Martes, 26 de abril de 2011 0038 Doctora ESTHER MARIA MEZA CAMERA Juez Primero Administrativo del Circuito Ciudad

Concepto.-

Referencia.- Accin Popular de JOSE ALVAREZ GUERRERO en contra de la Gobernacin de Bolvar, Banco Agrario y Otros Rad.- 2008-0025600. MARIO ANDRES FELIZ MONSALVE, varn, mayor de edad, domiciliado y residenciado en la ciudad de Cartagena de Indias, identificado con cedula de Ciudadana No 8.853.594 de Cartagena (Bolvar) y portador de Tarjeta Profesional de Abogado No 130765 del Consejo superior de Judicatura, actuando en calidad de Procurador 65 Judicial I Administrativo de Cartagena, por medio del presente escrito, comedidamente presento alegatos-concepto- sobre la Accin Popular, la cual se sustenta de la siguiente manera, as: ANTECEDENTES RESUMEN DE LOS HECHOS Manifiesta el accionante que entre el Banco Agrario y el Departamento de Bolvar existe la cuenta corriente No. 012070029926 de naturaleza transferencias; la cual el departamento utilizaba para cubrir obligaciones parafiscales y el sistema de seguridad social a determinadas personas jurdicas. Se enter el departamento de bolvar por varios empleados de esa entidad territorial, que se les haba suspendido el servicio de atencin mdica por no haberse cumplido por parte del empleador los correspondientes pagos de los aportes. Hechas las averiguaciones correspondientes se determin que los cheques girados a los beneficiarios que se relacionan en esta demanda fueron objeto de fraude en el proceso interno de canje, en el sentido que los mismo fueron desviados a cuentas de personas naturales (personas particulares) diferentes a las cuales se les haba girado, muy a pesar de presentar los cheques al respaldo la nota de consignacin al primer beneficiario, con sus respectivos sellos de seguridad. Se concluye entonces, que las personas encargadas de responderle patrimonialmente al Departamento de Bolvar, por los perjuicios causados son el Banco Agrario de Colombia, que es la entidad bancaria con quien el departamento tiene el contrato y la cual es la primera involucrada en esta irregularidad, sin dejar a un lado el Banco Colmena. PRETENSIONES 1. Se ordene a travs de sentencia a la parte demandada (BANCO AGRARIO DE COLOMBIAY EL BANCO COLMENA) a reintegrar al Departamento de Bolvar la suma de Ciento Once Millones Quinientos Sesenta Mil Novecientos Setenta y Seis Pesos M/CTE ($111.560.976), ms la correccin monetaria desde cuando se hicieron efectivos los cheques hasta cuando se verifique la devolucin.

DERECHOS COLECTIVOS Los derechos que presuntamente se encuentran vulnerados son los siguientes, as: 1- Derecho a la Moralidad Administrativa. 2- Derecho a la Defensa del Patrimonio Publico. CONTESTACION A LA DEMANDA Banco Caja Social Colmena S.A. Manifiesta el apoderado que BCSC es una entidad financiera que presta servicios bancarios, entre otros, los referidos en la demanda, y ello por si solo no puede dar lugar a la violacin de ningn derecho o inters colectivo, independientemente de si las circunstancias a las que se refiere ese escrito ocurrieron o no en la realidad, materia que es justamente objeto de juzgamiento en otros procesos judiciales de naturaleza penal, y que por ende el juez de conocimiento del presente asunto debe relevarlo. De la misma forma causa extraeza para el apoderado del demandado que el accionante vincule a BCSC S.A. como demandado y no a todas las autoridades o terceros que hubieran podido lesionar los supuestamente infringidos derechos colectivos. Establece tambin, que el actor ha hecho uso indebido de la accin popular dirigindola contra un particular que nada tiene que ver con posibles o eventuales violaciones a los derechos mencionados. La parte demandada propone las siguientes excepciones: 1. Falta de Legitimacin.- fundada en que la accin se dirige entre otros a BCSC quien es una entidad particular; si los accionantes pretendan proteger los derechos colectivos en general han debido dirigir su demanda nicamente contra las autoridades que tienen el deber legal de velar por dichos derechos. 2. Indebida Identificacin de las Pretensiones Para una Accin Popular.- ya que el accionante propuso la discusin de ndole mercantil y/o contractual particular y por lo tanto persigue un inters que se aleja por completo de la proteccin de los derechos colectivos. 3. Ausencia de Prueba Sumaria. 4. Pleito Pendiente.- fundada en que existe en curso OTRA ACTUACION JUDICIAL ante la jurisdiccin penal por los mismos hechos a los cuales se refiere la demanda. BANCO AGRARIO DE COLOMBIA El apoderado de esta entidad bancaria se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por considerar carecen de sustento fctico y jurdico, ya que como se demostrara en el proceso el banco agrario de Colombia acto en todo momento de manera diligente y siguiendo paso a paso los procesos preestablecidos. Propone las siguientes excepciones de fondo o merito: 1. Ineptitud de Tramite Incoado.- fundado en ser un tramite distinto al sealado en la ley y la jurisprudencia para estos casos como lo es la accin contractual. 2. Inexistencia De Violacin o Amenaza de Derechos Colectivos a la Defensa del Patrimonio Publico.- fundada en el hecho de que el presente caso se deriva de la existencia de un contrato de cuenta corriente suscrito entre 2 entidades publicas, una de ellas el banco agrario y la otra la gobernacin de bolvar, por lo anterior cualquier diferencia en la ejecucin del contrato no puede tildarse de una amenaza o violacin de un derecho colectivo a la defensa de un patrimonio publico, si no de una diferencia contractual. 3. Inexistencia de Obligacin de Devolver Suma

