interveno

O pecado original da sociedade e da ordem jurdica brasileira*

Luiz Felipe de Alencastro

[*] Parecer sobre a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF/186, apresentada ao Supremo Tribunal Federal (STF). Texto apresentado pelo autor, como representante da Fundao Palmares, na Audincia Pblica do STF sobre as cotas universitrias para negros. Agradeo a ajuda de Flvia Rosemberg (Fundao Carlos Chagas), Ciro Biderman (FGV), Paulo Srgio Pinheiro (USP), Mrio Theodoro (Ipea), Marcelo Tragtemberg (UFSC), Jos Jorge de Carvalho(UNB) e da procuradora federal Dora Bertlio (Fundao Palmares).

[1] Ver o Database da Universidade de Harvard em <http://www.slavevoyages.org/tast/index.faces>.

No presente ano de 2010, os brasileiros afro-descendentes, os cidados que se auto-definem como pretos e pardos no recenseamento nacional, passam a formar a maioria da populao do pas. A partir de agora na conceituao consolidada em dcadas de pesquisas e de anlises metodolgicas do IBGE , mais da metade dos brasileiros so negros. Esta mudana vai muito alm da demografia. Ela traz ensinamentos sobre o nosso passado, sobre quem somos e de onde viemos, e traz tambm desafios para o nosso futuro. Minha fala tentar juntar os dois aspectos do problema, partindo de um resumo histrico para chegar atualidade e ao julgamento que nos ocupa. Os ensinamentos sobre nosso passado, referem-se densa presena da populao negra na formao do povo brasileiro. Todos ns sabemos que esta presena originou-se e desenvolveu-se na violncia. Contudo, a extenso e o impacto do escravismo no tm sido suficientemente sublinhados. A petio inicial de ADPF apresentada pelo DEM a esta Corte fala genericamente sobre o racismo e a opo pela escravido negra (pp. 37-40), sem considerar a especificidade do escravismo em nosso pas. Na realidade, nenhum pas americano praticou a escravido em to larga escala como o Brasil. Do total de cerca de 11 milhes de africanos deportados e chegados vivos nas Amricas, 44% (perto de 5 milhes) vieram para o territrio brasileiro num perodo de trs sculos (15501856). O outro grande pas escravista do continente, os Estados Unidos, praticou o trfico negreiro por pouco mais de um sculo (entre 1675 e 1808) e recebeu uma proporo muito menor perto de 560 mil africanos , ou seja, 5,5% do total do trfico transatlantico1. No final das contas, o Brasil apresenta-se como o agregado poltico americano que captou o maior nmero de africanos e que manteve durante mais tempo a escravido. Durante estes trs sculos, vieram para este lado do Atlntico milhes de africanos que, em meio misria e ao sofrimento, tiveram coragem e esperana para constituir as famlias e as culturas formadoras
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de uma parte essencial do povo brasileiro. Arrancados para sempre de suas famlias, de sua aldeia, de seu continente, eles foram deportados por negreiros luso-brasileiros e, em seguida, por traficantes genuinamente brasileiros que os trouxeram acorrentados em navios arvorando o auriverde pendo de nossa terra, como narram estrofes menos lembradas do poema de Castro Alves. No sculo XIX, o Imprio do Brasil aparece ainda como a nica nao independente que praticava o trfico negreiro em larga escala. Alvo da presso diplomtica e naval britnica, o comrcio ocenico de africanos passou a ser proscrito por uma rede de tratados internacionais que a Inglaterra teceu no Atlntico2. O tratado anglo-portugus de 1818 vetava o trfico no norte do equador. Na seqncia do tratado anglo-brasileiro de 1826, a lei de 7 de novembro de 1831 proibiu a totalidade do comrcio atlntico de africanos no Brasil. Entretanto, 50 mil africanos oriundos do norte do Equador so ilegalmente desembarcados entre 1818 e 1831, e 710 mil indivduos, vindos de todas as partes da frica, so trazidos entre 1831 e 1856, num circuito de trfico clandestino. Ora, da mesma forma que o tratado de 1818, a lei de 1831 assegurava plena liberdade aos africanos introduzidos no pas aps a proibio. Em conseqncia, os alegados proprietrios desses indivduos livres eram considerados seqestradores, incorrendo nas sanes do artigo 179 do Cdigo Criminal, de 1830, que punia o ato de reduzir escravido a pessoa livre que se achar em posse de sua liberdade. A lei de 7 de novembro 1831 impunha aos infratores uma pena pecuniria e o reemblso das despesas com o reenvio do africano seqestrado para qualquer porto da frica. Tais penalidades so reiteradas no artigo 4 da Lei de 4 de setembro de 1850, a lei Eusbio de Queirs que acabou definitivamente com o trfico negreiro. Porm, na dcada de 1850, o governo imperial anistiou, na prtica, os senhores culpados do crime de seqestro, mas deixou livre curso ao crime correlato, a escravizao de pessoas livres3. De golpe, os 760 mil africanos desembarcados at 1856 e a totalidade de seus descendentes continuaram sendo mantidos ilegalmente na escravido at 18884. Para que no estourassem rebelies de escravos e de gente ilegalmente escravizada, para que a ilegalidade da posse de cada senhor, de cada seqestrador, no se transformasse em insegurana coletiva dos proprietrios, de seus scios e credores abalando todo o pas , era preciso que vigorasse um conluio geral, um pacto implcito em favor da violao da lei. Um pacto fundado nos interesses coletivos da sociedade, como sentenciou, em 1854, o ministro da Justia, Nabuco de Arajo, pai de Joaquim Nabuco. O tema subjaz aos debates da poca. O prprio Joaquim Nabuco que est sendo homenageado neste ano do centenrio de sua
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[2] Demonstrando um grande desconhecimento da histria ptria e supercialidade em sua argumentao, a petio do DEM afirma na pgina 35: Por que no direcionamos a Portugal e Inglaterra a indenizao a ser devida aos afrodescendentes, j que foram os portugueses e os ingleses quem organizaram o trfico de escravos e a escravido no Brasil?. Como amplamente conhecido, os ingleses no tiveram participao no escravismo brasileiro, visto que o trfico negreiro constitua-se como um monoplio portugus, com ativa participao brasileira no sculo XIX. Bem ao contrrio, por razes que no cabe desenvolver neste texto, a Inglaterra teve um papel decisivo na extino do trfico negreiro para o Brasil.

