoas ocupantes de postos hierarquicamente superiores, que possuem a tendncia dominadora como caracterstica marcante de sua personalidade. Para a autora, apesar disso no ser um trao louvvel de carter, as pessoas com este perfil apresentam tal comportamento por perodos reduzidos de tempo e o fazem a partir de desvios justificados na atuao do prprio empregado, procurando fazer que as falhas sejam corrigidas. J o bullying, por sua vez, caracteriza-se pela perseguio e pela inteno de prejudicar o subordinado.378 neste ponto que reside a diferenciao entre o que considerado e o que no considerado assdio moral. Marie-France Hirigoyen elenca a prtica do bossing ao lado de outras circunstncias como o estresse, o conflito, as agresses pontuais, as ms condies de trabalho e as imposies conflituais. Segundo ela, tais prticas so tidas como indesejveis, mas que no so, em um primeiro momento, caracterizadas como assdio moral.

378

ADAMS, Andrea; CRAWFORD, Neil. Bullying at work how to confront it and overcome it. London: Virago, 1992. p. 31.

135
Entende a autora que, apesar das caractersticas nocivas apresentadas, elas no ensejariam o assdio, pois lhes falta a intencionalidade de prejudicar o outro. Nesse sentido, o volume de trabalho, as discusses ocorridas no ambiente de trabalho, o tratamento desrespeitoso, as condies nas quais o trabalho desenvolvido e, ainda, decises legtimas, que dizem respeito organizao do trabalho, como transferncias e mudanas de funo, no caso de estarem de acordo com o contrato de trabalho379 escapam aos limites conceituais pela falta de caractersticas que lhe so peculiares.

4.5.2 Assdio moral horizontal

O assdio moral horizontal retira sua definio da colocao hierrquica daqueles que nele so envolvidos, uma vez que ambos esto em posio simtrica, sendo comum, quando dois empregados disputam a obteno de um mesmo cargo ou uma promoo,380 e se caracterizar por

brincadeiras maldosas, gracejo, piadas, grosserias, gestos obscenos, menosprezo, isolamento, etc., podendo ser resultante dos seguintes fatores: a) conflitos interpessoais que provocam dificuldades de convivncia por qualquer motivo pessoal (atributos pessoais, profissionais, capacidade, dificuldade de relacionamento, falta de cooperao, destaque junto chefia, discriminao sexual, etc.); b) competitividade/rivalidade para alcanar destaque, manter-se no cargo ou disputar cargo, ou para obter promoo.
381

379 380 381

HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho, p. 34. HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho, p. 113. ALKIMIN, Maria Aparecida. Assdio moral na relao de emprego, p. 64.

136
Para Ramn Gimeno Lahoz, este tipo de assdio conta, geralmente, com a aquiescncia da empresa, na forma da ausncia de interesse em acabar com o problema. Isto se d

porque dicho enfrentamiento constituye una especie de seleccin natural de trabajador, bien por comodidad de que sean sus propios compaeros quienes hayan dado el primer paso frente a un trabajador concreto, bien por no minar la fuerza del grupo y que luego ello pueda revertir contra la direccin, la superioridad empresarial, con su deliberada ausencia, se convierte en un cooperador necesario.
382

4.5.3 Assdio moral ascendente

A forma ascendente ou ascendente vertical383 corresponde ao assdio praticado por indivduos que esto localizados em posies hierarquicamente inferiores posio da vtima, sendo freqentemente motivado pelo

descontentamento desses com o primeiro. A partir da identificao do elemento agressor, aqueles que no coadunam com sua forma de atuao ou, ainda, no o legitimam como detentor do poder de comando agem de forma programada para sua eliminao. Apesar de estatisticamente representar a forma mais incomum de assdio moral, no se pode distinguir entre o potencial efeito prejudicial proporcionado por esta forma e as demais.384 Marie-France Hirigoyen salienta que a forma ascendente caracteriza-se, principalmente, por alegaes infundadas que, por suas peculiaridades,

impossibilitam que a vtima esboce formas de defesa. Entre estas esto as de

382 383 384

LAHOZ, Ramn Gimeno. La presin laboral tendenciosa (mobbing). Expresso utilizada por ALKIMIN, Maria Aparecida. Assdio moral na relao de emprego, p. 65. HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho, p. 111.

137
conotao sexual, no sentido de configurar exemplos de assdio sexual, pois dada a gravidade e o interesse pblico por tais questes, acaba por desestruturar a vtima, que, mesmo na hiptese de sua inocncia, fica sob constante presso psicolgica.385

4.6 O ASSDIO MORAL LUZ DAS DECISES JUDICIAIS ORIUNDAS DO TRT DA 3 REGIO

A anlise das decises judiciais existentes apresenta-se como uma fonte profcua para demonstrar a forma com que o assunto vem se firmando quando discutido diante de uma racionalidade que transcende aquela oriunda do campo dogmtico para estabelecer-se no dia-a-dia dos tribunais. Desse modo, a abordagem a ser realizada procura sistematizar a viso judicial do assdio moral, possibilitando o estudo crtico a partir da ratio decidendi exposta nas decises. Posto isso, buscou-se uma limitao geogrfica que se justifica na possibilidade de expor a viso particular do tema, decorrente das decises a este respeito provindas do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, no qual se encontram diversificadas estruturas empresariais e um contingente considervel de mo-de-obra, o que resulta em um frtil campo para a anlise das relaes desenvolvidas no ambiente laboral.

385

HIRIGOYEN, Marie-France. Mal-estar no trabalho, p. 116.