de Dinero a la Gobernacin de Bolvar.- fundada en que el banco agrario acto en todo momento de manera diligente y cumpli estrictamente con la normatividad operativa que establece como se paga un cheque en canje o compensacin. 4. Ausencia de Culpa del Banco Agrario.- ya que el banco acto conforme a los parmetros establecidos en la entidad y en cumplimiento de disposiciones legales y contractuales para el procedimiento del pago de cheques fiscales presentados para cobro a travs de la cmara de compensacin. 5. Culpa o Hecho de un Tercero: determinado en la decisin de la denuncia penal en curso. Gobernacin de bolvar El apoderado de la Gobernacin de Bolvar se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda que tengan relacin directa contra los intereses de su defendida; solicita de igual manera sean desestimadas por carecer de fundamento de hecho y de derecho, toda vez que no ha existido por parte de la Gobernacin amenaza o vulneracin de derechos o inters colectivos alguno.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO El problema jurdico que ata la Litis, se centra en determinar si existe Para entrar a desarrollar el caso en estudio, es dable indicar el concepto, finalidad y caractersticas de la Accin Popular, para lo cual se hace necesario citar el fundamento superior de este tipo de Acciones, el cual viene dispuesto en el Articulo No. 88 de la Constitucin Nacional, el cual ora:
La Ley regulara las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. ()

De la disposicin superior transcrita, damos cuenta la clara intencin del constituyente, de brindar una Accin principal para la defensa de esta clase de derechos, los cuales sin duda se afectan cuando son quebrantados al colectivos, por lo que la efectividad de la Accin es prueba de la proteccin expedita e integral que se busca y se debe obtener de forma congruente. En este sentido, y dando alcance al imperio del Constituyente se expide la Ley 472 de fecha 05 de Agosto de 1998, por la cual se desarrolla el Articulo No. 88 de la Constitucin Poltica de Colombia en relacin con el ejercicio de las Acciones Populares y de grupo y se dictan otras disposiciones, en donde se le acuaron todas las caractersticas, conceptos y finalidades de este tipo de Acciones, la cual ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia Colombiana, para el caso de entidades pblicas por el Honorable Consejo de Estado. El objeto de la accin popular viene dado en el Artculo No. 1 de la Ley 472 de 1998, el cual para estos particulares efectos ora: La presente ley
tiene por, objeto regular las Acciones Populares y las Acciones de Grupo de que trata el Articulo No. 88 de la Constitucin Poltica de Colombia. Esta acciones estn orientadas a garantizar la defensa y proteccin de los derechos e intereses colectivos, as como los de grupos o de un numero plural de personas. As mismo la Ley rotula la definicin de la siguiente manera, as:

Acciones Populares. Son los medios procesales para la proteccin de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Las anteriores transcripciones demuestran lo principal y autonoma de la Acciones Populares, la cual obtiene esta caractersticas en razn de que no necesita de otro medio jurdico-procesal para enervarla, motivo por el cual posee un tramite preferencial para la defensa de los derechos e intereses colectivos. Por lo anterior, cito jurisprudencia que prescribe los requisitos y elementos que deben examinarse en una accin popular, as:
El Artculo 15 de la Ley 472 de 1998 dispone que la jurisdiccin de lo contencioso administrativo conocer de los procesos que se susciten con ocasin del ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades pblicas y de las personas privadas que desempeen funciones administrativas. Lo anterior significa, en primer lugar, que los supuestos sustanciales para que proceda la accin popular son: a) que se trate de situaciones actuales que impliquen un peligro contingente, una amenaza, vulneracin o agravio de uno o varios derechos o intereses colectivos y b) que esas situaciones se deban a acciones u omisiones de autoridades pblicas o de particulares. Ambos supuestos deben ser demostrados de manera idnea en el proceso respectivo.1