[3] Malheiro, A. Perdigo. A escravido no Brasil: ensaio histrico, jurdico, social (1867). Petrpolis: Vozes, 1976, 2 vols., v. 1, pp. 201-222. Numa mensagem confidencial ao presidente da provncia de So Paulo, em 1854, Nabuco de Arajo, ministro da Justia, invoca os interesses coletivos da sociedade, para no aplicar a lei de 1831, prevendo a liberdade dos africanos introduzidos aps esta data: Nabuco, Joaquim. Um estadista do Imprio [1897-1899]. Rio de Janeiro: Topbooks, 1997, 2 vols., v. 1, p. 229, n. 6. [4] Mamigonian, Beatriz G. Comunicao no seminrio do Centre dtudes du Brsil et de lAtlantique Sud, Universit de Paris IV Sorbonne, 21/11/2006; Eltis, D. Economic growth and the ending of the transatlantic slave trade. Oxford, U.K: Oxford University Press, 1989, Appendix A, pp. 234-44.

[5] Nabuco, O abolicionismo [1883]. Petrpolis: Vozes, 1977, pp 115-120, 189. Quinze anos depois, confirmando a importncia primordial do trfico de africanos e da na reproduo desterritorializada da produo escravista , Nabuco afirma que foi mais fcil abolir a escravido em 1888, do que fazer cumprir a lei de 1831: Um estadista do Imprio, op. cit., p. 228.