138
4.6.1 Morfologia do assdio na viso jurisprudencial

A inexistncia de um conceito que seja unssono entre as decises reflete a diversidade demonstrada pela doutrina ao tentar expor sua viso do fenmeno. Entretanto, mesmo que seja clara a falta de unanimidade na descrio exata da dimenso que figura pode adotar em sua materializao, verifica-se ser possvel distinguir entre os posicionamentos interpretativos a presena dos contedos que a doutrina identificou como intrnsecos ao assdio moral. Neste sentido, a jurisprudncia oriunda do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio tem identificado, em sentido lato, o assdio moral como uma srie de atos praticadas pelo empregador, seus prepostos ou colegas de trabalho, que venham ocasionar a degradao do ambiente de trabalho da vtima, produzindo-lhe provocaes de natureza nsita a sua esfera emocional. A partir disso, encontram-se decises que tm considerado necessrias a presena da agresso psicolgica, caracterizada esta tanto pela sua natureza ofensiva quanto por uma natureza que busque criar situaes visando gerar, na vtima, estado de humilhao; que as agresses sejam habituais, de forma a no se confundirem com situaes isoladas; que seja possvel a identificao de finalidade de isolamento e destruio da vtima; e, finalmente, a presena de grave dano psquico-emocional, que comprometa a higidez mental da pessoa, sendo passvel de constatao pericial.386

386

ASSDIO MORAL NO CONFIGURAO INDEVIDO PAGAMENTO DA INDENIZAO Na caracterizao do assdio moral, conduta de natureza mais grave, h quatro elementos a serem considerados: a natureza psicolgica, o carter reiterado e prolongado da conduta ofensiva ou humilhante, a finalidade de excluso e a presena de grave dano psquico-emocional, que comprometa a higidez mental da pessoa, sendo passvel de constatao pericial. Por outras palavras, o assdio moral, tambm conhecido como mobbing, ou hostilizao no trabalho, decorre de conduta lesiva do empregador que, abusando do poder diretivo, regulamentar, disciplinar ou fiscalizatrio, cria um ambiente de trabalho hostil, expondo o empregado a situaes reiteradas de constrangimento e humilhao, que ofendem a sua sade fsica e mental. No

139
No tocante valorizao do aspecto psicolgico, deve ser mencionado que, apesar de a jurisprudncia ressaltar a necessidade deles para que se apresente o assdio moral, a forma como ela valorada pelos intrpretes tem divergido a partir da subjetividade destes, encontrando-se posicionamentos que entendem ser essencial demonstrao inequvoca da violncia psicolgica para que a existncia do assdio seja verificada.387

restando provado nos autos os requisitos mencionados, indevido o pagamento da indenizao por dano moral pleiteada. Processo: 00622-2005-084-03-00-8 RO, Data da Sesso: 14/12/2005, Data da Publicao: 21/01/2006, rgo Julgador: Terceira Turma, Juiz Relator: Juiz Jos Eduardo de R. Chaves Jnior.
387

ASSDIO MORAL. TIPIFICAO. Por assdio moral na relao de emprego h de se entender o comportamento insidioso ou a seqncia de atos patronais, ou de seus prepostos, ostensivos, subliminares e/ou sub-reptcios de perseguir, de molestar ou de importunar, praticados com a inteno de minar, abalar ou enfraquecer o moral do trabalhador, de modo a coagi-lo a praticar ou deixar de praticar algo contra a sua vontade ou apesar dela, subjugando-a. O efeito imediato do assdio moral psicolgico, interior, podendo ser imperceptvel a terceiros e visa a satisfazer um interesse pessoal ou uma vaidade de algum. 00316-2004-057-03-00-8 RO, Data da Publicao: 22/01/2005, rgo Julgador: Quarta Turma, Juiz Relator: Juiz Tarcisio Alberto Giboski.

ASSDIO MORAL. CARACTERIZAO. O termo assdio moral foi utilizado pela primeira vez pelos psiclogos e no faz muito tempo que entrou para o mundo jurdico. O que se denomina assdio moral, tambm conhecido como mobbing (Itlia, Alemanha e Escandinvia), harclement moral (Frana), acoso moral (Espanha), terror psicolgico ou assdio moral entre ns, alm de outras denominaes, so, a rigor, atentados contra a dignidade humana. De incio, os doutrinadores o definiam como a situao em que uma pessoa ou um grupo de pessoas exercem uma violncia psicolgica extrema, de forma sistemtica e freqente (em mdia uma vez por semana) e durante um tempo prolongado (em torno de uns 6 meses) sobre outra pessoa, a respeito da qual mantm uma relao assimtrica de poder no local de trabalho, com o objetivo de destruir as redes de comunicao da vtima, destruir sua reputao, perturbar o exerccio de seus trabalhos e conseguir, finalmente, que essa pessoa acabe deixando o emprego (cf. Heinz Leymann, mdico alemo e pesquisador na rea de psicologia do trabalho, na Sucia, falecido em 1999, mas cujos textos foram compilados na obra de Noa Davenport e outras, intitulada Mobbing: Emotional "Abuse in The American Work Place"). O conceito criticado por ser muito rigoroso. Esse comportamento ocorre no s entre chefes e subordinados, mas tambm na via contrria, e entre colegas de trabalho com vrios objetivos, entre eles o de forar a demisso da vtima, o seu pedido de aposentadoria precoce, uma licena para tratamento de sade, uma remoo ou transferncia. No se confunde com outros conflitos que so espordicos ou mesmo com ms condies de trabalho, pois o assdio moral pressupe o comportamento (ao ou omisso) por um perodo prolongado, premeditado, que desestabiliza psicologicamente a vtima. Se a hiptese dos autos revela violncia psicolgica intensa sobre o empregado, prolongada no tempo, que acabou por ocasionar, intencionalmente, dano psquico (depresso e sndrome do pnico), marginalizando-o no ambiente de trabalho, procede a indenizao por dano moral advindo do assdio em questo. Processo: 01292-2003-057-03-00-3 RO, Data da Sesso: 03/08/2004, Data da Publicao: 11/08/2004, rgo Julgador: Segunda Turma, Juza Alice Monteiro de Barros. ASSDIO MORAL OU MOBBING CARACTERIZAO. O que se denomina assdio moral, tambm conhecido como mobbing ou terror psicolgico , a rigor, o atentado contra a dignidade humana, definido pelos doutrinadores, inicialmente, como a situao em que uma pessoa ou um grupo de pessoas exerce uma violncia psicolgica extrema, de forma sistemtica e freqente e durante tempo prolongado sobre outra pessoa. Esse comportamento pode ocorrer no s entre chefes e subordinados, mas tambm entre colegas de trabalho com vrios objetivos, mas no se confunde com outros conflitos que so espordicos ou mesmo com ms condies de trabalho,