En este sentido, el actor seala como derechos colectivos quebrantados los siguientes, as: 1. Moralidad Administrativa. 2. Los derechos de los consumidores y usuarios. Sobre estos derechos se hace necesario citar la siguiente jurisprudencia, para evidenciar cuales podran ser los supuestos vulneradores de los mismos, ya que se trata de derechos colectivos de configuracin rigurosa y que denotan de alguna forma falta en los procederes y postulados que una norma insta para su proteccin. Por lo anterior, cito la jurisprudencia para dar alcance a los mismos, as:
MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio constitucional / DERECHO COLECTIVO DE LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Norma en blanco La Sala ha reconocido que la moralidad administrativa es un principio constitucional cuya aplicacin supone un especial mtodo de interpretacin que permita garantizar, de una manera eficaz, la vinculacin directa de la funcin administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitucin. Se trata de una tarea compleja y difcil, en tanto que requiere de la aplicacin directa de dichos principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, es imposible de concretar de manera genrica, pues de hacerlo se correr el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas. La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institucin jurdica; por esta razn, para definir su contenido en un caso concreto es necesario remitirse a la regulacin de esta ltima. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales y las
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CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIN PRIMERA. Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Bogot, D. C., cinco (5) de febrero del dos mil cuatro (2004). Radicacin nmero: 70001-23-31-000-2002-00874-01(AP). Actor: DARIO ALVIS GONZALES. Demandado: MUNICIPIO DE SINCELEJO Y CURADOR URBANO PRIMERO. Referencia: ACCION POPULAR.

instituciones jurdicas se sirven los unos a los otros, dado que aqullos constituyen la fuente de regulacin de stas y la definicin del contenido de estas ltimas implica regresar a dicha regulacin. Esta Sala, teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad administrativa y con la finalidad lograr su aplicacin esboz una solucin que propone la concrecin del mismo, mediante ejemplos, de manera que dicha concrecin se convierte en el elemento que hace reaccionar al principio con un alcance determinado. Ahora bien, con el objeto de precisar an ms la aplicacin del principio que se estudia, esta Sala en la sentencia AP-170 de 2001, seal que la regla que concreta a la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el Art. 4 de la ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definicin se encuentra, o se debera encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez deber estarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella. Para la Corte Constitucional, la moralidad, en su acepcin constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores pblicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad. Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relacin entre los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio pblico, que, en ocasiones, los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta e independiente. Nota de Relatora: Ver las sentencias AP- 170 y 166 de 2001 y AP-0787 de 20022

En relacin con este derecho, damos cuenta tal como lo sostiene la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, se deben verificar procederes normativos o legales que de no realizarse seguramente generan un reproche, lo que actualizara la vulneracin al derecho a la moralidad administrativa, el cual es comparado a un tipo penal en blanco, ya que necesita de otras normas para renovarse, las cuales se acoplan y generan el reproche inmoral, el cual puede estar basado en el quebrantamiento o en la inobservancia de la norma legal. Sobre el otro derecho que invoca el actor como vulnerado, el cual consideramos que no tiene vocacin dentro del fondo de la accin popular que nos ocupa, se hace necesario citar extracto jurisprudencial que nos da un concepto sobre esta prerrogativa, y del cual vemos que este derecho tiene otros destinatarios distintos a lo que aqu se involucran. Es dable verificar el material probatorio que rodea la Litis, pues a partir de este, se corroboran los hechos segn los cuales se estn presuntamente conculcando los derechos colectivos relacionados en su demanda de accin popular. Las pruebas son las siguientes, as: 1. A folio 8 y 9 se encuentra aportado en copia simple fotocopias de los cheques girados al Banco Agrario de Colombia a favor de varias personas jurdicas con sus respectivos valores para cubrir obligaciones parafiscales y aportes de seguridad social por parte del Departamento de Bolvar. 2. De folio 16 a 18 se encuentra constancia certificada que informa a la comunidad la existencia de la presente accin. 3. A folio 56 se encuentra oficio del banco agrario de Colombia que determina cuales fueron los cheques pagados en la oficina de Cartagena sobre los cuales existe reclamacin mediante la presente accin popular. 4. A folio 57 y 58 se encuentra oficio del centro de operaciones bancarias regional costa del banco agrario de Colombia en el cual se detalla un informe operativo sobre cobro de cheques en canje de la oficina en Cartagena
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CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIN TERCERA. Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNNDEZ ENRIQUEZ. Bogot, D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004). Radicacin nmero: 76001-23-31-000-2001-04017-01(AP). Actor: WILLIAM MARN CIFUENTES. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS. Referencia: ACCIN POPULAR.