[6] Alencastro, L. F. de. A desmemria e o recalque do crime na poltica brasileira. In: Novaes, Adauto. O esquecimento da poltica. Rio de Janeiro: Agir, 2007, pp. 321-334.

morte escrevia com todas as letras em O abolicionismo [1883]: Durante cinqenta anos a grande maioria da propriedade escrava foi possuda ilegalmente. Nada seria mais difcil aos senhores, tomados coletivamente, do que justificar perante um tribunal escrupuloso a legalidade daquela propriedade, tomada tambm em massa5. Tal tribunal escrupuloso jamais instaurou-se nas cortes judicirias, nem tampouco na historiografia do pas. Tirante as aes impetradas por um certo nmero de advogados e magistrados abolicionistas, o assunto permaneceu encoberto na poca e foi praticamente ignorado pelas geraes seguintes. Resta que este crime coletivo guarda um significado dramtico: ao arrepio da lei, a maioria dos africanos cativados no Brasil a partir de 1818 e todos os seus descendentes foram mantidos na escravido at 1888. Ou seja, boa parte das duas ltimas geraes de indivduos escravizados no Brasil no era escrava. Moralmente ilegtima, a escravido do Imprio era ainda primeiro e sobretudo ilegal. Como escrev, tenho para mim que este pacto dos seqestadores constitui o pecado original da sociedade e da ordem jurdica brasileira6. Firmava-se duradouramente o princpio da impunidade e do casusmo da lei que marca nossa histria e permanece como um desafio constante aos tribunais e a esta Suprema Corte. Conseqentemente, no so s os negros brasileiros que pagam o preo da herana escravista. Outra deformidade gerada pelos males que a escravido criou, para retomar uma expresso de Joaquim Nabuco, refere-se violncia policial. Para expor o assunto, volto ao sculo XIX, abordando um ponto da histria do direito penal que os ministros desta Corte conhecem bem e que peo a permisso para relembrar. Depois da Independncia, no Brasil, como no sul dos Estados Unidos, o escravismo passou a ser consubstancial ao State building, organizao das instituies nacionais. Houve, assim, uma modernizao do escravismo para adequ-lo ao direito positivo e s novas normas ocidentais que regulavam a propriedade privada e as liberdades pblicas. Entre as mltiplas contradies engendradas por esta situao, uma relevava do Cdigo Penal: como punir o escravo delinqente sem encarcer-lo, sem privar o senhor do usufruto do trabalho do cativo que cumpria pena priso? Para solucionar o problema, o quadro legal foi definido em dois tempos. Primeiro, a Constituio de 1824 garantiu, em seu artigo 179, a extino das punies fsicas constantes nas aplicaes penais portuguesas. Desde j ficam abolidos os aoites,a tortura,a marca de ferro quente,e todas as mais penas cruis; a Constituio tambm prescrevia: as cadeias sero seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separao dos rus, conforme suas circunstncias e natureza de seus crimes.
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Conforme os princpios do Iluminismo, ficavam assim preservadas as liberdades e a dignidade dos homens livres. Num segundo tempo, o Cdigo Criminal de 1830 tratou especificamente da priso dos escravos, os quais representavam uma forte proporo de habitantes do Imprio. No seu artigo 60, o Cdigo reatualiza a pena de tortura. Se o ru for escravo e incorrer em pena que no seja a capital ou de gals, ser condenado na de aoites, e depois de os sofrer, ser entregue a seu senhor, que se obrigar a traz-lo com um ferro pelo tempo e maneira que o juiz designar, o nmero de aoites ser fixado na sentena e o escravo no poder levar por dia mais de 50. Com o aoite, com a tortura, podia-se punir sem encarcerar: estava resolvido o dilema. Longe de restringir-se ao campo, a escravido tambm se arraigava nas cidades. Em 1850, o Rio de Janeiro contava 110 mil escravos entre seus 266 mil habitantes, reunindo a maior concentrao urbana de escravos da poca moderna. Neste quadro social, a questo da segurana pblica e da criminalidade assumia um vis especfico7. De maneira mais eficaz que a priso, o terror, a amea do aoite em pblico, servia para intimidar os escravos. Oficializada at o final do Imprio, esta prtica punitiva estendeuse s camadas desfavorecidas, aos negros em particular e aos pobres em geral. Junto com a privatizao da justia efetuada no campo pelos fazendeiros, tais procedimentos travaram o advento de uma poltica de segurana pblica fundada nos princpios da liberdade individual e dos direitos humanos. Enfim, uma terceira deformidade gerada pelo escravismo afeta diretamente o estatuto da cidadania. sabido que nas eleies censitrias de dois graus ocorrendo no Imprio, at a Lei Saraiva, de 1881, os analfabetos, incluindo negros e mulatos alforriados, podiam ser votantes, isto , eleitores de primeiro grau, que elegiam eleitores de 2 grau (cerca de 20 mil homens em 1870), os quais podiam eleger e ser eleitos parlamentares. Depois de 1881, foram suprimidos os dois graus de eleitores e, em 1882, o voto dos analfabetos foi vetado. Decidida no contexto pr-abolicionista, a proibio buscava criar um ferrolho que barrasse o acesso do corpo eleitoral maioria dos libertos. Gerou-se um estatuto de infracidadania que perdurou at 1985, quando foi autorizado o voto do analfabeto. O conjunto dos analfabetos brasileiros, brancos e negros, foi atingido8. Mas a excluso poltica foi mais impactante na populao negra, onde o analfabetismo registrava, e continua registrando, taxas proporcionalmente bem mais altas do que entre os brancos9. Pelos motivos apontados acima, os ensinamentos do passado ajudam a situar o atual julgamento sobre cotas universitrias na perspectiva da construo da nao e do sistema politico de nosso pas. Nasci8 O pEcaDO OrigiNaL Da SOciEDaDE E Da OrDEm JUrDica braSiLEira Luiz Felipe de Alencastro