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Do mesmo modo, so verificados julgados que, apesar de no desprezar sua importncia, o utilizam como suporte respectiva configurao, relegando a ela o mesmo patamar dos demais elementos caracterizadores. Em tais casos, a comprovao da agresso psicolgica feita pela subjetividade intrnseca ao intrprete quando da apreciao dos fatos em seu julgamento,388 bastando, a presena de comportamentos que demonstrem a inteno de desestabilizao da vtima. A necessidade da habitualidade no comportamento assedioso pacfica no comportamento jurisprudencial.389 Em que pese no haver parmetros objetivos que

pois o assdio moral pressupe o comportamento (ao ou omisso) por um perodo prolongado, premeditado, que desestabiliza psicologicamente a vtima. Mas, para caracterizao apta ao pleito reparatrio, a violncia psicolgica h de ser intensa e insistente, cabalmente demonstrada, com repercusso intencional geradora do dano psquico e marginalizao no ambiente de trabalho. Processo: 00546-2003-066-03-00-7 RO, Data da Sesso: 17/11/2004, Data da Publicao: 27/11/2004, rgo Julgador: Oitava Turma, Juiz Relator: Juiz Heriberto de Castro. ASSDIO MORAL. CONFIGURAO. O assdio moral no ambiente de trabalho ocorre quando uma pessoa ou um grupo de pessoas exercem sobre um colega, subordinado ou no, uma violncia psicolgica extrema, de forma sistemtica e freqente, durante um tempo prolongado, com o objetivo de comprometer seu equilbrio emocional. Esse comportamento no se confunde com outros conflitos que so espordicos, ou mesmo com ms condies de trabalho, pois o assdio moral pressupe o comportamento (ao ou omisso) por um perodo prolongado, premeditado, que desestabiliza psicologicamente a vtima. A exigncia de metas pelo empregador, ainda que elevadas, no traduz ataque sistemtico e prolongado, nos moldes descritos acima, e insuficiente para caracterizar o assdio moral. Processo 01179-2005-014-03-00-1 RO, Data de publicao 23/02/2006, DJMG p. 11; rgo Julgador: Stima Turma, Juza Alice Monteiro de Barros.
388

Neste sentido: Portanto, analisando-se o quadro ftico-probatrio delineado nos autos, no h como se afastar a indubitvel concluso de que a hiptese em apreo configura assdio moral, nitidamente caracterizado pela cabal comprovao dos fatos de a reclamante, no ambiente de trabalho, estar submetida a constantes agresses verbais, presses e ameaas visando o alcance de produtividade. O empregador deve garantir um ambiente de trabalho saudvel para quem lhe presta servios, o que inegavelmente no o caso especfico dos autos. Pontue-se que o dano moral afeta a ordem interna do ser humano, o conjunto de direitos de sua personalidade, seu lado psicolgico, em virtude de dor, sofrimento, tristeza, ou outro sentimento qualquer, que atinge seu ntimo e seus valores e repercute na sua vida profissional e social. E o lesado no precisa demonstrar que se sentiu ofendido ou humilhado, consideradas para tanto aquelas hipteses em que a situao constrangedora ou angustiante seja presumvel, em face da prpria natureza do ato ilcito praticado. Processo 00711-2005-108-03-00-0 RO, Data de Publicao 21/01/2006, rgo Julgador: Oitava Turma, Juza Denise Alves Horta. Como se apresenta a fundamentao de acrdo no seguinte sentido: como visto, no ficou provado qualquer tipo de perseguio direta reclamante por parte de sua superiora, demonstrando a prova oral que o conflito entre elas ocorreu apenas na data da dispensa (fls. 1.122). Assim, no obstante seja reprovvel a forma como se deu a dispensa, tenho que tal fato, isoladamente, no traduz assdio moral, j que este, como mencionado anteriormente, caracterizase pela repetitiva exposio do trabalhador a situaes humilhantes e constrangedoras, o que no se

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possam proporcionar a correta compreenso do perodo temporal, j existe posicionamento no sentido de que a durao da prtica ofensiva por cerca de um ano j bastaria para a sua caracterizao.390 No entanto, deve ser ressaltado que parmetros temporais inferiores ao apontado tm sido suficientes para a satisfao deste atributo. A justificativa, para tanto, reside na prevalncia da gravidade da conduta praticada diante da habitualidade com que ela se efetiva. Em sentido oposto, mesmo que a habitualidade das prticas seja demonstrada por longo perodo temporal, no significa entender a insurgncia tardia da vtima contra este comportamento como uma forma de tolerncia ao comportamento agressivo do agente ativo.391 Assim, referida forma de raciocnio atrai a relativizao da teoria do perdo tcito das atitudes derivadas do empregador em face do empregado.392

verificou no presente caso. Processo 01148-2004-098-03-00-3 RO, Data de Publicao: 19/10/2005, rgo Julgador: Primeira Turma, Juiz Relator: Juiz Marcus Moura Ferreira.
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ASSDIO MORAL. No h como negar que o fantasma do desemprego assusta. Ao contrrio da figura indefinida e evanescente que povoa o imaginrio popular, ele real. O receio de perder o emprego deixa marcas profundas e s vezes indelveis nos trabalhadores que sofrem o assdio moral, aqui caracterizado pela atitude patronal que, durante cerca de um ano, lembrou e exaltou aos seus empregados que a dispensa estava iminente. Processo 00351-2004-020-03-00-0 RO, Data de Publicao 27/10/2004, rgo Julgador: Segunda Turma, Juiz Relator: Juiz Maurlio Brasil. Neste sentido, j se fundamentou da seguinte forma: o fato de o contrato de trabalho ter perdurado por 07 anos, nestas condies no socorre a reclamada, pois a submisso do empregado a este tipo de assdio decorre da sua condio de hipossuficincia. Processo 005562005-109-03-00-8, Data da Publicao: 23/09/2005, rgo Julgador: Primeira Turma, Juiz Relator: Juiz Marcus Moura Ferreira. Este entendimento j defendido no campo doutrinrio por Maurcio Godinho Delgado, para quem a ausncia de imediaticidade com respeito a infraes cometidas pelo empregador no compromete, necessariamente e em todos os casos, a pretenso de resciso indireta, no significando, automaticamente, a concesso do perdo tcito pelo trabalhador. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1.214. Reflexo deste raciocnio pode ser encontrado nas decises judiciais conforme o seguinte fundamento: Com relao imediaticidade da insurgncia obreira, de se destacar que tal requisito deve ser claramente atenuado, considerando que a reao do empregado tende a ser muito contingenciada por seu estado de subordinao e pela prpria necessidade de se preservar o vnculo. Portanto, como bem acentuado pelo d. Juzo de origem, compreensvel que, a despeito do flagelo das inmeras patologias jurdicas existentes em seu contrato de trabalho, haja a autora a ele se agarrado com todas as foras at que, beirando o limite do insuportvel, batesse s portas do Judicirio para denunciar o pacto. Processo: 00800-2004-086-03-00-2 RO, Data da Sesso: 07/03/2005, Data da Publicao: 11/03/2005, rgo Julgador: Primeira Turma, Juiz Relator: Juiz Marcio Flavio Salem Vidigal.