reclamados en la presente accin. 5. A folio 137 se encuentra Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento la cual se declaro fallida debido a la inasistencia de todas las partes. 6. A folio 166 y 167 se encuentra Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento la cual se declaro fallida por no poseer las partes nimo conciliatorio. 7. A folio 174 y 175 se encuentra recurso de apelacin interpuesto por el apoderado del departamento de bolvar contra el numeral octavo del auto de fecha 10 de agosto de 2009. 8. De folio 180 a 182 se encuentra respuesta de oficio, remitida por el Dr. Joaco Berrio Villareal, en el cual rinde un informe detallado de la situacin. 9. De folio 183 a se encuentra desarrollo de la actuacin de la gobernacin de bolvar una vez fueron enterados de la situacin. 10. A folio 208 se encuentra relacin de cheques pagados por parte del banco popular. 11. A folio 220 se encuentra oficio de la gobernacin de bolvar con destino al banco popular solicitando el reembolso de recursos correspondientes a los cheques con fraude en certificacin realizada por dicha entidad bancaria. 12. De folio 225 a 247 se encuentran diversas copias de reclamaciones realizadas por el departamento de bolvar a las distintas entidades financieras que intervinieron en el cobro de los cheques. 13. De folio 255 a se encuentra diferentes reclamos de reembolsos por parte de la gobernacin de bolvar a entidades bancarias de la ciudad. 14. De folio 266 a 269 se encuentra interrogatorio de Jos Manuel lvarez Guerrero (actor de la presente accin popular). 15. A folio 270 se encuentra testimonio de Martha Daz de Coronoda, la cual no se pudo realizar por la no asistencia a la diligencia. 16. A folio 271 se encuentra testimonio de Luis Rafael Angulo Betancourt, la cual no se pudo realizar por la no asistencia a la diligencia. 17. De folio 272 a 275 se encuentra testimonio de Amira Rosa Gonzlez Gmez. 18. A folio 276 se encuentra testimonio de Felipe Merlano de la Ossa la cual no se pudo realizar por la no asistencia a la diligencia. 19. De folio 304 a 319 se encuentra copia de la documentacin que reposa en la seccin de tesorera del departamento de bolvar segn el caso de la referencia. 20. A folio 325 se encuentra respuesta del BCSC informando el titular de la cuenta (persona natural) a la cual fueron consignados los fondos de los cheques. 21. De folio 332 a 334 se encuentra interrogatorio de Martha Daz de Coronado, la cual detalla la situacin mediante respuestas a preguntas tcnicas. 22. A folio 384 se encuentra declaracin bajo juramento que rinde la seora Vicky Sossa, la cual no se pudo realizar por la no presencia de la declarante. 23. A folio 385 se encuentra declaracin bajo juramento que rinde la seora Gloria Izaquita, la cual no se pudo realizar por la no presencia de la declarante. 24. A folio 386 se encuentra declaracin bajo juramento que rinde el seor Roberto Martnez Garca, la cual no se pudo realizar por la no presencia del declarante. 25. De folio 402 a 1087 se encuentra copia autentica del proceso penal que da cuenta de la accin iniciada por el banco Colmena BCSC y que actualmente cursa en el juzgado 2 penal del circuito de Cartagena, en contra de los seores ELSA SARABIA CASTELLON, JOAQUIN SALAS SARMIENTO, HERNANDO POLO PINEDA. 26. De folio 1152 a 1156 se encuentra acta de audiencia de testimonio del seor JAVIER ALCIDES FIERRO FIERRO, en el cual hace un relato de todo cuanto le consta del proceso de la referencia. 27. De folio 1161 a 1166 se encuentra oficio del banco agrario de Colombia en el cual informan cuales fueron los cheques girados por el departamento de bolvar que fueron pagados por canje.

Para finalizar, considera esta agencia del ministerio Pblico que las pretensiones no tienen vocacin para salir avantes, tras la configuracin en vocacin de la figura jurisprudencial de Hecho Superado. Anexo.- Expediente contentivo de 183 folios en un (01) cuaderno. Con el respeto acostumbrado,

MARIO ANDRES FELIZ MONSALVE Procurador 65 Judicial I Administrativo