[7] Alencastro, Proletrios e escravos: imigrantes portugueses e cativos africanos no Rio de Janeiro 18501870. Novos Estudos Cebrap, 1988, n 21, pp. 30-56.

[8] Berqu, Elza e Alencastro. A emergncia do voto negro. Novos Estudos Cebrap, 1992, n 33, pp.77-88. [9] O censo de 1980 mostrava que o ndice de indivduos maiores de cinco anos sem instruo ou com menos de 1 ano de instruo era de 47,3% entre os pretos, 47,6% entre os pardos e 25,1% entre os brancos. A desproporo reduziu-se em seguida, mas no tem se modificado nos ltimos vinte anos. Segundo as PNADs, em 1992, verificava-se que na populao maior de 15 anos, os brancos analfabetos representavam 4,0 % e os negros 6,1 %, em 2008 as taxas eram, respectivamente, de 6,5% e 8,3%. O aumento das taxas de analfabetos provm, em boa parte, do fato de que a partir de 2004 as PNADs passam a incorporar a populao rural de Rondnia, Acre, Amazonas, Roraima, Par e Amap. Dados extrados das tabelas do Ipea.

das no sculo XIX, a partir da impunidade garantida aos proprietrios de indivduos ilegalmente escravizados, da violncia e das torturas infligidas aos escravos e da infracidadania reservada ao libertos, as arbitrariedades engendradas pelo escravismo submergiram o pas inteiro. Por isso, agindo em sentido inverso, a reduo das discriminaes que ainda pesam sobre os afro-brasileiros hoje majoritrios no seio da populao consolidar nossa democracia. Portanto, no se trata aqui de uma simples lgica indenizatria, destinada a quitar dvidas da histria e a garantir direitos usurpados de uma comunidade especfica, como foi o caso, em boa medida, nos memorveis julgamentos desta Corte sobre a demarcao das terras indgenas. No presente julgamento, trata-se, sobretudo, de inscrever a discusso sobre a poltica afirmativa no aperfeioamento da democracia, no vir a ser da nao. Tais so os desafios que as cotas raciais universitrias colocam ao nosso presente e ao nosso futuro. Atacando as cotas universitrias, a ADPF do DEM, traz no seu ponto 3 o seguinte ttulo o perigo da importao de modelos: os exemplos de Ruanda e dos Estados Estados Unidos da Amrica (pp. 41-43). Trata-se de uma comparao absurda no primeiro caso e inepta no segundo. Qual o paralelo entre o Brasil e Ruanda, que alcanou a independncia apenas em 1962 e viu-se envolvido, desde 1990, numa conflagrao generalizada que os especialistas denominam a primeira guerra mundial africana, implicando tambm Burundi, Uganda, Angola, o Congo Kinsasha e o Zimbabu, e que culminou, em 1994, com o genocdio de quase 1 milho de tutsis e milhares de hutus ruandenses? Na comparao com os Estados Unidos, a alegao inepta por duas razes. Primeiro, os Estados Unidos so a mais antiga democracia do mundo e servem de exemplo a instituies que consolidaram o sistema poltico no Brasil. Nosso federalismo, nosso Supremo Tribunal Superior, STF vosso STF so calcados no modelo norte-americano. No h nada de perigoso na importao de prticas norte-americanas que possam reforar nossa democracia. A segunda razo da inpcia reside no fato de que o movimento negro e a defesa dos direitos dos ex-escravos e afrodescendentes tem, como foi dito, razes profundas na histria nacional. Desde o sculo XIX, magistrados e advogados brancos e negros tm tido um papel fundamental nestas reinvidicaes. Assim, ao contrrio do que se tem dito e escrito, a discusso relanada nos anos de 1970-1980 sobre as desigualdades raciais muito mais o resultado da atualizao das estatsticas sociais brasileiras, num contexto de lutas democrticas contra a ditadura, do que uma propalada americanizao do debate sobre a discriminao racial em nosso pas. Alis, foram estas mesmas circunstncias que suscitaram, na mesma poca, os questionamentos sobre a distribuio da renda no quadro do alegado milagre econmico. Havia, at a realizao da priNOVOS ESTUDOS 87 JULHO 2010 9