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4.6.2 O assdio moral sob sua forma pragmtica. Anlise de situaes prtico-jurdicas

As condutas que ensejam o reconhecimento do assdio moral no contrato de trabalho desencadeiam uma srie de conseqncias jurdicas que vo desembocar na no observncia das obrigaes contratuais a cargo do empregador. Tais obrigaes referem-se necessidade de manuteno de um ambiente de trabalho que preze pela existncia de condies valorativas, no somente da integridade fsica do empregado, mas tambm de sua integridade psquica. O descumprimento de tais obrigaes enseja a resoluo contratual justificada em ato culposo do empregador, conforme a alnea a do artigo 483 da Consolidao das Leis do Trabalho. Tal possibilidade tem sido aceita pela jurisprudncia do Tribunal analisado.393 A existncia de tal dispositivo na legislao trabalhista ptria, aliada a uma concepo falaciosa que se consubstancia na idia de que a no aceitao de determinadas comportamentos incorretos devem culminar com o desligamento daquele que deles no concorda, tem possibilitado a existncia de decises judiciais que sustentam ser incomum a manuteno do contrato de trabalho nos casos que envolvam assdio moral.394

393

ASSDIO MORAL. RESCISO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. DANOS MORAIS. Demonstrada nos autos a prtica de ato lesivo honra e dignidade do reclamante, em face da existncia de assdio moral por parte do empregador, plenamente justificvel o motivo para resciso indireta do contrato de trabalho e deferimento das verbas rescisrias pertinentes, bem como da indenizao por danos morais. Processo: 00715-2005-070-03-00-0 RO, Data da Sesso: 30/11/2005, Data da Publicao: 08/12/2005, rgo Julgador: Terceira Turma, Juiz Relator: Juza Lucilde D'Ajuda L. de Almeida. Conforme exposto na seguinte fundamentao: Finalmente, estranho o desejo do reclamante de ser reintegrado ao emprego. Se o ambiente de trabalho realmente fosse hostil sua pessoa e o tivesse sujeitado a sucessivas perseguies e humilhaes, o normal seria querer se desligar dali. Poderia ter requerido resciso indireta, ao invs de reintegrao. Isso porque os institutos assdio moral e reintegrao so incompatveis. Processo 00105-2004-089-03-00-0, Data de Publicao: 28/07/2004, rgo Julgador: Segunda Turma, Juiz Relator: Olvia Figueiredo Pinto Coelho.

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No entanto, em que pese tal posicionamento ter ocorrncia isolada, certo que a manuteno do vnculo empregatcio medida que deve ser defendida como forma de valorizao do trabalho e tambm como observncia de preceito maior esculpido no princpio da continuidade da relao de emprego, e tambm no artigo 6 da atual Carta Magna.395 No se trata de negar ao empregado o direito potestativo de colocar fim ao seu contrato sob o fundamento de descumprimento das clusulas contratuais por parte do empregador, mas de zelar pela manuteno do contrato e o efetivo combate da permanncia de determinadas circunstncias que venham a configurar o assdio moral. Nos dias atuais, em que cada vez mais se verifica a precarizao das relaes humanas, a preferncia pela resoluo contratual, mesmo que amparada em possvel sucesso, apenas reafirma o abismo que se apresenta entre o capital e o trabalho, legitimando a conservao da agresso ao ambiente laboral. Entretanto, o conjunto das decises tem demonstrado que a falta de um critrio objetivo para a determinao das caractersticas enseja a existncia de decises controvertidas diante de situaes similares. Nesse sentido, a

jurisprudncia tem expressado comportamento irregular especificamente quanto anlise das disposies ligadas quelas atividades empresariais que importem na necessidade de cumprimento de metas de produo. sabido que a estipulao de metas, e a subseqente necessidade de sua superao traduz uma especificidade prpria do sistema capitalista de produo que
395

Jos Felipe Ledur assinala que o preceito relativo ao artigo 6 da atual Constituio Federal deve ser entendido como direito ao trabalho, em que pese a existncia de literatura que no comungue desta posio. Para o autor, o sistema de normas da Constituio Federal de 1988 permite concluir que o artigo 6 contm direitos sociais, entre eles o direito ao trabalho. Ainda que seu contedo possa se revelar em facetas distintas, o certo , sem sombra de dvida, que expressa direito a emprego ou a trabalho. LEDUR, Jos Felipe. A realizao do direito ao trabalho. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1998. p. 110.

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tem na lucratividade crescente seu principal objetivo. Em razo disso, o gerenciamento da comunidade trabalhadora premido por um sistema diretivo que busca a constante reavaliao e superao dos patamares de produtividade que se apresentam no desenrolar da atividade econmica. A partir disso, fomenta-se no local de trabalho a possibilidade de perda do posto de trabalho como forma de estimular a produtividade a qualquer preo, enfatizando-se o aspecto perverso. Gera-se, assim, um campo profcuo para que, no af de aumentar a produtividade, o poder diretivo do empregador ultrapasse seus limites, impingindo ao empregado a necessidade de uma produtividade fictcia e de difcil consecuo, que acabar por desembocar em uma agresso ao seu bem-estar profissional, possibilitando a existncia de situaes relativas ao assdio moral. No entanto, dada a subjetividade que caracteriza tais limites, no raro que se apresentem situaes nas quais a jurisprudncia se mostre indefinida sobre at que ponto so lcitas as atitudes tomadas pelo empregador para ensejar uma melhor produtividade do empregado. Nesse sentido, a presso exercida pelo empregador, mesmo que infundada ou pautada por limites de razoabilidade, dirigida ao empregado para o cumprimento de metas, tem dividido a interpretao jurisprudencial que ora se posiciona a favor da caracterizao de conduta lesiva do empregador,396 e ora o exime de qualquer

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Conforme se denota no fundamento do acrdo: A prova oral colhida nestes autos revela que era costume na reclamada que os vendedores que no atingissem as metas propostas, pagassem prendas em frente a sede da empresa, fazendo polichinelos e caminhadas na rua. Por outro lado, a testemunha arrolada pelo autor demonstrou que a "brincadeira" no era bem aceita pelos empregados (f. 454). Agindo assim, por certo a reclamada pretendia pressionar o empregado a produzir mais, instigando-o psicologicamente. Embora aparentemente saudveis ou brincalhonas, tais tcnicas ferem a dignidade do empregado, quando impostas como prendas a serem pagas pelo mau desempenho no trabalho, conduzindo ao desgaste emocional e auto-depreciao, minando, por bvio, o seu entusiasmo e a sua vibrao com o trabalho, representando verdadeiro assdio moral. Sobre o assunto, esclarece a Juza Martha Halfeld Furtado de Mendona Schimidt, no seu artigo "O Assdio Moral no Direito do Trabalho", que "o empregado que sofre assdio objeto de

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atitude danosa, sob a justificativa de que tais prticas seriam inerentes contemporaneidade das relaes empregatcias que tem na busca pela lucratividade sua essncia.397

condutas abusivas, manifestadas por comportamentos, palavras, atos, gestos ou escritos repetidos, os quais podem agredir sua personalidade, sua dignidade ou sua integridade fsica ou moral, degradando o clima social..." (Revista da Associao Brasileira das Mulheres de Carreira Jurdica, n. 2, nov. 2003, p. 115-116). No h como estabelecer um juzo a priori nestes casos e o que chama ateno na prova a contingncia de os superiores do autor destacarem uma caracterstica fsica sua (uma mancha vermelha no rosto) para fixar o tom das manifestaes chamando-o de "cara metade" (Ademir fl. 452). Constitui este um procedimento incompatvel com o exerccio regular do poder diretivo e com o profissionalismo ou a tecnicidade que deve nortear a relao de emprego. O ressalto da diferena no autor para fundar a conduta operacional. Processo: 01100-2005-024-03-00-0 RO, Data da Sesso: 06/03/2006, Data da Publicao: 10/03/2006, rgo Julgador: Primeira Turma, Juiz Relator: Juza Monica Sette Lopes. E, ainda, a seguinte ementa: ASSDIO MORAL. O empregador que exige dos seus empregados resultados que extrapolem as metas previamente estabelecidas, ameaando-os, com intimidaes e xingamentos, e impondo castigos (como trabalhar de p, proibindo-os de ir ao banheiro, tomar gua ou lanchar), excede manifestamente os limites traados pela boa-f e pelos costumes e ainda vulnera o primado social do trabalho, ultrapassando os limites de atuao do poder diretivo, para atingir a dignidade e a integridade fsica e psquica desses empregados, praticando ato abusivo, ilcito, que ensejar justa reparao dos danos causados aos ofendidos. No se pretende defender que a produo estimulada e a busca por resultados cada vez maiores sejam um exerccio malfico nas relaes de trabalho vigentes num mercado de trabalho, como o atual, que labora em constante transformao e adaptao s prticas comerciais que vo surgindo a cada momento. Mas h vrias formas de estimular o empregado na conquista de resultados mais favorveis ao empreendimento econmico do empregador, como, por exemplo, atravs da oferta de cursos de capacitao e liderana ou da conhecida vantagem econmica, prtica muito embora controvertida, mas largamente adotada, de remunerar os trabalhadores por produo, desde que respeitados, naturalmente, os seus limites fsicos e psquicos, tudo se fazendo sem atingir, todavia, a sua dignidade ou integridade fsica e psquica. Processo: 01245-2005-012-03-00-0 RO, Data da Sesso: 23/05/2006, Data da Publicao: 03/06/2006, rgo Julgador: Quinta Turma, Juiz Relator: Juiz Emerson Jos Alves Lage.
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ASSDIO MORAL. NO CONFIGURAO. O assdio moral consiste no exerccio abusivo do poder diretivo, onde a dignidade do empregado violentada pela existncia de verdadeira perseguio. Se da prova dos autos ressai que havia cobrana geral de metas de todos os gerentes gerais, sem que tenha havido, contudo, direcionamento ou perseguio do reclamante, de modo a atentar contra a dignidade da pessoa humana, no h que se falar em assdio moral. Tal procedimento faz parte da realidade dos tempos modernos, em que, cada vez mais, se busca o lucro. Processo: 01691-2005-107-03-00-8 RO, Data da Sesso: 08/05/2006, Data da Publicao: 12/05/2006, rgo Julgador: Primeira Turma, Juiz Relator: Juiz Manuel Candido Rodrigues.