meira PNAD incluindo o critrio cor, em 1976, um grande desconhecimento sobre a evoluo demogrfica e social dos afrodescendentes. De fato, no Censo de 1950, as estatsticas sobre cor eram limitadas, no Censo de 1960, elas ficaram inutilizadas e no Censo de 1970 elas eram inexistentes. Este longo perodo de eclipse estatstica facilitou a difuso da ideologia da democracia racial brasileira, que apregoava de inexistncia de discriminao racial no pas. Todavia, as PNADs de 1976, 1984, 1987, 1995, 1999 e os Censos de 1980, 1991 e 2000 incluram o critrio cor. Constatou-se, ento, que no decurso de trs dcadas, a desigualdade racial permanecia no quadro de uma sociedade mais urbanizada, mais educada e com muito maior renda do que em 1940 e 1950. Ou seja, ficava provado que a desigualdade racial tinha um carcter estrutural que no se reduzia com progresso econmico e social do pas. Da o adensamento das reinvidicaes da comunidade negra, apoiadas por vrios partidos polticos e por boa parte dos movimentos sociais. Nessa perspectiva, cabe lembrar que a democracia, a prtica democrtica, consiste num processo dinmico, reformado e completado ao longo das dcadas pelos legisladores brasileiros, em resposta s aspiraes da sociedade e s iniciativas de pases pioneiros. Foi somente em 1932 ainda assim com as conhecidas restries suprimidas em 1946 que o voto feminino instaurou-se no Brasil. Na poca, os setores tradicionalistas alegaram que a capacitao poltica das mulheres iria dividir as famlias e perturbar a tranqilidade de nao. Pouco a pouco, normas consensuais que impediam a plena cidadania e a realizao profissional das mulheres foram sendo reduzidas, segundo o preceito aplicvel tambm na questo racial de que se deve tratar de maneira desigual o problema gerado por uma situao desigual. Para alm do caso da poltica de cotas da UnB, o que est em pauta neste julgamento so, a meu ver, duas questes essenciais. A primeira: malgrado a inexistncia de um quadro legal discriminatrio a populao afrobrasileira discriminada nos dias de hoje? A resposta est retratada nas creches, nas ruas, nas escolas, nas universidades, nas cadeias, nos laudos dos IML de todo o Brasil. No cabe aqui entrar na anlise de estatsticas raciais, sociais e econmicas que sero abordadas por diversos especialistas no mbito desta Audincia Pblica. Observo, entretanto, que a ADPF apresentada pelo DEM, na parte intitulada A manipulao dos indicadores sociais envolvendo a raa (pp. 54-59), alinha algumas cifras e cita como nica fonte analtica o livro do jornalista Ali Kamel, o qual, como sabido, no versado no estudo das estatsticas do IBGE, do Ipea, da ONU e das incontveis pesquisas e teses brasileiras e estrangeiras que demonstram, maciamente, a existncia de discriminao racial no Brasil.
10 O pEcaDO OrigiNaL Da SOciEDaDE E Da OrDEm JUrDica braSiLEira Luiz Felipe de Alencastro