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4.6.3 A agresso dignidade humana como elemento intrnseco ao assdio moral e substrato necessrio s decises jurdicas

A anlise das decises revela a necessidade de se buscar um elemento que possibilite uma melhor identificao do assdio moral, revestindo de uma formatao mais instrumentalizada como forma de proporcionar um caminho seguro na sua visualizao e conseqente entendimento. Assim, destaca-se a necessidade de se eleger o marco terico que nortear o caminho a ser seguido. cedio na jurisprudncia que o assdio moral pugna-se por uma srie de fatos que afrontam o princpio da dignidade da pessoa humana, disposto no artigo 1, III, da Constituio Federal.398 Nesse sentido, Arion Sayo Romita ensina que a

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ASSDIO MORAL O empregador tem o direito de exigir dos seus empregados o cumprimento satisfatrio de suas obrigaes contratuais. Mas quando a sua conduta ultrapassa os limites ticomorais exigveis, expondo o trabalhador a reiteradas situaes vexatrias, com o intuito de puni-lo pelo no alcance de meta e ao mesmo tempo for-lo ao alcance sempre maior de produtividade, o assdio moral resta configurado, em afronta ao princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1, III da C.F.), atraindo o direito indenizao correlata. Processo: 00099-2005111-03-00-8 RO Data da Sesso: 05/10/2005, Data da Publicao: 22/10/2005, rgo Julgador: Oitava Turma, Juiz Relator: Juza Denise Alves Horta. ASSDIO MORAL. CARACTERIZAO. PRESSO PSICOLGICA. REPARAO. Tem-se como ofensivas e psicologicamente perturbadoras as expresses utilizadas pela coordenadora do reclamado, no sentido de que as empregadas deviam fazer faxina, vender coxinha na praia ou que engravidassem para segurar o emprego, comportamento adotado repetidamente, aps anncio de dispensa futura por reestruturao da empresa, de modo a caracterizar manifesto assdio moral praticado contra a reclamante, surgindo da o dever de indeniz-la pelos danos morais sofridos, com fincas no artigo 186 do Cdigo Civil. Tambm denominado mobbing, o assdio moral atenta contra o direito ao meio ambiente do trabalho saudvel, onde se compreende no apenas as instalaes fsicas da empresa, mas tambm um ambiente harmnico emocionalmente, ainda mais nos dias de hoje, onde as atividades profissionais j contm alto ndice de stress. Assim, a violncia psicolgica deve ser combatida tal qual se combatem os ambientes insalutferos ou periculosos, j que a devastao psquica tambm mutila o trabalhador da populao economicamente ativa, sobrecarregando ainda mais o j catico sistema Previdencirio. Evidenciado o abuso de direito do reclamado, no cabe falar em invaso do seu poder diretivo, que permanece preservado. PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA. TRABALHADOR. CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO. A dignidade do ser humano o valor fundante da ordem jurdica, cuja proteo deve ser revisitada pela interpretao judicial, superando a tolerncia moral de comportamentos admitidos como corriqueiros na sociedade, cujo substrato tico revele-se deficiente. A nova sociedade, operacionalizada pela interpretao constitucional, firmada sobre valores ticos e morais compatveis com a dignidade humana, no deve tolerar abusos e costumes nocivos, junto de um vcio histrico decorrente do elitismo. A consolidao das leis do trabalho, muito antes de diploma de reparao econmica dos trabalhadores, diploma de proteo contra os abusos do capital e a preservao moral dos economicamente mais fracos, realidade ainda hoje imutvel. Processo: 01349-2004-111-03-00-6

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dignidade da pessoa humana traduz um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito nacional, tendo um efeito reflexivo que vai influenciar no s o direito positivado, mas a atividade legislativa e judiciria, de forma que ela seja elevada ao posto de valor supremo que fundamenta todo o ordenamento jurdico brasileiro.399 A partir disso, no restam dvidas da influncia que a dignidade possui na esfera trabalhista e, especificamente, naquela inerente ao ambiente do trabalho. No entanto, a dificuldade que se apresenta reside no em seu reconhecimento como valor supremo, mas em procurar traar contornos que possibilitem enxergar, de forma inequvoca, seu desrespeito e, assim, buscar a instrumentalizao do conceito de assdio moral. O indivduo trabalhador retira sua dignificao do trabalho. Thereza Cristina Gosdal acrescenta, ainda, que o trabalho possibilita ao empregado o

reconhecimento de sua prpria identidade e, em razo disso, deve ser objeto de especial ateno do empregador, visto que dever deste zelar pela integridade do patrimnio moral e fsico do empregado.400 Entretanto, no raro que dignidade do trabalhador seja concebida a partir de patamares reduzidos de forma a perder sua importncia. o que se nota na seguinte fundamentao:

embora o gesto de se entregar uma pea ntima do vesturio feminino aos gerentes do banco reclamado, a ttulo de elemento de motivao para o desenvolvimento de suas atividades na agncia bancria, tenha sido de extremo mau gosto e de duvidoso efeito prtico, entendo que o ato por si s no gera constrangimento e muito menos assdio

RO, Data da Sesso: 30/08/2005, Data da Publicao: 03/09/2005, rgo Julgador: Quinta Turma, Juiz Relator: Juiz Luiz Philippe V. de Mello Filho.
399 400

ROMITA, Arion Sayo. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho, p. 251. GOSDAL, Thereza Cristina. Dignidade do trabalhador: um conceito construdo sob o paradigma do trabalho decente e da honra. 2006. 186 f. Tese (Doutorado) Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran, Curitiba.

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moral, como pretende o reclamante. Por mais grotesca e cmica que tenha sido a atitude do superintendente do Banco, os meros dissabores, aborrecimentos, desconfortos emocionais e irritaes cotidianas no se prestam a configurar dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia no trabalho e at entre amigos no ambiente familiar, tais situaes no so intensas e duradouras, a ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo. Se assim no se entender, qualquer brincadeira ou gesto por mais estpidos e debochados, que sejam, podero ensejar reparao por danos morais.
401

A justificativa para a reduo da noo de dignidade em patamares nfimos reside na dificuldade da assimilao de sua essncia, dada a amplitude de elementos que ela engloba, resultando, ento, em um sentido abstrato e geral.402 Assim, apresenta-se como necessrio que o sentido de dignidade humana seja moldado a partir de outros aspectos para que desta proposta se estabelea o caminho a ser seguido.403 A sada para a resoluo deste problema encontrada na viso de Thereza Cristina Gosdal, que prope a necessidade de se discutir a dignidade do trabalho a partir da vinculao de seu contedo ao entendimento de honra e de trabalho decente.404 Explica a autora que a compreenso da idia de honra evoluiu para a de dignidade a partir do perodo histrico da modernidade, tendo como fator responsvel o modo de produo capitalista, que desejava um indivduo livre e
401

Processo: 01598-2005-005-03-00-2 RO, Data da Sesso: 14/06/2006, Data da Publicao: 01/07/2006, rgo Julgador: Oitava Turma, Juiz Relator: Juza Olvia Figueiredo Pinto Coelho. Segundo Manoel Jorge e Silva Neto, no se conceitua dignidade da pessoa humana, pois representa topoi, ou ponto de partida para a soluo do problema normativo-constitucional. SILVA E NETO, Manoel Jorge. Dignidade do trabalhador e exame grafolgico. Revista de Direito do Trabalho, So Paulo, RT, ano 28, 2002, p. 149-157. Para Dmares Ferreira, a dignidade da pessoa humana consiste em um dado pr-jurdico (advm da cincia da religio e da moral) configurado num valor absoluto e nsito ao prprio homem e que quando tomado pelo direito molda-se na forma que este lhe d, fazendo que a partir de sua positivao o conceito de dignidade ser aquele valor desenhado pelo ordenamento jurdico e no mais o valor inicial. FERREIRA, Dmares. O princpio da dignidade da pessoa humana e os benefcios previdencirios. Revista de Direito do Trabalho, So Paulo, RT, ano 28, 2002, p. 56-77. GOSDAL, Thereza Cristina. Dignidade do trabalhador.

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independente de relaes pessoais ou sociais, bem diferente daquele anterior, quando as pessoas se reconheciam como importantes para si mesmas e no grupo em razo do lugar que ocupavam na sociedade e dos papis e atividades inerentes a essa posio.405 A partir desta anlise, a autora acredita que a honra ainda pode constituir a ligao entre os ideais da sociedade e a reproduo desses ideais no indivduo ou grupo, possibilitando ser caracterizada como uma forma de comportamento que se espera do outro406 e, assim, quando aplicada nas relaes de trabalho, em consonncia com o sentido de dignidade, possvel compreender ilcita a revista em bolsas e pertences do empregado realizada no ambiente de trabalho, que pode no trazer danos materiais ou psquicos, mas ofende a dignidade-honra.407 Em adio concepo de honra est ainda a de trabalho decente, que a autora prope construir a partir do suporte das idias trazidas pela OIT e sua Declarao da OIT Relativa aos Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho que prega aos trabalhadores a possibilidade de reivindicar, livremente e em igualdade de oportunidades, uma participao justa nas riquezas para as quais contriburam, assim como a possibilidade de desenvolverem plenamente o seu potencial humano.408 Com base nas idias defendidas por Thereza Cristina Gosdal, pode-se construir uma compreenso objetiva da dignidade da pessoa humana dentro das relaes trabalhistas, com contornos definidos e que podem auxiliar o interprete quando da anlise das situaes ensejadoras de assdio moral.

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GOSDAL, Thereza Cristina. Dignidade do trabalhador. GOSDAL, Thereza Cristina. Dignidade do trabalhador. GOSDAL, Thereza Cristina. Dignidade do trabalhador. GOSDAL, Thereza Cristina. Dignidade do trabalhador.

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Assim, encarar as prticas abusivas a partir da agresso dignidade da pessoa humana, entendida esta sob seu aspecto decorrente da agresso honra pessoal e do trabalho decente, sem que se despreze, por bvio, o que j foi tratado, possibilita uma viso mais segura dos problemas trazidos pela prtica assediosa e, assim, facilitar sua identificao e erradicao. Nessa linha de raciocnio, o elemento relativo violncia psicolgica ganha papel coadjuvante na caracterizao do assdio moral, deixando de lado a posio hierrquica que possui para assim, contribuir na identificao das situaes inerentes ao assdio, possibilitando ampliar o espectro dos comportamentos aptos a desembocar no tema deste trabalho e, principalmente, instrumentalizar e servir de guia na sua correta identificao. A partir da racionalidade proposta, a presso por cumprimento de metas, o tratamento rspido, a discriminao oriunda tanto do empregador como de colegas de trabalho, podem ser tipificadas como assediosas e, por isso, serem combatidos.

4.7 O ASSDIO MORAL COMO DETERIORIZAO DAS RELAES DE PODER DENTRO DO ORGANISMO EMPRESARIAL

O assdio moral e sua forma de sistematizao dentro do contrato de trabalho possibilitam um amplo campo para que se possa discutir a forma como o poder est enraizado no ambiente do trabalho e como todos os sujeitos que dele participam buscam a proximidade dos efeitos por ele irradiados. Antes que se enfrente esta proposio necessrio que se retome algumas consideraes com respeito aos caminhos que o poder percorre na relao de emprego.

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J foi mencionado anteriormente que o instrumento contratual viabiliza a presena do poder nas relaes de emprego, mormente quando analisado sob o prisma daqueles que o exercem e a ele so sujeitados. A titularidade desta face do poder retira sua legitimao da prpria construo histrica das relaes de trabalho contemporneas. No entanto, o assdio moral consegue demonstrar que o poder oriundo da relao de emprego, apesar de ter o empregador como titular no se esgota somente nele, mas tambm disputado por aqueles que apesar de no domin-lo por completo o aplicam dentro de seus limites territoriais. Ou seja, o poder dentro da relao de emprego se reproduz a partir dos sujeitos que dele se servem, revelandose em intensidades to diversificadas quanto a hierarquizao dos postos de trabalho existentes dentro do organismo empresarial. Michel Foucault, ao tratar do que ele chamou de microfsica do poder, informou que, alm do poder Estatal, tambm so conhecidas formas moleculares do poder, que existem autonomamente a este. Dentro do contexto laboral, estas formas de poder se traduzem em inmeras relaes pessoais que demarcam constantemente sua titularidade/sujeio, possibilitando tanto a perpetuao do empreendimento quanto a ocorrncia de figuras ilcitas como aquela gerada pelo assdio moral. Dentro deste raciocnio, possvel que se identifique, na titularidade de cada um dos tipos relativos ao assdio moral, a utilizao nefasta do poder circulante, que deixa de servir a um propsito lcito, ou seja, o estabelecimento de um estado de pacificao a servio da produo dos servios, para tornar-se um elemento de destruio psquica.