[10] Dados fornecidos por Mario Lisboa Theodoro (Ipea).

Recebido para publicao em 25 de maro de 2010.

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Da decorre a segunda pergunta que pode ser formulada em dois tempos. O sistema de promoo social posto em prtica desde o final da escravido poder eliminar as desigualdades que cercam os afrobrasileiros? A expanso do sistema de bolsas e de cotas pelo critrio social provocar uma reduo destas desigualdades? Os dados das PNADs organizados pelo Ipea mostram, ao contrrio, que as disparidades se mantm ao longo da ltima dcada. Mais ainda, a entrada no ensino superior exacerba a desigualdade racial no Brasil. Dessa forma, no ensino fundamental (de 7 a 14 anos), a diferena entre brancos e negros comeou a diminuir a partir de 1999 e, em 2008, a taxa de freqncia entre os dois grupos praticamente a mesma, em torno de 95% e 94% respectivamente. No ensino mdio (de 15 a 17 anos) h uma diferena quase constante desde entre 1992 e 2008. Neste ltimo ano, foram registrados 61,0% de alunos brancos e 42,0% de alunos negros desta mesma faixa etria. Porm, no ensino superior a diferena entre os dois grupos se escancara. Em 2008, nas faixas etrias de brancos maiores de 18 anos de idade, havia 20,5% de estudantes universitrios e nas faixas etrias de negros maiores de 18 anos, s 7,7% de estudantes universitrios10. Patenteia-se que o acesso ao ensino superior constitui um gargalo incontornvel para a ascenso social dos negros brasileiros. Por todas estas razes, reafirmo minha adeso ao sistema de cotas raciais aplicado pela Universidade de Braslia. Penso que seria uma simplificao apresentar a discusso sobre as cotas raciais como um corte entre a esquerda e a direita, o governo e a oposio ou o PT e o PSDB. Como no caso do plebiscito de 1993, sobre o presidencialismo e o parlamentarismo, a clivagem atravessa as linhas partidrias e ideolgicas. Alis, as primeiras medidas de poltica afirmativa relativas populao negra foram tomadas, como conhecido, pelo governo Fernando Henrique Cardoso. Como deixei claro, utilizei vrios estudos do Ipea para embasar meus argumentos. Ora, tanto o presidente do Ipea no segundo governo Fernando Henrique Cardoso, o professor Roberto Borges Martins, como o presidente do Ipea no segundo governo Lula, o professor Mrcio Porchman colegas por quem tenho respeito e admirao , coordenaram vrios estudos sobre a discriminao racial no Brasil nos dias de hoje e so ambos favorveis s polticas afirmativas e s polticas de cotas raciais. A existncia de alianas transversais deve nos conduzir mesmo num ano de eleies a um debate menos ideologizado, em que os argumentos de uns e de outros possam ser analisados a fim de contribuir para a superao da desigualdade racial que pesa sobre os negros e a democracia brasileira.
Luiz Felipe de Alencastro, cientista poltico e historiador, professor titular da ctedra de Histria do Brasil da Universidade de Paris IV Sorbonne.
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87, julho 2010 pp. 5-11