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Nesse sentido, o assdio moral descendente, praticado por superiores hierrquicos e que constitui exemplo mais comum entre as demais, ao se materializar na forma de condutas que objetivem a destruio da vtima, deixa transparecer a face nociva do poder diretivo, cujo objetivo nada mais do que a busca da reafirmao de sua titularidade pelo agressor. A satisfao se d com a consecuo de seu objetivo, materializada na humilhao e conseqente sada da vtima do local de trabalho, situao que lhe proporciona a afirmao do estado de sujeio do ex-empregado e o legitima como possuidor do poder, mesmo que utilizado de forma incorreta. Os demais tipos, relativos ao assdio moral horizontal e o ascendente, completam a viso mais pragmtica da disputa pela dominao no cotidiano das relaes de emprego, pois demonstra no somente a existncia de outros detentores de poder dentro do organismo empresarial, mas, ainda, que este elemento pode, quando ilicitamente utilizado, ensejar manifestaes com efeitos to nefastos quanto aqueles oriundos das relaes hierarquizadas. A conceituao de tais figuras, como j apresentado anteriormente, deixa de lado relaes de hierarquia para enfatizar a utilizao do poder na tentativa de reservar o espao empresarial j conquistado, de eliminao da concorrncia, na consecuo de benefcios ou, at mesmo, na busca pelo poder existente nas relaes hierarquizadas. Cary L. Cooper e Helge Hoel, ao inserir o desequilbrio do poder como nsito ao assdio moral, afirma que o poder pode assumir diversas formas, entre as quais aquelas oriundas de contatos pessoais, reputao profissional e experincia, alm dessas, o conhecimento das vulnerabilidades de um oponente podem ser uma futura fonte de poder informar freqentemente explorada nos casos de assdio

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moral.409 certo que essa relao no taxativa, mas ela, por si s, j demonstra como o poder est impregnado nas relaes sociais decorrentes do dia-a-dia empresarial. A partir do momento em que se nota qualquer modificao na estrutura j previamente delimitada, seja decorrente da insero de um novo membro na empresa, seja por um benefcio concedido a um em detrimento de outro, ou at mesmo em face de um desvio de personalidade de qualquer de seus membros, surge a possibilidade de que o poder seja desviado de sua forma legalizada para que sirva a propsitos contrrios ao que dele se espera. De tudo isso, pode parecer paradoxal que o assdio moral venha se tornando objeto de estudo em um momento no qual espalham-se formas de administrao voltadas para uma formulao ideolgica na qual os empregados passam a ser conhecidos como colaboradores, associados, cooperadores, parceiros, financiadores410 e tratados a partir de uma concepo que os envolve na condio de uma equipe. A resposta a isso, como j foi explicitada anteriormente, reside nos modos como tais grupos delineiam seu territrio em relao a uma ameaa externa, e estabelecem identidades, normas e submisso.411

409

Traduo livre de personal contacts, oranisational standing and experience. Knowledge of an opponents vulnerabilities may be a further source of informal power often exploited in cases of bullying. EINARSEN, Stle; HOEL, Helge; COOPER, Cary L. Origins of bullying, p. 5. BARRETO, Margarida. Violncia, sade e trabalho, p. 101. Traduo livre de in which groups delineate territory in relation to external threat, and establish identities, norms and compliance. McCARTY, Paul. Bullying at work a postmodern experience. EINARSEN, Stle et al. Bullying and emotional abuse in the workplace, p. 241.

410 411

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CONCLUSO

Until evil is named, it cannot be addressed. Daniel Maguire

Ao reconhecer a relao de emprego como locus do poder, passamos a aceitar que em seus meandros transitam aspectos deste que transcendem a mera relao de dominao/sujeio a servio da produo capitalista. Desvenda-se uma face oculta, que seduz e castiga, e cuja ilegitimidade no respeita nem mesmo aqueles que seriam os seus detentores. esta forma maculada a responsvel pela materializao da figura correspondente ao assdio moral, pelo fornecimento de seu substrato, que vai ter na perversidade de suas atitudes sua principal caracterstica. Na busca de suas vtimas, pode, como descrito em sua forma ascendente, deixar de respeitar at mesmo aquele que desfruta do poder legitimado. Entretanto, quando espreita o trabalhador sujeitado, pretende, como glria final, arranc-lo de seu ambiente de trabalho, utilizando sua prpria vontade como mecanismo principal. O assdio moral tem, neste aspecto, sua principal singularidade. A dor causada penaliza no s o aspecto psicolgico do trabalhador, mas tambm o seu corpo. As conseqncias de sua atuao produzem a unificao do trabalhador com o seu corpo, para, dessa maneira, perseguir no somente o seu trabalho, mas sua prpria identidade enquanto pessoa. Por isso h a necessidade de seu enfrentamento.

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A inquietao que aflige a doutrina e a jurisprudncia decorre da constatao que, mesmo tratando-se de uma figura cujo marco existencial confundese com a gnese da explorao do trabalho livre, apenas no sculo XX passou a atrair as atenes daqueles que se ocupam do tema, tendo em vista as leituras que se apresentaram dos direitos fundamentais dos trabalhadores. A partir disso, apresenta-se a necessidade de identificao do assdio moral sob o prisma que o explique por meio do paradigma da dignidade do trabalhador, entendida esta pela vertente que a interpreta de acordo com o conceito de honra e da necessidade de proteo a um trabalho digno e decente. A importncia da continuidade da relao de emprego deve ser ressaltada, pois o vnculo contratual no se resume apenas a um instrumento jurdico posto a servio da ordem econmica para a apropriao da fora de trabalho. preciso ter em mente que ele no se presta somente juridicizao do relacionamento do empregado e empregador, mas tambm responsvel pela construo do ser do trabalhador, impingindo a este sua identidade profissional, proporcionando a criao de vinculaes afetivas, enfim, construindo sua subjetividade. De tudo que foi exposto, o que se pretendeu foi buscar elementos que subsidiassem a compreenso do assdio moral como uma forma de degenerao do poder circulante dentro da relao de emprego, para, assim, colaborar, mesmo que de forma extremamente singela, com aqueles que vislumbram um mundo do trabalho permeado pela valorizao do empregado.

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